هرچند طلاق به موجب ماده 1133 قانون مدنی، از اختیارات مرد است؛ اما با توجه به نقش ویژه ای که زن در کانون خانواده ایفا می کند، مواردی نیز در فقه و قانون وجود دارد که زن در صورت عدم رعایت حقوق وی از طرف شوهر و در شرایطی که ادامه زندگی زناشویی برای زن، غیر قابل تحمل است و شوهر حاضر به طلاق دادن وی نیست، می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند و دادگاه در صورت احراز شرایط، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، که به این نوع طلاق، « طلاق قضایی یا طلاق به حکم حاکم » می‌گویند. موارد طلاق قضایی در مواد 1029، 1129 و 1130 قانون مدنی، پیش بینی شده است که عبارتند از: طلاق به دلیل غایب مفقود الأثر شدن زوج، طلاق به دلیل ترک انفاق و طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه که می‌تواند مصادیق مختلفی را در‌بر‌گیرد. پرسشی‌که مطرح می باشد، این است که ماهیت طلاق قضایی رجعی محسوب می شود یا بائن؟ ماهیت طلاق قضایی به دلیل غیبت زوج در قانون تعیین و رجعی اعلام شده است؛ اما راجع به انواع دیگر طلاق قضایی نظریات مختلفی ارائه گردیده است. برخی‌آن را رجعی، برخی‌آن را بائن، دسته ای‌آن را بائن مشروط،گروه دیگری‌آن را رجعی مشروط و در نهایت جمع دیگری‌آن را از اختیارات حاکم دانسته اند. به نظر ما بائن دانستن طلاق قضایی با طبیعت این طلاق، انطباق بیشتری دارد، زیرا رجعی دانستن این نوع طلاق نقض غرض است و حکم طلاق توسط حاکم بی نتیجه می‌شود. همچنین با توجه به این‌که طلاق در قانون به دو نوع رجعی و بائن تقسیم شده است، نمی‌توان رجوع مرد را مشروط به رفع علت طلاق‌کرد. در زمینه تعیین ماهیت، بازگذاشتن دست قضات نیز موجب صدور‌آراء مختلف می شود و به مصلحت نیست.
واژگان کلیدی: طلاق، طلاق قضایی، طلاق رجعی، طلاق بائن، عسر و حرج.
فهرست مطالب
مقدمه 1
فصل اول: سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی 6
مبحث اول: سابقه فقهی 7
گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق 9
بند اول: آیات 9
بند دوم: روایات 11
بند سوم: عقل 13
گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی 13
بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه 13
بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج 13
بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج 15
الف- آیات 15
ب- روایات 16
ج- عقل 17
مبحث دوم: سابقه حقوقی 18
گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب 1346 19
گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب 1353 20
گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 21
گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 22
گفتار پنجم: قانون مدنی 22
گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب 1391 23
فصل دوم: شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی 25
مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه 26
گفتار اول: طلاق به اذن حاکم 26
بند اول: طلاق رجعی 27
بند دوم: طلاق بائن 27
بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش 28
گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم 31
بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم 31
بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح 32
مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی 33
گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج 33
بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر 33
الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه 34
ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه 34
بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله 35
بند سوم: معنای حکم حاکم 36
بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج 37
گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه 38
بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه 39
بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه 41
الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه 42
ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح 43
ج: عجز سابق بر عقد 43
بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج 45
گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج 46
بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن 47
بند دوم: بررسی ماده 1130 قانون مدنی 49
بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی 53
بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج 54
بند پنجم: شرایط اعمال ماده 1130 قانون مدنی 56
الف: فعلیت عسر و حرج 56
ب: اثبات عسر و حرج 56
ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه 57
بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده 1130 قانون مدنی 57
الف: مبنای فقهی- حقوقی 58
ب: ثبات و تغییر 58
ج: سرعت روند دادرسی 59
فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی 60
مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر 61
مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی 64
گفتار اول: دیدگاه فقها 64
گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان 68
بند اول: طلاق رجعی 68
الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی 69
ب: رأی شعبه 33 دیوان عالی کشور 69
بند دوم: طلاق بائن مشروط 70
بند سوم: رجعی مشروط 71
الف: دیدگاه حقوق دانان 71
ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط 72
بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق 73
بند پنجم: طلاق بائن 73
الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی 74
ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه 75
ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران 75
بند ششم: رویه عملی محاکم 76
الف: خلع بودن طلاق قضایی 76
ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی 77
1- قراردادی بودن خلع 77
2- کراهت زوجه 77
نتیجه گیری 81
پیشنهادات 84
منابع 85
الف) فارسی 85
1- کتب 85
2- مقالات 86
ب) عربی 87
مقدمه
هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.
به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.
طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.
در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.
طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا
