در مورد معیار و ملاک سنجش ارزش شهادت در میان سیستم‌های حقوقی دنیا دو نظریه عمده و اصلی وجود دارد.
نظریه اول: به موجب این نظریه شهادت شهود در اثبات دعاوی مدنی موضوعیت دارد به ترتیب که پس از انجام تشریفات ادای شهادت، پس از استماع شهادت شهود، قاضی محکمه ملزم به صدور رأی بر مبنای مفاد و اقتضای شهادت است و به عبارت دیگر بعد از ادای شهادت قاضی حق ارزیابی مؤدای شهادت و احیاناً اعتراض و تردید در آن را ندارد. از جمله سیستم‌های حقوقی طرفدار این نظریه می‌توان قانون مدنی فرانسه در قرن هجده میلادی و همچنین قانون آیین دادرسی مدنی سابق اتریش را نام برد.
نظریه دوم: به موجب این نظریه گواهی و شهادت صرفاً به مثابه ابزار و وسیله‌ای جهت اثبات دعاوی بوده و در مسیر رسیدن به حقیقت قضیه دارای جنبه طریقی است. لذا قاضی هیچ الزامی به صدور رأی براساس شهادت شهود ندارد و مخیر است چنان چه آن را موافق با علم و اطمینان خود بیابد براساس آن انشای رأی نماید و اگر از نظر او، مؤدای شهادت شهود مقرون به صحت نبوده و اطمینان بخش و مفید علم نباشد از ترتیب اثر دادن به آن امتناع نماید. از جمله سیستم‌های حقوقی که موافق این عقیده می‌باشند قانون مدنی کشور لبنان است.[۲۳۸]
وکالت در شهادت یا همان نظریه «إشهاد» نیز در حقوق پاره‌ای از کشورها مورد پذیرش قرار گرفته است. برای نمونه، در حقوق مصر که شهادت بر شهادت را نوعی گواهی دانسته و از آن به شهادت سماعیه یا غیر مباشره یا شهادت درجه دو نام برده‌اند.[۲۳۹]
شهادت شاهد، اصلی باشد یا سماعی، در هر دو صورت شاهد از واقعه معینی شهادت می‌دهد؛ اما در شهادت اصلی، شاهد شهادت می‌دهد بر این که این واقعه را به عینه دیده است اگر از امور دینی باشد، یا آن را شنیده است که شنیدنی باشد. اما در شهادت سماعی، شاهد شهادت می‌دهد که او واقعه را شنیده است از کسی که شاهدی که آن را به عینه دیده یا شنیده است. مثل اینکه شخصی در محکمه شهادت دهد به اینکه او از شخص دیگری شنیده است که حادثه اتفاق افتاده را که خودش به عینه دیده برایش روایت کرده است، یا از دیگری شنیده است که تعاقد بر بیع یا بر قرض را که با گوشش شنیده است برایش روایت می‌کند. از این رو شهادت سماعیه، همان شهادت بر شهادت است.[۲۴۰]
همچنین در مورد وکالت در اقرار در سایر کشورها بیان شد که این امر واقعیتی است که در حقوق کشورهایی مانند مصر، سوریه، لیبی، عراق، لبنان و فرانسه نیز مورد تأیید و پذیرش قرار گرفته و بلامانع است. و از آن جا که اقرار وکیل، خبری است به ضرر موکل، پس به طریق اولی شهادت وکیل در این کشورها قابل پذیرش خواهد بود.
در مورد امارات قضایی نیز توکیل موضوعیت ندارد و به مبحث بعد از آن می‌پردازیم.
فصل سوّم
بررسی وکالت در سوگند و آثار سوگند وکیل
بخش اوّل
موضوع شناسی سوگند
۳۱-۱-۱- مفهوم سوگند
سوگند در لغت به معنای دست، نیرو و توانایی، یمین است[۲۴۱] و از آن به قسم و حلف «پیمان‌های رایج عرب‌های جاهلی» نیز تعبیر می‌شود. در اصطلاح فقهی قسم خوردن به ذات یا اسماء خاص خداوند است مثل والله، بالله.[۲۴۲]
ذات خدا یعنی بدون اینکه قسم به اسمی از اسماء خدا باشد عباراتی می‌آورد که دلالت بر ذات خدا می‌کند. مثل والذی نفسی بیده: قسم به آن کسی که جانم در دست اوست.
