کلید واژه: مقرره­ی رم1، اتحادیه­ی اروپا، تعهدات قراردادی ،قلمرو سرزمینی، قلمرو موضوعی
فهرست مطالب                       
مقدمه: 1
الف- بیان مسأله: 1
ب- سؤال‏های پژوهش‏: 2
پ- پیشینه پژوهش: 2
ت- فرضیه‌های پژوهش: 3
ث- حدود پژوهش: 4
ج- اهداف پژوهش: 4
چ- روش‌شناسی پژوهش: 4
ح- تقسیم مطالب پژوهش: 4
فصل اول: کلیات 5
مبحث نخست: هدف و جایگاه مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا 6
گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا 6
گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا 8
مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها 10
گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا 10
گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با  کنوانسیون ها 11
مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک. 13
گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی 13
بند نخست: قلمرو زمانی 14
بند دوم: قلمرو سرزمینی 16
گفتار دوم: قلمرو موضوعی 17
بند نخست: مفهوم تعهدات مدنی و تجاری 18
بند دوم: مفهوم تعهدات قراردادی 19
بند سوم: مفهوم تعارض قوانین 20
گفتار سوم: مستثنیات قلمرو موضوعی 20
بند نخست: مستثنیات کلی 20
بند دوم: مستثنیات جزیی 21
فصل دوم: انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد از طریق حاکمیت اراده. 27
مبحث نخست: حاکمیت اراده، شکل انتخاب قانون حاکم و تجزیه و تغییر آن. 28
گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا 29
بند نخست: حاکمیت اراده. 29
بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک. 32
بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران. 33
گفتار دوم: شکل انتخاب قانون. 35
بند نخست: انتخاب صریح 35
بند دوم: انتخاب ضمنی 36
گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم. 39
بند نخست: تجزیه قانون حاکم. 39
بند دوم: تغییر قانون حاکم. 42
مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده. 42
گفتار نخست: مقررات امری حاکم. 43
گفتار دوم: نظم عمومی مقر دادگاه. 46
فصل سوم: انتخاب قانون حاکم در صورت سکوت طرفین 50
مبحث نخست: ضوابط انتخاب قانون حاکم. 51
گفتار نخست: ضوابط کلی در تعیین قانون حاکم. 53
بند نخست: معیار عینی 53
گفتار دوم: ضوابط خاص مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا 58
بند نخست: قانون محل سکونت معمولی متعهد اجرای تعهد شاخص. 58
بند دوم: قانون نزدیک ترین ارتباط 61
بند سوم: شرط گریز. 63
مبحث دوم: قواعد حاکم بر قراردادهای خاص. 64
گفتار نخست:  قرارداد های موضوع ماده ی 4. 64
گفتار دوم:  قراردادهای با اشخاص ضعیف تر. 69
بند نخست: قرارداد حمل و نقل 69
بند دوم: قراردادهای مصرف 72
بند سوم: قرارداد بیمه. 75
بند چهارم: قرارداد استخدام شخصی 77
نتیجه گیری و پیشنهادات: 80
فهرست منابع. 84
ضمیمه. 96
مقدمه:
در این مقدمه به بیان مسأله، سؤال­های پژوهش، فرضیه ­های پژوهش، حدود پژوهش، پیشینه­ی پژوهش­، مبانی نظری پژوهش، روش­­ پژوهش و سازمان‌دهی مطالب پرداخته خواهد شد.
الف- بیان مسأله:
    با تشکیل اتحادیه­ی اروپا و تغییرات گسترده­ای که در پی آن ایجاد شد نیاز به قوانین جدید که قادر به هماهنگی تعهدات قراردادی و غیر قراردادی به وجود آمده در این قلمرو سرزمینی باشد بیشتر احساس گردید. جدیدترین قانون حاکم  بر تعهدات قراردادی در قلمرو اتحادیه اروپا با در نظر گرفتن پیمان تشکیل جامعه اروپا  مقرره­ی رم یک است که توسط پارلمان اروپا در تاریخ17 ژوئن 2008 به تصویب رسیده است. پیش از تصویب این مقرره نیز، مقرره­ی رم دو در باب تعهدات غیر قراردادی به تصویب کشورهای عضو اتحادیه­ی اروپا رسیده و به اجرا درآمده بود. هدف از تصویب این مقرره یکسان‌سازی قواعد حل تعارض در میان اتحادیه­ی اروپا و فراتر از آن ایجاد رویه در سطح بین ­المللی در میان تمامی کشورهاست، به‌نحوی‌که تعهدات ناشی از قراردادهای بین‌المللی منعقده توسط اشخاص را پوشش داده و با تکیه بر اصول حقوقی پیش‌بینی‌شده در آن، به رفع تعارضات احتمالی ناشی از انعقاد قراردادهای بین‌المللی می‌پردازد و راهکارهایی جهت تعیین قانون حاکم پیشنهاد می­ کند تا بدین‌وسیله وضعیت قواعد حل تعارض حاکم بر این دسته از قراردادها را بهبود بخشد؛ هرچند مشخص نیست که تصویب این مقرره تا چه حد به اهداف بیان‌شده در مقدمه‌ی آن و رفع ابهامات کنوانسیون رم 1980 کمک کرده است (Garcimartin, 2008: 61 ).
در حال حاضر بارزترین و گسترده‌ترین اصل حقوقی پذیرفته‌شده در زمینه‌ی حقوق بین‌الملل خصوصی در نظام‌های حقوقی جهان اصل حاکمیت اراده است (Symeon, 2010: 541).
اصل حاکمیت اراده از آزادی اراده طرفین و برتری مصلحت‌اندیشی آنان با توجه به موضوع و احوال حاکم بر قرارداد ناشی شده و به طرفین این امکان را می‌دهد تا قانون دلخواه را بر قرارداد بار کنند و این انتخاب ازنظر قانون‌گذار قابل‌احترام است اما همانند تمام اصول حقوقی با محدودیت‌هایی روبه‌رو است و نمی‌توان آزادی مطلق را برای طرفین قرارداد قائل شد (Behr, 2011: 241). بنابراین بررسی حدود و ثغور آن ضروری به نظر می‌رسد. وجود اصل آزادی انتخاب قانون حاکم از یک‌سو  و سکوت دو طرف قرارداد و عدم اعمال این حق از سوی دیگر، منجر به ایجاد نظریه‌هایی در زمینه‌ی ارائه‌ی یک معیار منطقی جهت اتخاذ قانون حاکم بر قرارداد گشته است. از جمله این نظریه‌ها می‌توان به قانون نزدیک‌ترین ارتباط، قانون اقامتگاه، قانون دادگاه مقر رسیدگی و . اشاره نمود. نوآوری‌های مقرره رم یک در زمینه‌ی پذیرش نظریه‌ی اصلح و تعیین قانون حاکم چشم‌گیر و قابل توجه است (Nielsen & Lando, 2008: 1688).
 با توجه به مباحث مطرح شده و شرایط موجود درزمینه‌ی تعهدات قراردادی و نسخ کنوانسیون رم 1980 و فقدان منبع داخلی که به این مهم پرداخته باشد ضرورت آغاز بررسی این تغییرات در داخل کشور بیشتر احساس می­گردد؛ به‌ویژه آن‌که صرف‌نظر از حاکمیت مقرره بر قراردادهای منعقده مابین کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان حاکمیت این مقرره بر قراردادهای بین‌المللی واقع‌شده توسط اشخاص کشورهای غیر عضو نیز تحت شرایطی وجود دارد. به‌این‌ترتیب پژوهش پیش رو به بررسی این مقرره اختصاص داده‌شده است تا آغازگر امور پژوهشی گسترده­تر گردد.
ب- سؤال‏های پژوهش‏:

 

قلمرو حاکمیت مقرره رم یک تا کجا است ؟
 

قانون قابل‌اعمال بر تعهدات قراردادی در مقرره رم یک چه قانونی است؟
 

معیارهای پیش‌بینی‌شده در مقرره رم یک در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم از سوی طرفین کدامند؟
 

– فرضیه‌های پژوهش:بر اساس اصل درون‌مرزی بودن قوانین، مقرره رم یک کشورهای عضو اتحادیه اروپا را شامل می‌شود.
 

