معلم از طریق برنامه­ ریزی و نحوه­ تدریس، نظارت بر عملکرد و پسخوراند دادن، باورها، انتظارات، خودکارآمدی، الگودهی، روش­های مدیریت کلاس، ایجاد محیطی تک­بعدی و یا چندبعدی و نیز انتخاب اصول ساختاری بر انگیزش، خودکارآمدی، یادگیری و پیشرفت دانش ­آموزان اثر می­ گذارد و در مقابل واکنش دانش ­آموزان در جریان تدریس موجب می­ شود که معلم اوضاع را بسنجد و راهبردهایی را به کار گیرد که بر انگیزش و یادگیری دانش ­آموزان تأثیر بهتری می­گذارند (پینتریچ و شانک، ۱۹۹۶؛ نقل در ابراهیمی، پاکدامن و سپهری، ۱۳۹۰).

جوّ حاکم بر کلاس می ­تواند سرشار از انسجام یا همبستگی باشد؛ ممکن است حاکی از حضور انضباط و تکلیف­گرایی باشد؛ ممکن است فضایی پربرخورد و پراصطکاک ایجاد کند و ممکن است رنگ رقابت به خود بگیرد (فراسر، ۱۹۹۴؛ نقل در خواجه و ‌حسین چاری، ۱۳۹۰). واکنش دانش ­آموزان و عملکرد آن ها در جوّهای متعدد، متفاوت ‌می‌باشد و احتمال دارد جوّی که برای اکثریت دانش ­آموزان مطلوب است، برای بعضی دیگر هراس­آور بوده و ایشان را دچار مشکل سازد. به میزانی که دانش ­آموزان مضطرب در این جوّ دچار مشکل شده و نتوانند در مقایسه با دیگران توانایی‌های خود را به منصه­ی ظهور بگذارند، احساس ناتوانی کرده و از نظر تحصیلی خودکارآمدی پایینی را تجربه خواهند کرد (خواجه و ‌حسین چاری، ۱۳۹۰). پس لازم است که جوّ مطلوب و مناسبی در کلاس دایر باشد. جوّ مطلوب و مناسب، روابط مثبت و هدفداری است که میان معلم و دانش ­آموزان در کلاس وجود دارد و دارایی کارایی است. جوّ کلاس شامل دو متغیر کلی ادراک (برداشتی که افراد از واقعیت­های موجود در کلاس دارند) و انتظار (تمایلات و خواسته­ هایی که افراد از جوّ کلاس دارند) است. جوّی برای یادگیری مطلوب است که تفاوت ادراک و انتظار زیاد نباشد یا این دو مساوی باشند. در صورت تفاوت باید در پی اصلاح یا تغییر جوّ کلاس بود. پس شناخت جوّ کلاس برای معلمان مهم و باارزش است (ذبیحی، نیوشا و منصوری، ۱۳۹۱).

به نظر پیاژه، منصور و دادستان، جوّ مطلوب در کلاس جوّی است که در آن دانش ­آموزان فعال باشند نه منفعل. روش فعال باعث شکفته شدن شخصیت عقلی، اخلاقی و سازمان یافتن مبادلات فکری دانش ­آموز می­ شود و رغبت او را افزایش می­دهد، و این وضع به یادگیری واقعی می­انجامد؛ ولی روش غیرفعال به یادگیری عمقی نمی­انجامد، اگرچه ممکن است دانش ­آموزان با مطالب بیشتری آشنا شوند و مطالب بیشتری را به حافظه­ خود بسپارند، ولی فقط به لفاظی می­انجامد و فرد مطالب را درون­سازی نخواهد کرد (ذبیحی، نیوشا و منصوری، ۱۳۹۱). ‌بنابرین‏ شناخت جوّ کلاس می ­تواند بازخورد باارزشی برای معلمان فراهم کند چون این عامل در ترک تحصیل، غیبت از کلاس، افسردگی، مقاومت دانش ­آموزان در مقابل معلم اثر دارد. بدیهی است که رهبری معلم در کلاس نقش عمده­ای در شکل­ گیری این واکنش­ها دارد (ذبیحی، نیوشا و منصوری، ۱۳۹۱).

۳-۲-۲ دیدگاه­ های مربوط به جوّ کلاس

تمرکز بر ادراک دانش ­آموز برای ارزیابی محیط کلاس، از لحاظ نظری در نظریه می‌دانی کرت لوین و نظریه نیاز-فشار مورای ریشه دارد (قدیری، اسدزاده و درتاج، ۱۳۹۰). لوین و مورای بر اهمیت ویژگی­های محیطی در رفتارهای آدمی تأکید کرده ­اند. نظریه­ های این پژوهشگران پیشنهاد می­ کند که تعامل بین ویژگی­های محیطی (مانند تجربیات کلاسی) و ویژگی­های شخصی در واقع پیش ­بینی­کننده­ رشد انسان و مجموعه رفتارهای او هستند (فراسر، درمن و الدریج^[۴۱]، ۲۰۰۴؛ نقل در قدیری، اسدزاده و درتاج، ۱۳۹۰). لوین (۱۹۳۶؛ نقل در ‌نیک‌دل، کدیور، فرزاد و کریمی، ۱۳۸۹) بر این باور بود که همه انسان­ها در زمینه­ پویای فضای زندگی عمل ‌می‌کنند و هر رفتاری (B) تابعی از دو متغیر شخص (P) و محیط (E) است. به طوری که رفتار تنها از طریق همکاری و تعامل بین این دو متغیر، قابل درک و تبیین است. به عبارت دیگر، رفتار هر فرد بازتابی است از روابط درونی، شرایط و نیروهایی که در زمان وقوع آن رفتار عمل ‌می‌کنند. بدین ترتیب، مدل لوین بر اهمیت محیط کلاس و تعاملات آن در چکونگی نگرش­ها و رفتارهای یادگیری دانش ­آموزان تأکید دارد.

