بدین ترتیب، هرگاه یکی از طرفین، بدون این که خود حاضر به ایفای تعهد باشد، تقاضای الزام طرف مقابل را به اجرای قرارداد بنماید، خواسته ی او مخالف با حسن نیتی است که در تمامی عقود معوض مورد نظر متعاقدین است و بالعکس؛ هرگاه یکی از ایشان، به دلیل امتناع طرف مقابل از اجرای قرارداد، از اجرای تعهد خود سرباز زده باشد (استناد به حق حبس)، چنین کسی را نمی توان ناقض قرارداد شمرد؛ زیرا در شرایط یاد شده، نمی توان امتناع او را مخالف حسن نیت دانست.
اصل لزوم رعایت حسن نیت در اجرای قراردادها، به طور گسترده در ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه[۸۰] مورد تصریح قرار گرفته است و حقوق دانان فرانسه نیز، حق حبس را، از نتایج منطقی حسن نیت در اجرای قراردادها دانسته اند.
قانون مدنی آلمان نیز، علاوه بر این که لزوم رعایت حسن نیت در اجرای قراردادها را در ماده ۲۴۲، مورد تصریح قرار داده، به طور جداگانه، در مبحث حق حبس اعلام نموده که اعمال حق حبس، نباید مخالف با حسن نیت باشد. بدین ترتیب، یکی از مبانی حق حبس را حسن نیت دانسته و یا حداقل این است که اعمال حق حبس را، به خودی خود مخالف با حسن نیت ندانسته است.
در قانون مدنی ایران، لزوم رعایت حسن نیت صریحاً پیش‌بینی نشده؛ لکن، بسیاری از حقوق دانان رعایت حسن نیت در اجرای قرارداد را، از لوازم عرفی قرارداد دانسته اند؛ به عبارتی، در روابط قراردادی، رعایت حسن نیت در حدود حفظ حقوق و حسن اجرای متقابل، عرفاً از لوازم و ضمائم قراردادها محسوب می شود (تولیت ۱۳۸۰، ۱۲- ۱۴). فی الواقع با استناد به ماده ۲۲۰ قانون مدنی[۸۱]، می توان به همان نتایجی رسید که از رعایت حسن نیت به دست می‌آید و هنگام اختلاف در مفاد قرارداد، می توان آن چه را که به طور نوعی، رفتار با حسن نیت نامیده می شود، تحت عنوان شرط ضمنی، در عقد اجرا نمود (صفایی ۱۳۸۵، ۱۶۰: ۲؛ کاتوزیان ۱۳۹۲، ۵۵: ۳).
۳-۴-۲-۹ تقابل و تساوی دو تعهد
در سال های اخیر، عده ایی (پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۱۳- ۱۷)، برای توجیه حق حبس، نظریه ای را تحت عنوان تقابل دو تعهد مطرح نموده اند که به نظر نو و بدیع می‌رسد و از سوی برخی از نویسندگان نیز (نیکوبیان ۱۳۸۸، ۷۸- ۷۹)، مورد پذیرش واقع شده است. بر طبق نظر ایشان، آن جا که دو تعهد در مقابل هم قرار می‌گیرد و به دلیل تساوی دو تعهد و عدم رجحان یکی نسبت به دیگری، به حکم عقل (قبح ترجیح بلا مرجح) نمی توان یکی از دو متعهد متقابل را، تکلیف کرد که بدون پای بندی دیگری به تعهدش، تعهد خود را به اجرا گذارد؛ مبنای حق حبس را باید در تقابل میان تعهدات واکاوی نمود. در نتیجه، هر یک از دو طلبکار متقابل، می‌تواند تا اجرای تعهد از جانب طرف مقابل، از اجرای آن چه به عهده ی اوست، خودداری نماید.
لهذا، وجوب تسلیم مورد تعهد، مشروط و مقیّد است به این که دیگری به تعهد خود عمل نموده باشد. بدین ترتیب، اگر امتناع از اجرای تعهد، از سوی یک طرف اتفاق بیفتد، شرط وجوب تسلیم محقق نمی گردد و چون تحصیل شرط در واجبات مشروط، واجب نیست؛ تکلیف هر یک نسبت به تسلیم مورد تعهد، خود به خود منتفی خواهد بود. در چنین وضعی، عمل خلاف و گناهی از کسی صادر نشده تا حاکم او را به تسلیم مجبور نماید.