۳-۱-۲- ارتباط بین معنای لغوی و اصطلاحی
یمین در اصطلاح به همان معنی به کار رفته است که در لغت به کار رفته است اگر چه معنای لغوی اعم است؛ زیرا شامل هر سوگندی می‌شود در حالی که در معنای اصطلاحی هر سوگند خوردنی صحیح نیست مثلا کسی قسم بخورد کار حرامی را انجام دهد قسمش واقع نمی‌شود و مخالفت با آن کفاره ندارد. بنابراین بین این دو معنا عموم و خصوص مطلق است.
سوگند را ذکر مقدسات دینی بر سخن یا عقدی برای اثبات صحت سخن و یا استقرار و ثبات عقد که قسم از قدیم بود می‌گویند.
در اوستا سوگند[۲۴۳] گوگرد بود که به متهم می‌خوراندند و لفظ «سوگند خوردن» از آن عصر مانده است. سوگند به عنوان دلیل اثبات دعوی در هندونیزم هم وجود داشت.[۲۴۴]
قسم آن است که گویند یکی از مقدسات مذهبی خود را شاهد صدق سخن گیرد. قسم باید از روی قطع به مفاد سخن باشد جز در قسم بر نفی محل غیر (قسم بر نفی علم) قسم از «ادله اثبات دعوی» است.[۲۴۵] و گاه از تشریفات عقود و یا امور دیگر (مانند سوگند کارشناس غیررسمی و سوگند نماینده مجلس) است.[۲۴۶]
سوگند (قسم) اقرار و اعترافی است که شخصی از روی شرف و ناموس خود می‌کند و خدا و یا بزرگی را شاهد می‌گیرد.
خود واژه سوگند که در اصل از زبان پهلوی قدیم در زبان فارسی کنونی بر جای مانده است مرکب از دو واژه جداگانه است. اصل آن «سئوکنته» است .
در فرهنگ عمید می‌نویسد:«سوگند، پهلوی، در یاد کردن، سوگند دادن یعنی قسم دادن». در لغت نامه دهخدا نیز درباره سوگند آمده است: سوگند در اوستا «ونتسوکنتا» یعنی گوگردمند، دارای گوگرد. امتداد و اعتراضی که شخص از روی شرف و ناموس خود می‌کند و خدا و یا بزرگی را شاهد می‌گیرد.[۲۴۷]
دائره المعارف بریتانیکا[۲۴۸] درباره سوگند چنین می‌نویسد: جز دادسرا و کودکان و وکلای دادگستری و قضات هر کس شهادتی می‌دهد باید با سوگند یا تصدیق آن را مؤید کند و نوع سوگند برحسب اعتقاد مذهبی سوگند خورنده تفاوت می‌کند معتقد به مذهب یا باید به طریق عادی سوگند یاد کند یا به طریقی که رد مذهب او سوگند الزام او است مگر آن که مذهب او یاد کردن سوگند را ممنوع کند که در این صورت در دادسرا محکمه به وی اجازه می‌دهد که فقط گفته خود را به تصدیق مؤکد کند و اگر به علتی غیر از مذهب یاد کردن سوگند را جایز ندانند و یا اصولاً از این کار إبا کند گواهی او پذیرفته نخواهد شد گواهی ملحد منکر خدا اگر بدون اعتراض سوگند یاد کند و یا به وی اجازه دهند که گفته خود را تصدیق کند قابل قبول می‌باشد و شهادت‌دهنده در محکمه مدنی یا کیفری با صدای بلند و رسا شهادت خود را ادا کند ولی در پاره‌ای از ادعای وی ناشی از قانون مدون و در دعاوی مربوط به محجورین و مجانین و در مواردی که علنی بودن محاکمه معارض یا اغراض عدالت است استماع شهادت می‌تواند سری باشد.
۳-۱-۳- شرایط قسم خورنده
قسم خورنده شرایطی دارد که بدون آن ها قسم منعقد نمی‌شود که عبارتند از: ۱. بلوغ ۲. عقل ۳. اختیار ۴. قصد ۵. عدم منع حاکم شرع از تصرف قسم خورنده در اموالش به خاطر سفه ـ ورشکستگی. بنابراین قسم بچه، دیوانه، مجنون ادواری در حال جنونش، قسم آدم مجبور و بی‌هوش و شخص غضبناک که غضبش شدید باشد و قصد را از او سلب کند منعقد نمی‌شود و همچنین قسم آدمی که ممنوع‌التصرف در مالش است منعقد نمی‌شود و قسم فرزند با جلوگیری پدر و قسم زوجه با منع زوج منعقد نمی‌شود مگر این که کاری که قسم بر آن خورده شده انجام واجب یا ترک حرام باشد که در این صورت بدون اذن منعقد می‌شود.[۲۴۹] غیرمسلمان نیز همانطور که می‌تواند در صورت وجود شرایط، اقرار کند و اقرارش نافذ است، می‌تواند جهت انکار ادعای مدعی یا اثبات ادعای خود سوگند یاد کند و سوگند او پذیرفته است؛ زیرا درخواست قسم بدین جهت است که امید می‌رود منکر سوگند نخورد و اقرار کند، پس اگر اقرارش منتفی باشد، سوگند دادنش نیز منتفی و نامقبول است.
۳-۱-۴- انواع قسم
در ترمینولوژی حقوق قسم[۲۵۰] و قسم نامه تعریف شده است و قسم به ۱۴ مورد زیر تقسیم می‌شود:
۱. قسم اثبات (جهت اثبات بی‌گناهی) ۲. قسم استظهاری (جهت میت است) ۳. قسم کتبی (قسم مدعی علیه راجع به امری که به خودش منتسب است) ۴. قسم تکمیلی (قسمی است که به منظور تکمیل دلیلی از نظر دادگاه است) ۵. قسم جزء بینه (که دعوی یاد کند وقتی که شهود قانوناً برای گواهی دادن کافی نباشد) ۶. قسم قاطع دعوی (قسمی که در یک دعوی طرفی به طرف دیگر متوجه کند و با ادای سوگند او به دعوا خاتمه یابد و نام دیگر آن سوگند بتی است) ۷. قسم قضایی (گواه گرفتن یکی از مقدسات به صدق اظهار خود به وجود یا نفی شیء مورد ادعا) ۸. قسم مدعی (اگر پس از استحلاف مدعی علیه توسط مدعی، مدعی بخواهد که به ذیحق بودن خود قسم یاد کند این عمل را اصطلاحاً «رد قسم» می‌گویند و قسمی را که در این صورت مدعی علیه یاد خواهد نمود قسم گویند) ۹.قسم منکر (قسم مدعی علیه) ۱۰. قسم نفی (قسم مدعی علیه) ۱۱. قسم نفی العلم (نوعی از قسم کتبی است که در بالا بدان اشاره کردیم) ۱۲. قسم تغلیظ (یعنی اضافه کردن امور و اوضاع و احوالی که شدت و صلابت و هیبت به قسم بدهد مثل اینکه اسم خداوند را بنویسد) ۱۳. رد قسم (قسم مدعی) ۱۴. قسم نامه (متن نوشته سوگند که به صورت فرمول مقدر گردیده است) (اصل ۱۱ قانون اساسی)
۳-۱-۵- ادله مشروعیت سوگند
آیات و روایات متعددی بر مشروعیت شهادت دلالت دارد که چند نمونه در اینجا بیان می‌شود:
«لاَ یؤَاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیمَانِکُمْ وَلکِن یؤَاخِذُکُم بِمَا عَقَّدتُّمُ الْأَیمَانَ فَکَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَهِ مَسَاکِینَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ أَوْ کِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَهٍ فَمَن لَمْ یجِدْ فَصِیامُ ثَلاَثَهِ أَیامٍ ذلِکَ کَفَّارَهُ أَیمَانِکُمْ إِذَا حَلَفْتُمْ وَاحْفَظُوا أَیمَانَکُمْ کَذلِکَ یبَینُ اللّهُ لَکُمْ آیاتِهِ لَعَلَّکُمْ تَشْکُرُونَ[۲۵۱]؛ خداوند شما را به قسم‌های لغو و بیهوده‌تان مؤاخذه نمی‌فرماید و لیکن مؤاخذه می‌کند از قسم‌هایی که با آن عهد و پیمان بسته‌اید، پس کفاره آن اطعام ده مسکین است از غذاهای متوسطی که به اهل و عیال خود می‌خورانید یا از لباسی که به آنان می‌پوشانید یا آزاد کردن بنده‌ای. پس کسی که استطاعت مالی ندارد و نمی‌تواند این کفارات را انجام دهد، سه روز روزه بگیرد. این است کفاره قسم‌هایتان زمانی که قسم خورید و حفظ کنید سوگندهایتان را و آن را مشکنید. خداوند این چنین بیان می‌کند آیات خود را باشد که شما شکرگزاری کنید».
در فقه و حقوق اسلامی قاعده کلی است که می‌گوید «البینه علی المدعی و الیمین علی المنکر» یعنی آوردن دلیل به عهده مدعی و سوگند یاد کردن به عهده منکر است.
