ه – تعیین مقدار و کیفی مطلوب اغلب خدماتی که دولت ارائه می‌دهد٬ بسیار مشکل است. چه تعداد پلیس کافی است؟ چه نسبتی از استاد به دانشجو منطقی است؟ از این رو شهروندان ‌در مورد انتخاب میزان و کیفیت خدمات عمومی٬ اختیار کمی دارند.

تجزیه و تحلیل ویژگی های ساختاری و خدمات فعالیت هایی از نوع غیر انتفاعی سازمان های بزرگ عمومی٬ مؤید این مطلب است که برای ارزیابی عملکرد مدیران در این بخش از فعالیت ها٬ از شاخص دیگری غیر از سود باید استفاده نمود. در فعالیت های غیر انتفاعی بخش عمومی بر خلاف فعالیت های انتفاعی بخش خصوصی٬ یک شاخص کلی برای اندازه گیری عملکرد وجود ندارد و به همین دلیل٬ مفهوم مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ با تأثیر پذیری از ویژگی های ساختاری و خدمات فعالیت های غیر انتفاعی ٬ مورد توجه قرار گرفته و به عنوان معیاری برای ارزیابی عملکرد مقامات منتخب و مسئول٬ مورد پذیرش بخش عمومی قرارگرفته است. استفاده صحیح و مناسب از مفهوم مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ به عنوان معیاری برای ارزیابی عملکرد٬ مستلزم ساز و کارهای خاصی است که بتواند بستری مناسب را برای ارائه قضاوت آگاهانه فراهم نمایند. بدین معنی که ابتدا باید مبنائی برای ارزیابی عملکرد فراهم شود تا مقامات منتخب و مسئول ‌بر اساس آن اقدام نموده و نسبت به نتایج و پی آمدهای آن پاسخگو باشند. در این صورت امکان استفاده از مفهوم مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ به عنوان شاخصی جهت ارزیابی عملکرد مقامات منتخب و مسئول فراهم خواهد آمد. برای این منظور برنامه ای هدفمند تدوین می شود که در آن علاوه بر مشخص شدن اهداف٬ راه های رسیدن ‌به این اهداف تعیین و هزینه های اجرای برنامه ها و چگونگی تأمین منابع مالی و محل مصرف این منابع نیز برآورد و پیش‌بینی خواهد گردید (سعیدی٬ ۱۳۸۴: ۳۱ ).

نتیجه آنکه٬ به تبع ویژگی های ساختاری و خدمات فعالیت های غیر انتفاعی سازمان های بزرگ بخش عمومی٬ دو ویژگی دیگر تحت عنوان ویژگی های کنترلی در این بخش از فعالیت های مورد توجه و تأکید قرار می‌گیرد. به بیان دیگر ویژگی های کنترلی که شرح مختصری از آن ارائه می شود٬ پی آمد طبیعی ویژگی های ساختاری و خدماتی فعالیت هایی از نوع غیرانتفاعی است. هیئت تدوین استانداردهای حسابداری دولتی (GASB ) در پاراگراف ۱۱۳ بیانیه مفهومی شماره یک خود٬ بودجه بندی و استفاده از سیستم حسابداری حساب های مستقل را از ویژگی های کنترلی محیط فعالیت های غیر انتفاعی به شمار آورده و در پاراگراف های ۱۱۹ تا ۱۲۲ همان بیانیه٬ دلایل آن را به شرح زیر بیان نموده است:

بودجه یکی از مهمترین اسنادی است که توسط دولت تهیه می شود. بودجه٬ برنامه ای برای هماهنگ نمودن در آمد و هزینه و یا منابعی قابل دسترس و ضروری برای تحقق اهداف مشخص است.

مفاهیمی از نحوه کارکردها ومسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه:

دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه وظیفه بهداشت درمان و آموزش پزشکی را در استان بر عهده دارد.که در رأس آن رئیس دانشگاه ودارای ۷ معاونت می‌باشد که به شرح ذیل می‌باشند.

۱-معاونت توسعه مدیریت و منابع

۲-معاونت درمان

۳-معاونت بهداشتی

۴-معاونت آموزشی

۵-معاونت دانشجویی و فرهنگی

۶-معاونت تحقیقات و فناوری

۷-معاونت غذا و دارو

دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه دارای ۱۴ شبکه بهداشت و درمان ،۱۷ بیمارستان ،۷ دانشکده ،۷ معاونت در سطح استان می‌باشد. که وظیفه پرورش استعدادها از طریق آموزش و پژوهش علمی و ترویج علوم پزشکی و پیراپزشکی به منظور کمک به تجهیز و تامین نیروی انسانی متخصص مورد نیاز کشور وایجاد امکانات تحقیقی و پزوهشی به منظور شناخت عوامل بالقوه ناشناخته و در جهت افزایش توان علمی در رابطه با مسائل بهداشتی و درمانی ،گسترش و تعمیم امکانات بهداشتی و درمانی در سطح جامعه از طریق سازمان‌ها و مؤسسات درمانی و مراکز بهداشتی و درمانی تابعه را دارد.