بنا به گفته ی ایشان، تقابل میان دو تعهد، زمانی به وجود می‌آید که هر یک از دو متعهد، شخصاً، در برابر دیگری هم مدیون باشد و هم طلبکار. البته، بایستی عنایت داشت که تعهد متقابل، از تعهد معوض جداست. آن چه منظور نظر است، تعهد متقابل است. توضیح بیش تر این که، رابطه ی تعهد متقابل و تعهد معوض از نوع «عموم و خصوص من وجه» است. بدین صورت که بعضی تعهدات متقابل، معوض نیستند، مانند تعهدات متقابل زوجین در عقد نکاح (حسن معاشرت، معاضدت در تشدید مبانی خانواده و وفاداری)؛ همچنین از تعهدات معوض نیز، برخی متقابل نیستند، مانند تعهد جاعل به پرداخت جعل در عقد جعاله، که تعهد جاعل، به انجام دادن کار و به دست آوردن نتیجه ی مورد نظر معلق است؛ و سرانجام این که بعضی از تعهدات، متقابل و معوض هستند، مانند تعهدات فروشنده و خریدار به تسلیم مبیع و تادیه ی ثمن.
روشن است که پذیرش این مبنا، لزوماًً به اجبار طرفین قرارداد، به اجرای دو تعهد در یک زمان، ولو با واسطه ی ثالث نیز نمی انجامد، چه این امر در فرضی امکان پذیر است که، هر دو متعهد، پس از اعمال حق حبس، اجبار دیگری را، از دادگاه خواستار شود؛ مازاد بر این که مطابق این نظر، حق حبس به معاوضات اعم از قراردادی و قهری (قانونی) اختصاص نداشته، بلکه در مواردی که تقابل دو تعهد بر پایه ی معاوضه نیز، نهاده شده است، اعمال می‌گردد.
۳-۴-۳ نظریات پیرامون حق حبس
چهار دیدگاه، در ارتباط با حق حبس، طی چهار بند مطرح شده است: نظریه ی انکار حق حبس، نظریه ی خلاف قاعده بودن حق حبس، نظریه ی عمومی حق حبس در عقود معوض و نظریه ی عمومی حق حبس فراتر از عقود، که در این گفتار، به تبیین و تحلیل هر یک از آن ها می پردازیم.
۳-۴-۳-۱ نظریه ی انکار حق حبس
محقق اردبیلی از فقهایی است که به مخالفت با حق حبس پرداخته و منکر وجود آن، حتی در عقد بیع شده اند. وی در توجیه نظر خود، چنین استدلال نموده که:
اولاً، درباره ی حق مذبور، هیچ نصی وجود ندارد. ثانیاًً، اقتضای مالکیت به وسیله ی عقد، این است که هر یک از طرفین، در صورت مطالبه ی طرف دیگر، واجب است که مال را به او تسلیم کند؛ بدون آن که حق حبس مال او را داشته باشد. ثالثاً، همین که هر یک از طرفین، بدون اذن طرف مقابل، حق دارد در مال خود تصرف کند، دلیل بر این است که حق حبس جایز نمی باشد. رابعاً، این که یکی از طرفین، از تحویل مال به دیگری خودداری می ورزد و به او ظلم می‌کند، نمی تواند مجوزی باشد، برای امتناع و ظلم از سوی طرف دیگر؛ لذا تسلیم مطلقاً واجب است، هرچند طرف مقابل، حاضر به تسلیم عوض آن نباشد (به نقل از باقری و طباطبایی ۱۳۸۴، ۸۳).
علامه بهبهانی نیز، تحت تأثیر شبهه ی محقق اردبیلی، قائل به تفضیل میان امکان دسترسی به حاکم و عدم امکان دسترسی به وی شده و معتقدند که چنان چه امکان دسترسی به حاکم فراهم باشد، هیچ یک از متعاقدین، نمی تواند از حق حبس استفاده کند و حق حبس تنها، در صورت عدم دسترسی به حاکم پذیرفته شده است (به نقل از تولیت ۱۳۸۰، ۹).
در مقام نقد کلام ایشان باید متذکر شد، در ابتدای امر، بر هر یک از طرفین لازم است که موضوع تعهد خود را، به طرف مقابل تسلیم نماید و هیچ یک از طرفین نمی تواند، بدون این که خود حاضر به تسلیم باشد، اجبار طرف مقابل را به تسلیم بخواهد. به همین دلیل است که پیش از آن که مراجع ذی صلاح، عملاً اقدام به الزام طرف مقابل نمایند، از طرف مدعی می خواهند که حاضر به تسلیم مورد تعهد شده و حسن نیت و حاضر بودن خود، به انجام تعهد را، با سپردن وجوه یا کالای مورد تعهد، به صندوق امانات دادگستری یا هر امینی که به موجب حکم دادگاه معین می شود، نشان دهد؛ بنابرین در فرض تمانع (حق حبس از هر دو طرف)، حاکم هر دو طرف را، ملزم به تقابض و تحویل همزمان می کند و نباید پنداشت که حق حبس، با الزام حابس به انجام تعهد منافات دارد.