با توجه به عمومیت اصل حاکمیت اراده در تمام نظام‌های حقوقی، قانونی که طرفین با بهره گرفتن از اصل حاکمیت اراده آن را انتخاب می کنند.
 

با استناد به ماده‌ی 4 مقرره رم یک می­توان از معیارهایی هم چون قانون محل سکونت مجری تعهد شاخص قرارداد و نزدیک‌ترین ارتباط استفاده نمود.
 
ث- حدود پژوهش:
این پژوهش به بررسی  مقرره رم یک اتحادیه اروپا می ­پردازد.
ج- اهداف پژوهش:
بررسی مقرره رم یک در حدود قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و مشخص نمودن میزان تغییرات و جهت‌گیری‌های اتحادیه­ی اروپا با در نظر گرفتن نسخ کنوانسیون رم 1980 مهم­ترین هدف این پژوهش است. با دست­یابی به این مهم می­توان قواعد حل تعارض نوین که حاصل توافق کشورهایی با نظام­های حقوقی متنوع و اصیل است را شناسایی نمود و از آن در رفع تعارض قراردادهای بین‌المللی مدد جست.
چ- روش‌شناسی پژوهش:
این پژوهش توصیفی-تحلیلی بوده و روش گردآوری اطلاعات در آن به‌ صورت کتابخانه‌ای و با بهره گرفتن از اسناد،کتاب‌ها، مقالات، سایت های اینترنتی، و سایر منابع موجود است.
ح- تقسیم مطالب پژوهش:
پژوهش در سه فصل کلی ارائه ‌شده است. فصل اول به کلیات اختصاص داده‌شده و در آن به مفاهیمی همچون تعیین قلمرو مقرره، مفهوم تعهدات قراردادی و مستثنیات آن و نیز ارتباط مقرره با سایر مقررات و کنوانسیون‌ها پرداخته می‌شود. فصل دوم در خصوص نحوه‌ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد بوده و در دو بحث کلی اصل حاکمیت اراده و محدودیت‌های آن به بررسی موضوع می‌پردازد. نهایتاً آخرین فصل، در خصوص چگونگی تشخیص قانون حاکم بر قرارداد و نظر پذیرفته‌شده از سوی مقرره در فرض سکوت طرفین بحث می‌کند.
 

تعداد صفحه :127
قیمت :37500 تومان

 

 

 

 فهرست مطالب
 

عنوان                                                                                                                      صفحه
1-1- مقدمه. 1
1-2- بیان مساله. 1
1-3- پیشینه تحقیق. 2
1-4- ضرورت تحقیق. 2
1-5- سؤالات تحقیق. 3
1-6- فرضیه های تحقیق. 3
1-7-  اهداف تحقیق. 3
1-8- روش تحقیق. 4
1-9- طرح تحقیق. 5
فصل اول:  کلیات ومفاهیم. 6
بخش اول: مفهوم و تبیین قرارداد و تفسیر آن. 7
گفتاراول: مفهوم قرارداد (عقد) 7
مفهوم لغوی قرارداد 7
مفهوم فقهی. 7
گفتار دوم: مفهوم تفسیر. 10
گفتار سوم: حالتهای سه‌گانه تفسیر. 12
گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه. 17
بخش دوم: نقش و مدار تفسیر قرارداد 22
گفتار دوم: مدار تفسیر قرارداد 24
بخش سوم: ضرورت و هدف تفسیر قرارداد 25
گفتار اول: ضرورت تفسیر قرارداد 25
گفتار دوم: هدف تفسیر قرارداد 26
فصل دوم: ابزارهای تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق. 28
بخش اول: وسایل یا مبانی تفسیر قرارداد 29
گفتار اول: نقش کلمات و قرائن در تفسیر قرارداد 30
گفتار دوم: مقررات قانونی. 32
گفتار سوم: بررسی نقش عرف و نقش کلی آن در تفسیر قرارداد 32
بخش دوم: جایگاه عوامل داخلی تفسیر قرارداد 34
گفتار اول: اراده طرفین و انعکاس آن در الفاظ آنها 34
گفتار دوم: الفاظ طرفین و حمل آن بر مقتضای عقد و رجوع به آن. 37
گفتار سوم: استناد به بندهای مندرج در قرارداد 39
بخش سوم: جایگاه عوامل خارجی تفسیر قرارداد 40
گفتار اول: تفسیر عقد متناسب با معنای قانونی. 40
گفتار دوم: جایگاه عرف و رجوع به آن. 42
گفتار سوم: عمل بر اساس حسن نیت و اطمینان. 43
گفتار چهارم: تفسیر عقد به نفع متعهد. 45
فصل سوم: نقش اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی در تفسیر قرارداد 48
بخش اول: نقش اصول لفظی در تفسیر قرارداد از منظر فقه. 49
گفتار دوم: جایگاه اصل عموم و کاربرد آن در تفسیر قرارداد 54
گفتار چهارم: جایگاه اصل عدم تقدیر و کاربرد آن در تفسیر قرارداد 63
گفتار پنجم: جایگاه اصل ظهور و کاربرد آن در تفسیر قرارداد 64
بخش دوم: نقش اصول عملیه در تفسیر قراردادها 67
گفتار اول: جایگاه و کاربرد اصل برائت در تفسیر قراردادها 68
گفتار دوم: جایگاه و کاربرد اصل استصحاب در تفسیر قراردادها 70
گفتار سوم: جایگاه و کاربرد اصل صحت در تفسیر قراردادها 72
گفتار اول: جایگاه و کاربرد اصل لزوم در تفسیر قراردادها 77
نتیجه گیری 86
منابع. 89

 

1-1- مقدمه
 

حقوق تعهدات و به خصوص قراردادها از زمره مباحث مهم و اساسی حقوق خصوصی به شمار می رود. اهمیت این شاخه از حقوق خصوصی به دلیل گستردگی، تنوع وکاربرد فراوان و نیز ارتباط مستقیم با نظام اقتصادی در جامعه، واضح و روشن است. بی شک هر قراردادی که به صورت صحیح منعقد می شود، بایستی اجرا گردد. اما برای اجرای قرارداد اولا لازم است حقوق و تکالیف طرفین قرارداد معلوم و مشخص باشد، و ازطرف دیگرممکن است هر یک از طرفین قرارداد به هنگام اجرای قرارداد مدعی گردند که مقصود مشترک به نفع و سود او بوده، و در این خصوص اختلاف حادث می گردد. در واقع با پیدایش اختلاف، تفسیر ضرورت پیدا می کند.بنابراین تفسیر قرارداد با روشن و آشکار کردن مفاد و عبارات و همچنین خواست و منظور طرفین، راه را برای اجرای صحیح قرارداد هموار می کند و مقصود طرفین را برآورده می سازد.
این پژوهش به موضوع تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق می پردازد که تا حد امکان و با پرهیز از اطاله کلام مقررات برخی کشورها را نیز راجع به تفسیر قرارداد مورد اشاره قرار می دهد. بدین منظور پژوهش خود را در سه فصل تقسیم بندی کرده ایم:
در فصل نخست به کلیات و مفاهیم پرداخته ایم، در فصل دوم ابزارهای تفسیر قرارداد ازمنظر فقه و حقوق مورد بررسی قرار گرفته سپس در فصل سوم به اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی تفسیر قرارداد مورد مطالعه قرار گرفته است. بعد از این فصول رهیافتها و نتایج حاصله از این پژوهش ذکر گردیده و در نهایت پیشنهاداتی ارائه گردیده است.

 

1-2- بیان مساله
 

در تعامل حقوقی انسان‌ها با یکدیگر و بر اساس اراده آنان، قانون حاکم بر آن تعامل، یعنی قرارداد، شکل می‌گیرد و به حکم همین قرارداد است که شخص ملتزم و متعهد به انجام امری می‌گردد. (سنهوری،1390،429) هدف از انعقاد قرارداد، اجرای مفاد آن توسط طرفین قرارداد است. ولی نخست باید مفاد و حدود قرارداد معلوم شود. اگر تعیین و تبیین مفاد قرارداد دقیق نباشد، هر یک از طرفین، بخشی که ملزم به اجرای آن است را تفسیر می‌کند، اگر طرف مقابل این تفسیر را نپذیرد، در مدلول قرارداد اختلاف ایجاد می شود و پیرو آن، نزاع نزد محاکم قضایی مطرح می گردد.(قاسم زاده،1387،352) در چنین مواردی نبود  قواعد منضبط و کارآمد برای تفسیرقراردادها مهمترین مشکل دادگاه­ها می‌باشد.
بی‌توجهی یا کم توجهی به قواعد تفسیر قرارداد، از نقائص قانون مدنی ایران است.ازاین‌رو ضرورت دارد که این مسئله مهم که دائماً مورد احتیاج است، تبیین شود و موادی به آن اختصاص یابد.

 

ضرورت تحقیق
 

ازآنجایی‌که در سیستم حقوقی کشورمان مبحث تفسیر قرارداد و قواعد مربوط به آن، مورد بی‌توجهی یا کم‌توجهی قرار گرفته است. و قانون مدنی ایران درباره کیفیت و راه‌های تفسیر قرارداد نص صریح و خاصی ندارد. بس ضرورت دارد برای تشریح مبحث تفسیر قراردادها و قواعد مربوط به آن در ابتدا به تبیین مفهوم قرارداد و تفسیر آن و سپس به ابزارهای تفسیر قرارداد و درآخر به نقش اصول لفظی و اصول عملیه و اصول حقوقی در تفسیر قراردادها می پردازیم تا بتوانیم از این مبحث در سیستم حقوقی کشورمان رفع ابهام نموده و مباحث مربوط به آن را تبیین نماییم. لازم به ذکر است که به توجه حائز اهمیت بودن موضوع و عدم وجود تحقیقی مستقل در این زمینه، انجام تحقیقی مستقل در این خصوص لازم و ضروری به نظر می‌رسد.

 

1-5- سؤالات تحقیق
 

1- مبانی تفسیر قرارداد در فقه و حقوق ایران چیست؟
2- چه عواملی را می‌توان در تفسیر قراردادها مؤثر دانست؟

 

1-6- فرضیه ­های تحقیق
 

تفسیر قرارداد در فقه و حقوق ایران مبتنی بر قصد طرفین ومقررات قانونی و سپس عرف است.
 

در تفسیر قراردادها دو دسته عوامل مؤثرند که عبارت‌اند از عوامل داخلی تفسیر مانند توجه به اراده واقعی (باطنی) و توسل به خود قرارداد و طبیعت آن اجمال و ابهام قرارداد را برطرف می‌سازد و عوامل خارجی تفسیر قرارداد مانند تفسیر عقد متناسب با معنای قانونی یا عرف و عادت که به کمک آنها تفسیر و تبیین قرارداد ممکن است.
 

1-7-  اهداف تحقیق
 

نوشتن این تحقیق برای رسیدن به اهدافی مختلف و متنوعی هست. از اهم این اهداف می‌توان به بررسی مبحث تفسیر قرارداد و قواعد مربوط به آن در سیستم حقوقی ایران اشاره نمود. علاوه بر این می‌توان بیان کرد این تحقیق به بررسی چگونگی استناد به قواعد اصولی و روش‌های سنتی اصول فقه برای تفسیر قراردادها در حقوق ایران نیز می‌پردازد .

 

1-8- روش تحقیق
 

روش پژوهش در تحقیق حاضر بدین‌صورت هست که ابتدا کلیات و مفاهیم مورد بررسی قرار گرفته می‌شود، سپس  به ابزارهای تفسیر قراردادها از منظرفقه و حقوق بیان می‌گردد. و در آخر به بررسی نقش اصول لفظی، اصول عملی و اصول حقوقی در تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق  می­پردازیم. ضمناً لازم به ذکر است که تحقیق حاضر از نوع تحقیق نظری هست که نوعاً بنیادی بوده و با روش توصیفی و تحلیلی و با ابزار مطالعه کتابخانه­ای انجام گرفته است.
تحقیق حاضر از نوع تحقیق نظری هست که نوعاً بنیادی بوده و از روش‌های توصیفی و تحلیلی می‌باشد و محقق با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای و منابع اینترنتی و مقالات علمی به تحلیل و بررسی زوایای مختلف موضوع تحقیق پرداخته است. روشی که برای انجام این تحقیق مورد نظر است استفاده از روش اینترنتی و کتابخانه‌ای و استفاده از فیش‌برداری هست که ابزار جمع‌آوری اطلاعات محقق در روش کتابخانه‌ای، همه اسناد چاپی همانند کتاب، دایره‌المعارف‌ها، متون چاپی نمایه شده در بانک‌های اطلاعاتی و اینترنت و هر منبعی که به صورت چاپی قابل شناسایی باشد؛ است. مطالعه کتابخانه‌ای به گردآوری داده‌ها از منابع و اسناد فیش‌برداری می‌گویند. در فیش‌برداری، سلیقه‌های فراوان وجود دارند
با توجه به حائز اهمیت بودن موضوع، مطالعه مبحث تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق می‌تواند گامی مؤثر در جهت ترقی نظام حقوقی کشورمان در خصوص تفسیر قراردادها و تبیین نمودن قواعد مربوط به تفسیر قرارداد باشد. در ضمن ازآنجایی‌که در خصوص مطالعه مبحث تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق اثر تحقیقی ارائه نشده است بنابراین می‌توان بیان داشت که این تحقیق می‌تواند گامی مؤثر در جهت تبیین این موضوع بردارد.

 

1-9- طرح تحقیق
 

روش کار در تحقیق مذکور، روش توصیفی و تحلیلی هست که با ابزار مطالعه کتابخانه‌ای صورت گرفته است.
مباحث این پژوهش را در سه فصل به شرح ذیل مورد بررسی قرار خواهیم داد: فصل اول که کلیات است و شامل مباحثی مربوط به تعریف قرارداد و مفهوم و تبیین

 

