با ملاحظه استدلال فقیهان در خصوص شرطیت عین در مبیع و تأمل در آن، چند نکته قابل توجه است. با توجه به این که بیع از امور عرفی است و احکام شارع نیز راجع به آن جزو احکام امضایی است، این پرسش مطرح می شود که آیا در نظر عرف یا شارع، مبیع باید عین باشد؟ (خمینی،۱۳۶۳: ۱/۱۶)

همچنین برخی از فقهای دیگر نیز دلیلی بر اختصاص مبیع به اعیان نمی بینند و بلکه آن را اعم از اعیان، منافع و حقوق می دانند و به روایاتی استناد می کنند که در آنها مثلاً ازتملیک منافع به بیع تعبیر شده از جمله فروش خدمت عبد مدبر، بیع سکونت خانه که از آن تعبیر به حق سر قفلی کرده اند و اطلاق بیع بر آن را صحیح دانسته اند. به دلیل آنکه در آن، مدت وجود ندارد بر خلاف اجاره و از فقیهانی که این گونه روایات را حمل بر مجاز کرده اند انتقاد کرده و بدین ترتیب بیع حقوق مالی را نیز قابل انکار نمی دانند و می گویند: «چنانکه در بین عقلاء نیز فروش سر قفلی، حق انشعاب آب و برق و تلفن امری رایج و متداول است ممکن نیست از اجرای احکام بیع بر فروش این قبیل حقوق مانع شویم؛ زیرا فروش آنها در نزد عرف شایع است؛ به طوریکه همه آن را قبول دارند و مانعی از اطلاق بیع بر آنها نیز وجود ندارد و عمومات کتاب و سنت نیز شامل حال آنهاست».(مکارم شیرازی، ۱۴۱۲ق: ۲۲)
در این میان حقوقدانان نیز ضمن انتقاد از قلمرو محدود بیع، معتقدند که عقد بیع علاوه بر انتقال اموال مادی، اموال غیر مادی را نیز در بر می گیرد و در مقام استدلال نوشته اند: « آنچه متاخران را به تبدیل مال به عین وا داشته، احتراز از شمول تعریف به اجاره است. پس برای این که بیع از اجاره ممتاز شود، قید عین را بر آن افزوده اند. رویه قضایی نیز می تواند از همین سو حرکت کند و قید عین را ویژه خروج تملیک منفعت سازد و ان را وسیله دفع تملیک حق و اموال غیر مادی نکند ».(کاتوزیان،۱۳۸۰: ۷)
یکی دیگر از حقوقدانان نیز نیز با توجه به برخی از قوانینی که بعد از تصویب قانون مدنی، به تصویب رسیده است اعتقاد دارد که ماده ۳۳۸ ق.م فسخ گردیده و امروزه در عقد بیع عینیت مبیع شرط نیست و در توضیح آن نوشته اند:« به نظرم ماده ۳۳۸ ق.م منسوخ است یعنی قانونگذار در موارد فراوان که پس از سال ۱۳۰۷ شمسی تصویب کرده است، در مورد تعریف بیع خود را پایبند ماده ۳۳۸ نمی داند؛ یعنی عین بودن مبیع را عنصر سازنده بیع نمی شمرد؛ زیرا مانند حقوق فرانسه، طلب را هم قابل خرید و فروش می داند، چنانکه در ماده پنج قانون اصلاحات ارضی می گوید:« همین ماده و امثال آن ] از جمله ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار[ است که ماده ۳۳۸ ق.م را فسخ کرده و ما را مجبور به تجدید نظر در تعریف بیع می کند.(جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ۴۲۶) بنابراین می توان گفت اگر چه از ظاهر ماده ۳۸۸ ق.م از عینیت مبیع سخن می گوید اما با توجه به ماده ۳۵۰ ق.م مبیع را به مفروز و مشاع و کلی در معین و کلی فی الزمه تقسیم می کند، معلوم می شود که قانونگذار از عین در ماده ۳۸۸ یاد شده، معنای لغوی یا عرفی آن را اراده نکرده و نباید آن را به معنی لغوی و عرفی حمل کرد و عین را به اموال مادی اختصاص داد، زیرا وقتی در زبان قانونگذار واژه ای مورد استفاده قرار می گیرد، ابتدا معنی واژه را باید از خود قانونگذار استفاده کرد و چه بسا قانونگذار، به طور صریح یا ضمنی قابل استفاده نباشد. در این صورت باید آن را حمل بر معنی لغوی یا عرفی کرد و نتیجه گرفت که در قانون نیز به همان معنی لغوی یا عرفی مورد استفاده قرار گرفته است. از سوی دیگر، اطلاق فروش به انتقال سهام دو لایحه اصلاحیه قانون تجارت از جمله در موارد ۲۱،۳۵،۳۶ و. .. و نیز قانون بازار اوراق بهادار دلیل بر فسخ ماده ۳۳۸ نیست بلکه مؤید آن است منتهی با این تعبیر که در ماده ۳۳۸ ق.م ، عین اختصاص به اموال مادی یعنی اعیان به معنی لغوی ندارد و جمع بین این ماده با مواد دیگری که ناظر به خرید و فروش اوراق بهادار است اقتضاء می کند که عین در ماده مزبور را اعم از اموال مادی و غیر مادی و از جمله اوراق بهادار بدانیم.
