یکی از مهمترین مصادیق رایج تعیین انتقال زمان مالکیت را میتوان دربحث شرط تملیک تدریجی جستجو نمود که پس از سالها فراز و نشیب و اظهار نظرهای متفاوت از سوی فقها و حقوقدانان سرانجام در قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 مجلس شورای اسلامی ظهور و بروز پیدا کرد و میتوان اینگونه گفت که به اختلاف نظرها دراین خصوص پایان داد.
اما آنچه که مهم به نظر میرسد این است که علت پذیرش تملیک تدریجی درحقوق ایران چیست؟ و لذا این تحقیق که با عنوان « تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» انجام گرفته ؛ درحقیقت تلاشی درجهت یافتن پاسخ این پرسش است.
به همین منظورو درجهت پاسخ دهی به این پرسش ضمن بررسی و شناسایی معنا و مفهوم مال ، مالکیت و زمان انتقال مالکیت درفقه و حقوق ایران به معرفی کلیات و مبانی آنها خواهیم پرداخت و در ادامه به بررسی نسبت و رابطه تملیک تدریجی با موازین فقهی و حقوقی زمان انتقال مالکیت می پردازیم.
واژگان کلیدی:
مالکیت ، تملیک ، زمان انتقال مالکیت ، عقداستصناع ، پیش فروش ، فقه ، حقوق ایران ، تملیک تدریجی
فـهـرســت مــطالــب
الف) بیان مسأله :. 13
ب)اهمیت انجام تحقیق :. 14
پ) مروری برادبیات تحقیق وسوابق مربوطه :. 15
ت) جنبه جدید ونوآوری درتحقیق:. 15
ج) اهداف مشخص تحقیق :. 15
چ) روش تحقیق وشیوه جمع آوری اطلاعات:. 16
د) سؤالات تحقیق:. 16
هـ) فرضیه های تحقیق:. 16
و) تعریف واژه ها واصطلاحات تحقیق:. 17
ی) سامانه ی تحقیق:. 17
بخش نخست : کلیات و مفاهیم. 18
فصل نخست : مال ، ملک و مالکیت. 19
مبحث نخست : واژه شناسی مال و ملک. 19
گفتار نخست : معنای لغوی واصطلاحی مال. 19
گفتار دوم : معنا و مفهوم ملک. 24
گفتارسوم : تفاوت مال وملک. 25
مبحث دوم : واژه شناسی و پیشینه تاریخی مالکیت. 26
گفتارنخست : معنا و مفهوم مالکیت. 31
گفتاردوم : مالکیت درفقه. 32
بندنخست : جایگاه مالکیت درفقه. 32
گفتار دوم : ماهیت مالکیت درفقه. 34
گفتارسوم : مالکیت درحقوق ایران. 38
بند نخست : دیدگاه قانون مدنی ایران. 38
بنددوم : دیدگاه حقوقدانان. 38
گفتارچهارم : اوصاف مالکیت. 39
بند نخست : مطلق بودن. 39
بنددوم : انحصاری بودن. 41
بندسوم : دائمی بودن. 41
گفتار پنجم : انواع مالکیت. 42
بند نخست : مالکیت مادی. 42
بند دوم : مالکیت تبعی. 43
بند سوم : مالکیت حکمی. 43
بند چهارم : مالکیت معنوی. 44
بندپنجم : مالکیت موقت. 45
مبحث سوم : اسباب تملک. 46
گفتار نخست : اسباب تملک ارادی. 47
بندنخست :عقود. 47
الف)عقودتملیکی. 48
ب) عقود معوض و غیر معوض:. 50
بند دوم :شفعه. 51
بندسوم :حیازت مباحات. 52
گفتار دوم : اسباب تملک قهری. 54
بندنخست :ارث. 54
بند دوم : تملک قانونی دولت. 54
فصل دوم : رایج ترین عقود تملیکی. 56
مبحث اول : عقد بیع. 56
گفتار نخست : مفهوم لغوی واصطلاحی بیع. 56
گفتار دوم : اوصاف عقد بیع. 57
بند نخست : تملیکی بودن. 57
بند دوم : لازم بودن. 58
بندسوم : معوض بودن. 58
گفتار سوم : بیع زمانی. 59
بند نخست : مفهوم بیع زمانی. 59
بند دوم : تفاوت بیع زمانی با مهایات. 60
بند سوم : تفاوت بیع زمانی با عقدبیع. 62
مبحث دوم: عقد اجاره. 63
گفتار نخست : مفهوم لغوی واصطلاحی اجاره. 63
گفتار دوم : اوصاف عقد اجاره. 65
بند نخست : تملیکی بودن. 65
بنددوم : لازم بودن. 67
بندسوم : معوض بودن. 68
بندچهارم : موقت بودن. 69
بندپنجم: رضایی بودن. 70
بندششم : تدریجی بودن. 70
