- «اگر متصرف عدوانی خود موجر باشد،دعوای تصرف عدوانی به طرفیت او قابل استماع نیست »(رأی شماره ۱۵۸۸ مورخ ۲۸/۵/۱۹ دیوان عالی کشور)[۹۵]
به نظر می‌رسد، این بحث ناشی از عبارت قائم مقامی در ماده ۱۷۰ است که موجب این شبهه شده که دعاوی تصرف فقط از طرف مالک، قابل طرح است، در حالی که اساس این دعاوی به گونه‌ای است که از طرف غیر مالک نیز قابل طرح است، زیرا اگر غیر این باشد، چنانچه مالکی به قهر و غلبه بر عین مستأجر استیلا یابد و مستأجر هم قادر به طرح دعوی تصرف عدوانی نباشد، خسارت جبران ناپذیری متحمل خواهد شد. از این رو، باید قائل به تجویز اقامه این دعوا توسط مستأجر باشد. همچنین گفته‌شده است که در جایی اگر حکم تخلیه به تاریخ مؤخر صادر گردید و موجر قبل از صدور حکم تخلیه و قطعیت آن صدور اجراییه ،در تاریخ مقدم، مورد اجاره را بدون مجوز قانونی و به قهر و غلبه متصرف شود، عمل موجر واجد وصف جزایی و در حکم تصرف عدوانی بود و طبق ماده ۶۹۱ ق.م.ا قابل تعقیب کیفری است[۹۶] البته اگر بعد صدور حکم تخلیه، موجر اقدام به تصرف عین مستاجره نماید، دعوی تصرف عدوانی مستأجر علیه او مسموع نیست. به نظر می‌رسد آرای دیوان عالی کشور ناظر به همین معنا بوده است.
لازم به ذکر است که طبق نظریه مشورتی شماره ۵۴۲/۷- مورخ ۲۳/۷/۸۳ اداره حقوقی قوه قضاییه، چون وراث قائم مقام مورث هستند، دادخواهی آن‌ها به خواسته رفع تصرف عدوانی به استناد سبق تصرف مورث قابل پذیرش است. البته باید برای دادگاه احراز شود که تصرف ورثه ، ملحق به تصرفات مورث بوده باشد والا قاضی نمی‌تواند به استناد تصرفات مورث، به نفع ورثه حکم صادر کند.[۹۷]
بند دوم: خوانده دعوای رفع تصرف
کسی که مال غیر منقول را از تصرف متصرف سابق عدواناً خارج کرده باشد و به عبارت دیگر، تصرف او لاحق و در تعاقب سابق باشد، خوانده دعوی تصرف عدوانی محسوب است و دعوا باید به طرفت او اقامه شود.[۹۸] گفته شده است که دعوای تصرف عدوانی از انواع دعاوی عینی است و علیه کسی که مال غیر منقول را به تصرف خود درآورده است، قابل طرح میباشد حتی کسانی که با حسن نیت مالی را متصرف شده باشند[۹۹] .طبق این نظر، اگر کسی ملکی را عدواناً متصرف شد و سپس به موجب اذن خود با یکی از عقود معتبر، در اختیار فرد با حسن نیتی دهد، می‌توان دعوای تصرف عدوانی را علیه هر یک از آنان اقامه نمود، زیرا متصرف عدوانی اول و آخر در حکم شخص واحدی بوده و دعوای تصرف عدوانی به هر حال مسموع خواهد بود. در این مورد می‌توان به رأیی از شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران استناد نمود.[۱۰۰] در این رای آمده است:«نظر به اینکه نتیجه دعوی تصرف عدوانی، خلع ید متصرف است، عملاً چنین دعوایی باید به طرفت ذوالید اقامه گردد…»، اما اگر مشخص شود متصرف آخر، مستقلاً و به نحو عدوان، مال را از تصرف شخص دوم بیرون آورده، وضع متفاوت خواهد بود. در این جا اگر دعوا علیه متصرف اول اقامه شود میتواند ایراد کند که چنین دعوایی باید به طرفیت ذوالید اقامه گردد و چون مال در دست وی نیست، دعوی متوجه وی نخواهد بود. همچنین متصرف آخر نیز میتواند ایراد کند که از شرایط دعوای تصرف عدوانی این است که خوانده مال را بلاواسطه و مستقلاً از ید سابق انتزاع کرده باشد. بنابراین تنها راه ممکن اثبات مالکیت و خلع ید علیه متصرف دوم میباشد. البته این راهکار در فرضی است که خواهان، مالک باشد. به نظر می‌رسد بتوان علیه متصرف دوم که مال را در تصرف دارد، دعوای تصرف عدوانی طرح کرد.