انواع قسم‌های قرآن
سوگند به ذات خویش[۲۵۲] _ سوگند به فرشتگان[۲۵۳] _ سوگند به جان پیامبر[۲۵۴] _ سوگند به قرآن مجید[۲۵۵] _ سوگند به قیامت[۲۵۶] سوگند به پدیده‌های آفرینش[۲۵۷] _ سوگند به زمان‌های مختلف[۲۵۸]
۳-۱-۶- نقش سوگند
قسم گاهی از تشریفات قانونی اعتبار یک عمل حقوقی محسوب می‌شود مانند سوگند کارشناس غیررسمی[۲۵۹] قسم علی الاصول برای آینده است. مراسم تحلیفات و سوگندهای غیرقضایی نیز در میان مسلمانان به ویژه در دولت جمهوری اسلامی ایران فراوان است. به عنوان مثال کلیه دانشجویان رشته‌های مختلف در مقطع دکتری در پایان تحصیلات خود در مراسم دفاع از تز و رساله باید مراسم تحلیف نیز به جا آورده و متنی را قرائت و امضاء نمایند. رئیس جمهوری منتخب در آغاز شروع به کارش باید در مجلس شورای اسلامی حضور یافته و طی یک مراسم رسمی تحلیف به جای آورد. رئیس جمهور در مجلس شورای اسلامی در جلسه‌ای که با حضور رئیس قوه قضاییه و اعضای شورای نگهبان تشکیل می‌شود سوگند یاد می‌کند و سوگندنامه را امضا می‌کند.[۲۶۰]
همچنین نمایندگان منتخب مردم در مجلس شورای اسلامی به صورت دسته‌جمعی یا فردی باید در برابر قرآن مجید به خداوند یکتا قسم بخورند و در این مراسم نمایندگان اقلیت‌های مذهبی نیز از کتاب مقدس خودشان استفاده می‌کنند.
۳-۱-۷- قوانین موضوعه کنونی ایران در سوگند
در حقوق کنونی ما اهمیت نظری سوگند در میان دلایل اثبات دعوا به جای خود باقی است و همان چهره مذهبی و ماورایی اصلی را دارد؛ زیرا به لفظ و با نام خداوند ادا می‌شود[۲۶۱] اثری قاطع دارد، دعوا را از بین می‌برد و از این جهت شبیه اقرار است[۲۶۲]، وانگهی مواد متعددی از قانون آئین دادرسی مدنی[۲۶۳] و قانون مدنی[۲۶۴] به آن اختصاص یافته است ولی در عمل کمتر از این دلیل استفاده می‌شود و به دشواری می‌توان مصداق روشنی از حکم مبتنی بر سوگند در رویه قضایی مشاهده کرد.[۲۶۵] شاهد گرفتن خداوند به راستگویی و امید به انتقام گرفتن او از درغگوی خطاکار اوصاف به جای مانده از سوگندهای قدیمی است.
باید توجه نمود که سوگند در حقوق کنونی ما دارای بسیاری از شرایط و آثاری است که پیشینه تاریخی دارند که نشان‌دهنده اهمیت سوگند به عنوان وسیله‌ای جهت حل و فصل دعاوی در صورت فقدان ادله دیگر می‌باشد از جمله ماده ۲۷۱ آئین دادرسی مدنی[۲۶۶] و ماده ۲۷۳ آیین دادرسی مدنی[۲۶۷] که نتیجه سوگند در موارد فوق منجر به قاطع بودن اثر فصل خصومت و تکیه بر قضاوت عادلانه خداوند متعال می‌باشد.
امروزه نه تنها صورت خارجی سوگند‌ها ساده‌تر شده و از تشریفات آن کاسته شده است در حقوق پاره‌ای از کشورها چهره مذهبی ماورایی آن نیز در برابر چهره مدنی رنگ باخته است.[۲۶۸] از لحاظ عملی نیز استناد به سوگند و استفاده از آن کمتر دیده می‌شود و نویسندگان اثر آن را خلاف قواعد اثبات می‌دانند؛ زیرا سوگند وسیله تأیید و اثبات سخن کسی است که ادعایی دارد و نمی‌تواند دلیلی برای آن بیاورد پس ناچار از طرف خود می‌خواهد که سوگند یاد کند و سرنوشت دعوا را به تصمیم او واگذارد به این امید که او از سوگند خوردن امتناع کند یا سوگند را به خود مدعی واگذار کند و از این راه فرجی حاصل آید.[۲۶۹]
۳-۱-۸- محدودیت‌های سوگند
در مقایسه میان سوگند و ادله دیگر اثبات دعوا، خصایص عمده‌ای در این دلیل مشاهده می‌شود که به خوبی تمایز آن را از ادله دیگر میسر می‌سازد. وجود این ویژگی‌ها نه تنها ماهیت این دلیل را نشان می‌دهد بلکه در واقع چهارچوب و قلمروی استفاده از این دلیل را نیز آشکار می‌سازد. بدون شناخت این جنبه‌ها تعیین چشم‌انداز و توانایی کاربرد سوگند ممکن نمی‌شود.