ماریا (۱۹۳۸؛ نقل در ‌نیک‌دل، کدیور، فرزاد و کریمی، ۱۳۸۹) با طرح نظریه نیاز-فشار بر این باور است که افراد برای رسیدن به اهداف و نیازهای ذاتی خود برانگیخته می­شوند و محیط بیرونی یا آن نیاز را حمایت می­ کند و یا خنثی و سرکوب می­ نماید. ماریا معتقد بود که تأثیرات محیط، افراد را وادار می­ کند تا برای دستیابی به نتایج و پیامدهای گوناگون، روش­های متفاوتی را در پیش گیرند. مدل نیاز-فشار، رفتار و محیط را ترکیب کرده و نظریات لوین را عملیاتی نموده است. ماریا (۱۹۳۸؛ نقل در ‌نیک‌دل، کدیور، فرزاد و کریمی، ۱۳۸۹) همچنین، تفاوت بین ادراک از محیط توسط مشاهده­گر بیرونی و شرکت­کننده در محیط را مورد توجه قرار داد. وی اصطلاح «فشار آلفا» را برای توصیف محیطی به کار برد که یک مشاهده­گر بیرونی آن را درک می­ کند. اما «فشار بتا» برای توصیف ادراک افرادی مورد استفاده قرار ‌می‌گیرد که در آن محیط زندگی و کار ‌می‌کنند.

۴-۲-۲ پژوهش­های انجام شده در رابطه با جوّ کلاس

روحانی و ماهر (۱۳۸۶) در پژوهشی با عنوان اثر نوع ارزشیابی (توصیفی- سنتی) بر جوّ کلاس، ویژگی­های عاطفی و خلاقیت دانش ­آموزان، نشان دادند که بین آزمودنی­های دو گروه ارزشیابی سنتی و توصیفی از نظر متغیرهای جوّ کلاسی (آموزش مشارکتی، فردگرایانه، رقابتی، انصاف در نمره­دهی، بیگانگی از مدرسه، همبستگی کلاسی و حمایت اجتماعی)، متغیرهای مربوط به ویژگی­های عاطفی دانش ­آموزان (رضایت کلی از مدرسه، عاطفه­ی منفی، رابطه با معلم، همبستگی اجتماعی، فرصت، موفقیت و ماجرا) و نیز نمره ­های خلاقیت دانش ­آموزان تفاوت معنادار وجود دارد.

تئو، کارلسون و ماتیئو (۲۰۰۰؛ نقل در ماهر، آقایی، برجعلی و روحانی، ۱۳۸۶) در پژوهشی نشان دادند که در سال­های ابتدایی و دبستان، متغیرهایی همچون محیط اجتماعی و عاطفی حاکم بر کلاس درس و نیز نبودن تنش در کلاس بر پیشرفت تحصیلی و نیز حفظ بهداشت روانی دانش ­آموزان بیشتر از عوامل دیگر اثرگذارند. هاردر و همکاران (۲۰۰۷؛ نقل در ابراهیمی، پاکدامن و سپهری، ۱۳۹۰) نیز ‌در مورد دانش ­آموزان دبیرستانی روستایی پژوهشی انجام دادند، نتایج نشان داد که جوّ کلاس پیش ­بینی­کننده­ اهداف تسلط، اهداف عملکردی، نوع تکالیف و تعهد نسبت به مدرسه بود.

شواهد تجربی نشان می­دهد که شرکت­ها سیاست­های متفاوتی را در پیش ­بینی سود منتشر شده و فراوانی این پـیش­بینـی­ها اتخـاذ ‌می‌کنند برای مثال، روگز^[۳۹] و اسـتاکن(۲۰۰۵) دریافتند که در طول سال­های ۱۹۹۷ تا ۲۰۰۰، به­ طور متوسط ۶۳ درصد از شرکت­های نمونه آماری، تنها یک بار اقـدام بـه انتشار پیش ­بینی نموده اند و تنها یـک درصد از این شرکت­ها در کل سال­های تحقیـق، سود پیش ­بینی شده داشته اند. فراوانی پیش ­بینی، ممکن است تحت تـاثیر عوامـل محیطی قرار بگیرد. گراهام و همکاران^[۴۰](۲۰۰۹) نشان دادند شرکت­هایی که با احتمال بیش­تری به سود مورد انتظار و از پـیش تعیـین­شده دست می­یابنـد، فراوانی پیش ­بینی سود بیش­تری دارنـد. تعدد پیش ­بینی سود ناشی از تجدیدنظر مدیران در پیش ­بینی­های قبلی است و باعث می­ شود که مدیران اطلاعات و داده­هایی را که به تازگی در خصوص عملکرد آتی شرکت به دست آورده­اند به سرمایه گذاران منعکس کنند. از این جهـت، فراوانی پیش ­بینی، هم محتوای اطلاعاتی و هم به موقع بودن اطلاعات را تامین می­ کند و در نتیجه بر واکنش سرمایه ­گذاران به پیش ­بینی­های منتشر شده تاثیرگذار است و محرکی برای تصمیمات سرمایه گذاری آنان محسوب می­ شود(همان منبع).