سؤال دیگری که مطرح میشود این است که آیا افراد مذکور در ماده ۱۷۰ می‌توانند علیه مالک مبادرت به طرح دعوی تصرف عدوانی کنند؟
برخی حقوقدانان بر این عقیده‌اند که با توجه به اینکه ماده ۱۷۱ق.آ.د.م رفع تصرف عدوانی از سرایدار، خادم، کارگر و .. از سوی مالک را منوط به ابلاغ اظهارنامه و طرح دعوی تصرف عدوانی می داند پاسخ مثبت است. در نتیجه، چنانچه شخصی ولو مالک، ملک را عدواناً از تصرف مستأجر، سرایدار، خادم و یا هر امین دیگری خارج نمود و یا مزاحم تصرفات آن‌ها گردد، این اشخاص می‌توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف، علیه وی اقدام نمایند.[۱۰۱] استدلال دیگر جهت تقویت این نظر این است که حق در مرحله ایجاد، فردی است اما در مرحله اجرا، اجتماعی است و نیز با توجه به اینکه در حوزه حقوق، کسی نمی‌تواند هم مدعی و هم قاضی و اجرا کننده حکم خودباشد، به همین جهت نظم عمومی ایجاب میکند قانون گذار دخالت خود را توجیه کند. اما در پاسخ می‌توان گفت مستأجر به عنوان مالک منافع میتواند علیه مالک ، دعوی تصرف عدوانی اقامه نماید ولی مباشر و خادم و سرایدار چون از طرف مالک در مال تصرف دارند نمی‌توانند علیه وی، دعوی تصرف عدوانی طرح کنند. که استدلال و استناد برخی حقوقدانان به ماده ۱۷۱ وجاهت قانونی ندارد چون این ماده در مورد مراجعه وطرح دعوی مالک به طرفیت خادم و کارگر و … است و استناد به این ماده در دعوای سرایدار و خادم و … علیه مالک دارای اشکال راست.
در نظریه شماره ۱۵۳۴/۷ مورخ ۵/۵/۱۳۶۴ اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است:«با انقضاء مدت عقد مزارعه، عامل مشمول قانون تصرف عدوانی است، زیرا با توجه به مقررات مبحث اول در فصل پنجم از باب سوم قانون مدنی باید گفت که با انقضای مدت مزارعه، موجبی برای بقا ملک در ید عامل نبوده و مزارع می توانند با بهره گرفتن از مقررات ماده ۱۰ قانون تصرف عدوانی و بعد از ارسال اظهارنامه تقاضای رفع ید کند»[۱۰۲]. برخی نیز معتقدند که اگر خواهان ملک خود را بر اساس قرارداد مزارعه در اختیار خوانده قرار دهد و خوانده پس از انقضای مدت قرارداد از تخلیه و تحویل ملک خودداری کند، خواهان نمی‌تواند دعوای تصرف عدوانی طرح کند، زیرا تصرف خوانده بر اساس قرارداد بوده است و پس از انقضای مدت قرارداد، باید طرح دعوی خلع ید نماید و زمینه تصرف مجدد خود بر مال مذکور را فراهم نماید، مگر اینکه مالک، ابتدا با ارسال اظهارنامه وفق ماده ۱۷۱، استرداد مال خود را بخواهد و عامل از استرداد آن خودداری کند، در این صورت، طرح دعوی تصرف عدوانی، بلامانع است[۱۰۳].
گفتار دوم : صلاحیت دادگاه
یکی از مهم‌ترین مقررات و قواعدی که در اقامه دعوا باید رعایت گردد، مقررات مربوط به صلاحیت مراجع است. به بیان دیگر، در صورتی که رسیدگی به امری مطابق مقررات قانونی از مرجعی درخواست شده باشد، مر جع مزبور مکلف است چنانچه در رسیدگی به امر مطروحه صالح باشد، نسبت به آن رسیدگی و مبادرت به صدور رأی نماید. در این گفتار، مقررات مربوط به صلاحیت در قالب صلاحیت ذاتی و محلی بیان میشود.