طبع و ماهیت بودجه دارای کاربردهای مالی مهمی به شرح زیر می‌باشد

الف – بیان سیاست های عمومی است: بودجه از یک فرایند قانونی حاصل می شود و مستلزم تضارب آرای نمایندگان قانونی شهروندان ‌در مورد چگونگی تحصیل و حدود مصرف منابع مالی است. شهروندان از طریق نمایندگان قانونی در فرایند بودجه مشارکت می نمایند و بودجه پس از تصویب به عنوان یک بیانیه رسمی ‌در مورد سیاست های عمومی٬ حاوی اهداف و چگونگی تحصیل منابع مورد نیاز برای تحقق اهداف پیش‌بینی نشده٬ قابل استناد می‌باشد.

ب – برنامه مالی و بیان مقاصد مالی است: بودجه هزینه های سال مالی را پیش‌بینی و نحوه تأمین منابع مالی را مشخص می کند. اگر چه تعریف دقیقی از بودجه متعادی ارائه نشده است٬ لیکن اغلب قوانین و مقررات برای تنظیم بودجه تأکید دارد.

ج- نوعی ابزار کنترل با پشتوانه قانونی است: بودجه مصوب هم مجوز قانونی برای مصرف منابع مالی برای تحقق اهداف معین ارائه می‌دهد و هم محدودیت در مصرف منابع مالی ایجاد می کند از آنجایی که مجوزهای بودجه ای به منظور تخصیص منابع کمیاب صادر می شود و از محدودیت های بودجه ای نباید عدول نمود٬ لذا مقامات اجرایی در قبال مجوزهای صادره و محدودیت های بودجه ای٬ مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ دارند.

د- می‌تواند به عنوان مبنائی جهت ارزیابی عملکرد مورد استفاده قرارگیرد: مقایسه نتایج واقعی و اقلام بودجه ای می‌تواند اطلاعاتی را جهت ارزیابی شهروندان از تحصیل و مصرف منابع٬ فراهم نماید.

استفاده از حسابهای مستقل نیز به دلایل زیر به عنوان ویژگی کنترلی مورد توجه قرار گرفته است:

الف) از یک مکانیزم کنترلی خاص برای حصول اطمینان از مصرف منابع مالی در محل تعیین شده باید استفاده شود. یکی از این راه کارهای بودجه بندی بود که به اختصار تشریح گردید٬ راه کار دیگر ساختار حسابهای مستقل است.

ب) استفاده ‌از حساب‌های مستقل٬ به عنوان یک مکانیزم کنترلی باید در تدوین اهداف گزارشگری مالی مورد توجه قرارگیرد. ضرورت ها و محدودیت های قانونی موجب شده است تا حسابداری حساب های مستقل به عنوان جزء لاینفک مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ دولت٬ مورد توجه قرار گیرد (فخاریان٬ ۱۳۸۴: ۱۰۵).

۲-۲-۵- مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ و ساختار کنترل داخلی

همان طور که قبلاً بیان گردید در جوامع مردم سالاز٬ مقامات منصب در قبال مقامات مافوق و مناصبات منتخب در برابر شهروندان و در سطوح مختلف٬ مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ دارند مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ که از ویژگی های محیط فعالیت های سازمان های عمومی نشأت می‌گیرد٬ معیار قابل قبولی برای ارزیابی عملکرد مقامات مذکور محسوب می شود. تحقیق و ایفای مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ مستلزم به کار گیری ساز و کارهای مناسبی بوده وبه همین دلیل ساختار کنترل های داخلی شامل محیط کنترلی٬سیستم حسابداری٬ روش های کنترل و غیره٬ به طریق مقتضی در فرایند پژوهش مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ فعالیت های غیر انتخابی بخش عمومی مشارکت دارند (عزیزی٬ ۱۳۸۲: ۱۱۳).