ایزلی^[۴۱] و اوهارا (۲۰۰۴) ثابت کردند که شرکت­ها می ­توانند از طریق بالا بردن دقت اطلاعـات منتشره بر هزینه سـرمایه خود تاثیرگذار باشند. آن­ها نشان دادنـد که بازار سرمایه به دقت اطلاعات واکنش نشـان می­دهـد و شرکت­هایی که اطلاعات دقیـق­تـری ارائـه ‌می‌کنند؛ منابع مالی را با هزینه کمتری در اختیار می­ گیرند. بر این اساس، انتظـار مـی­رود دقت پیش ­بینی سود هر سهم که از طریق اختلاف بین سود هر سهم تحقق یافته و سود هر سهم پیش ­بینی شده اندازه ­گیری می­شـود؛ بر واکنش سرمایه گذاران تاثیرگذار بوده و در نتیجه با ارزش و ریسک شرکت رابطه معناداری داشته باشد. ممکن است مدیران انگیزه های متفاوتی برای انتشار پیش ­بینی سود داشته باشند که این انگیـزه­ها بر اعتبار و قابلیـت اتکای این اطلاعات تاثیرگذار اسـت، ولی تنها پیش ­بینی­های معتبر به کاهش عدم اطمینان در خصوص دورنمای آتی شرکت­ها و تخصیص بهینه منابع در بازار سرمایه کمک می­ کند. شـواهد تجربی نشان می­ دهند کـه اعتبار پیش‌بینی سود بر نگرش سـرمایه گـذاران در خصوص اطلاعات منتشـر شده شرکت­ها تاثیرگذار اسـت(همان منبع).

در تحقیقی فورستر و همکاران تاثیر افشای اختیاری پیش‌بینی سود مدیریت بر ارزیابی سرمایه گذاران از ریسک و ارزش شـرکت را بررسی نمودند. ایـن پژوهشگران ویژگی­های پیش‌بینی سود را از جهات مختلفی مدنظر قرار داده و آزمون کرده ­اند. آن­ها دریافتند که یک رابطه معکوس و معنـادار بین انتشار پیش ­بینی سود مدیریت با ریسک اطلاعاتی شرکت وجود دارد. در تحقیـق فورستر و همکاران، ریسک شرکت از طریق معیارهای مختلفی ماننـد ریسک غیرسیستماتیک، نوسان در بازده سهام، ضریب بتا و دامنه تفاوت در قیمت­های پیشنهادی خرید و فروش سهام مورد توجه قرار گرفت که نتایج در همه مدل­ها یکسان بود. آن­هـا همچنین ثابت کردند که پیش‌بینی سود مدیریت، رابطه مستقیم و معناداری بـا ارزش شرکت (محاسبه شـده ‌بر اساس معیار کیوتوبین) دارد و ایـن رابطه زمانی شدیدتر بوده است که شرکت­ها، پیش‌بینی­های با دقت بیش­تر و به موقع­تری منتشر کرده ­اند(همان منبع).

مدرس(۱۳۸۷) بررسی تحلیلی تأثیر توانایی پیش ­بینی اجـزای تعهدی و جریان­های نقدی بر کیفیت سود پیش ­بینی شده را مورد بررسی قرار داد. نتایج این پژوهش نشان می­دهد، با بهره گرفتن از سودهای گذشته ‌می‌توان سود آینده را با حداقل خطای ممکن پیش ­بینی کرد. عملکرد سودها با قابلیت پیش‌بینی اجزای سود و استمرار آن­ها رابطه مثبت دارد. جریان­های نقدی توانایی قوی­تری در پیش‌بینی سود داردمشـایخ(۱۳۸۶). دقت پیش ­بینی مدیران را از سود هر سهم آینده با پیش ­بینی مبتنی بر اطلاعات الگوی گام تصادفی مورد بررسی قرار داد. نتیجه پـژوهش نشان می­دهد بین اشتباه پیش ­بینی سود مدیران و اشتباه پیش ­بینی ‌بر اساس گام تصادفی تفاوت معناداری وجود دارد. با افزایش اندازه شرکت، پیش ­بینی مدیریت دقیق­تر می­ شود و دقت پیش ­بینی سود مدیران در شرکت­های ‌سود ده نسبت به شرکت­های زیانده بیش­تر است. جهانخانی و صفاریان (۱۳۸۲) به بررسی محتوای اطلاعاتی سود برآوردی پرداختند. در این تحقیق تغییرات قیمت مربوط به ۲۷ شرکتی جمع‌ آوری شد که طی دوره ۱۳۷۴ تـا ۱۳۷۶ سود برآوردی را اعلام نموده اند. اطلاعات مربوط بـه چهار هفته قبل و چهار هفته بعد از اعلان سود برآوردی مورد بررسی قرار گرفت. نتایج تحقیــق نشـان داد کــه سود برآوردی هـر سـهم دارای محتوای اطلاعاتی بوده و باعث تغییر قیمت و حجم معاملات سهام در شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران شده است. البته از آن­جایی که اعلان سود برآوردی هر سهم عامل مؤثری در تصمیم ­گیری سر مایه­گذاران و سهام­داران در خصوص خرید و فروش سهم است، باید پیش ­بینی سود هر سهم حداقل انحراف را از میزان واقعی خود داشته باشد. ولی متاسفانه به دلیل عدم اعمال سیاست های مطلوب از سوی بورس تهران، اختلال های زیادی خصوصاً تا قبل از سال ۱۳۷۶ در ارقام پیش‌بینی شده به چشم می­خورد(همان منبع).