مبحث سوم: قالب حقوقی صندوق سرمایه گذاری
نهاد صندوق های سرمایه گذاری،برای اولین بار در قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ پایه گذاری و در بند ۲۰ ماده یک این قانون ،ضمن ارائه تعریفی، این نهاد به رسمیت شناخته شد. بند ۲۰ ماده مزبور بیان می دارد « صندوق سرمایه گذاری نهادی مالی است که فعالیت اصلی آن سرمایه گذاری در اوراق بهادار می باشد و مالکان آن به نسبت سرمایه گذاری خود، در سود و زیان صندوق شریک اند. »^[۲۰۹] مطابق این تعریف، صندوق نهاد مالی محسوب می گردد که به سرمایه گذاری در حوزه اوراق بهادار می پردازد سرمایه گذاران نیز به نسبت مشارکت خود در سود و زیان شریک می گردند. بنابراین قانون بازار اوراق بهادار، نهادی با این مشخصات کلی که متداعی نوعی مشارکت بود مطرح نمود ولی در هیچ یک از مواد دیگر آن در خصوص ماهیت این ساختار حقوقی بحثی به میان نیامد. در واقع قانون، نهادی را به رسمیت شناخت که قالب حقوقی وبه تبع آثار ونتایج حقوقی آن ناشناخته بود. مع الوصف، به جهت نقش و تأثیری که این نهاد مالی در توسعه وکارآیی بازار سرمایه داشت، تمایل به ایجاد چنین صندوق هایی نضج گرفت. در این میان، با عنایت به صراحت قانون و به منظور اجرایی نمودن ایده تأسیس این صندوق ها ،سازمان بورس و اوراق بهادار در چارچوب وظایف و اختیارات تفویضی بند ۷ ماده ۷ قانون بازار، اقدام به تدوین اساسنامه و امید نامه در خصوص صندوق ها کرد هرچند که از حیث حقوقی این سوال اساسی همچنان مطرح بود که قانونگذار درایجاد این صندوق ها چه قالب حقوقی را در نظر داشته است؟ زیرا با وجود تاسیس ساختار مبتنی برارکان سه گانه تصمیم گیری، اجرایی و نظارتی و اینکه سرمایه گذارانی با تامین سرمایه صندوق، در سود وزیان حاصل از مشارکتشان شریک هستند. نوع مشارکت آنها که تاکنون در نظام حقوقی ایران در چارچوب های حقوقی متعارفی نظیر شرکتهای تجاری وموسسات غیرتجاری. .. رایج بوده است، همچنان درابهام ماند. به عبارتی دیگرقالب حقوقی صندوق ها محل پرسش بود که با عنایت به مبانی و کارکردها و ساختار حقوقی آن بیان شد ذیل عناوین زیر به تحلیل آن می پردازیم؛
گفتاراول) تحلیل و امکان سنجی قالب حقوقی
ازآنجا که در صندوق های سرمایه گذاری ، سرمایه گذاران با پرداخت وجه نقد و خرید گواهی سرمایه گذاری ، وجوه خود را با سایرین به میان می نهند و در نهایت سود و زیان ناشی از این سرمایه گذاری بین همگی به نسبت واحدهای سرمایه گذاری تقسیم می گردد صندوق سرمایه گذاری،در واقع اجتماعی از اوراق بهادار و وجوهی است که مالکیت مجموعه آن نیز به سرمایه گذاران مختلف تعلق دارد. لذا آن چه در اینجا ناگزیر می نماید در هم آمیختن حق مالکیت اشخاص مختلف به منظور رسیدن به یک نوع یگانگی مالکیتی است که می تواند در قالب نوعی مشارکت جمعی به سرانجام برسد. «در تعریف شرکت نیز می توان گفت که شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقاصد دیگر ،حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند. »(کاتوزیان،۱۳۷۶: ۱۷) قانون مدنی نیز در ماده ۵۷۱ شرکت را این گونه تعریف می کند؛ « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». گاه اتحاد مالکیت ها به کمال نمی رسد بلکه به حالت اجتماع در می آید، بی آنکه اصالت هر کدام از بین برود. در هر حال، شرط ایجاد شرکت، مزج و آمیختگی حقوق چند مالک در هر جزء از مال مشترک و انتشار هر حق در مجموع اجزاء است که این حالت امتزاج را اشاعه می نامند .(کاتوزیان،۱۳۸۴: ۲۹۴) در این صورت که اصطلاحاً با شرکت مدنی روبرو هستیم و مالکیت هر ذره مال و در نتیجه مجموع آن به شریکان تعلق دارد. مجموعه مالکان و حقوق آمیخته آنان شخصیتی جدای از شریکان ندارد و مالکیت در جهان اعتبار، چهره فردی دارد.