سوال خبرنگار : آقای ‌گران‌پایه درباره جزییات پیش نویس نظام صنفی رسانه ای نیز نقدهای زیادی وجود دارد فکر می کنید چه اشکال هایی بر مفاد این پیش نویس وجود دارد؟

بهروز ‌گران‌پایه اذعان داشت : نامنامه ها به طور معمول تعاریفی از شغل ، حرفه و همچنین شناسایی افراد منتسب به صنف و ضوابط ورود و خروج افراد به یک صنف را دارند. در بررسی نظام صنفی رسانه ای

می بینیم که در تمامی این موارد اشکال های اساسی وجود دارد نقش دولت و نهادهای دولتی و نمایندگان دولتی در این نظامنامه بسیار پررنگ است در واقع شناسایی روزنامه نگاران و تعریف روزنامه نگاران نباید امری دولتی باشد در حالی که در این نظامنامه چنین سازوکاری دیده شده است ورود دولت به عرصه شناسایی روزنامه نگاران به معنای این است که دولت در تلاش است روزنامه نگاران دولتی تربیت کند در نظامنامه ای که پیش نویس آن تدوین شده است ، در هیات شناسایی روزنامه نگاران شش نماینده دولتی وجود دارد که این ابهام آفرین است . (مجله صدا ،ص: ۶۵ ، ۲۲ شهریور ۱۳۹۳)

وی در ادامه گفت : از سوی دیگر میانگین دانش، تجربه و سواد روزنامه نگاران ایران از میزان دانش و اطلاعات مدیران آن کشور کشور بالاتر است اکنون افرادی که از دانش کمتری برخوردارند در تلاش برای وضع قانون برای طبقه فرهیخته جامعه هستند . این نگاه از اساس اشتباه و نشانه تفکر اقتدارگرایانه ، کنترلی و امنیتی بر صنف روزنامه نگاران است این نگاه را باید کنار گذاشت و باید شناسایی روزنامه نگاران را به خود آن ها سپرد دولت باید پای خود را از عرصه روزنامه نگاری کشور بیرون بکشد در مجموع به نظر

می‌رسد که دولت نگاه واقع گرایانه ای در جریان تدوین نظامنامه صنفی مطبوعات نداشته و در روند تهیه پیش نویس گرایش های دولتی دویست سال گذشته نفوذ داشته است دولت بدون مشارکت اهالی مطبوعات نمی تواند نظامنامه مناسبی برای رسانه ها تدوین کند. (مجله صدا ،ص: ۶۵ ، ۲۲ شهریور ۱۳۹۳)

سوال خبرنگار : با توجه به قانون اساسی و تأکید مفاد این قانون بر آزادی بیان ، پیش نویس نظام صنفی رسانه ای را چگونه ارزیابی می کنید ؟

‌گران‌پایه گفت : به طور کلی زمانی که فردی وارد عرصه روزنامه نگاری می شود در تلاش برای نقد دولت است. در این شرایط وجود مرجع دولتی برای شناسایی روزنامه نگاران تهدیدی برای جامعه روزنامه نگاران به شمار می رود و با اصل آزادی بیان و آزادی رسانه که در قانون اساسی مورد تأکید قرار گرفته در تناقض است. ‌بنابرین‏ از نظر من این نظامنامه غیر قابل قبول است و با روحی آزادی خواهانه قانون اساسی کشور در تضاد است . قانون اساسی برای از بین بردن نگاه استبدادی که پیش از پیروزی انقلاب بر جامعه فرهیخته کشور حاکم بوده تدوین شد اما تدوین چنین نظام نامه ای نوعی بازگشت به عقب است و آزادی بیان روزنامه نگاران را محدود می‌کند . تدوین و ارائه منشور حقوق شهروندی از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری به عنوان نخستین گام دولت جدید در اتقای حقوق شهروندی و در نظر گرفتن ساز و کاری برای دریافت بازخورد های کارشناسی و مردمی مورد آن ، زمینه ساز طرح و نظرها ، انتقادها و پیشنهادهای گسترده ای شد . بازگشایی دفتر انجمن از مصادیق حقوق شهروندی است. مجله صدا (ص: ۶۵ ، ۲۲ شهریور ۱۳۹۳)

۱۳-۲- مصاحبه با کامبیز نوروزی حقوقدان و روزنامه نگار

( کامبیز نوروزی ، حقوقدان و روزنامه نگار، خبرگزاری جمهوری اسلامی ایرنا ، کد خبر ۸۰۹۶۶۳۴۹ تاریخ ۴/۴۰/۹۲)

این حقوقدان و روزنامه نگار برجسته که منشور حقوق شهروندی را در خوشبینانه ترین حالت، تنها یک گرد آوری از قوانین موجود در حوزه حقوق شهروندی می‌داند ، بر این باور است که منشور منتشر شده از حیث مبانی ، روش شناسی و نظریه حقوق شهروندی سه رکن یک کار حقوقی – ایراد های بنیادی دارد .