دلایل کافی وجود دارد. استقلال و بی‌طرفی مفاهیم جدا و متفاوتی هستند. بی‌طرفی بر حالت ذهنی یا رفتار قاضی در ارتباط با موضوع یا اصحاب دعوا در یک پرونده خاص دلالت دارد در حالی که استقلال نه تنها بر حالت ذهنی بلکه بر وضعیت وابستگی به منابع مختلف که متکی به شرایط و تضمین‌های عینی است اشاره دارد. با این وجود، این مفاهیم ارتباط ناگسستنی با یک‌دیگر دارند، به طوری که؛ استقلال خود پیش شرط اساسی بی‌طرفی محسوب می‌شود. معیارهایی که به موجب آن استقلال و بی‌طرفی قاضی سنجیده می‌شوند بی‌شمار و پیچیده بوده و اغلب از بررسی توالی وقایع گوناگون حاصل خواهند شد.‌ برای حصوص اطمینان از استقلال و بی‌طرفی دادرسان «عدالت نه تنها باید اجرا شده باشد بلکه اجرای آن نیز باید به نظر رسیده باشد.». با درنظر گرفتن معیارهای سنجش استقلال و بی‌طرفی و قوانین و مقررات حاکم بر دادگاه‌های کیفری بین‌المللی نورمبرگ و توکیو و دیوان‌های کیفری بین‌‌المللی رسیدگی کننده به جرایم ارتکابی در سرزمین‌های یوگوسلاوی سابق و رواندا و رفتار این محاکم در دادرسی‌ها، استقلال و‌‌ بی‌طرفی آن‌ها مورد تردید جدی قرار دارد. به نظر می‌رسد این محاکم به شدت تحت تأثیر وقایع پس از جنگ جهانی دوم و ملاحظات سیاسی شورای امنیت و دولت‌‌های قدرتمند قرار داشته‌اند. با این وجود اساسنامه رم سند مؤسس دیوان کیفری بین‌‌المللی و دیگر قوانین و مقررات مرتبط با آن تا حدود زیادی با معیارهای تـأمین کننده استقلال و بی‌طرفی قاضی هم‌خوانی و هماهنگی دارند. علی رغم این واقعیت، به منظور دست‌یابی کامل به هدف، اساسنامه در برخی از زمینه‌ها نیازمند اصلاح و بازنگری می‌باشد.
واژکان کلیدی: استقلال قضایی، بی طرفی قضایی، دادرسی کیفری بین المللی، دادگاه، دیوان، قاضی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
فصل اول: تعاریف و کلیات
بخش اول: مفاهیم واژه‌ها
گفتار اول: محاکمه عادلانه و تعمیم اصول آن به محاکمات کیفری ‌‌بین‌المللی.9
گفتار دوم: مفهوم استقلال12
گفتار سوم: مفهوم بی‌طرفی17
گفتار چهارم: ارتباط استقلال و بی‌طرفی.21
گفتار پنجم: استقلال و بی‌طرفی در رویه قضایی.24
بخش دوم: تاریخ اندیشه استقلال و بی‌طرفی و اسناد بین‌المللی مرتبط
گفتار اول: تاریخ اندیشه استقلال و بی‌طرفی.30
گفتار دوم: استقلال و بی‌طرفی در اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای46
فصل دوم: معیارهای لازم برای تأمین استقلال و بی‌طرفی
بخش اول:معیارهای تأمین کننده استقلال مرجع قضایی
گفتار اول: الزام به قانون بودن مرجع قضایی54
گفتار دوم: علنی بودن دادرسی‌ها.55
گفتار سوم: استقلال از قوه مجریه .57
گفتار چهارم: استقلال از پارلمان58
گفتار‌ پنجم: استقلال دادگاه‌های بین‌المللی59
گفتار ‌ششم: استقلال قضات در برابریکدیگر62
گفتار هفتم: استقلال در امورد اداری.63
گفتار هشتم: استقلال در امور مالی64
گفتار نهم: استقلال دادگاه در رابطه با موضوعات مربوط به صلاحیت قضایی65
گفتار دهم: استقلال در صدور آرا و مرجعت نهاد قضایی .67
بخش دوم: معیارهای تأمین کننده استقلال قاضی
گفتار اول: استقلال قضات.69
گفتار دوم: تأثیرگذاری بر استقلال قاضی.70
گفتار سوم: استقلال در برابر اصحاب دعوا71
گفتار چهارم: انتصاب قضات.71
گفتار پنجم: زمان تصدی منصب قضا و ثبات دوره.77
گفتار ششم: غیر قابل عزل بودن قضات در زمان تصدی منصب قضاء 78
گفتار هفتم: ترفیع قضات.79
گفتار هشتم: امنیت مالی قضات.80
گفتار نهم: حمایت از قاضی82
گفتار دهم: پاسخگویی قضات.83
گفتار یازدهم: آزادی بیان و تشکیل اتحادیه‌های حرفه‌ای85
گفتار دوازدهم: آموزش مدام قضات86
بخش سوم: معیار‌های لازم برای تأمین بی‌طرفی قاضی
گفتار اول: منع قضاوت قاضی در صورت تعارض منافع با اصحاب دعوا88
گفتار دوم: ممنوعیت اشتغال قاضی به مشاغل دیگر.89
گفتار چهارم: ظهور استقلال و بی‌طرفی.89
فصل سوم: جایگاه اصل استقلال و بی‌طرفی در محاکم کیفری‌ بین‌المللی موقت
بخش اول: جایگاه اصل در دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو
گفتار اول: محاکمات کیفری بین المللی قبل از جنگ جهانی دوم.1
گفتار دوم: محاکمات کیفری ‌بین‌المللی قبل از جنگ‌جهانی دوم.114
گفتار سوم: محاکمات کیفری‌ بین‌المللی بعد از جنگ جهانی دوم117
گفتار اول: قانونی بودن دادگاه نورمبرگ.118
گفتار دوم: قانونی بودن دادگاه توکیو124
گفتار سوم: علنی بودن محاکمات دادگاه نورمبرگ125
گفتار چهارم: علنی بودن محاکمات دادگاه توکیو127
گفتار پنجم: استقلال دادگاه نورمبرگ و مسأله صلاحیت‌ آن.128
گفتار ششم: استقلال دادگاه توکیو و مسأله صلاحیت آن132
گفتار هفتم: احترام به‌ آرای دادگاه‌های نورمبرگ و توکیو.134
گفتار هشتم:انتصاب قضات دادگاه نورمبرگ.135
گفتارنهم: انتساب قضات دادگاه توکیو136
گفتار دهم: دیگر معیارهای استقلال و بی‌طرفی دادگاه‌های نورمبرگ و توکیو138
گفتار یازدهم: ظهور استقلال و بی‌طرفی دادگاه‌های نورمبرگ و توکیو.138
گفتار چهارم: فرآیند تشکیل‌دیوان‌های کیفری بین‌المللی اختصاصی139
گفتار اول: تشکیل دیوان کیفری بین‌‌المللی یوگوسلاوی سابق139
گفتار دوم: تشکیل دیوان کیفری‌ بین‌المللی رواندا.141
گفتار سوم: قانونی بودن فرآیند تشکیل دیوان‌های کیفری بین‌الملل اختصاصی143
الف: مزایای تشکیل دیوان‌ها از طریق شورای امنیت143
گفتار پنجم: توسل به فصل هفتم منشور جهت تشکیل دیوان‌ها146
گفتار ششم: تشکیل دیوان‌ها به عنوان رکنی از ارکان فرعی شورای‌ امنیت153
گفتار هفتم: انتخاب قضات دیوان‌ها159
گفتار: هشتم: سایر معیارهای استقلال و بی‌طرفی دیوان‌ها.165
گفتار نهم: ظهور استقلال و بی‌طرفی دیوان‌ها.167
نتیجه‌گیری:.169
فصل دوم: جایگاه اصل استقلال و بی‌طرفی در دیوان کیفری بین‌المللی
گفتار:اول تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی.170
گفتار دوم: قانونی بودن تشکیل دیوان کیفری بین‌‌المللی172
گفتار سوم: علنی بون محاکمات دیوان کیفری بین‌المللی175
گفتار چهارم: استقلال دیوان از دولت‌ها.177
گفتار اول: استقلال دیوان از دولت‌های غیر عضو.178
گفتار دوم: استقلال از دولت‌هایر عضو.179
گفتار پنجم: استقلال دیوان از سازمان‌های بین‌المللی181
گفتاراول: استقلال دیوان از سازمان ملل متحد182
گفتار دوم: استقلال دیوان از شورای امنیت سازمان ملل184
الف) ارجاع یک وضعیت از طرف شورا185
ب) تعلیق تعقیب ازسوی شورای امنیت.189
گفتار ششم: استقلال دیوان در امور اداری193
گفتار هفتم: استقلال دیوان در امور مالی.197
گفتار هشتم: انتخاب قضات دیوان206
گفتار نهم: مجازات قضات متخلف دیوان.212
گفتار دهم: معیارهای عینی بی‌طرفی در دیوان کیفری بین‌ المللی.216
نتیجه‌گیری219
پیشنهادات تحقیق.221
منابع و مآخذ224
)‌ بیان مسأله:
ازآن زمان که انسان به جهت طبع مدنی خویش به زندگی اجتماعی روی آورد، ضرورت مسأله قضاوت و داوری به واسطه تضاد و تزاحم منافع افراد مطرح گردید. در ابتدا قضاوت در جوامع بدوی توسط بزرگان قبایل و ریش سفیدان صورت می‌گرفت، بعد از آن به واسطه گسترش جوامع و در نتیجه افزایش و پیچیده شدن اختلافات قضاوت به افراد خاص سپرده شد. همزمان با سپرده شدن امر قضا به افراد بی‌طرفی و استقلال رأی آن‌ها همواره یکی از دغدغه‌های اصلی متداعیین بوده است، تا جایی که همواره داشتن این صفات باعث خوشنامی قضات و جلب اعتماد عمومی نسبت به آن‌ها بوده است.