(کاتوزیان،۱۳۸۶: ۶۰) این نوع شرکت فاقد شخصیت حقوقی است اما شکل تحول یافته و کامل شرکت در حقوق کنونی صورتی است که در آن مالکیت های جزء، اصالت خود را از دست می دهند و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام می شوند، اجتماع مالکیت ها، وجودی جداگانه می یابد که از آن به « شخصیت حقوقی»تعبیر می کنند. شرکت با داشتن شخصیت حقوقی، متعاقد و متعاملی متمایز از سهامداران ، مدیران و کارکناش محسوب می شود و می تواند دارای دارایی و اموالی شود همانند خود سهامداران، بدان گونه که سهامداران به صرف اراده خود قادر به خارج کردن آورده هایشان نخواهند بود. بدین ترتیب شرکت نه تنها قادر به خرید و فروش و کاستن و افزودن دارایی خود است بلکه می تواند آن را در وثیقه طلب طلبکاران خود نیز قرار دهد به گونه ای که اینان نسبت به طلبکاران شخصی سهامداران در اولویت خواهند بود. (Hansmann and Rainier,2001:7)ابداع شخصیت حقوقی به معنای توسعه روابط اقتصادی و ایجاد بازیگری جدید است که درتعاملات اجتماعی و اقتصادی نقش موثرتر و کارآمدتری از شخص حقیقی دارد و از نظر اعتباری به تعداد بازیگران اقتصادی نیز می افزاید. ماهیت شرکت صرفا ایجاد برخی تعهدات در میان افراد مختلف نیست بلکه وضعیتی را ایجاد می کند که خود واجد آثاری است هم صاحب و هم متعلق حق و تکلیف قرار می گیرد که در برابر اشخاص ثالث قابل استناد است.این شخص جدید می تواند همه حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی جز برخی استثناها را واجد باشد و ارتباط آن با نظم عمومی اقتصادی ایجاب می کند تا تحت نظارت حاکمیت قرار گیرد. (باقری، ۱۳۹۰: ۵۸)

درمورد نوع مشارکت جاری در صندوق های سرمایه گذاری، براساس ماده ۲ قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید که بیان می دارد :« سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است صرفاً با مجوز سازمان ،صندوق های موضوع بندهای (۱۹) و (۲۰) ماده (۱) قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران و صندوق های سرمایه گذاری مشترک موضوع بند (۱) ماده (۱۴) قانون « ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن»- مصوب ۲۵/۲/۱۳۸۷ –و سایر صندوق هایی را که به موجب مقررات قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران نهاد مالی محسوب می شوند ، ثبت نماید. این صندوق ها از تاریخ ثبت دارای شخصیت حقوقی می باشند »^[۲۱۰] صندوق های سرمایه گذاری واجد شخصیت حقوقی مستقل گردیدندو لذا با این رفع ابهام اساسی سوالات دیگر درخصوص نوع قالب حقوقی این شخصیت حقوقی مطرح گردید که باید بر اساس سایر ویژگی ها و ساختارشان بدان دست یابیم.
از این رو درباب فعالیت صندوق های سرمایه گذاری نیز چون عمدتا به امر خرید وفروش اوراق بهادارمی پردازند ومطابق بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت، خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره از مصادیق فعالیت های تجاری قلمداد می شود. و از آنجا که حقوقدانان ، اسناد در وجه حامل و حقوق مالی دیگر مانند دیون،سهم الشرکه و حقوق معنوی را نیز مال منقول تلقی می کند.(کاتوزیان،۱۳۷۶: ۶۵) ویا برخی بیان می دارند که « علاوه بر کلیه اموال منقولی که صراحتاً در قانون مدنی ذکر شده است اموال دیگری را هم منقول محسوب می شوند مانند مطالبات ،اوراق تجارتی ،سهام اوراق قرضه ،حقوق مالکیت تجارتی و. .. را نیز باید مشمول اموال منقول قرار داد. » (ستوده تهرانی، ۱۳۷۶: ۱۳۷) وهمچنین در تایید این نظر می توان گفت؛ نقل وانتقال اوراق بهادار در واقع مصداق بارز بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت است. بند ۱ از ماده ۲، خرید وتحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره را از جمله فعالیت های تجاری می داند و از آن جا که اوراق بهادار از جمله اموال منقول محسوب می گردند. لذا خرید و فروش آنها نیز ذاتاً عملی تجاری محسوب گردیده و به موجب آن فعالیت صندوق نیز تجاری می باشد و براین اساس این نهاد مالی نیز همچون شرکتهای سهامی می توانند یک شخصیت حقوقی تجاری تلقی شود.با این وصف یکی از ساختارهای واجد شخصیت حقوقی درقانون تجارت موسسات غیرتجاری هستند که بر اساس ماده ۵۸۴ قانون تجارت؛ « تشکیلات و موسساتی که برای مقاصد غیر تجارتی تأسیس شده یا بشوند از تاریخ ثبت در دفتر مخصوصی که وزارت عدلیه معین خواهد کرد شخصیت حقوقی پیدا می کند » قابلیت انطباق خود را با صندوق های سرمایه گذاری از دست می دهند بویژه آنکه ماده یک آیین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجاری اذعان می دارد که « مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجاری مذکور در ماده ۵۸۴ قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی و ادبی و یا امور خیریه و امثال ان تشکیل می شود اعم از آنکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند»^[۲۱۱]. لذا درجستجوی ماهیت حقوقی این نوع مشارکت قائم به شخصیت حقوقی که واجد وصف تجاری نیز می گردد و سرمایه آن به واحد های سرمایه گذاری یکسان و کاملا مشابه سهام تقسیم می شود. ناگزیر به ساختارحقوقی شرکتهای تجاری نزدیک می شویم که با عنایت سکوت قانونگذار در خصوص نوع شرکت ممکن است به استناد ماده ۲۲۰ قانون تجارت که می گوید؛«هر شرکت ایرانی که فعلا وجود داشته یا در آتیه تشکیل شود و با اشتغال به امور تجاری خود را به صورت یکی از شرکتهای مذکور در این قانون در نیاورد و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننماید شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجراء می گردد…» صندوق ها را نوعی شرکت تضامنی محسوب داشت در حالی که همواره سرمایه گذارانی که وارد این صندوق ها می شوند به دنبال کسب سود با ریسک و مسئولیت کمترند و به هیچ وجه، تضامنی بودن بودن مسئولیت سرمایه گذاران، با اهداف و ماهیت صندوق تناسب ندارد. (باقری ،۱۳۹۰: ۱۴۴)بنابراین به نظر می رسد در جستجوی نوع شرکت تجاری باید به شرکتهایی با ساختارسهامی، متوسل شد و بدین منظور وجوه شباهت و قرابت این دو نهاد را در موارد متعددی که به تجانس شکلی و ماهوی آنها می انجامد بررسی می کنیم.
گفتاردوم) وجوه شباهت صندوق ها با شرکتهای سهامی
الف)شخصیت حقوقی مستقل صندوق ها مستلزم آن است که آنها نیز همچون شرکتهای تجاری براساس ماده ۵۸۸ قانون تجارت،دارای تمامی اختیارات و البته تکالیف شخص حقیقی به استثناء حقوق و تکالیفی که بالطبیعه فقط متعلق به انسان است باشند. لذا صندوق ها نیز به موجب این ماده می بایست دارای نام و نشان، اقامتگاه،اهلیت ،تابعیت،دارایی و مسئولیت باشند که تا حدودی در اساسنامه نمونه پیش بینی گردیده و ابهام در پاره ای از این ممیزات به جهت عدم مغایرت اصولی با مقررات شرکتهای تجاری قابل اقتباس و یا استناد است.
ب) بر اساس ماده ۳ قانون توسعه ابزارها ونهادهای مالی جدید مصوب۱۳۸۸، در ازای سرمایه گذاری در صندوق ها ،گواهی سرمایه گذاری بانام صادر می شود و مسئولیت سرمایه گذاران در این صندوق ها محدود به میزان مبلغ سرمایه گذاری آنها است، موضوعی که با صراحت بیشتری در ماده ۱۸ اساسنامه نمونه این صندو ق ها نیز تاکید شده است. فی الواقع این همان مطلبی است که در ماده یک لایحه اصلاحی ۱۳۴۷قانون تجارت در تعریف شرکت سهامی بدان اشاره شده است و حاکی از شباهت ساختار سرمایه و مسئولیت سرمایه گذار در این دو نهاد مشارکت تجاری است.
ج) همانطور که در بخش پیشین گذشت ازحیث ساختار حقوقی نیز با برخورداری صندوق ها از ارکان سه گانه تصمیم گیری(مجمع) ،اجرایی (مدیران) و نظارتی (بازرس یا حسابرس)، نوعی همسانی با شرکتهای سهامی مشاهده می شود بخصوص آن که کارویژه های این ارکان نیز واجد مشابهت زیادی با یکدیگرند.
د) نقل وانتقال سهام در شرکتهای سهامی نیز بطور نسبی در صندوق ها پذیرفته شده است. چون واحدهای سرمایه گذاری ممتاز که مشابهتی با سهام ممتاز در شرکتهای سهامی دارد با برخورداری از بسیاری از حقوق سهام ، همواره قابل نقل وانتقال است و واحدهای سرمایه گذاری عادی نیز گرچه قابل انتقال به غیر نیست اما با پیش بینی امکان ابطال ویا استرداد همواره به نوعی امکان فروش آن فراهم است و لذا نظام نقل و انتقال سهام وحتی ثنویت سرمایه گذاران عادی وممتاز در صندوق ها نیز از در شرکتهای سهامی با اندکی تفاوت برقرار است.
ه) صندوق با جمع آوری آورده اشخاص،اقدام به سرمایه گذاری در اوراق بهادار می نماید و افرادی که سرمایه خود را در اختیار صندوق قرار داده اند با دریافت گواهی سرمایه گذاری، دارنده واحدسرمایه گذاری صندوق محسوب شده و در سود و زیان ناشی از آن شریک می باشند. این ویژگی صندوق و فعالیتی که در آن صورت می پذیرد، قرابت زیادی با موضوع فعالیت وعملکرد شرکتهای سرمایه گذاری دارد که در قالب شرکت های سهامی تاسیس می شوند.