بند اول:صلاحیت ذاتی
دعوای تصرف عدوانی از جهت صنف مراجع، در صلاحیت مراجع قضایی هست نه اداری و از حیث نوع مراجع در بین مراجع قضایی، در صلاحیت مراجع عمومی است نه اختصاصی، بنابراین، دادگاه عمومی صلاحیت رسیدگی این دعوا را دارد. با توجه به این که در هر نوع از مرجع از هر صنفی ، درجاتی وجود دارد که مرجع قضاوتی، در سلسله مراتب آن قرار دارد، لذا دعوی تصرف در صلاحیت دادگاه عمومی بدوی میباشد. با وجود این، گاهی قانون گذار، رسیدگی به این دعوا را در صلاحیت مراجع اختصاصی قرار داده است. برای نمونه می‌توان به رأی وحدت رویه شماره ۵۸۱- ۲/۱۲/۱۳۷۱ دیوان عالی کشور اشاره نمود که مقرر داشته است:«احکام صادره از دادگاه‌های انقلاب و در بعضی موارد علاوه بر جنبه کیفری و مجازات مرتکب، واجد جنبه حقوقی هم میباشد و اموال نامشروع او را نیز شامل میشود. در چنین مواردی، هر نوع ادعای حقی که از طرف اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به این اموال عنوان شود ولو به ادعای خارج بودن مال از دارایی نامشروع محکوم علیه باشد، رسیدگی به آن بر حسب شکایت شاکی و طبق ماده(۸) تبصره ماده ۵ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳، با دادگاه صادرکننده حکم میباشد، و دادگاه انقلاب پس از رسیدگی ، اگر صحت ادعا را تشخیص دهد بر طبق ذیل اصل ۴۹ قانون اساسی، مال را به صاحبش رد می‌مکند و الا به بیت المال می‌دهد». کمیسیون تخصصی مربوط به نشست‌های قضایی مدنی هم بیان داشته است که دعاوی تخلیه‌ید و رفع از اموال ضبط شده، علی الاصول در صلاحیت رسیدگی دادگاه‌های عمومی حقوقی دادگستری است، مگر اینکه دعوا نسبت به اموال و املااکی باشد که دادگاه‌های انقلاب اسلامی آن را نامشروع شناخته و حکم به ضبط و مصادره و استرداد آن صادر نموده باشد که در این صورت مطابق رأی وحدت رویه فوق الذکر، در صلاحیت دادگاه انقلاب صادر کننده حکم خواهد بود.[۱۰۴]. بنابراین اصولا دعوای تصرف در صلاحیت محاکم عمومی حقوقی است .لکن رأی صادره از دادگاه عمومی، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان خواهد بود و خواهیم دید که استثنائاً در دعاوی تصرف از جمله تصرف عدوانی تجدید نظر خواهی، مانع اجرای حکم نخواهد بود واگر دعوای رفع تصرف عدوانی بر طبق قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مطرح شود دادسرا صالح به رسیدگی میباشد.
بند دوم:صلاحیت محلی
با توجه به اینکه دعوی تصرف عدوانی در مورد اموال غیر منقول مطرح میشود، لذا دعوی مطروحه جزء دعاوی غیر منقول محسوب میشود و به حکم ماده ۱۲ ق.آ.د.م در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است. ماده ۱۲ مقررر می‌دارد: «دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه میشود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد.»