گفتار سوم : اجاره به شرط تملیک. 71
بندنخست : سابقه اجاره به شرط تملیک درحقوق ایران. 71
بنددوم : مفهوم اجاره به شرط تملیک. 73
بندسوم : ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک. 74
بندچهارم : وﯾﮋگیهای عقد اجاره به شرط تملیک. 78
بخش دوم : انتقال مالکیت و تملیک تدریجی. 81
فصل نخست : انتقال فوری مالکیت. 82
مبحث نخست : مفهوم ومبانی قاعده انتقال فوری مالکیت. 82
گفتار نخست : مفهوم قاعده. 82
گفتاردوم : مبانی فقهی و حقوقی قاعده انتقال فوری مالکیت. 84
بند نخست : فقه. 84
بند دوم : حقوق ایران. 85
گفتار سوم : تکمیلی بودن اصل انتقال فوری مالکیت. 86
مبحث دوم : شروط قراردادی درانتقال مالکیت. 87
گفتارنخست : شرط تأخیر انتقال مالکیت ازمنظرفقه و حقوق ایران   88
گفتاردوم : شرط تقدیم انتقال مالکیت از منظرفقه و حقوق ایران   89
گفتارسوم : شرط تملیک تدریجی. 90
بند نخست : صحت شرط تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران. 90
بنددوم : فایده شرط تملیک تدریجی. 92
فصل دوم :انتقال مالکیت درعقد بیع ازمنظر فقه و حقوق ایران. 92
مبحث نخست : انتقال مالکیت درعقد بیع به اعتبارانواع مبیع. 92
گفتارنخست : انتقال مالکیت دربیع کالای معین. 93
گفتاردوم : انتقال مالکیت دربیع کالای کلی درمعین. 94
گفتارسوم : انتقال مالکیت دربیع کلی فی الذمه. 95
مبحث دوم : انتقال مالکیت دربیع مال آینده. 97
گفتارنخست : تعریف بیع مال آینده. 98
گفتاردوم : بیع مال آینده بصورت عین سفارشی(خاص مشتری). 98
بندنخست : بررسی صحت بیع اثمار(محصولات کشاورزی) درفقه و حقوق ایران   99
بنددوم : بررسی صحت بیع استصناع درفقه وحقوق ایران. 99
بندسوم : بررسی صحت بیع آپارتمانهای ساخته نشده درفقه و حقوق ایران   101
گفتار سوم : تملیک تدریجی دربیع مال آینده بصورت عین سفارشی(خاص مشتری)   104
بند نخست : انتقال مالکیت دربیع اثمار. 104
بنددوم : انتقال مالکیت دربیع مصنوعات بشری. 105
الف) انتقال مالکیت دربیع مال آینده منقول. 105
ب) انتقال مالکیت دربیع مال آینده غیرمنقول (آپارتمان ساخته نشده)   106
ج) انتقال مالکیت درقانون پیش فروش ساختمان. 107
د) انتقال مالکیت مصالح ساختمانی دربیع آپارتمان ساخته نشده   107
گفتارچهارم : بیع مال آینده بصورت مال کلی. 108
مبحث سوم :مصادیق رایج توافق طرفین درتعیین زمان انتقال مالکیت   109
گفتار نخست :شرط حفظ مالکیت درعقد بیع. 109
بند نخست : تعریف شرط حفظ مالکیت درعقد بیع. 109
بنددوم : ماهیت شرط حفظ مالکیت دربیع. 110
گفتار دوم : شرط انتقال مالکیت بصورت تدریجی ومعلق به پرداخت ثمن   112
بند نخست : انتقال مالکیت بصورت تدریجی و معلق به پرداخت ثمن در مال موجود. 112
بند دوم : انتقال مالکیت بصورت تدریجی و معلق به پرداخت ثمن در مال آینده. 113
مبحث چهارم : تأثیر تملیک تدریجی در قانون ایران. 115
گفتار نخست : مفهوم لغوی وحقوقی پیش فروش. 115
گفتار دوم : مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان   116
گفتارسوم : سیرتاریخی قراردادپیش فروش ساختمان درفقه وحقوق موضوعه   119
گفتار چهارم : آثار قراردادپیش فروش. 122
بندنخست : تعهدات پیش فروشنده. 122
بنددوم : تعهدات پیش خریدار. 123
خلاصه ؛ نتیجه گیری وپیشنهاد:. 125
فهرست منابع ومأخذ:. 128
 الف) بیان مسأله :
درطول تاریخ مالکیت نقش موثری برزندگی انسان‌هاگذاشته،عامل بسیاری ازحرکت‌هاوتحولات بزرگ درجهان شده است.