­ شاخص سهام

کلمه شاخص در کل به معنای نمودار یا نشان دهنده یا نماینده ‌می‌باشد. شاخص کمیتی است که نماینده چند متغیر همگن ‌می‌باشد و وسیله­ای برای اندازه ­گیری و مقایسه پدیده­هایی است که دارای ماهیت و خاصیت مشخصی هستند که بر مبنای آن ‌می‌توان تغییرات ایجاد شده در متغیرهای معینی را در طول یک دوره بررسی نمود. محاسبه شاخص برای هر شرکت صنعت یا گروه یا دسته امکان­ پذیر است و ‌می‌توان آن را محاسبه نمود.

برای محاسبه شاخص یک سال را به عنوان سال مبنا یا پایه فرض کرده و پس از تقسیم ارزش جاری بر ارزش مبنا (ارزش سال پایه) آن را در عدد ۱۰۰ ضرب می­کنیم. عدد به دست آمده شاخص آن گروه یا دسته مورد نظر را به ما نشان می­دهد.

شاخص کل قیمت^[۴۲]

یکی از اصلی­ترین شاخص­ های بورس اوراق بهادار تهران است که روش محاسبه آن بر اساس فرمول زیر انجام ‌می‌گیرد:

{( ارزش جاری سهم در بازار*تعداد سهام منتشره) تقسیم بر (ارزش پایه سهام*تعداد سهام در سال پایه)} ضرب در عدد ۱۰۰

که در این محاسبه سال پایه سال ۱۳۶۹ ‌می‌باشد. این شاخص گویای آن است که ارزش کل بازار نسبت به سال (پایه) یا همان سال (۱۳۶۹) چند برابر شده است.

انواع ‌گروه‌های محاسبه­ شاخص کل قیمت در بورس تهران

۱-شاخص قیمت کل بازار: که در محاسبه آن قیمت سهام تمام شرکت­های معامله شده تاثیر داده می­ شود.

۲-شاخص قیمت تالار اصلی: که در محاسبه آن فقط قیمت سهام شرکت­های معامله شده در تابلو اصلی تأثیر داده می­ شود.

۳-شاخص قیمت تالار فرعی: که در محاسبه آن فقط قیمت سهام شرکت­های معامله شده در تابلوی فرعی تاثیر داده می­ شود(کارگزاری پارس گستر خبره،۱۳۹۱).

­ بازده عملیاتی

مالکیت موقت

آنچه در پیش­رو است، جستاری است در خصوص اختیارات و روابط مالکین در قراردادِ نوظهور تایم شرینگ^[۱] که در کشور ما به بیع زمانی مصطلح شده است، لذا برای رسیدن به هدف مورد نظر باید این قرارداد را به خوبی شناخت و تجزیه و تحلیل نمود، اما این کار مستلزم پیدا نمودن مفاهیمی مشترک و آشنا، با نظام حقوقیِ ایران است. به عبارت دیگر، قرارداد بیع زمانی رابطه­ای اعتباری است میان مالک و مملوک، و مالکان نسبت به یکدیگر؛ که نزدیکترین مفهوم حقوقی به آن در فقه، مفهوم «مالکیت موقت» است. دلیل این امر این است که اگر چه در این قرارداد، مالکیت از جهتی دائمی است. ولی از جهت دیگر محدود به مقطعی از زمان است و شامل سایر زمانها نمی­ شود و به همین جهت می ­تواند مصداقی از مالکیت موقت باشد.^[۲] بر همین اساس در مبحث نخست این فصل از مالکیت موقت سخن می­گوییم و در مبحث دوم ‌در مورد یکی از مصادیق مالکیت موقت که بیع زمانی باشد سخن می­رانیم.

مبحث اول

شناسایی مالکیت موقت و مشروعیت آن

در این مبحث مالکیت موقت را که زیر بنای بیع زمانی است را شناسایی خواهیم نمود تا بهتر با آن آشنا گردیم. بر هیمن اساس در گفتار اول این مبحث به شناسایی مالکیت موقت می­پردازیم. سپس در گفتار دوم مبحث مذکور مشروعیت مالکیت موقت را مورد شناسایی قرار می­دهیم. بدیهی است که اگر مالکیت موقت با مبانی فقهی و حقوقی ما ناسازگار باشد، ورود قرارداد تایم شرینگ به سیستم حقوقی ما امری توجیه ناپذیر و انعقاد آن نامشروع خواهد بود.

گفتار اول: شناسایی مالکیت موقت

با توجه به اینکه هر یک از اشخاصی که قرارداد بیع زمانی را منعقد ‌می‌کنند، در زمان محدود و معین سلطه­ای مالکانه بر مورد معامله پیدا ‌می‌کنند و چنین قراردادی در زمره­ عقود تملیکی و معوض است و با عنایت به اینکه مالکیت موقت سنخِ خاصی از مالکیت است؛^[۳] از اینرو در این گفتار ابتدا با مالکیت آشنا می­شویم سپس با آثار و صفات مالکیت آشنا خواهیم شد.

بند اول: تعریف مالکیت

نه تنها در قانون مدنی، بلکه در سایر قوانین ما نیز تعریفی از مالکیت به عمل نیامده است و فقط از مصادیق مالکیت سخن به میان آمده است. به همین دلیل حقوق ‌دانان به تعریف آن پرداخته­اند. بر همین اساس یکی از حقوق ‌دانان در این زمینه می­گوید: «مالکیت مفهومی است که هر کس از آن چیزی می­داند اما موقع دادن یک تعریف، کسی جان سالم از معرکه­ی اندیشه در نمی­برد، زیرا تعریف آن دشوار است».^[۴]

برخی از حقوق ‌دانان بر حق بودن آن تأکید دارند و در تعریف آن می­گویند: «مالکیت حقی است شامل وسیعترین سلطه­ها که به شخص اجازه انتفاع از شیء، به کارگیری و تصرف در آن را می­دهد و صاحب هر حق عینی غیر از آن،کل این سلطه­ها را ندارد. بلکه فقط بعضی از آن ها را دارا ‌می‌باشد. مالک می ­تواند هر آنچه می­خواهد با ملک خود انجام دهد، مگر آنچه را که قانون استثنا ‌کرده‌است».^[۵]

عده­ای دیگر از نویسندگان مالکیت را یک حکم قلمداد کرده ­اند؛ به طوری که مالک به واسطه این حکم حق استفاده و تصرف را در ملک پیدا می­ کند: «مالکیت حکم شرعی یا وصف شرعی مقدر در عین یا منفعت است و مقتضی این است که کسی که مضاف الیه آن قرار ‌می‌گیرد. بتواند از مملوک خود بهره برد و آن را معاوضه نماید».^[۶] یکی از حقوق ‌دانان مالکیت را به معنای اختصاص گرفته است. ایشان معتقد است مالکیت، اختصاص است؛ ‌به این معنا که مالکیت نسبت به شیء اختصاص بدان است، اختصاصی که غیر مالک را از انتفاع و تصرف در شی­ء باز می­دارد مگر اینکه مأذون از طرف شارع، قانون‌گذار یا مالک باشد.^[۷]

نویسنده­ای مالکیت را تمکن و توانایی انسان از لحاظ شرعی در انتفاع از عین یا منفعت و معاوضه کردن و اخذ عوض آن می­داند.^[۸]

یکی از مشاهیر حقوق، مالکیت را با مجموعه ­ای از آثار حقوقی این نهاد مترادف دانسته است. «مالکیت مفهومی است که از مجموعه آثار حقوقی آن، یعنی سلطه شخص بر مال، انتزاع می­ شود به جهان اعتبار تعلق دارد و تابع قواعد ویژه­ی آن است. به بیان دیگر حق مالکیت تعبیری از مجموعه­ همان آثار و از جمله تعلق منافع به شخص است. این حق کامل‌ترین حق عینی اصل مالکیت است که به موجب آن مالک حق همه گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا می­ کند.»^[۹] نویسندگانی نیز مالکیت را نوعی رابطه می­دانند. «مالکیت، عبارت است از رابطه­ اعتباری اختصاص یک موضوع (خواه حقیقی یا اعتباری) به یک شخص (حقیقی یا حقوقی)، که بیانگر حقانیت آن شخص نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خویش و جلوگیری از تصرف دیگران در آن ‌می‌باشد.»^[۱۰]

‌بنابرین‏ مطابق تعاریف فوق اکثر حقوق ‌دانان مالکیت را یک نوع حق می­دانند. بعد از تعریف مالکیت، آثار و صفات مالکیت در بندهای دوم و سوم این گفتار بررسی می­گردد.

بند دوم: آثار مالکیت

مالکیت از چهار حق که از آن ها به عنوان آثار مالکیت تعبیر می­ شود، تشکیل شده است. این حقوق را در ذیل به طور مجزا مورد مطالعه قرار می­دهیم.

۱ـ حق استعمال^[۱۱]

‌به این معنا است که مالک شخصاً می ­تواند از ملک خود در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده­ شرع و قانون استفاده نماید. برای مثال، اگر خانه است از سکونت در آن و اگر ماشین است از سوار شدن در آن بهره­مند شود^[۱۲] و نیز گفته­اند که حقی که به موجب آن مالک می ­تواند از عین ملک خود بهره­مند شود.^[۱۳] این استفاده به رفع نیازهای شخصی مالک محدود نمی­ شود؛ بلکه می ­تواند به
انگیزه­ های دیگر جز رفع نیازهای شخصی مانند رفع ضرر یا خیر خواهی از آن شیء بهره برد. در این بهره ­وری نیازی هم به اذن دیگران ندارد. ناگفته نماند که استعمال ننمودن ملک نیز، خود داخل در حق استعمال است.^[۱۴] در نتیجه مالک می ­تواند از ملک خود هیچ استفاده­ای نبرد و به دیگران نیز اجازه بهره ­وری از ملک خویش را ندهد.

در ماده ۳۰ ق.م. فقط به حق انتفاع و حق تصرف اشاره شده است و نامی از حق استعمال برده نشده است، ‌می‌توان گفت انتفاع در ماده مذکور شامل حق استعمال نیز می­ شود و عدم ذکر آن شاید ‌به این جهت است که حق استعمال مجرد از حق انتفاع به طوری که هیچ فایده و ثمری به مستعمل عاید نشود، تصور نمی­گردد.^[۱۵] حق استعمال مالک ازحق استعمال غیر مالک قابل تفکیک است، از این جهت که حق استعمال مالک محدوه­ای ندارد وتا مرز تلف کردن شیء مملوک می­رسد مگر آنچه که قانون منع می­ کند، ولی مستأجر یا مرتهن یا منتفع تا این اندازه حق استعمال ندارند. بلکه آنان باید مال را حفظ کنند تا سالم به مالک مسترد کنند و حق تلف کردن آن را ندارند. اشیائی که استعمال آن ها مستلزم استهلاک است، حق استعمال و حق تصرف در آن ها مختلط است. برای مثال استعمال پول مستلزم تصرف اعتباری (یا قانونی: حق انتقال) در آن ‌می‌باشد.^[۱۶]