گفتار سوم : قانون حاکم
در حقوق داخلی تشخیص قانون حاکم بر دعوا از امور حکمی است که به عهده قاضی پرونده قرار دارد بر خلاف امور موضوعی که ادعا و اثبات آن بر عهده مدعی است. به عبارت دیگر، دادگاه با توجه به مقررات قانونی، امور موضوعی اثبات شده راعندالا قتضا با اخذ توضیح از خواهان، توصیف و آثار قانونی لازم را بر آن مترتب خواهد نمود.[۱۰۵]
در ارتباط با دعوای تصرف عدوانی، قوانین مختلفی وضع شده که به شرح ذیل است:
- قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲،
- قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹
- قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵. البته درباره اینکه آیا قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عوانی به موجب ماده ۵۲۹.ق.آ.د.م نسخ شده است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان معتقدند:«قانون جدید آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ با انتقال به مضمون مواد قانون رفع تصرف عدوانی مصوب سال ۵۲، در واقع، آن قانون را نسخ نموده است. بنابراین، هرگاه شاکی فقط بخواهد دعوای حقوقی به خواسته رفع تصرف عدوانی از ملک خود را مطح کند میتواند به استناد مقررات مندرج در فصل هشتم از باب سوم قانون فوق الذکر اقامه دعوا کند. این گروه معتقدند برا ی اقامه دعوی تصرف عدوانی دو طریق امکان پذیر است؛ یکی اقامه دعوی حقوقی طبق قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ و دیگری اقامه دعوی کیفری طبق ماده ۶۹۰ ق.م.ا میباشد.[۱۰۶].البته لازم به ذکر است، اگر چه عنوان هر دو دعوا تصرف عدوانی است، ولی هر کدام از این مقررات در جای خاص به کار می‌رود و خواهان مخیر به انتخاب یکی از دو مبنا نیست، بلکه بر حسب ادله اثباتی که در اختیار دارد، یکی از مبانی مذکور را انتخاب می کند.»
بعضی دیگر معتقدند که با توجه به اینکه بیشتر مقررات قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی در قانون جدید آیین دادرسی مدنی تکرار شده است، بنابراین رعایت اصول تفسیر، علاوه بر ماده ۵۲۹ همین قانون، اقتضا دارد که آن دسته از مقررات قانون سال ۵۲، که مغایر با قانون جدید نیست از جمله ماده ۱ آن معتبر محسوب شود.[۱۰۷] گروهی دیگر هم بیان داشته‌اند که قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی معتبر است، زیرا اولا در قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مصوب ۱۳۱۸ و قانون جدید و نیز ماده ۶۹۰ق.م.ا اشاره به تصرف عدوانی اموال منقول نشده است. ثانیاً با عنایت به سابقه تصویب قانون، قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ که نشان دهنده مقدم بودن و خاص بودن قانون مذکور است و با توجه به عدم امکان نسخ خاص مقدم توسط عام مؤخر باید گفت قانون مزبور، معتبر است. ثالثاً نظریه شماره ۱۷۰۰/۷- ۲۳/۸/۱۳۶۳ اداره حقوقی قوه قضائیه که در آن صراحتاً وجود ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات (ماده ۶۹۰فعلی) ، ناسخ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی شناخته نشده است، ضمن اینکه قانون گذار در وضع قانون آیین دادرسی مدنی جدید عنایت خاصی به قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی داشته و مشاهده می‌گردد که بعضی مواد دقیقا از آن قانون تکرار و رونویسی شده است، با این اوصاف حسب مورد مدعی، مختار است که به استناد شرایط مندرج در ماده ۲ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی یا ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی یا ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی به طرح دعوای تصرف عدوانی بپردازد.[۱۰۸]
این نظر با نظریه مشورتی شماره ۶۶۷ مورخ ۲/۲/۶۳ اداره حقوقی که بیان داشته «قانون جلوگیری از تصرف عدوانی نسخ نشده است»[۱۰۹] و نیز اتفاق آرای نشست قضایی کرمان سازگار است؛ در این نشست گفته شده است: «به نظر می‌رسد قانون لاحق مغایرتی با قانون سابق نداشته باشد، پس در نتیجه ماده اول قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی راجع به اموال منقول که در انتظام وضع گردیده است و توسط مأموران انتظامی با درخواست شاکی، حسب مورد رفع تصرف عدوانی و رفع مزاحمت معمول می‌گردد، قدرت اجرایی خود را کماکان دارا است و سکوت قانون گذار در مقررات لاحق، در مقام بیان نسخ ضمنی ماده اول قانون یاد شده نیست»[۱۱۰]