و) اصل لزوم ثابت ماندن سرمایه یا غیر قابل برداشت بودن آن ، در مورد شرکتهای سهامی بدان معنی است که در هیچ موردی نمی توان سرمایه شرکت را پایین تر از حداقل قانونی آن تعیین کرد.^[۲۱۲] که البته در مورد همه شرکتها صدق می کند در مورد صندوق های سرمایه گذاری نیز حفظ حداقل قانونی سرمایه یعنی حداقل واحدهای سرمایه گذاری مقرر در امیدنامه ضروری است (ماده ۲۳ اساسنامه نمونه) بدیهی است مفهوم اصل مذکور این نیست که سرمایه نقدی شرکت در هر زمان باید به همان میزان باشد که در زمان تأسیس بوده است. در واقع، نمی توان گفت سرمایه شرکت همیشه در یک سطح باقی می ماند ؛ چه این سرمایه در حال گردش است و ممکن است به کارهای متعددی اختصاص یابد؛ برای مثال، ممکن است این سرمایه به سبب زیان شرکت کم شود یا اینکه از بین برود به عکس ممکن است به دلیل سود شرکت ، بیشترا ز آن مبلغی شود که در ابتدا شرکاء آورده اند ؛ به همین دلیل، باید سرمایه واقعی شرکت را در دارایی آن جستجو کرد. منظور از ثابت ماندن سرمایه یا غیر قابل برداشت بودن آن این است که مبلغ سرمایه همیشه در صورتهای مالی به عنوان یکی از اقلام بدهی شرکت نوشته شود و نتوان به عنوان سود تمام یا قسمتی از آن را میان صاحبان سهام تقسیم کرد.
ز) شاید مهم ترین وجه اختلاف صندوق ها با شرکتهای سهامی متغیر بودن سرمایه آنهاست که به جهت امکان انتشار واحدهای سرمایه گذاری جدید تا حداکثر مجاز مطابق امیدنامه ویا ابطال آنها تا حداقل مجاز مربوطه مدیران صندوق ها امکان افزایش تا حداکثر مجاز و کاهش آن تا حداقل مجاز دارند در شرکتهای سهامی نیز با وجود اینکه افزایش یا کاهش سرمایه از صلاحیتهای مجمع عمومی فوق العاده است اما به استناد ماده ۱۶۱ لایحه قانونی ۱۳۴۷ این مجمع می تواند ضمن تصویب افزایش سرمایه تا سقف معینی، ترتیب اجرای آنرا طی مراحل مختلف به مدیران واگذار کند. در حقوق تجارت فرانسه این انعطاف در شرکت های سهامی نیز دیده شده که مثلاٌ چنانچه در افزایش سرمایه، مبلغی که شرکت برای افزایش سرمایه مقرر کرده حاصل نشود تحت شرایطی افزایش سرمایه تا میزان سهام پذیره نویسی شده محقق شده تلقی گردیده و به همین میزان سرمایه شرکت تغییر می کند و اساسنامه تصحیح می گردد. ^[۲۱۳] در حقوق تجارت فرانسه همچنین در مورد شرکتهای سهامی خاصی که نقل و انتقال سهامشان منوط به موافقت هیأت مدیره است و خروج سهامداران از شرکت با موانعی روبرو می گردد یا اساساً خریداری برای سهام مزبور یافت نمی شود خود شرکت می تواند سهام شریک مایل به خروج را خریداری کند و بعداً آن را به دیگری منتقل کند یا سرمایه خود را به میزان مبلغ سهام خریداری شده کاهش دهد. (Riper,2001:224)
درحقوق تجارت ایران نیز شرکتهای پذیرفته شده در بورس و بازارهای خارج از بورس بر اساس میزان سهام شناور خود در هر یک از بازارهای مذکور و بر اساس مقرراتی که به پیشنهاد سازمان بورس و اوراق بهادار به تصویب می رسد می توانند تا ۱۰ درصد سهام خود را خریداری و تحت عنوان سهام خزانه در شرکت نگهداری کنند و احتمالا برابر مقرراتی تهیه آن بعهده سازمان بورس و اوراق بهادار نهاده شده این سهام توسط شرکت قابل ابطال هم خواهد بود^[۲۱۴]. همانطور که در سایر کشورها نظیر آمریکا و انگلیس و… قابلیت ابطال آنها نیز به رسمیت شناخته شده است.حال آن که پیش از تصویب این ماده عملیات خرید و فروش و یا ابطال سهام شرکت توسط خودشان به استناد ماده ۱۹۸ لایحه اصلاحی ۱۳۴۷ ،مجاز نبود و همین ماده مانع اصلی متغیرشناختن سرمایه شرکتها محسوب می شد. بنابراین می توان گفت با تصویب این ابزار جدید عملاً این نقطه افتراق جدی شرکتهای سهامی و صندوق های سرمایه گذاری نیز از بین رفته و زمینه حقوقی تاسیس شرکت های سهامی با سرمایه متغیر نیز تسهیل گردیده است.