بند چهارم : ازدواج دارندگان دفترچه پناهندگی با زن ایرانی

در خصوص پناهندگان طبق تبصره ۳ ماده ۷ آیین نامه پناهندگان مصوب ۱۳۴۲ هیئت وزیران « با پناهندگان همان رفتاری خواهد شد که نسبت به بیگانگان مقیم کشور اعمال می شود» و همچنین طبق تبصره ۱و۲ ماده ۱۲ قانون کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان که در مورخه ۲۵/۳/۱۳۵۵ به تصویب مجلس رسیده است آمده « احوال شخصیه پناهنده را تابع قوانین کشوری دانسته که در آنجا اقامت دارد ولی چنانچه فاقد محل اقامت باشد تابع قوانین کشور محل سکونت او خواهد و حقوقی که پناهنده قبلاً کسب نموده و مربوط به احوال شخصیه او می‌باشد به خصوص حقوق مربوط به ازدواج باید از طرف هر دولت متعاهد محترم شمرده شود به شرط آن که در صورت لزوم تشریفات پیش‌بینی شده در قوانین دولت مذبور را انجام دهد» ازدواج دارندگان دفترچه پناهندگی با زن ایرانی همانند تمامی مراحل بیان شده در ازدواج دارندگان گذرنامه می‌باشد و ثبت ازدواج دارندگان دفترچه پناهندگی با زن ایرانی در صورت موافقت ادارۀ امور اتباع خارجه، نیروی انتظامی و اخذ مجوز از وزارت اطلاعات بلامانع خواهد بود ولی از آنجا که مرد پناهنده هیچ گونه رابطه ای با سفارت کشور خود ندارد از این رو ارائه گواهی تجرد و غیره از سفارت کشور متبوعه پناهنده منتفی ایست و به جای مدارک مذکور تعهدی از زوجه اخذ می شود مبنی بر اینکه استانداری هیچ گونه مسئوولیتی در قبال عواقب بعدی این ازدواج نخواهد داشت. ضمناً ثبت ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه پناهنده کشور ثالث در حال حاضر ممنوع می‌باشد منظور از پناهنده کشور ثالث پناهندگان مقیم سایر کشورها مثل سوئد، کانادا، و غیره می‌باشد.^[۹۹]

بند پنجم : ازدواج دارندگان کارت سبز با زنان ایرانی

عراقی های مقیم ایران از هر جهت امتیازات بیشتری نسبت به سایر بیگانگان دارند. بنیاد شهید صدر که در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۵۹ فعالیت خود را طبق اساسنامه جهت ارائه خدمات اجتماعی و فرهنگی به رانده شدگان و مهاجرین عراقی مقیم ایران آغاز نمود نقش عمده ای در ازدواج عراقی ها با اتباع ایران داشته است؛ چرا که بعد از شروع جنگ تحمیلی عراق علیه ایران، تبعاً عراق فاقد نمایندگی سیاسی در ایران بود،^[۱۰۰] انجام عملیات کنسولی در امر ازدواج عراقی ها توسط این بنیاد انجام می شد. بنیاد مذکور طرفین را پس از بررسی مدارک به ادارۀ کل امور اتباع و مهاجرین خارجی وزارت کشور معرفی و بقیه تشریفات ازدواج بر طبق قانون مانند سایر ازدواج با بیگانگان صورت می‌گیرد. در خصوص عراقی ها برای رعایت تشریفات قانونی، ابتدا مرد عراقی به کمیته دائمی پناهندگان معرفی می‌گردد و پس از موافقت کمیته و استعلام نظر از وزارت اطلاعات به نیروی انتظامی معرفی می شود در نیروی انتظامی کارت سبز متقاضی عراقی اخذ و دفترچه پناهندگی به او داده می شود. سپس جهت ثبت ازدواج به دفاتر رسمی ازدواج و طلاق معرفی می شود. دفترخانه خلاصه ثبت را به سازمان ثبت احوال کل کشور اعلام می کند پس از انجام کلیه تشریفات دفترچه پناهندگی از مرد عراقی گرفته می شود و دوباره کارت سبز وی به او داده می شود.

با توجه به جّو تیرۀ روابط سیاسی ایران و عراق وضعیت حقوقی ازدواج زنان ایرانی با مردان عراقی نامشخص است اگرچه تمایل مقامات ایران به رسمیت شناختی اینگونه ازدواجهاست، اما دولت عراق هیچگونه رویه ای در این خصوص اتخاذ ننموده و حتی وضعیت متقاضیان مرد عراقی را نیز اعلام نکرده است لذا مقامات ایران باید به حمایت بیشتری از حقوق بانوان ایران بنمایند.

گفتار نهم : ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه در خارج از ایران

وضعیت حقوقی ازدواج مردان بیگانه با زنان ایرانی در داخل کشور مورد بررسی قرار گرفت حال به بررسی ازدواج مرد بیگانه با زنان ایرانی در خارج از کشور می پردازیم. عمده ترین مشکلی که در امر ازدواج مردان خارجی با زنان ایرانی در خارج از کشور وجود دارد، عدم مراجعه بعضی از زنان ایرانی به نمایندگی های سیاسی ایران در خارج از کشور و عدم رعایت تشریفات مقرر در قانون ایران است. از این رو ازدواج زنان ایرانی با مردان بیگانه در خارج از کشور به دو دسته تقسیم می شود: دسته اول ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه با هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی ایران در خارج کشور می‌باشد و در دسته دوم ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه بدون هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارج از کشور صورت می‌گیرد.