بنابراین به نظر نگارنده قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی به قدرت خود باقی است چرا که
اولاً : قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی رسیدگی به دعوای تصرف را به دادسرا محول نموده و تقریباً به شکل خاص «نه شیوه حقوقی و نه شیوه کیفری» به دعاوی تصرف رسیدگی و به نحو مقتضی اصرار رای می نماید در حالیکه رسیدگی حسب مواد قانون آئین دادرسی مدنی در فصل مربوط به دعاوی تصرف در دادگاه عمومی بدون تشریفات دادرسی و خارج از نوبت صورت و شکل رسیدگی کلاً متفاوت از رسیدگی در دادسرا است بنابراین هر دو قانون مذکور در حوزه خود قابل اعمال است مضافاً اینکه اداره حقوقی در نظریه ۷/۶۴۴۲ -۲۴/۹/۷۲ اعلام نموده است که قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ معتبر و لازم الاجرا است.[۱۱۱]
ثانیا:ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی هم نمی تواند ناسخ قانون اصلاح تصرف عدوانی باشد چون ماده ۶۹۰ یک قانون جزائی است که در آن جرم تصرف عدوانی با وجود شرایطی وفق اصول حقوق جزا تحقق پیدا میکند در حالیکه قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی یک قانون حقوقی است هر چند با توجه به مقتضیات زمان دادسرا صالح به رسیدگی بوده و می باشد. اداره حقوقی در نظریه ۱۷۰۰-۳/۸/۶۳ اعلام نموده که ماده ۶۹۰ ناسخ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی نیست و هر دو قانون قابل اعمال است.[۱۱۲]
یا در نظریه شماره ۷/۳۲۴۴ – ۲۴/۵/۸۷ عنوان نموده در طرح دعوای تصرف عدوانی به استناد قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ اثبات سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف مشتکی عنه ضروری است اما در صورت شکایت کیفری به استناد ماده ۶۹۰ احراز واقع لازم است یعنی دادگاه فقط پس از احراز اینکه تصرف فعلی من غیرحق و عدوانی و غاصبانه است می تواند حکم به محکومیت صادر نماید[۱۱۳] بنابراین قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ به قوت خود باقی است حال انتخاب با شخص متضرر است که خواسته اش را بر اساس کدامیک از قوانین موجود تقدیم مراجع ذی صلاح نماید .
مبحث دوم : تشریفات خاص رسیدگی به دعوای رفع تصرف عدوانی
.مطابق نص صریح ماده ۱۷۷ق.آ.م، رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نبوده و خارج از نوبت به عمل می‌آید. بنابراین از مفهوم مخالف ماده مزبور می‌توان نتیجه گرفت که دردعوی تصرف عدوانی، اصول دادرسی باید رعایت شود. در مورد این که تشریفات دادرسی به کدام دسته از مقررات آیین دادرسی گفته میشود و این مقررات با سایر قواعد دادرسی چه تفاوتی دارند، صراحتی در قانون دیده نمی‌شود. همین امر باعث اختلاف نظر میان اساتید حقوق و قضات محاکم شده است. برخی در عین حال که معتقدند تشریفات دادرسی را باید از اصول دادرسی متمایز نمود، اما معیار مشخصی را برای این تفکیک ارائه ننموده اند.[۱۱۴]
در تعریف اصول دادرسی گفته شده است:«اصول آیین دادرسی مدنی را می‌توان بنیادها و نهادهای اساسی دانست که در هر نظام حقوقی بر مقررات حاکمیت داشته و مواد قانونی منبعث از آن اصول هستند. به تعبیر دیگر، اصول دادرسی نمودار مفاهیم ملی عدالت در حل و فصل دعاوی هستند که در نظام‌های حقوقی مدنی به عنوان اصول بنیادین حاکم هستند. در مقام شمارش بعضی از اصول آیین دادرسی مدنی می‌توان اصل عادلانه بودن دادرسی، اصل بی طرفی دادرس، اصل برابری طرفین دعوا، اصل جلوگیری از صدور احکام معارض، اصل تجدید نظر پذیری آرا و اصل لازم الاجرا بودن حکم قطعی را نام برد »[۱۱۵]
.در تعریف اصول دادرسی آمده است:«اصول دادرسی اصول حقوقی هستند که حیات دادرسی و مشروعیت آن، در گروه اجرای آن‌هاست؛ این اصول، کلی، دایمی، انتزاعی و ارزشی اند و نقش راهبردی آن‌ها غیر قابل انکار است .اصول دادرسی غیر قابل عدولند و قاضی و قانون گذار و طرفین را مکلف به رعایت می‌سازند و تنها در مواردی خاص و آن هم در تعارض با اصول دیگر، ممکن است بر اصلی دیگر، ترجیح داده شوند. به عبارتی دیگر، اصول دادرسی ضامن اجرای عدالت در دادرسی‌اند»[۱۱۶] با توجه به تعارف ارائه شده، می‌توان گفت اصول دادرسی، پایه اصلی و زیربنای رسیدگی به دعاوی را تشکیل می‌دهد و جز با رعایت آن‌ها، مرجع قضایی نمی‌تواند رسیدگی نماید مثل اصل تناظر و لزوم رعایت پنج روز در فاصله ابلاغ و جلسه دادرسی.