گفتار سوم) شرکت سرمایه گذاری با سرمایه متغیر
بر اساس جهات پیش گفته وجوه شباهت بسیار زیادی از حیث ساختاری و رفتاری بین صندوق های سرمایه گذاری و شرکتهای سهامی قابل شناسایی است که عملا زمینه اقتباس پذیری آنها را به سهولت فراهم می کند. گفتیم که در این میان وجه اساسی تمایز آنها در این است که سرمایه صندوق های سرمایه گذاری متغیر بوده و در صورتیکه بخواهیم آن را در قالب شرکت تجاری تأسیس کنیم می باید همانند حقوق کشورهای مختلف آن را در قالب یک شرکت سهامی با سرمایه متغیر طرح ریزی نماییم. بدیهی است که تاسیس چنین شرکتی در برخی موارد با مقررات حاکم بر شرکت های سهامی که تغییر سرمایه در آنها مستلزم برگزاری مجمع عمومی فوق العاده با تشریفات قانونی خاص است،دچار تعارض می گردد. در واقع، سهولت تغییرسرمایه در صندوقها که به مدیران اجازه می دهد تا با آورده هر سرمایه گذاری به هنگام خرید واحدهای سرمایه گذاری موجبات افزایش سرمایه صندوق وبا ابطال واحدهای سرمایه گذاری به هنگام فروش آن توسط سرمایه گذاران اسباب کاهش سرمایه صندوق را فراهم کنند. تأسیس صندوق در قالب شرکت های سهامی را با قابلیت متغیر بودن سرمایه ضروری می سازد هرچند ممکن است سرمایه صندوق نه قابل بازخرید بلکه قابل معامله در بورس باشد که در این صورت سرمایه صندوق می تواند ثابت باشد و بدین لحاظ با اصل ثابت بودن سرمایه شرکت های سهامی هم تعارض پیدا نمی کند. اما در صندوق های غیر قابل معامله در بورس باید ساختاری با قابلیت انعطاف در تغییرسرمایه و فارغ از تشریفات قانونی مجامع پیش بینی کرد.
در این راستا می توان علاوه بر الگویی که در ایالات متحده آمریکا رایج است. همانند آنچه در حقوق برخی کشورهای اروپای غربی به خصوص لوکزامبورگ، سوئیس ، ایتالیا،اسپانیا، بلژیک،فرانسه رایج است.( P.Gentili and al, 2011:42) آن را در قالب یک شرکت سهامی با سرمایه متغیر طراحی کرد. این نوع شرکتهای سرمایه گذاری با سرمایه متغیر را در فرانسه بصورت مخفف « SICAV»^[۲۱۵]می گویند. در چنین شرکتهایی که از همان ساختار و ویژگی های یک شرکت سهامی برخوردارند خرید و فروش واحدهای سرمایه گذاری یا همان سهام بر مبنای ارزش واقعی و یا ارزش بورسی انجام می شود. مدیریت پرتفوی اوراق بهادار ممکن است بر عهده خود شرکت باشد، ضمن اینکه می تواند تحت مسئولیت خود،اداره پرتفوی را به شرکت متخصص دیگری بسپارد. موضوع اخیر تأثیر مهمی بر رژیم حقوقی شرکت نخواهد گذاشت هر چند باید رابطه حقوقی میان مجمع عمومی، هیأت مدیره و مدیر عامل و نیز شرکت تخصصی که مدیریت شرکت را بر عهده می گیرد تبیین گردد.
وجه تمایز این شرکتها معمولا در تشریفات قانونی تشکیل مجامع عمومی آنها و احیانا حدود وظایف و اختیارات آنها ظاهر می گرددکه می توان به منظور تسهیل فعالیت شرکت، چنین الزاماتی را منعطف نمود. بدین ترتیب که همانند آنچه در حقوق فرانسه و بر اساس قانون پولی و مالی^[۲۱۶] این کشور مقرر گردیده است. برای تشکیل مجمع عمومی سالانه این نوع شرکتهای با سرمایه متغیر حد نصابی وجود نداشته باشد. به همین ترتیب مجمع عمومی فوق العاده نیز در نوبت دوم، با هر نسبتی بتواند تشکیل گردد^[۲۱۷] و یا با بهره گرفتن از تجربه تأسیس « شرکت سرمایه گذاری با سرمایه متغیر» در تونس که بر اساس قانون نهادهای سرمایه گذاری جمعی^[۲۱۸]این کشور در قالب شرکت سهامی عام با سرمایه ای حداقل یک میلیون دینار تأسیس گردیده و متناسب با خرید و فروش سهام آن توسط سرمایه گذاران افزایش یا کاهش می یابد. تغییر سرمایه بدون تغییر اساسنامه و بی نیاز از تصویب مجمع عمومی فوق العاده صورت گیرد.^[۲۱۹] یعنی تغییر سرمایه را از صلاحیت مجمع عمومی خارج کرد و یا با تصویب کلی افزایش یا کاهش سرمایه بین یک حداقل و حداکثری توسط مجمع، امکان متغیر بودن آن را در دامنه معین فراهم ساخت.