بند اول : ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه با هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارج از کشور

تعداد زیادی از اتباع ایران و به خصوص بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به خارج از کشور رفته و بدین ترتیب امور حقوقی آنان در کشورهای محل اقامتشان صورت می‌گیرد. یکی از امور زندگی افراد، ازدواج است و ممکن است تعدادی از ایرانیان در خارج از کشور تصمیم به ازدواج بگیرند و طرف عقد آن ها بیگانه باشد. مرجع صالح برای صدور مجوز ازدواج در خارج از کشور، نمایندگی سیاسی و کنسولی کشورمان در خارج هستند نمایندگان سیاسی و کنسولی به عنوان کسانی که می‌توانند از طرف وزارت کشور پروانه زناشویی صادر کنند معرفی و اعلام شدند. طبق ماده ۴ آیین نامه زناشویی مصوب ۶/۵/۱۳۵۴ وزارت کشور می‌تواند به استانداری ها و فرمانداری های کل و همچنین با موافقت وزارت امور خارجه به بعضی از نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارجه اختیار دهد که طبق مقررات این آیین نامه پروانه اجازه زناشویی را مستقیماً در محل صادر نموده و مراتب را به ثبت احوال اعلام دارند.

از این رو، باید قانون ایران با تمام ارکان مراعات گردد و طرفین مدارک لازم را مطابق مدارک لازم در داخل ایران برای ازدواج تبعه بیگانه با زن ایرانی همراه با متقاضیان به نمایندگی ایران تقدیم دارند. پس از انجام تحقیقات لازمه از سوی نمایندگی سیاسی ایران در خصوص وجود شرایط لازم در مرد بیگانه برای ازدواج با زن ایرانی و عدم وجود مانع قانونی پروانه ازدواج زناشویی صادر می شود و ازدواج به ثبت می‌رسد و مراتب به ثبت احوال اعلام می شود.

بند دوم : ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه بدون هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی ایران در خارج از کشور

تحقیق من به طور کلی از مقدمه-کلیات و دو فصل و چند بخش تشکیل یافته است .من در تحقیق و پژوهش خود چارت و سازمان و استخوان بندی تحقیق خود را بدین شکل چیده ام که ابتدا با پیشگفتار نگارنده شروع شده و با مقدمه ای در خصوص موضوع تحقیق ادامه می‌یابد و پس از آن کلیاتی که شامل حقوق و قانون اساسی –تفکیک و اختلاط قوا و کنترل و نظارت بر قوا و انواع و اقسام آن خواهد بود گفته خواهخد شد تا ذهن خواننده محترم ‌در مورد موضوع بحث کمی تشحیز گردد.فصل اول که شامل سه بخش می‌باشد به بیان ساز و کارهای اداری و غیر قضایی کنترل و نظارت بر جلوگیری از نقض قانون اساسی می‌پردازد که این بخش‌ها شامل بررسی خبرگان رهبری(خاصه بعد نظارتی این نهاد) – دیوان عدالت اداری – کمیسیون اصل نود- سازمان بازرسی کل کشور می‌باشد و فصل دوم این تحقیق به بیان و بررسی مقوله شورای نگهبان که نهاد اصلی مرتبط با نظارت بر جلوگیری از نقض قانون اساسی است خواهد پرداخت و این مهم را با نهاد دادرسی اساسی دیگری بنام دادگاه قانون اساسی ترکیه مقایسه و تطبیق خواهم نمود.

و در پایان هم به نتیجه گیری از بحث پرداخته و راه کارهای عملی را در خصوص اینکه چه نهاد دادرسی اساسی می‌تواند مطلوب به فایده برای جامعه باشد؟ و این نهاد باید حاوی چه ویژگی‌های شکلی و ماهوی باشد؟ و …

*پیشگفتار:

“اضربوا بعض الرای ببعض ان یتولد منه الصواب”^[۱]

«بگذارید تا تضارب اندیشه ها پدید آید تا از میان آن اندیشه ای نوین جلوه نماید.»

از دیر باز آنچه که همواره آرزوی دیرین من بوده و هست همانا پرداختن ‌به این مهم می‌باشد که در باب حقوق اساسی و نهاد صیانت از آن در سیستم های مختلف حقوقی مطالعه ای هرچند مختصر و موجز داشته باشم که به یمن و برکت تحقیق و تفحص در خصوص پایان نامه تحصیلی ام این فرصت برای من فراهم گردید.

همان گونه که می‌دانیم هر انسانی چه در زندگی فردی و چه در زندگی اجتماعی خود دارای حقوق اولیه و ابتدایی است که این حقوق باید مصون از هر گونه تجاوز و تعدی باشد و صرف نظر از اینکه فرد دارای چه نژاد-مذهب و ملیت و ایدئولژی و …است باید از این حقوق برخوردار باشد لذا از همین نقطه و مکان است که ما به ضرورت وجودی دو مهم پی می بریم که یکی وجود و تبیین این حقوق و دیگری هم نهاد صیانت از وجود و اجرای وجودی این حقوق می‌باشد چه آنکه در طول گذر زمان در مجرای تاریخ ما همواره شاهد و ناظر آن بوده ایم که حقوق اولیه انسانی بنا به دلایل-تفاسیر و برداشت‌های مختلف نه تنها مورد جرح و تعدیل قرار گرفته حتی در خیلی از موارد انسان از این حقوق محروم نیز گشته است لذا درهمین راستا بوده که اندیشمندانی چون کلسن و…اهمیت وجود نهاد کنترل کننده و ناظر اجرای قانون اساسی را به اندازه خود قانون اساسی در نظر می گرفته اند و در همین چارچوب به فکر ایجاد نهاد نظارتی و کنترلی اجرای قانون اساسی افتاده اند.