علیهذا قانون صراحت مشخصی در خصوص اصول دادرسی و تشریفات دادرسی ندارد و حقوقدانان نیز در این مورد اتفاق نظر ندارند، باید گفت موضوع هم چنان در پرده‌ای از ابهام باقی مانده است، لذا شایسته است که قانون گذار حتی الامکان مرز میان تشریفات و اصول دادرسی را مشخص نماید. به نظر می‌رسد که باید معیاری را که برخی حقوقدانان [۱۱۷] از طریق شناسایی اصول دادرسی برای تعریف تشریفات دادرسی به کار بردند را پذیرفت . یعنی اگر اصول دادرسی شناسایی شوند مانند اصل حق دفاع، اصل تناظر و امثال آن، هر آنچه از مواد آیین دادرسی مدنی که درچهارچوب اصول دادرسی قرار نمی‌گیرد تشریفات دادرسی تلقی خواهد شد.
گفتار اول: اقامه دعوا و نحوه رسیدگی
بند اول:لزوم تقدیم دادخواست
در خصوص تقدیم دادخواست در دعوای تصرف عدوانی باید گفت که اصولا طرح دعاوی حقوقی درمحاکم، دارای تشریفات است چنان که ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی شروع رسیدگی در دادگاه را مستلزم تقدیم دادخواست دانسته است. با وجود این، گفته شده است که رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی از این جهت با سایر دعاوی حقوقی، تفاوت دارد چون رسیدگی به این دعوی، تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست(ماده ۱۷۷ق.آ.د.م) .لذا برای طرح دعوای تصرف عدوانی، نیازی به تنظیم فرم دادخواست هم نیست و این دعاوی را با درخواست عادی نیز می‌توان مطرح کرد.[۱۱۸]
.یکی دیگر از حقوقدانان معتقد است که تنظیم مطالب بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن ضروری است مگر اینکه در محل شورای حل اختلاف باشد که دعوا با درخواست یا شکایت که میتواند شفاهی باشد شروع میشود.[۱۱۹]
اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص اشعار داشته باشد:«با عنایت به این که در ماده ۴۸ ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹مقرر شده: شروع به رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست میباشد و ماده ۱۷۷ همان قانون، رسیدگی به دعاوی موضوع فصل هشتم قانون آیین دادرسی مدنی را تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی ندانسته، ولی ظاهراَ مراد مقنن، مراحل دادرسی پس از اقامه دعوا بوده و به نظر می‌رسد اقامه دعوای مذکور مستلزم تقدیم دادخواست میباشد، مگر مواردی که به تصریح قانون با تقدیم شکایت قابل پیگیری است مانند مواد ۱۶۶ و ۱۷۰ فصل هشتم همان قانون……. »[۱۲۰].بعضی دیگر نیز به صراحت بیان داشته اند: عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی در مورد دعاوی ثلاث،دلالت ندارد که این دعاوی بدون تقدیم دادخواست که لازمه طرح دعوی است رسیدگی شود.[۱۲۱]»
در نشست قضایی دادگستری تنکابن و نظریه کمیسیون مربوطه در قوه قضاییه نیز بیان شده است:«مستفاد از مواد ۲ و ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی این است که طرح و اقامه دعاوی تصرف عدوانی و ممانعت از حقوق و رفع مزاحمت باید بر روی اوراق چاپی دادخواست و برابر ضوابط قانونی تنظیم شود. النهایه به نحوه رسیدگی به دعاوی مذکور از حیث ابلاغ اخطاریه و جریان دادخواست و دادرسی، تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نبوده و بایستی با سرعت و خارج از نوبت رسیدگی شود[۱۲۲]». با وجود این، بهتر است که دادخواست را لازمه رسیدگی به دعوای تصرف دانست چه این که قانون گذار درماده ۱۷۷ عبارت«رسیدگی» را به کار برده است که مستلزم تقدیم دادخواست است. لذا با توجه به این اصل بر رعایت قواعد شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی است، در مقام شک نیز اصل بر عایت این مقررات است که عموما آمره محسوب میشود. در لایحه اصلاحی قانون آیین دادرسی مدنی این نظریه پذیرفته شده است. درماده ۱۲۵ اصلاحی ماده ۱۷۷ آمده است: رسیدگی به دعاوی موضوع این فصل با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی و خارج از نوبت به عمل می‌آید»[۱۲۳]. با تصویب این قانون در مجلس، این ابهام بر طرف خواهد شد.
بند دوم:هزینه دادرسی
د رمورد هزینه دادرسی دعوای تصرف عدوانی نیز این سؤال مطرح میشود که آیا پرداخت هزینه دادرسی جزء اصول دادرسی است یا تشریفات دادرسی؟ برخی بر این باورند که از ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی[۱۲۴] استنباط می‌گردد که پرداخت هزینه دادرسی از ارکان و لوازم رسیدگی است زیرا در ماده ۱۴۷ هم به عدم رعایت تشریفات و هم به عدم پرداخت هزینه‌های دادرسی به طور مستقل اشاره شده است. واضح است که اگر پرداخت هزینه دادرسی جزء تشریفات بود جداگانه آن را قید نمی‌کرد.[۱۲۵]
اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه‌ای اعلام داشته است:«معنی عبارت تابع تشریفات نبوده مذکور در ماده ۱۷۷ ق.آ.د.م ۱۳۷۹ موجب معافیت خواهان از پرداخت هزینه‌های دادرسی نیست، بلکه خواهان مکلف است طبق ماده ۵۰۳ همان قانون هزینه دادرسی را پرداخت نماید»[۱۲۶]
به نظر می‌رسد که پرداخت هزینه دادرسی از تشریفات دادرسی نیست، بلکه جزء اصول است. زیرا اولاً در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، پرداخت هزینه دادرسی به صورت مستقل از تشریفات دادرسی ذکر شده است و این نشان می‌دهد که هزینه‌های دادرسی، غیر از تشریفات دادرسی است، اگر این دو مورد، یکی بود صرف اعلام عدم لزوم تشریفات دادرسی کافی بود و نیازی به تکرار عدم لزوم پرداخت هزینه دادرسی نبود. ثانیاً در ماده ۳ آیین نامه اجرایی روابط موجر و مستأجر مصوب ۷۶، رعایت تشریفات دادرسی برای درخواست تخلیه لازم نیست، ولی پرداخت هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی لازم است. این ماده نیز بیانگر آن است که هزینه دادرسی غیر از تشریفات دادرسی است. لازم به ذکر است که ماده ۱۲۵ اصلاحی قانون آیین دادرسی مدنی در اصلاح ماده ۱۷۷ بیان داشته است:«رسیدگی به دعاوی موضوع این فصل با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی خارج از نوبت به عمل می آید. »در این ماده نیز اشاره ای به هزینه دادرسی نشده است.
در ارتباط با اینکه دعوای تصرف عدوانی،جزء دعاوی مالی است یا خیر،قانون آیین دادرسی مدنی صراحتی ندارد. برخی حقوقدانان معتقدند که، دعوای تصرف عدوانی را در زمره دعاوی غیر مالی اعتباری است که تعیین بهای خواسته قانونا لازم نیست[۱۲۷]. برخی دیگر نیز گفته‌اند برای طرح دعاوی تصرف باید هزینه دعاوی غیر مالی پرداخت شود، زیرا از دعاوی غیر مالی اعتباری محسوب میشود.[۱۲۸]
اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه‌ای، دعاوی تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق را جزء دعاوی غیر مالی دانسته است. رویه محاکم نیز بر این است که دعاوی تصرف را از دعاوی غیر مالی محسوب می کند.