از دید این حقوقدان، توجه نکردن تدوین کنندگان منشور ماهیت حقوقی آن ، در نظرنگرفتن قوانین موجود در حوزه حقوق شهروندی و تکرار مجدد آن ها، نبود نگاه آسیب شناسانه و مسئله شناسانه در تدوین سند، کلی گویی قانونی، نبود ضمانت اجرا و مشارکت ندادن نهادهای مدنی و نیروهای اجتماعی در تدوین آن ، مهمترین ایرادهای این منشور است .

کامبیز نوروزی که مهمترین مانع بر سر راه تحقق حقوق شهروندی را ناشی از ساختارهای اجرایی دولت و تفسیر های دولتی از قانون به نفع توسعه قدرت دلت می‌داند ، توسعه نهادهای مدنی ، گشترش مطبوعات آزاد و گردش آزاد اطلاعات را از راهکارهای عملی ارتقای حقوق شهروندی بر شمرد. این حقوقدان روند حرکت فضای رسانه ای کشور را مثبت ارزیابی کرد و با اشاره به ساختارهای اجتماعی و سیاسی کشور، توسعه مطبوعات را اجتناب ناپدیر دانست. از نظر کارشناس این حوزه رسانه، رعایت قانون مطبوعات از سوی نهادهای دولتی می‌تواند تا اندازه زیادی به ارتقای کیفی وضعیت فعالیت مطوبوعات در کشور به عنوان یکی از مؤلفه‌ های مهم حقوق شهروندی کمک کند.

( کامبیز نوروزی ، حقوقدان و روزنامه نگار، خبرگزاری جمهوری اسلامی ایرنا ، کد خبر ۸۰۹۶۶۳۴۹ تاریخ ۴/۴۰/۹۲)

کامبیز نوروزی بیان کرد: بازگشایی دفتر انجمن های صنفی روزنامه نگاران ایران در شرایط کنونی اثرهای مثبت و سازنده ای بر وضعیت ایران در افکار عمومی جهانی خواهد داشت . نوروزی بر این باور است که دولت باید واقعیت دنیای ارتباطات را بپذیرد زیرا امروز دنیای ارتباطات مثل هوا بر زندگی ما حاکم است و

نمی توان گردش اطلاعات را مهار کرد. از نظر این روزنامه نگار ایجاد فضای آزاد و امن برای تولیدات رسانه ای داخلی و حمایت از تولیدات داخلی، می‌تواند در فضای رقابتی ، رسانه های ایران را بالادست رسانه های خارجی قرار دهد.

به گفته نوروزی اعتماد دولت به اصحاب رسانه ‌و شهروندان و اهتمام به جریان آزاد گردش اطلاعات و توسعه رسانه های مستقل و آزاد و ارتقای آزادی و امنیت مطبوعات ، ضمت تحقق بخشی از حقوق شهروندی ، می‌تواند امنیت ملی کشور را بیش از بیش حفاظت کند.

کامبیز نوروزی : این منشور به هیچ وجه نتوانسته کاستی های موجود بر سر را ه تحقق حقوق شهروندی را بر طرف کند و پاسخ سوال شما منفی است. دلیل آن هم ساده و روشن است و آن اینکه منشور حقوق شهروندی تکرار متون قانونی فعلی ایران است. این منشور تکراری ناشیانه از اصول ‌قانونا اساسی و بسیاری از قوانین عادی کشور است و به هیچ وجه نتوانسته کمترین چیز جدیدی به ادبیات حقوقی ایران در این زمینه اضافه کند. مشکل مطبوعات این است که نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزاد هستند، مگر آنکه مخل مبانی اسلام و حقوق عمومی باشند . این اصل کاملا روشن و شفاف است .

در بند ۳-۱۵ منشور حقوق شهروندی امده است که تمامی مردم حق دسترسی آزاد به تمام رسانه ها و منایبع اطلاعاتی را در چارچوب قوانین دارند .

۳-حمایت از امنیت و منافع ملی

کشورهای تابع نظام حقوق نوشته برای اعمال صلاحیت کیفری خود به قاعده دیگری نیز متوسل می‌شوند و آن در جایی است که یک فعل سرزنش آمیز امنیت و منافع ملی کشور را تهدید کند. البته این سخن ‌به این معنا نیست که کشورهای تابع نظام حقوق عرفی به آن متوسل نشوند، اما میزان اتکا متفاوت است. به هر حال، این اصل در جایی نظر قانون گذار کیفری را به خود جلب می‌کند که قربانی فعل سرزنش آمیز ، دولت یا حتی خود حاکمیت باشد.

نکته دیگر این است که بر خلاف صلاحیت جهانی که در ذیل به آن اشاره خواهد شد،هیچ وحدت ملاکی برای جرم انگاری وجود ندارد و هر کشور می‌تواند متناسب با سیاست ها و خط مشی های خرد و کلان که دنبال می‌کند، طیفی از اقدامات را مغایر با امنیت و منافع ملی تلقی کند. برای مثال در فرانسه اعمالی از قبیل جعل اسکناس رایج کشور یا خدشه دار کردن امنیت دولت حتی اگر در خارج از مرزهای فرانسه رخ دهد، دادگاه های کشور می‌تواند مرتکب را تحت تعقیب قرار دهد.

‌به این ترتیب، به لحاظ اهمیت این مسأله در قوانین کشورها، نه محل ارتکاب فعل و نه تابعیت مرتکب مورد توجه قرار گرفته است و در واقع هر کس در هر جای دنیا چنین اعمالی را مرتکب شود، تحت شمول قوانین جزایی خواهد گرفت.

در پایان، ماده ۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ اشعار می‌دارد: « هر ایرانی یا بیگانه ای که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب یکی از جرایم ذیل شود و در ایران یافت شود و یا به ایران مسترد شود طبق قانون مجازات اسلامی ایران مجازات می شود: ۱) اقدام علیه حکومت جمهوری اسلامی ایران و امنیت داخلی و خارجی و تمامیت ارضی یا استقلال جمهوری اسلامی ایران. ۲) جعل فرمان یا دست خط یا مهر یا امضای مقام رهبری و یا استفاده از آن. ۳) جعل نوشته رسمی رئیس جمهوری یا رئیس مجلس شورای اسلامی و یا شورای نگهبان و یا مجلس خبرگان یا رئیس قوه قضاییه یا معاونان رئیس جمهور یا رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور یا هر یک از وزیران یا استفاده از آن ها؛ ۴) جعل اسکناس رایج یا اسناد بانکی ایران مانند برات های قبول شده از طرف بانک ها یا چک های صادر شده از طرف بانک ها و یا اسناد تعهدآور بانک ها و همچنین جعل اسناد و اوراق قرضه صادره و یا تضمین شده از طرف دولت یا شبیه سازی و هر گونه تقلب ‌در مورد مسکوکات رایج داخله.» در این رابطه به ویژه مواد ۴۹۸ به بعد این قانون قابل استناد است.^[۱۰۴]

۴-اجماع جهانی

در نهایت گروهی از افعال هستند که فارغ از هر چیز، در راستای حمایت از جامعه ملل و برای اینکه یک اقدام سرزنش آمیز جهانی محسوب می‌شوند، از سوی قانون گذاران کیفری مورد توجه قرار گرفته اند. تنها جایی است که می توان گفت جرم انگاری از حوزه حاکمیت و قلمرو سرزمینی کشورها فراتر رفته و در واقع این مهم را حقوق بین‌المللی به عهده گرفته است. لذا پرواضح است که موارد بسیار خاص و در عین حال قابل توجهی را در بر می‌گیرد تا اجماع جهانی در رابطه با آن ها وجود داشته باشد. از جمله نمونه های بارز می توان به برده داری، جنایات جنگی، جنایات علیه بشریت،نسل کشی،نژاد پرستی، هواپیما ربایی و گروگان گیری اشاره کرد.

همچنین، در سال ۱۹۹۶، کمیسیون حقوق بین‌المللی کد کیفری جنایات علیه صلح و امنیت بشری را تهیه ‌کرده‌است و در آن طیف وسیعی از جنایات علیه بشریت را تحت شمول قرار داده است که طی سال های اخیر برای بسیاری از آن ها اسناد بین‌المللی خاصی به تصویب رسیده است. این جنایات عبارتند از: قتل عمد، نابودی، برده کشی، شکنجه، تعقیب کیفری(به دلایل سیاسی،نژادی، قومیتی) تجاوز به عنف،روسپیگری اجباری و سوء استفاده جنسی، در جایی که به شکل نظام مند یا گسترده انجام می شود و از سوی دیگر یک دولت یا سازمان یا گروهی پشتیبانی یا هدایت می شود و در خصوص جنایات جنگی نیز علاوه بر موارد فوق اقدامات تروریستی نیز تحت شمول قرار گرفته است.

در این رابطه، ماده ۸ قانون مجازات اسلامی کشورمان چنین اشعار می‌دارد: « ‌در مورد جرایمی که به موجب قانون خاص یا عهود بین‌المللی مرتکب در هر کشوری که به دست آید محاکمه می شود اگر در ایران دستگیر شد طبق قوانین جمهوری اسلامی ایران محاکمه و مجازات خواهدشد.»