امروزه شاید در کمتر کشوری بتوان ادعا کرد که چنین نهادی وجود ندارد حتی برای ژست دموکراتیک هم که شده اکثر کشورها وجود چنین نهاد نظارتی و کنترلی را در قانون اساسی خود پیش‌بینی می‌نمایند و بحث ما در این مقال این است که ماهیت وجودی این نهاد کنترلی را در دو مدل مختلف (مدل اروپایی و مدل فرانسوی ) بررسی نماییم و ‌به این سوال جواب دهیم که چرا برغم چنین تدابیری هر روز بیش از پیش قوانین اساسی نقض شده و اجرای آن زیر پا گذارده می شود و عمده معضل تحقق این مشکل آیا در شکل و قالب نهاد نظارتی است؟ یا در گستره وظایف و تکالیف آن ؟ و یا در ترکیب اعضاء و نوع نگرش آن ها به حقوق اساسی ؟ و یا نقش ایدئولژیها در شکل گیری آن ها و یا…

بنده در تحقیق خود دو مدل متفاوت از یکدیگر در باب کنترل و نظارت بر حسن اجرای قانون اساسی یعنی مدل شورایی(فرانسوی) و مدل اروپایی(متمرکز)را مورد بررسی قرارداده ام.

در راستای طرح تحقیق خود من ابتدا به بیان کلیاتی تحت لوای مفهوم دولت و اقسام آن و اشکال مختلف حکومت و اعمال حاکمیت – تفکیک و اختلاط و همکاری قوا را به بحث گذرانده ام – بیان حقوق اساسی و ویژگی‌های آن و وجوه تمایز آن با قوانین عادی – شرح کنترل و نظارت بلحاظ مفهومی و در گذر سیر تاریخی و بیان مدل‌های مختلف نظارتی و کنترلی پرداخته ام و آنگاه پس از این کلیات ومقدمات به بیان و تشریح دو مدل شورایی (هرچند که به نظر نگارنده مدل جمهوری اسلامی بجهت نوع انتصاب اعضاء شورای نگهبان و تاثیر پذیری آن از قوه فائق و سایر دلایل از مدل شورایی یا فرانسوی صرف تبعیت نمی نماید) و مدل اروپایی (جمهوری ترکیه) ‌می‌پردازم و در این مسیر ساختار- تاریخچه- وظایف و تکالیف هر یک از این دو نهاد و تطبیق و مقایسه آن ها با یکدیگر و بیان نقاط ضعف و قوت آن ها پرداخته و در پایان با نتیجه گیری از بحث آن را به پایان می برم.

فصل اول

(کلّیات)

*کلیات:

۱-۱)حقوق اساسی:

حقوق اساسی مجموعه‌ای است از مبانی و قوانین ماهوی موجودیت و حیات جمعی جامعه است به نحوی که ابعاد و اشکال مختلف زندگی اجتماعی جامعه ‌بر اساس و پایه آن استوار می‌گردد و به صورتی که قانون اساسی، حقوق بشر، حقوق شهروندی، حقوق ادیان، را میتوان به ‌عنوان شاخه‌های متنوعی از این حقوق برشمرد.

ما در بررسی‌های خود در این مبحث به مطالعه قانون اساسی خواهیم پرداخت چه آنکه این مهم یکی از اساسی‌ترین بنیانهای زندگی جمعی و اجتماعی جامعه و موجب رشد و بالندگی آن است.

در این مبحث بنده پس از ارائه تعریفی متداول از قانون اساسی و ذکر اقسام آن ویژگی‌های منحصر به فرد آن و بیان سیر تاریخی آن در ایران و جهان، ذهن خواننده محترم را آماده جهت ورود به مبحثی دیگر خواهیم نمود که آن هم ویژگی‌های قانون اساسی و چگونگی صیانت از آن است.

قانون اساسی به مفهوم مقررات بنیادین و زیر ساختی مربوط به حکومت و چگونگی شکل گیری آن، ابزار های حاکمیتی و اصول حاکم بر روابط سیاسی افراد جامعه و حقوق و تکالیف حکومت کنندگان و حکومت شوندگان و حدود اقتدار و آزادی ها و حقوق شهروندان می‌پردازد.

قانون اساسی که ترجمه کلمه” لاتین کنستیوسیون constitution “^[2]می‌باشد از سال ۱۷۸۷ میلادی به شکل مدرن و امروزی برای اولین بار در ایالات متحده و در سال ۱۷۹۱ میلادی در کشور فرانسه شکل گرفته است در ایران نیز پس از صدور فرمان مشروطیت از سوی مظفرالدین شاه قاجار در ۱۴ جمادی الثانی سال ۱۳۲۴ هـ . ق صادر گردید و در چهاردهم ذیعقده ۱۳۲۴ هـ . ق نخستین قانون اساسی در ۵۱ اصل توسط مظفر الدین شاه تصویب و اعلام گردید .

در قانون اساسی مشروطیت صحبتی از نوع حکومت، قوای حاکمه، تفکیک قوا و حقوق ملت به میان نیامده بود و صرفا در توضیح خواهی از وزراء، شرح وظایف مجلس، نحوه رسیدگی به عرایض مردم خلاصه می‌شد و در ادامه خواهیم دید که چگونه با اضافه شدن اصولی به اصول قبلی و متمم‌های متعدد، تغییراتی بینادین در قانون اساسی مشروطیت به وجود آمد.

به نحوی که در کمتر از یکسال در ۲۵ شعبانی ۱۳۲۵ هـ . ق مجلس شورای ملی محمد علی شاه، متمم ۱۰۷ اصل قانون اساسی را مورد تأیید و تصویب قرار داد.