رعایت مساوات و برابری بین اصحاب دعوا در هنگام قضاوت به دلیل فطرت عدالت جوی انسان‌ها و برپایی تعالیم ادیان الهی بر فطرت پاک بشر، همواره مورد تأیید مذاهب مختلف نیز قرار گرفته است. بعد از ظهور و پیدایش انقلاب‌های جدید در تاریخ جهان، دادگستری عادلانه اغلب جز خواسته‌های مشروع انقلابیون شمرده شده است و با پیدایش حکومت‌های جدید مبتنی بر قانون اصول دادگستری عادلانه و ازجمله اصل محاکمه توسط قاضی مستقل و بی‌طرف در قوانین ملل مختلف گنجانده شد و پس از آن شهرتی جهانی یافته است.
حق محاکمه توسط یک دادگاه مستقل و بی‌طرف یکی از حقوق مهم و ضروری است که برای حمایت از حقوق بشر وآزادی‌های اساسی به موجب اسناد جهانی و منطقه‌ای حقوق بشر نیز به صراحت به رسمیت شناخته شده است(Us agency for I.D:2002:6). در حقوق کیفری بین‌الملل مباحث مربوط به استقلال و بی‌طرفی قضایی بعد از محاکمه سران نازی در دیوان نورنبرگ و مجرمین ژاپنی در دیوان توکیو، برای اولین بار به طور جدی مطرح شد. اقدام متفقین پیروز در جنگ برای تشکیل دادگاه و محاکمه مجرمین تا آن زمان اقدامی بی‌سابقه در حقوق بین‌الملل بود، از اینرو تشکیل این دادگاه‌ها با ایرادات زیادی مواجه شد که یکی از اساسی‌ترین آن‌ها فقدان استقلال و بی‌طرفی این محاکم بود. بعد از آن حضور متهمین در دیوان‌های رسیدگی‌کننده به جرایم ارتکابی در سرزمین‌های یوگوسلاوی سابق و رواندا این بار فقدان استقلال و بی‌طرفی این دیوان‌ها از سوی متهمین مورد ایراد قرار گرفت. به محض این‌که این دو دیوان ویژه کارشان را شروع کردند استقلال قضایشان توسط متهمانی که در محضر آن حضور پیدا کرده بودند مورد تردید واعتراض قرار گرفت(256:.:Bangamwabo).
در 17 ژولای 1998 کنفرانس تام الاختیار ملل متحد ایجاد دیوان کیفری بین‌المللی(کنفرانس رم) را به منظور تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی پذیرفت. دیوان به عنوان دیوان کیفری بین‌المللی دایمی در سال 2002 شروع به کار کرد. بر خلاف دیوان‌های موقت بین‌المللی، خصیصه دایمی بودن، صلاحیت تکمیلی و مکانیزم‌های در نظر گرفته شده برای اعمال صلاحیت این دیوان ضرورت توجه به آن را بیش از گذشته با اهمیت می کند. بخشی از دیباچه اساسنامه رم تصریح می‌کند: « با در نظر گرفتن این‌که در طول قرن حاضر میلیون‌ها کودک، زن و مرد قربانی فجایع و ددمنشی‌های غیر قابل تصوری شده‌اند که وجدان بشریت را شدت تکان داده است، دولت‌ها مصمم هستند که به مصونیت مرتکبان این جرایم پایان دهند و از وقوع جرایم مشابه پیش‌گیری نمایند. همچنین مصمم به تضمین احترام دایم به اجرای عدالت بین‌المللی هستند.»
بدیهی است که برای دست‌یابی به این اهداف دیوان بین‌الملل کیفری به قضاتی نیاز خواهد داشت که حتی با وجود نا رضایتی‌های سیاسی از طرف جامعه جهانی مصمم به محاکمه مظنونین نقض‌های حقوق جزای بین‌الملل باشند و سپس بدون توجه به هر نوع فشار برای اعمال یا عدم اعمال مجازات، قضاوتی عادلانه و بی‌طرفانه ارائه دهند؛ از اینرو اجرای عدالتی بین‌المللی کاملاً وابسته به استقلال و بی‌طرفی دادرسان کیفری بین‌المللی است؛ از این جهت ضروری است که دست‌یابی به آن دقیقیاً مورد بررسی قرار گیرد. دادرسی قضایی بدون رعایت اصل استقلال و بی‌‌طرفی قاضی، دادرسی واقعی نیست و حاصلی جز بی‌اعتباری و هتک حرمت دادرسی قضایی بین‌المللی به بار نخواهد آورد. اگر قرار است مجرمان در مرجعی بین‌المللی مورد محاکمه قرار گیرند این کار باید با معیار‌های محاکمه صحیح انجام پذیرد و با متهمان به عنوان یاغیان حقوق بین‌الملل رفتار نشود.
همچنین با توجه به حاکمیت نظام سلطه و امکان تأثیر گذاری آن بر روند دادرسی‌های این دیوان، محترم شمردن اصل استقلال و بی‌طرفی قضایی از حساسیت ویژه‌ای برخور دار است و تضمینات خاص خود را می‌طلبد. در این پژوهش ضمن شفاف سازی مفاهیم استقلال و بی‌طرفی قضایی و معرفی معیارهای سنجش آن‌ها، میزان نیل به این اصل از دادگستری عادلانه در دیوان‌های کیفری بین‌الملل با توجه به این معیارها، مورد نقد و بررسی خواهد گرفت.
ضرورت انجام تحقیق:
از زمان تشکیل دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو قواعد حقوق بین‌الملل کیفری در قلمرو، محتوی و کاربرد مورد توسعه قرار گرفته است. وقایع رخ داده در کشورهای یوگوسلاوی سابق و رواندا در طی دهه 1990 منجر به تأسیس دو دیوان بین‌المللی رسیدگی به مسائل کیفری یعنی دیواهای بین‌المللی رسیدگی کننده به جرایم اتکابی در سرزمین های یوگوسلاوی سابق و رواندا شد. تأسیس این دو دیوان پیامد‌های عظیمی رادرپی داشت و به طور عمیقی بر قواعد حقوق بین‌الملل که بر مدیریت کیفری در قرن بیست و یکم حاکم است تأثیر گذاشت. تجربیات حاصل از تشکیل این دو دیوان منجر به نهایی شدن اساسنامه رم؛ یعنی سند تأسیس دیوان کیفری بین‌المللی گردید. این دیوان فعالیت خود را از سال 20002 شروع کرد. از طرف دیگر در چند دهه اخیر نظام بین‌المللی حقوق بشر رشد قابل توجه‌ای داشته است تا جایی‌که امروزه احترام به حقوق بشر عنوان معیار ارزیابی مشروعیت دولت‌ها تلقی می‌شود. از اینرو جامعه بین‌المللی علاوه بر قاعده سازی در خصوص حقوق بشر نیازمند اجرا و رعایت استاندارهای حقوق بشر می‌باشد. دیوان‌ها و دادگاه‌های کیفری بین‌المللی نیز عمدتاً با داعیه مجازت ناقضین حقوق اولیه بشر پا به عرصه وجود گذاشته‌اند. اما با بررسسی فعالیت آن‌ها اغلب مشاهده می‌شود که خود این دیوان‌ها حتی ابتدایی‌ترین حقوق اولیه بشر را نادیده گرفته‌اند؛ برای مثال دیوان‌های نورنبرگ و توکیو بدون توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری که برای حفاظت از حقوق و آزادی های افراد مدون شده‌اند اقدام به مجازات فرماندهان نازی کردند. اصل استقلال و بی‌طرفی قضایی از دیگر از حقوق بشرشناخته شده برای افراد است و از آن‌چنان اهمیتی بخوردار است که اغلب به عنوان زیر بنای دیگر حقوق از آن یاد می‌شود. لذا ضروری است معنی و مفهوم آن مورد بررسی دقیق قرار گرفته، معیارهای نیل به این مقصود شناخته شوند و جایگاه آن در رسیدگی‌های کیفری بین‌المللی مشخص شود.
همچنین با توجه به نارضایتی دولت جمهوری اسلامی ایران از مناسبات حاکم بر حقوق بین‌الملل و شعار تغییر ساختار حاکم موجود، ضروری است بررسی شود که آیا در خصوص موضوع تحقیق که مورد تأکید شرع مقدس اسلام نیز قرار گرفته است زمینه‌ای برای ایراد موجه و اصولی وجود دارد؛ لذا از این جهت یافته‌های تحقیق حاضر می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد.
4) پرسش‌های تحقیق:
پرسش‌هایی که در این تحقق در پی دستابی به پاسخ آن‌ها هسیتم عبارتند از:
1) مفاهیم استقلال و بی‌طرفی قاضی یعنی چه؟چه ارتباطی بین این دو مفهوم وجود دارد؟
2) معیارهای که به موجب آن قاضی و نهاد قضایی مستقل و بی‌طرف شاخته می‌شوند کدام‌اند؟
3) با توجه به معیارهای شناخته شده آیا دیوان‌ها و دادگاه‌های کیفری بین‌المللی و قضات آن‌ها (دیوان‌های نورنبرگ و توکیو، دیوان‌های موقت رواندا و یوگوسلاوی سابق و دیوان کیفری بین‌المللی) به عنوان مجریان مستقل عدالت دیده می‌شوند؟
5) فرضیه‌های تحقیق:
ا) استقلال و بی‌طرفی قضایی مفاهیم مجزایی هستند و ارتباطی بین آن‌ها وجود ندارد.
2) طیف وسیعی از عوامل در مستقل و بی‌طرف محسوب شدن قاضی و نهاد قضاوت کننده مؤثر و دخیل هستند. این معیارها می‌توانند از گرایشات ذهنی قاضی رسیدگی کننده به دعوای کیفری شروع شده و تا قانونی بودن تشکیل نهاد قضاوت کننده و علنی بودن دادرسی‌ها را شامل شوند.
3) دیوان‌ها و دادگاهای کیفری بین‌المللی و قضات آن‌ها از استقلال و بی‌طرفی لازم برخوردار هستند.
) اهداف تحقیق:

 

است، وظیفه ای که باهمراهی مجمع تشخیص مصلحت نظام به عنوان بازوی مشورتی این مقام، عملا برپیکره سیاست جنایی ایران اجرایی گردیده است. در واقع روح بند یک اصل یکصد و دهم قانون اساسی، اهلیّت تعیین، تدوین و اعلام سیاست­های کلی جنایی کشور را بر عهده­ مقام رهبری قرار داده است، چرا که تعیین سیاست های کلی جنایی در دل سیاست های کلی نظام قرار می گیرد و مجوز اختیار سیاست گذاری کلی نظام، مجوز صدور و تعیین سیاست های کلی جنایی را نیز فراهم می کند. افزون براین، صدور احکام حکومتی آن هم درعرصه جزایی و کیفری امری حیاتی در چارچوب امور کشورداری و حاکمیتی نظام جمهوری اسلامی ایران بوده است، رسالتی که در مسیر تقنین، قضا، اجرا ومشارکت،گره گشای برخی از مشکلات جاری کشور در امر سیاست جنایی و نگاه معناگرایانه به این موضوع بوده است.
واژگان کلیدی: رهبری، سیاست جنایی، ولایت مطلقه فقیه، احکام حکومتی، قانون اساسی
 فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                     صفحه
فصل اول: کلیات. 1
الف: طرح مسئله و اهمیت موضوع 2
ب: سوالات تحقیق. 3
ج: هدف تحقیق. 4
د: پیشینه. 4
و: روش تحقیق. 6
ی: ساماندهی تحقیق7
 مبحث اول: حکومت و رهبری در عصر غیبت. 8
گفتار اول: بیان اصطلاحات. 9
بند اول: حکومت، حاکم 9
بند دوم: امام، امامت 10
بند سوم: رهبری. 11
گفتار دوم: رهبری نطام اسلامی در عصر غیبت 12
بند اول: نقش رهبر در تئوری دولت در اسلام. 13
بند دوم: اختیارات رهبری در حاکمیت اسلامی. 16
مبحث دوم: رهبری وطرح ولایت فقیه. 20
گفتار اول: بیان اصطلاحات. 20
بند اول: معنای لغوی ولایت 20
بند دوم: ولایت در اصطلاح فقه و حقوق 21
بند سوم: ولایت در اصطلاح سیاست و اجتماع 23
گفتار دوم: ولایت مطلقه فقیه پرچم دار ولایت در عصر غیبت 24
بند اول: ولایت مطلقه فقیه. 25
بند دوم: ولایت مطلقه فقیه در قانون اساسی. 26
مبحث سوم: مفهوم و ارکان سیاست جنایی. 28
گفتار اول: مفهوم سیاست جنایی. 28
بند اول: عنوان سیاست جنایی. 29
بند دوم: سیاست کیفری،تعبیری مضیق. 31
بند سوم: سیاست جنایی، تعبیری موسع 31
بندچهارم: سیاست جنایی به عنوان یک کل نه صرفاً قواعد کلی. 33
گفتار دوم: گونه های مختلف سیاست جنایی. 35
بند اول: سیاست جنایی تقنینی. 35
بند دوم: سیاست جنایی قضایی. 36
بند سوم: سیاست جنایی اجرایی. 39
بند چهارم: سیاست جنایی مشارکتی. 40
نتیجه گیری. 42
فصل دوم: مبانی اختیارات و صورت های ورود رهبری در تدوین سیاست جنایی. 43
مبحث اول: مبنای شرعی اختیار رهبری در تدوین سیاست جنایی. 45
گفتار اول: نهاد رهبری در حوزه سیاست جنایی اسلام. 45
بند اول: نگرش اسلام به سیاست جنایی. 45
بند دوم: رسالت و منزلت رهبری در سیست جنایی اسلام. 47
بند سوم: نگرش غربیان و موقعیت رهبری ازمنظر سیاست جنایی. 49
گفتار دوم:  احکام حکومتی ونصایح ارشادی در قلمرو سیاست جنایی. 51
بند اول: ماهیت و ساختار احکام حکومتی. 52
بند دوم: کارکرد فرامین و احکام حکومتی در سیاست گذاری جنایی. 55
بند سوم: هست ها و نیست ها، بایدها و نبایدها در سیاست جنایی. 57
بند چهارم: رهنمودها ونصایح رهبری درسیاست جنایی. 60
مبحث اول: مبنای قانونی اختیار رهبری در تدوین سیاست جنایی. 61
گفتاراول: قانون اساسی مرجع و رهبری مافوق ارکان سیاست جنایی. 62
بند اول: قانون اساسی منشا سیاست جنایی ایران 63
بند دوم: اشراف رهبری بر ساختار سیاست جنایی ایران 64
گفتار دوم: اختیار قانونی سیاست گذاری جنایی از سوی رهبری. 68
بند اول: بند 1 اصل 110 قانون اساسی. 68
بنددوم: مجمع تشخیص مصلحت نظام  بازوی رهبری درسیاست گذاری جنایی. 70
بند سوم: رابطه سیاست های کلی جنایی با قانون اساسی و قوانین عادی. 72
مبحث سوم: رهبری، سیاست جنایی تقنینی واجرایی. 79
گفتار اول: رهبری و سیاست جنایی تقنینی. 79
بند اول: سلسله مراتب قانون گذاری در نظام جنایی. 80
بند دوم: نظارت رهبری بر رکن تقنینی سیاست جنایی. 82
بند سوم: نقش مجلس در حسن اجرای سیاست های کلی جنایی. 84
گفتار دوم: رهبری و سیاست جنایی اجرایی. 87
بند اول: نظارت رهبری بر ساختار اجرایی سیاست جنایی. 87
بند دوم: رسالت قوه مجریه در اجرای سیاست جنایی. 90
مبحث چهارم: رهبری، سیاست جنایی قضایی و مشارکتی. 92
گفتار اول: رهبری و قوه قضائیه در تدوین و مدیریت سیاست جنایی. 93
بند اول: رهبری واشراف بر دستگاه قضا 93
بند دوم: رابطه رهبری و سیاست جنایی قضایی. 95
بند سوم: نقش قوه قضائیه در تدوین و مدیریت سیاست های ابلاغی. 97
گفتار دوم: مطالبه رهبری درحوزه سیاست جنایی مشارکتی. 98
بند اول: فرازهای سیاست کلی قضایی در سیاست جنایی مشارکتی. 99
بند دوم: سیاست جنایی مشارکتی منطبق بر ابلاغیات رهبری. 100
نتیجه گیری. 101
فصل سوم: جلوه هایی از ورود و مطالبات رهبری در تدوین سیاست جنایی. 102
مبحث اول: سیاست امنیت قضایی و سیاست مبارزه با مواد مخدر. 104
گفتار اول: مطالبات و دست آوردهای سیاست امنیت قضایی. 104
بند اول : سیاست کلی امنیت قضایی. 105
بند دوم: مطالبه رهبری در تامین امنیت قضایی. 107
بند سوم: دست آوردهای سیاست های کلی قضایی. 110
گفتار دوم: سیاست های کلی مبارزه با مواد مخدر. 115
بند اول: دستور رهبری در تدوین سیاست کلی  مبارزه با مواد مخدر. 115
بند دوم: ارزیابی اثر بخشی سیاست جنایی مبارزه با مواد مخدر. 119
بند سوم: ضرورت اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر. 120
3-1نواقص قانون تا قبل از ابلاغ سیاست ها 121
3-2 روند ورود مجمع در خصوص امر مطاع رهبری. 122
 