همانطور که در امکان سنجی قالب حقوقی متناسب با ویژگی های صندوق گذشت تاسیس حقوقی در چارچوب یک شخصیت حقوقی مستقل و متناسب با مفهوم شرکت های سهامی با عنایت به وجوه شباهت و قابلیت انطباق آنها که بتواند سرعت وسهولت وپویایی صندوق ها در امر تغییر سرمایه نیز با خود داشته باشد ذیل عنوان«شرکت سرمایه گذاری با سرمایه متغیر»بصورت شرکت سهامی عام می تواند ضمن تامین مبانی و اهداف صندو ق های سرمایه گذاری در هویت بخشی حقوقی این نهاد مالی بر اساس یک قالب شناخته شده حقوقی که ازحیث پیش بینی کلیه آثار و نتایج حقوقی علاوه بر مقررات لازم از پشتوانه نظری و عملی رویه قضایی ۸۰ساله شرکتهای سهامی در ایران نیز برخوردار است، امنیت حقوقی متناسب با نقش تاثیرگذار صندوق ها در بازارهای مالی نیز فراهم کند. از این روست که در تبصره ماده ۱۵۱ لایحه جدید قانون تجارت مصوب کمیسـیون قضـائی و حقـوقی مجلـس شـورای اسلامی که در تاریخ ۲۳//۱/۱۳۹۱ مجلس برای اجرای آزمایشی به مدت پنج سال موافقت گردیده است به شرح زیر امکان تاسیس چنین شرکتهایی را فراهم ساخته اند؛ « متغیر یا ثابت بودن سرمایه و قابلیت و نحوه نقل و انتقال سهم الشـرکه ویـا سهام شرکتهای موضوع ماده(۱۴۴) این قانون از طریق صدور و ابطال و یا خرید و فـروش باید در اساسنامه این شرکتها قید شود.».
فصل چهارم: دعاوی و آیین دادرسی صندوق ها
صندوق های سرمایه گذاری بعنوان یک نهاد مالی در بازار سرمایه بواسطه مجموعه تعاملاتی که بر اساس قانون با سایر اجزای این بازار دارند و یا فیمابین ارکان خود حسب مقررات و ضوابط معین، در ارتباط می باشند. نقض این قوانین و مقررات موجب بروز ناهنجاری هایی در نظام حاکم بر این نهادها در بازار سرمایه می گردد بر اساس توصیف قانونی آن می تواند در زمره جرائم یا تخلفاتی قرار گیرد که پیگرد قانونی و به تبع مجازات و تنبیهات انضباطی را در پی داشته باشد. گاهی نیز میان ارکان این صندوق در ارتباط با یکدیگر یا اشخاص ثالث ممکن است، اختلافاتی بروز کند که لزوماً ناشی از نقض مقررات کیفری نباشد اما به نظم و کارآیی این نهاد مالی آسیب بزند. به هر رو به منظور تضمین حقوق سرمایه گذاران و تنظیم روابط سایر اجزای این نهاد مالی علاوه بر مجموعه مقررات و ضوابطی که در فصول پیشین بدان اشاره شد، ضمانت اجرای قضایی و شبه قضایی پیش بینی شده در قوانین نیز در این فصل مورد بررسی قرار می گیرد. بدین منظور نخست در گفتاری به بررسی مجموعه رفتارهایی که در چارچوب صندوق ها می تواند با عنوان جرم یا تخلفات انضباطی منجر به تعقیب کیفری گردد اشاره می کنیم و به شیوه رسیدگی آن نیز می پردازیم و آنگاه در گفتاری دیگر به اختلافات حقوقی و آیین دادرسی آن به تفضیل خواهیم پرداخت.

مبحث اول: جرائم و تخلفات و آئین دادرسی
جرائم و تخلفات آن دسته از افعال یا ترک فعل هایی هستند که برابر قانون یا مقررات دیگر مستوجب مجازات یا تنبیهات انضباطی می گردند با این تفاوت که جرم صرفاً فعل یا ترک فعلی است که به موجب قانون مصوب قوه مقننه قابل مجازات است ولی تخلف انضباطی فعل، ترک فعلی است که می تواند به استناد قانون و یا مقررات مادون آن یعنی آیین نامه ، دستورالعمل، بخشنامه و. .. عکس العمل کیفری از نوع تنبیهات انضباطی را در پی داشته باشد. بدیهی است که به همین سبب مرجع رسیدگی و شیوه دادرسی این دو نیز با یکدیگر متفاوت هستند. جرایم را صرفاً در محاکم دادگستری بر اساس آیین دادرسی کیفری می توان رسیدگی کرد حال آنکه مرجع رسیدگی به تخلفات معمولاً مراجع شبه قضایی نظیر کمیته های رسیدگی به تخلفات. .. بر اساس آیین نامه یا دستور العمل های اجرایی می باشند. لذا در اینجا نخست به آن دسته از جرایمی که در قانون بازار اوراق بهادار قابل انتساب به ارکان صندوق های سرمایه گذاری نیز می باشند اشاره می کنیم و سپس تخلفات انضباطی آنها را حسب آنچه در مجموعه مقررات قابل شناسایی است می آوریم. این در حالی است که در مجموعه قوانین و مقررات و اساسنامه صندوق ها به این موضوع اشاره روشنی نشده است.