۳-۱-۸-۱- تشریفاتی بودن سوگند
با توجه به جایگاه سوگند و کاربرد آن، تشریفاتی متعدد در مورد این دلیل مطرح است. این تشریفات چندگانه در زمان، مکان و شکل ادای سوگند و تکالیف مقرر برای هر دو طرف دعوا و دادگاه تا شیوه ادای سوگند و چگونگی رد آن دیده می‌شود. این ضرورت‌های شکلی در مباحث آتی بررسی می‌شود. آن چه در این قسمت مهم است لزوم ادای سوگند نزد قاضی و لفظی بودن آن است.
الف ـ لزوم ادای سوگند نزد قاضی
اقرار می‌تواند در خارج از دادگاه در حضور شهود یا بدون حضور آنان واقع شود[۲۷۰] تنظیم سند میان طرفین در خارج از دادگاه و بدون حضور دادرس صورت می‌پذیرد شهادت ممکن است در خارج از دادگاه اتفاق بیفتد و از طریق ادله اثبات دعوا ثابت شود.[۲۷۱]
سوگند باید نزد قاضی ادا شود. ماده ۲۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام کرده است:«ایتان سوگند باید در جلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود. در صورتی که ادا کننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد، دادگاه حسب اقتضا مورد وقت دیگری برای سوگند معین می کند یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می‌شود یا به قاضی دیگر، نیابت می‌دهد تا او را سوگند داده و…» براساس این، ایتان، سوگند لزوماً نزد قاضی یا قضات است و تنها در موارد محدود و وجود عذر موجه برای ایتان‌کننده، قاضی رسیدگی کننده به پرونده آن را استماع و صورت جلسه می کند. در مورد عذر موجه، نیابت به قاضی دیگر برای استماع سوگند، میسر می‌شود.
ب ـ لفظی بودن سوگند
سوگند برخلاف برخی از ادله اثبات دعوا صرفاً به صورت لفظی انجام‌پذیر است، اگر چه ماده صریحی به این ویژگی سوگند اشاره نکرده است، مخالفتی با این وصف و ضرورت آن دیده نمی شود. با این حال توجه مختصری به احکام قانونی این ویژگی را آشکار می‌سازد.
مواد ۱۳۲۸، ۱۳۲۸ مکرر و ۱۳۳۳ قانون مدنی و ۲۷۰، ۲۷۲، ۲۷۳، ۲۷۴، ۲۷۶، ۲۷۹ و تبصره‌های آن ۲۸۱، ۲۸۲، ۲۸۵ و ۲۸۸ قانون آئین دادرسی مدنی به صراحت از فعل «ادای سوگند» استفاده نموده‌اند. بنابراین سوگند نمی‌تواند به صورت کتبی یا با انجام فعل باشد. باید تأکید کرد که سوگند صریح و بدون ابهام باشد. بنابراین نوشتن مطلب موضوع سوگند حتی اگر چه همراه با شرایط دیگر باشد، نمی‌تواند به عنوان سوگند، دلیل دعوا تلقی گردد.
با وجود این،باید در نظر داشت در مواردی که شرایط استفاده از سوگند وجود دارد و کسی که باید ادای سوگند نماید به واسطه علتی مانند لکنت زبان یا لال بودن نتواند سوگند بخورد. لزوم ادای سوگند به صورت شفاهی برداشته شود.[۲۷۲] پرهزینه بودن حضور در جلسه دادگاه یا وجود یک عذر موجه مثل بیماری یا فوت نزدیکان لزوم شفاهی بودن سوگند را برطرف نمی‌سازد.[۲۷۳]
همچنین، با وجود ضرورت شفاهی بودن نباید فارسی بودن را شرط اعتبار آن تلقی کرد. زیرا از آنجا که امکان اقامه دعوا اتباع بیگانه غیرآشنا به زبان فارسی در ایران وجود دارد یا حتی ممکن است اتباع ایران به واسطه ناتوانی در تکلم زبان فارسی قادر به ادای سوگند به زبان فارسی نباشند، در این حالات همانگونه که ماده ۲۷۶ قانون آئین دادرسی مدنی اجازه استفاده از مترجم را به قاضی داده است. اداکننده سوگند می‌تواند به زبانی غیر از فارسی ادای سوگند نماید. از ماده ۲۸۱ همین قانون نیز می‌توان چنین نتیجه‌ای را استنباط نمود.