بند دوم: صلاحیت قضایی

پس از مرحله تقنین جزایی که برای حفظ حقوق شهروندان و پیشگیری از تعرض به آن ها و همچنین، حفظ نظم و امنیت جامعه از سوی بالاترین مرجع حاکمیت به قانون گذار سپرده شده و از دخالت دیگر ارکان حاکمیت، یعنی قوای مجریه و قضائیه ممانعت به عمل آمده است، نوبت به انطباق موارد جرم انگاری شده با مصادیق ارتکاب یافته می‌رسد که مسلماًً این مهم نیز همانند امر قانون گذاری کیفری ، در انحصار گروه خاصی از محاکم کیفری قرار دارد.

با این حال، با اینکه صلاحیت تقنینی کیفری در جرم انگاری افعال به واقع سرزنش آمیز نشأت می‌گیرد، اما در اینجا از انعکاس ارزش ها، حرمت ها، منافع و مصالح فارغ گشته و به اجرای آن ها نزدیک می‌شویم. لذا با اینکه اصول و قواعد کلی یکی است، ولی ساز و کارهای خاص خود را می طلبد که باید از سوی محاکم رعایت گردد. مهم تر از آن، ممکن است قانون گذار بنا به مصالحی، فعلی را جرم انگاری کند که اجرای آن با مشکلات بسیاری همراه باشد و این هنر محاکم است که با عنایت به اصول و ضوابط ماهوی، در مواردی به صلاحیت خود عمل کنند که از یک سو بر اقتدار حاکمیت افزوده گردد و اینگونه شایع نگردد که با وجود قوت تقنین، در اجرا ضعف هایی جدی وجود دارد و مخاطبین آن به واقع بر حتمیت، قطعیت و سرعت در اجرای قوانین کیفری ایمان داشته باشند و از سوی دیگر، خود را درگیر رسیدگی به جرایمی نکنند که با وجود برخورداری از اساس کیفری لازم،تأثیر قابل توجهی در تأمین نظم و امنیت ملی ندارد، به ویژه اکنون که به حد کافی دستگاه قضایی با خیل عظیم پرونده های کیفری مواجه نیز هست.

برای اینکه این مسأله به خوبی قابل درک گردد، کافیست حوزه هایی که در آن اقدامات اجرایی با مشکلات و موانع جدی روبروست مورد ملاحظه قرار گیرد. بدون شک، بارزترین آن ها فضای سایبر است. در حال حاضر، بسیاری از کشورها یا مبادرت به تصویب قانون کیفری خاصی راجع به فضای سایبر کرده‌اند یا اینکه قوانین موجود را به نحوی اصلاح کرده‌اند که مصادیق سایبری را هم در بر می گیرند.باید دید محاکم آن ها تا چه اندازه با استناد به همان قوانین خود را درگیر رسیدگی به جرایم سایبری کرده‌اند. در این دنیای بدون مرز، به راحتی راجع به یک فعل مجرمانه، محاکم ده ها کشور می‌توانند با استناد به قوانین ماهوی خود تشکیل پرونده داده و به ترتیب ساز و کارهای اجرای کیفری را پیاده کنند. اقدامی که نه تنها منطقی و عاقلانه نیست، بلکه در عمل هم اگر محال نباشد، با مشکلات بسیاری همراه است.لذا باید چاره ای دیگر برگزیده شود.^[۱۰۵]

بند سوم: صلاحیت اجرایی

در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می‌گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. ‌بنابرین‏ از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آن ها به صاحب عین باز می‌گردد.

در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد^[۲۰۰]. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.

۴-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب

از تعریف حق انتفاع چنین بر می‌آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می‌آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.

از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاًً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.

‌بنابرین‏ با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.

مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین

در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می‌کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است^[۲۰۱]. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.

گفتار اول: نامعین بودن قرارداد

عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است^[۲۰۲]. قانون‌گذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح (“ماده ۷۵۴ ق.م”) قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوق ‌دانان در این باره به ماده”۱۰ ق.م.” استناد می‌کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد ‌کرده‌است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است

نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده”۱۰ ق.م.”مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده”۹۷۵ ق.م.”آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد». ‌بنابرین‏ این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود ‌کرده‌است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده”۱۹۰ ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . ‌بنابرین‏ بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آن ها را با توجه به ماده”۱۰ ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید^[۲۰۳].»

از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده”۱۰ ق. م.”شکل گرفته است ‌بنابرین‏ قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند^[۲۰۴]. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاًً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد^[۲۰۵]» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آن را تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر می‌کند.

گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد

۴-۱-۲-۱-۴ زمین موات

این زمین‌ها در فقه به زمین‌های «موات بالذات»شهرت دارند. ‌در مورد این نوع زمین نیز به طور اختصاصی در قانون مدنی تعریفی ارائه نگردیده ولی در قسمت انتهایی ماده۲۷ ماده قانون مدنی اراضی موات زمینهایی تعریف شده اندکه «معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آن ها نباشد»^[۶۹]با دقت در تعریف مذکور ملاحظه می نماییم که تعریف مناسبی از زمین‌های موات ارائه نگردیده است. زیرا بر اساس این تعریف زمینهایی که قبلا دایر بوده ولی به عللی فعلاً معطل افتاده نیز موات محسوب می‌گردد. در حالی که همان‌ طور که در تعریف زمین بایر ملاحظه کردیم این گونه زمین‌ها جزء زمین‌های بایر محسوب می‌گردند نه موات.

البته این مساحمه در موارد دیگری نیز رخ داده است. به عنوان مثال قانون‌گذار در اصل۴۵ قانون اساسی از عبارت «موات یا رها شده» استفاده نمود واین دو واژه را به یک معنی به کاربرده است که جای داشت دقت بیشتری در استفاده از این عبارت به کار برده می شد. زیرا اصول قانون اساسی به عنوان راهنما و مرجع سایر قوانین استفاده می‌گردد.

اما این مسامحه به نحوی در ماده سه قانون زمین شهری مصوب سال۱۳۶۶ جبران گردیده است. متن ماده مذکور به شرح ذیل می‌باشد: «زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد». گویا این تعریف با تمام کوتاه و اختصار کامل‌ترین تعریف را (لااقل در حقوق کنونی) ارائه می‌دهد. زیرا در این تعریف زمین‌های بایر از موات کاملا جدا گشته و تعریف جداگانه زمین بایر(البته اگر به درستی تعریف شود) تداخلی با این تعریف پیدا نمی کند. البته بعضی دیگر از حقوق ‌دانان ماده۲۷ قانون مدنی را به گونه ای دیگر تفسیر نموده اند. بدین ‌نحو که دو شرط را برای موات بودن زمین لازم دانسته اند:۱-نداشتن مالک خاص۲-نبودن آبادانی و کشت زرع در زمین.^[۷۰]

۴-۱-۲-۲ نظام رسیدگی

۴-۱-۲-۲-۱ تشخیص نوع زمین

متن ماده۱۲ قانون شهری به شرح ذیل می‌باشد: «تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه مصالحه می‌باشد.

تبصره۱-دادگاه نسبت به اعتراض خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی رسیدگی کرده و حکم لازم الاجرا خواهد داد، اعتراض به تشخیص وزارت مسکن و شهر سازی در دادگاه مانع از اجرای مواد این قانون نمی گردد.

تبصره۲-ملاک تشخیص مرجع مقرر در ماده۱۲ در موقع معاینه محل ‌در مورد نوع زمینهایی که از تاریخ۲۲/۱/۱۳۷۵ یوسیله دولت یا ارگانها و نهادها و کمیته ها و دفاتر خانه سازی احداث اعیانی یا واگذار شده، بدون در نظر گرفتن اعیانی یا واگذار شده، بدون در نظر گرفتن اعیانیهای مذکور خواهدبود.»

۴-۱-۲-۲-۲ تشکیلات کمیسیون

همان‌ طور که در ابتدای متن ماده ۱۲ قانون زمین شهری ملاحظه می‌گردد تشخیص عمران، احیاء ، تأسیسات متناسب و تعیید نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است بدیهی است اگر اجرای قانونی را که به تصویب قوه مقننه رسیده است بپذیریم، باید تشخیص نحوه اجرا را نیز به عهده ی مرجع اجرا کننده واگذار نمائیم البته این اختیار تا جایی قابل پذیرش است که مخالفتی با متن قانون نداشته باشد. این کمیسیون تنها مرجع صالح برای تشخیص عمران و احیا و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات (البته زمین های موات شهری) است.

کمیسیون از سه نفر نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی که به حکم معاون وزیر منصوب می‌شوند، تشکیل می‌گردد. البته در قانون اراضی شهری مصوب سال ۱۳۶۰، کمیسیون مذکور از سه نفر تشکیل می شد که یک نفر نماینده وزیر مسکن و شهر سازی، یک نفر نماینده وزیر دادگستری و یک نفر نماینده شهردار محل، اعضای آن را تشکیل می‌دادند. به نظر می آی ترکیب مذکور تا حدی سرعت کار کمیسیون را ‌به این علت که از سه ارگان متفاوت انتخاب شده بودند، کاهش می‌داد، اما از این جهت که از سه ارگان حقوق مالکین را بررسی می‌کردند، موجه تر به نظر می‌آمد ولی با تغییراتی که بعداً به وجود آمد هر سه نماینده مذکور به حکم معاون وزیر مسکن و شهر سازی منصوب می‌شوند. محل تشکیل و دبیرخانه کمیسیون در اداره مسکن و شهر سازی هر محل است. و زیر نظر مدیر کل سازمان مسکن و شهرسازی استان مربوطه فعالیت می‌کند. کمیسیون با حضور کلیه اعضاء تشکیل و تصمیمات آن با اکثریت آرای اتخاذ می شود^[۷۱].

۴-۱-۲-۲-۳ صلاحیت کمیسیون

کمیسیون، صالح به اظهار نظر و صدور نظریه نسبت به پلاک هایی است که اولا توسط مراجع رسمی و ذی صلاح جهت تشخیص و تعیین ماهیت، به کمیسیون ارجاع شده ثانیاًً پلاک هایی معرفی شده داخل در حوزه خدماتی،قانونی و استحفاظی شهرها باشند.

۴-۱-۲-۲-۴ نحوه تشخیص

در ماده شش آیین نامه می خوانیم: «کلیه مراجعی که به نحوی از انحا در ارتباط با زمین های شهری،اقداماتی از قبیل نقل و انتقال، صدور مجوز های قانونی و پروانه های حفر چاه یا ساختمانی یا غیره انجام می‌دهند، ملزم و موظف هستند قبل از هر گونه اقدامی بدواً نظر وزارت مسکن و شهر سازی را درباره ی نوع زمین استعلام کنند؛ مگر این که با عنایت به مقررات مربوطه نوع زمین، مشخص و معین باشد»

در ادامه، ماده هفت آیین نامه بیان می‌کند: «مراجع در خواست کننده نظریه وزارت مسکن و شهرسازی، باید مشخصات ثبتی زمین و دونسخه رونوشت یا فتوکپی نقشه ثبتی و در صورت نداشتن نقشه یاد شده، دو نسخه کروکی دقیق زمین را که منطبق با سوابق ثبتی و وضع محل زمین است، با انعکاس موقعیت ملک روی نقشه هوایی با مقیاس مناسب (در صورت وجود نقشه هوایی) تهیه و به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال کنند.

در صورت عدم دسترسی به مدارک مالکیت، در مواردی که رأسا قصد تملک دارند، آخرین استعلام ثبتی یا صورت مجلس معاینه محل متضمن مشخصات پلاک ثبتی و جریان ثبتی و نام آخرین مالک یا مالکین که با حضور و امضای نماینده اداره ثبت تنظیم شده باشد را به کمیسیون تسلیم کنند.»

دبیر خانه ی کمیسیون، پس از وصول درخواست در صورتی که مدارک لازم پیوست باشد تحقیق خواهد نمود که پلاک دولتی نباشد، زیرا طرح پلاک دولتی در کمیسیون ممنوع است. همچنین قبلاً گواهی عمران موضوع قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و یا اظهار نظری از ناحیه ی کمیسیون ماده (۱۲) صادره نشده باشد. در صورت عدم احراز مالکیت دولت و عدم صدور گواهی عمران یا رأی کمیسیون ماده (۱۲) مبادرت به تعیین وقت جهت تشکیل کمیسیون و عند الاقتضا بازدید اعضا از محل نخواهد کرد، اعضاء کمیسیون پس از تطبیق مدارک با محل و معاینه ظاهری محل و در صورت لزوم تحقیق از مطلعین و معتمدین مبادرت به صدور نظریه خواهند کرد.

کمیسیون یک نسخه نقشه امضاء شده را به انضمام نظریه خود حداکثر ظرف یک ماه به مرجع در خواست کننده ارسال می‌کند. نسخه دیگر نقشه با یک نسخه از نظریه یاد شده در کمیسیون بایگانی می شود.

نظریه کمیسیون که جهت یک زمین یا ملک صادر شده، برای موارد مراجعات بعدی معتبر بوده و اخذ نظریه مجدد، ضروری نیست. این موضوع از قسمت انتهایی ماده۷ آیین نامه به خوبی بر می‌آید. در ضمن از این ماده مشخص می سود که پس از اجرای این قانون مراجعی که نیازمند داشتن زمین جهت اداره امور یا اجرای طرح های خود هستند، بایستی در خواست خود را به وزارت مسکن و شهر سازی ارسال نمایند و از اقدام مستقیم خودداری کنند.

۴-۱-۲-۲-۵ اعتراض به رأی کمیسیون