گفتاراول) جرائم
در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده جرم شناخته شده است در مجموعه قوانین ناظر به بازار سرمایه، فصل ششم قانون بازار با عنوان جرایم و مجازات ها، سعی کرده تا عمده رفتارهایی که موجب اختلال در بازار سرمایه می شوند را با در نظر گرفتن مجازات جرم تلقی کند که پاره ای از آنها می تواند در صندوق های سرمایه گذاری نیز اتفاق بیفتد.
۱-انتشار آگهی یا اعلامیه پذیره نویسی به منظور عرضه عمومی بدون رعایت مقررات بند ۴ ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار هر شخصی را که بدون رعایت مقررات اقدام به انتشار آگهی یا اعلامیه پذیره نویسی به منظور عرضه عمومی اوراق بهادار کند به مجازات مقرر در این ماده که حبس تعزیری از سه ماه تا یکسال یا جزای نقدی معادل دو تا پنج برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات است محکوم می کند. به نظر می رسد این جرم مؤسسین صندوق های سرمایه گذاری را نیز بدون رعایت ماده ۸ اساسنامه نمونه اقدام پذیره نویسی اولیه و عرضه عمومی واحدهای سرمایه گذاری بعنوان اوراق بهادار می کنند نیز در بر می گیرد. یعنی مؤسسین چنانچه بدون خرید واحدهای سرمایه گذاری ممتاز و تأدیه وجه آن و تشکیل مجمع و تصویب اساسنامه و امیدنامه و انتخاب و قبولی سمت توسط مدیر، متولی، ضامن، حسابرس و. .. اقدام به پذیره نویسی نمایند می توانند به استناد بند ۴ ماده ۴۶ قانون بازار تحت تعقیب کیفری قرار گیرند.
۲-تصدیق و ارائه اطلاعات خلاف واقع یا مستندات جعلی و استفاده در گزارشات ماده ۴۷ قانون بازار اوراق بهادار مقرر می دارد اشخاصی که اطلاعات خلاف یا مستندات جعلی را به سازمان و یا «بورس» ارائه نمایند یا تصدیق کنند و یا اطلاعات و اسناد و مدارک جعلی را در تهیه گزارش موضوع این قانون مورد استفاده قرار دهند حسب مورد به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد. بنابراین سه رفتار مجرمانه که شامل ارائه، تصدیق یا استفاده از گزارشات خلاف واقع و جعلی می تواند موجب تحقق این جرم گردد که حسب مورد مجازات جرائم جعل یا استفاده از سند مجعول را در پی خواهد داشت.
برابر تبصره ماده ۸ اساسنامه، مدارک و مستنداتی باید توسط مؤسسین به سازمان تحویل گردد و پس از انجام پذیره نویسی نیز باید نتایج آن بهمراه مستندات توسط مدیر به سازمان ارائه گردد. همچنین خالص ارزش، قیمت ابطال و قیمت صدور واحد سرمایه گذاری نیز باید بر اساس دستور العمل مصوب سازمان تعیین گردد و خلاف آن می تواند مشمول این جرم گردد. همچنین چنانچه تعداد واحدهای سرمایه گذاری به کمتر از حداقل اساسنامه برسد و تصمیم گیری مجمع عمومی لازم آورد موضوع مزبور و همچنین تشکیل مجمع و تصمیمات آن از جمله تغییر اساسنامه، جابجایی ارکان و همچنین گزارشات مالی ادواری باید به سازمان گزارش گردد. بدیهی است هر یک از این موارد و یا سایر موضوعاتی که باید به سازمان ارائه شود چنانچه به صورت غیر واقعی و مجعول گزارش گردد می تواند مسئولین صندوق را با مجازات مورد نظر ماده ۴۷ روبرو کند.
۳-خودداری از ارائه اطلاعات، اسناد و یا مدارک مهم به سازمان یا بورس بند ۲ ماده ۴۹ قانون بازار اوراق بهادار می گوید:« هر شخصی که بموجب این قانون مکلف به ارائه اطلاعات و اسناد یا مدارک مهم به سازمان یا بورس بوده و از انجام آن خودداری کند به حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد».
بدیهی است که برابر اساسنامه نمونه در موارد متعددی موسس و ارکان اجرایی و نظارتی صندوق موظف به ارائه گزارش به سازمان هستند که تخطی از هر یک از آن موارد می تواند موجب تحقق این جرم گردد.
۴-دستکاری در قیمت اوراق بهادار؛ بر اساس بند ۳ ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار، هر شخصی که اقدامات وی نوعاً منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار با ایجاد قیمت های کاذب و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شود مجرم می باشند. در این بند، ایجاد ظاهر گمراه کننده از روند معاملات، ایجاد قیمت کاذب، اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار جزء مصادیق دستکاری قیمت می باشند. هر چند در قانون لفظ«دستکاری در قیمت اوراق بهادار» به کار نرفته است لکن تعریف ارائه شده مبین همین مفهوم است که در حقوق بسیاری از کشورها مفهوم شناخته شده است و می توان آنرا تلاش عامرانه به منظور دخالت در عملکرد آزاد و عادلانه بازار از طریق اقداماتی از قبیل اشاعه اطلاعات نادرست و با هدف کسب سود دانست. (میرزایی منفرد، ۱۳۸۹: ۱۲۵)