بسیاری ازافرادبرای رفع نیازهاودست‌یابی به امکانات تلاش وفعالیت می‌کنندوبرای تملک اموال منقول وغیرمنقول دست به هراقدامی زده،دراین راه جنگ‌هاوقتل وغارت‌هایی به راه انداخته‌اند،چراکه درظاهرداشتن اموال ومالکیت،آسایش ورفاه ظاهری رابه دنبال دارد،امادرواقع مالکیت سرمنشابسیاری ازگرفتاری‌های انسان‌هاست و قانونگذاران نیز همواره درتلاش بوده وهستند تا باوضع قوانین مناسب به این گرفتاری ها پایان بخشند ؛ درایران نیزبا اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده شده است و از آراء و نظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن باتوجه به سختی ها و دشواریهای زندگی مدرن امروز  دربرخی موارد با تنگناها یا نواقصی همراه است و همین امرباعث ارائه استدلال ها و نظرات متفاوت و مختلفی از جانب فقها و حقوقدانان شده است.
یکی از مظاهر بارز این اختلافات در بحث تعیین زمان انتقال مالکیت ظهور و نمود یافته است که منجربه بیان دیدگاه های مختلفی نیزشده است.یکی از موارد بحث برانگیز ؛ اختیارطرفین قرارداد در تعیین زمان دلخواه خودبرای انتقال مالکیت می باشد که رایج ترین نمونه آن را درحقوق ایران میتوان دربحث خرید و فروش ساختمانهای ساخته نشده یافت.
ازمدتها پیش زمان انتقال مالکیت درحقوق ایران منشأ بحث و اظهار نظرهای متفاوتی بوده است ، عده ای از حقوقدانان انتقال مالکیت را همزمان با بیع و ایجاب و قبول دانسته اند ؛ اما برخی دیگر براین باورند که برخلاف آنچه بند 1  ماده 362  قانون مدنی ایران مقرر کرده است ؛ انتقال مالکیت همزمان با بیع و ایجاب و قبول واقع نمی شود بلکه طرفین قرارداد می توانند با توافق خویش آنرا تغییر دهند.
مهمترین مصداق این بحث را میتوان درباره اعتبارانعقاد عقدبیع نسبت به ساختمانهای درحال احداث دانست که باعث بیان دیدگاه های مختلفی درمیان نویسندگان حقوقی گردیده است که درنهایت ثمره خودرا درتصویب قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 مجلس شورای اسلامی بروز و ظهور داد ؛ لذا میتوان گفت درحقیقت انگیزه اصلی نگارنده ازانجام این تحقیق ، بررسی زمان انتقال مالکیت در فقه و حقوق ایران و سپس مطالعه تملیک تدریجی بعنوان یکی از شروط امکان پذیر دربحث انتقال مالکیت و ایجادحق عینی برای خریدارویافتن پاسخ سوالاتی که پیرامون آن مطرح می باشد بوده است ، لذابرآن شدیم با انجام این تحقیق به پژوهش وبررسی درخصوص جایگاه «تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» پرداخته ودر حدتوان وبضاعت خویش گامی هرچندکوچک دراین وادی برداریم.
ذکراین مهم ضروری است که درنگارش این پایان نامه ، سعی بسیارنمودم که به زعم خویش مطالب رادرضمن عباراتی مختصرو درعین حال رسا بیان نمایم.

ب)اهمیت انجام تحقیق :
 

همانطور که بیان شد مسأله مالکیت و زمان انتقال مالکیت همواره ازمباحث چالش برانگیز درفقه وحقوق ایران بوده است که امروزه نیزبا توجه به انعقاد قراردادهای جدید و متفاوت با قراردادهای شناخته شده و سنتی ضرورت و اهمیت پرداختن به این موضوع بیش از پیش به نظر می رسد.
اهمیت موضوع آنجا بیشتر جلوه و نمود می یابد که ابهامات موجود در خصوص این قراردادهای بدیع مشکلات و نابسامانی هایی رانیز به دنبال خواهد داشت که بعنوان نمونه میتوان به قراردادهای پیش فروش بعنوان یکی از مهمترین آنان اشاره نمود که درنهایت قانونگذار ایران ؛ برای رفع مشکلات به وجودآمده دراین مورد ، باپذیرش صحت «تملیک تدریجی» بعنوان یکی ازمهمترین موارد تعیین زمان انتقال مالکیت اقدام به تصویب قانون پیش فروش ساختمان نمود.
بایدگفت دربحث پیش فروش ، ساختمان بعنوان بنایی که درهنگام عقدوجودندارد ودرآینده ساخته می شود و طبق اصول سنتی حقوق ، خریداردارای حق دینی می گردد و درصورتیکه فروشنده ازایفای تعهدخود سرباز زند، خریدارتضمینی جز الزام فروشنده(متعهد) به انجام تعهد دراختیارندارد؛ لذابنظر می رسد پذیرش «تملیک تدریجی» می تواندجهت ایجادحق عینی برای خریدارگام مؤثری درجهت تضمین حقوق وی باشد وقانونگذار بارویکرد حمایتگرانه ازپیش خریداران باتصویب قانون