بند سوم: نقش سند به عنوان ادله اثبات دعوای رفع تصرف
تصرف که نشانه استیلا و تسلط انسان بر اشیاء است، مصادیق مختلفی دارد؛ گاهی وجود شی در دست انسان نشانه تصرف است مانند پولی که در دست شخص است و همین بیانگر این است که آن پول به او تعلق دارد. گاه با آن که اشیاء در دست افراد قرار دارند، اما به نوعی در رابطه با جسم انسان هستند، همین امر نشان می‌دهد که‌ان شی ء متعلق به شخصی خاص است برای مثال، لباسی که در تن افراد است نشان از تعلق به آن‌ها دارد. گاه هم هیچ رابطه مستقیم و فیزیکی بین جسم مالک و شی مورد تملک نیست، ولی به طور اعتباری و قراردادی، شی متعلق به فرد است مانند وجود سند مالکیت خانه در دست فرد خاص و نام او که نشان می‌دهد آن خانه به او تعلق دارد. گر چه در حقوق معاصر، سند مالکیت از ادله اثبات دعوا است، ولی مبنای فقهی آن میتواند وجود استیلا باشد که وجود سند در دست دارنده آن، بیانگر مالکیت وی است هر چند بالمباشره بر مال مسلط نباشد و یا دیگری آن را از طرف مالک مورد تصرف و استیفا قرار داده باشد[۱۲۹]. سند مالکیت به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا محسوب میشود .ماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی سابق نیز در راستای ارزش سند مالکیت اشعار می‌داشت:«دعاوی مذکور در مواد فوق (تصرف عدوانی، مزاحمت، ممانعت از حق) در صورتی که مخالف با سند مالکیت باشد پذیرفته نمی‌شود». ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ در حکمی متفاوت بیان میکند:«در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق، ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد مگر آن که طرف دیگر، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید». بدین ترتیب این قانون، ارزش سند مالکیت را تا حد اماره تنزل داد که خلاف آن قابل اثبات است به گونه‌ای که طرف مقابل با سایر ادله(شهادت و سوگند و …) میتواند سبق تصرفات خود را ثابت نماید و ملک را از تصرف دارنده سند مالکیت خارج کند. که این امر به گونه‌ای ارزش و اعتبار سند مالکیت به ویژه سند مالکیت صادره از اداره ثبت را خدشه دار میکند باید افزود این ماده در فرضی که ملک مورد تصرف خواهان، دارای سند رسمی مالکیت باشد نیز اعمال می گردد.
بند چهارم: ورود وجلب شخص ثالث
طبق قاعده کلی مندرج در مواد۱۳۰و۱۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید ، ورود ثالث وجلب ثالث در هر دعوایی امکان پذیر است .
ماده ۱۶۹ قانون مزبور بااز سر گیری نص ماده ۸ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی ، به شخص ثالثی که در موضوع رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی ، مزاحمت یا ممانعت از حق ، در حدود مقررات مربوط به این دعاوی ، خودرا ذی نفع بداند ، اجازه داده ، تا وقتی که رسیدگی خاتمه نیافته ، چه در مرحله بدوی وچه در مرحله تجدید نظر ، وارد دعوا گردد. مرجع مربوطه نیز باید به این رسیدگی نموده وحکم مقتضی صادر می نماید.
بنابراین تصریح به ورود ثالث در ماده ۱۶۹ قانون جدید وسکوت نسبت به جلب ثالث می تواند پذیرش دعوای جلب ثالث در دعاوی تصرف را با تردید مواجه نماید .[۱۳۰]
علی ایحال قانونگذار در ماده ۸ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۵۲ وهمچنین در ماده ۱۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ صرفاً از مساله ورود ثالث نامبرده است .
حال سوال پیش می آید که آیا در دعاوی رفع تصرف عدوانی ما جلب ثالث داریم یا خیر؟ در این خصوص سه نظر قابل طرح است :