مبحث دوم: رهبری و مبارزه با مفاسد اقتصادی. 122
گفتار اول: رهبری ومجمع تشخیص مصلحت، سیاست گذاران  جرایم اقتصادی. 124
بند اول: نگاه رهبری به جرایم اقتصادی. 124
بند دوم: مجمع تشخیص مصلحت نظام بازوی مشورتی رهبری و جرایم اقتصادی. 126
گفتار دوم: سیاست امنیت اقتصادی و فرمان 8 ماده ای مبارزه با مفاسد اقتصادی 128
بند اول: فراز 4و5 سیاست امنیت اقتصادی. 128
بند دوم: فرمان 8 ماده ای مبارزه با مفاسد اقتصادی به سران قوا 129
بند سوم: از فرمان رهبری تا چالشهای مبارزه با مفاسد اقتصادی. 132
 
مبحث سوم: اختیار عفو خصوصی و برابری دیه مسلمانان واقلیت های مذهبی. 135
گفتار اول: رویکرد قانونی و ماهوی عفو خصوصی. 135
بند اول: اختیار قانونی رهبری در عفو محکومین. 136
بند دوم: ماهیت عفو خصوصی از جانب رهبری و آثار آن 137
گفتار دوم: دیه اقلیت های دینی، مصداق ابتنای سیاست جنایی بر حکم حکومتی 140
بند اول: دیدگاه های شرعی در مورد دیه اقلیت های دینی. 140
بند دوم: روند تغییر دیه اقلیت های دینی بر مبنای حکم رهبری. 141
نتیجه گیری144
نتیجه گیری کلی. 144
پیشنهادات. 147
منابع 149
1)فارسی. 149
2) عربی. 157
چکیده و صفحه عنوان به انگلیس
 فصل اول
کلیات
  الف: طرح مسئله و اهمیت موضوع
باتوجه به نقش وجایگاه رهبری در حاکمیت نظام جمهوری اسلامی ایران و با عنایت به تاثیر گذاری ویژه این مقام در امور کلان کشور لازم دیده می شود با نگاهی حقوقی و در راستای نگرشی در قالب سیاست جنایی به بررسی و واکاوی جایگاه رهبری در سیاست گذاری جنایی ایران بپردازیم. نکته ای که خاطر ما را به خود جلب نموده است مبنای ورود و نقش رهبری در ساختار سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران است، چرا که عنوان سیاست جنایی و ارکان مختلف تقنینی، قضایی، اجرایی و مشارکتی آن با قلم بسیاری از اندیشمندان داخلی و خارجی بخصوص همراه سلایق و دیدگاه های مختلف، نمود بیرونی پیدا کرده است. اما ارتباط جایگاهی مهم، همچون رهبری به عنوان زعامت دار اصلی حاکمیت در جمهوری اسلامی ایران و موضوع سیاست جنایی تاکنون بر قلم هیچ یک از اندیشمندان کشور جاری نگردیده است.
ولایت امر وامامت امت منصبی خاص با اختیاراتی کاملا بنیادین می باشد، که سیاست گذاری در امور مختلف را نمی توان از آن جدا نمود چرا که ولایت وامامت جز برای کسی ثابت نمی شود مگر آن که حکم او بالاترین احکام و دستورات او بالاترین دستورات باشند. سیاست گذاری جنایی نیز مقوله ای جدای از سیاست گذاری های کلان در نظام حاکمیتی کشورها نمی باشد، هرچند نگاه سیاست گذاران جنایی،  نسبت به سیاست گذاری های کلان اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی و. کاملا متفاوت بوده و می باشد؛ اما گستردگی سیاست گذاری جنایی، امور اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی و. را نیز در بر میگرد و با دلایلی  تحلیلی، جامع تر از همه سیاست های یاد شده است.
لذا اهمیت نقش رهبری در سیاست گذاری های کلان جمهوری اسلامی ایران برمبنای بند اول اصل یکصد و دهم قانون اساسی برهمگان آشکار است. در اینجاست که حساسیت سیاست گذاری کلان جنایی بیش از پیش نمایان می گردد.
با توجه به اینکه همواره در کشورهای مختلف سیاست گذاری جنایی در پرتو اصوال قانونی در ید نهادها و شخصیت های خاص بوده و مرجع سیاست گذاری ها با شخصیت های تاثیر گذار و مراجع مهم حکومتی پیوند خورده است، لازم دانسته شد نقش رهبری درسیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران مورد بحث و واکاوی قرار گیرد، دراین مسیر سعی برآن نمودیم سیاست های ابلاغی ازجانب مقام رهبری درحوزه امورحقوقی وقضایی را بررسی نموده و به تحلیل سیاست جنایی کشور وعملکرد دستگاه ها با تطبیق سیاست گذاری کلان جنایی از سوی مقام رهبری بپردازیم. موضوع مهم در این نگارش، اهداف سیاست گذاری کلان جنایی و مسیر مدنظر در این راه است که با شناسایی و تحلیل مبانی پیش رو به آن خواهیم رسید.
 ب: سوالات تحقیق
 اول: سوالات اصلی
1- مبانی شرعی و قانونی اختیار رهبری در تدوین سیاست جنایی چیست؟
2- موارد ابلاغی سیاست گذاری جنایی توسط مقام رهبری با کدامین نگرش و بر مبنای چه اصولی تدوین و ابلاغ می گردند؟
3- جایگاه سیاست های جنایی ابلاغی از سوی مقام رهبری در ساختار سیاست جنایی تقنینی، قضایی، اجرایی و مشارکتی چگونه است؟
دوم: سوالات فرعی

 

عملکرد هریک از نهادهای سیاست جنایی کشور اعم از قانونی، قضایی، اجرایی ومشارکتی تا چه حد با سیاست های ابلاغی همخوانی و تا چه میزان فاصله دارد؟
 ج: هدف تحقیق
باتوجه به اهمیت سیاست جنایی در جمهوری اسلامی ایران، یکی از هدف گذاری های ما در این پژوهش، رسیدن به مبانی اختیار سیاست گذاری جنایی توسط مقام رهبری به عنوان تعیین کننده اصول و خطوط سیاست جنایی کشور می باشد؛ که هم از دیدگاه های شرعی و هم از منظر قانونی به این موضوع خواهیم برداخت.
هدف دیگر پاسخ گویی به این سوال است که اصولا سیاست های ابلاغی از سوی این مقام چگونه تعیین گردیده است و به واقع کدام نگرش باعث تدوین بندهای سیاست های ابلاغی گردیده است؟ چرا که در ورای هریک از این بندها مبانی استدلالی و خطوطی باورمند قرار دارد و آینده سیاست جنایی کشور با ابلاغ اصول کلان سیاست گذاری جنایی متحول می گردد. چرا که خط مشی قانون گذاری و اجرایی سیاست جنایی کشور، امور ابلاغی از سوی مقام رهبری است.
همچین عملکرد ارکان مختلف سیاست جنایی کشور در راستای سیاست های ابلاغی و مطالبات رهبری در این خصوص از اهداف ما در فصول سه گانه این پایان نامه است.
روش تحقیق
  پایان نامه حاضر  بر مبنای روش توصیفی- تحلیلی تدوین وتهیه گردیده است و با استفاده ازکتاب ها، مقالات، پایان نامه ها و بهره گیری ازسایت های معتبر فقهی و حقوقی در این زمینه برآنیم نوشته ای بدیع با عنوان جایگاه رهبری در سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران به جامعه ی حقوقی تقدیم نمائیم. در این مسیر تلاش نمودیم با حضور در نهادهای اصلی سیاست گذاری جمهوری اسلامی ایران از جمله مجمع تشخیص مصلحت نظام با بهره گیری از روش میدانی تحقیق، جلوه های سیاست گذاری کلان کشور را با زاویه ای ویژه مورد کنکاش و بررسی قرار دهیم؛ لذا در کنار بهره مندی از کتب، مقالات و سایت های معتبر، کوشیدیم با مسئولین مرتبط در این امر نیز به صورت حضوری دیدار داشته و زاویه دید هریک در امر سیاست گذاری جنایی، آن هم از منظر ورود مقامی همچون رهبری را بررسی نمائیم.
نگرش بر عنوان رهبری در ساختار حاکمیتی جمهوری اسلامی ایران جز ازطریق معناشناسی این عنوان در قالب مبانی دینی و اصول قانون اساسی میسر نمی گردد، چراغ راهی که بدون شک، در قالب مدل سازی شرع، و برپیکر قانون اساسی، راه گشای بسیاری از مشکلات کلان و سیاست گذاری های تاثیرگذار کشور بوده است، لذا در

 

  درآمد:                                                                                                                    صفحه
الف: طرح موضوع . 15
ب: دلایل انتخاب موضوع 17
ج: نقد ادبیات موضوع 18
د: سئوال اصلی . 19
ذ سئوال فرعی 19
ه: مفروض 19
ز: فرضیه 19
ح: مفاهیم 20
ط: روش تحقیق . 20
ی: سازماندهی تحقیق . 21
فصل نخست: مفاهیم عدالت ترمیمی( الگوها و فلسفه) . 24

 

مبحث نخست: الگوهای نظری عدالت ترمیمی 24
 

گفتار اول: مفاهیم عمومی . 24
الف: تعریف عدالت ترمیمی . 24

 

نقدی بر تعریف عدالت ترمیمی 26
 

چارچوب تحلیلی . 29
ب: اهداف و اصول عدالت ترمیمی . 32 

 

اهداف کلیدی فرآیندها و پژوهش های عدالت ترمیمی . 33
 

نتایج عدالت ترمیمی . 34
 

اصول عدالت ترمیمی 34
گفتار دوم: ظهور و افول عدالت ترمیمی . 35
الف. ظهور عدالت ترمیمی . 35

 

از سزاگرایی عدالت کیفری کلاسیک تا بزهدیده مداری عدالت ترمیمی 37
 

از بزهدیده مداری عدالت ترمیمی تا شکل گیری جنبش های نئوکلاسیک نوین 39
ب. شکل گیری اندیشه های نئوکلاسیک حقوق و افول نسبی اندیشه های عدالت ترمیمی. 41
مبحث دوم: زمینه ها و مبانی عدالت ترمیمی 43

 

گفتار اول: زمینه های ظهور عدالت ترمیمی . 43
 

الف.جنبش های ضد استعماری 43
ب.جنبش های فمینیستی . 44

 

گفتار دوم: مبانی عدالت ترمیمی . 45
 

آزادی . 47
 

برابری . 47
مبحث سوم: الگوهای عملی عدالت ترمیمی 49
گفتار نخست: میانجیگری . 49
الف: فرآیند میانجیگری 50

 

آغاز میانجیگری . 50
 

انواع میانجیگری . 52
1-2. از حیث نوع اختلاف 52
2-2. از حیث مدل میانجیگری . 53
1-2-2. مدل مستقیم 53
2-2-2. مدل غیر مستقیم 54
ب: برآیندهای میانجیگری . 54
گفتار دوم: نشست های ترمیمی . 55  
الف: روش های اجرای نشست های ترمیمی 56
ب: اهداف نشست ها 58
ج: اصول نشست ها 59
د: برآیندهای نشست 60

 

منافع بزهکاران . 60
 

منافع بزهدیدگان 60
 

منافع دولت 60
1-3. تکرار جرم و جوانان 61
2-3. تکرار جرم و بزرگسالان 61
3-3. صرفه جویی اقتصادی 62
گفتار سوم: محافل تعیین مجازات . 62
الف: روش های برگزاری و جریانی محافل 63
ب: اصول محافل . 64
فصل دوم: رویکردهای ترمیمی دادرسی کیفری ایران در بستر عدالت ترمیمی 65

 

مبحث نخست: میانجیگری در نظام کیفری پیش از قانون آیین دادرسی کیفری 1392 65
 

گفتار نخست: میانجیگری در قوانین پیش از انقلاب 66
الف: افقی شدن رسیدگی به اختلافات عشایر و ایلات 67
ب: خانه های انصاف . 67

 

چیستی خانه انصاف . 69
 

چالش های خانه انصاف 71
ج: شورای داوری 72

 

چیستی شورای داوری . 72
 

چالش های شورای داوری . 73
گفتار دوم: میانجیگری در قوانین پس از انقلاب تا سال 1392 74
الف: تشکیل دادگاه های سیار 74
ب: قاضی تحکیم . 75
ج: شوراهای حل اختلاف . 75

 

چیستی شوراهای حل اختلاف 77
 

ترمیمی یا غیر ترمیمی بودن شوراهای حل اختلاف . 78
1-2. جلوه های ترمیمی شوراهای حل اختلاف . 79
1-1-2. فرآیندگرایی . 79
2-1-2. ترمیمی بودن اهداف شوراء. 79
2-2. جلوه های غیر ترمیمی و پاسخ به انتقادات . 80
1-2-2. انتصابی بودن اعضاء . 81
2-2-2. اجباری بودن رسیدگی در شوراء 81
3-2-2. مشورتی بودن نظرات شوراء . 82

 

مبحث دوم: میانجیگری در آیین دادرسی کیفری (مصوب 1392 ) 83
 

گفتار نخست: اصول میانجیگری 85
الف: اقتضاء داشتن تعقیب . 86
ب: اختیاری بودن ارجاع . 87
ج: اعتبار توافقات 87
گفتار دوم: اهداف میانجیگری . 90
الف: در قبال بزهدیده 91

 

به رسمیت شناختن جایگاه بزهدیده 91
 

کسب رضایت بزهدیده 92
1-2. شرایط گذشت شاکی 92
2-2. انواع خسارت قانونی 94
ب: اهداف در قبال بزهکار . 95

 

مشارکت در تعیین تکلیف دعوا 96
1-1. درخواست متهم برای کسب رضایت از بزهدیده . 96
2-1. توافق برای ارجاع به میانجیگری . 96
3-1. موافقت بزهکار برای تعلیق تعقیب 96

 

بازپذیری از طریق جبران خسارات مادی و معنوی . 97
گفتار سوم: آثار میانجیگری 97
الف: سقوط دعوی عمومی . 98
1.جرایم قابل گذشت در قوانین ایران 99
1-1. کتاب دیات . 99
2-1. حد قذف . 99
3-1. جرایم خاص . 100
4-1. کتاب تعزیرات 100

 

حدود شمول جرایم . 100
ب: تعلیق تعقیب 102

 

شرایط صدور 103
1-1. رضایت بزهدیده 103
2-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری . 103
3-1. اختیاری بودن رسیدگی 104

 

شرایط استمرار 105
گفتار چهارم: اجرای میانجیگری 105
الف: شورای حل اختلاف 106

 

الگوی نظری . 107
 

الگوی عملی . 108
ب: اشخاص و موسسات 110
گفتار پنجم: سند تحول در سیاست جنایی ایران 112
الف: اصل مداخله حداقلی . 112
ب: اعتبار بخشیدن به توافقات طرفین اختلاف . 113

 

فصل سوم: ترمیمی شدن نهادهای پیش دادرسی کیفری . 114
 

مبحث نخست: رویکردهای عدالت ترمیمی در بستر نهادهای کیفری   114
 

گفتار نخست: قرار تعلیق تعقیب 115
الف: تاریخچه 116

 

تعلیق تعقیب در قوانین پیش از انقلاب . 116
1-1. جنحه ای بودن . 117
2-1. اقرار متهم 118
3-1. فقدان شاکی خصوصی یا گذشت وی 118
4-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری . 118

 

تعلیق تعقیب در قوانین پس از انقلاب 119
ب: تعلیق تعقیب در قانون آیین دادرسی کیفری ( مصوب 1392) 120

 

شرایط صدور قرار تعلیق تعقیب . 120
1-1. تعزیری بودن 121
2-1. قابل تعلیق بودن 121
3-1. کسب رضایت بزهدیده 122
4-1. فقدان سابقه محکومیت موثر کیفری . 123
5-1. اختیاری بودن 123

 

شرایط استمرار تعلیق تعقیب . 123