برفرض قائل شدن به اثر وضعی(وجود نوعی حق عینی و نهی از ضدّش- بطلان ثانی معارض) آیا این اثر مؤثر در ابطال ثانی محسوب است؟ تعهد به بیع سبب بطلان بیع واقع شده بعدی است، تزویج بعدی به غیر به سبب اثر وضعی تعهد به تزویج مقدم باطل است؟ تردیدی نیست که ثانی باطل است(در جای خود و به دلیل خاص خود) ولی سبب و علت، اثر وضعی مرقوم نیست و نمیتواند باشد، کما اینکه عقد واقع شده اول چنین اثری ندارد چگونه تعهد به ایجاد عقد، چنین اثری داشته باشد مضافاً همه جا چنین نیست، کافیست خواهان دعوایش را مسترد کند، فساد عقد به عقد صحیح سرایت نمیکند. و علی فرض قبول و تسلیم، مبانی و مستندات قانونی آن کدام است؟ در حالی که خود اعتراف کردهاید مقنن ماهیت و آثار و احکام آن را بیان نکرده است و نمیتواند مشمول آثار و احکام اختصاصی عقود و معاملات معین باشد و نمیتواند مخالف احکام آمره عقود و معاملات معین باشد.
توجه داشته باشید که بیع محقق شده، هیچگاه واجد چنین اثری نیست که عقد معارض بعدی را ابطال کند، بطلان عقد بعدی به ادله خاص خودش هست نه به علت و به سبب عقد مقدم. فلذا در جایی که عقد نمیتواند چنین اثری داشته باشد چرا و چگونه تعهد به انشاء عقد میتواند، واجد این آثار باشد.؟
۱۲-۱- «عرفاً نمیتوان» «اثر وضعی قرارداد» یا توافق قراردادی؟
«… عرفاً نمیتوان پذیرفت در عین حال که اجرای تعهدی مانند فروش مال معین به متعهدله، قانونا لازم باشد، انتقال ان مال به ثالث و منتفی کردن زمینه اجرای تعهد مزبور، به وسیله شخص متعهد نیز معتبر و قانوناً ممکن باشد…^[۴۱]»
اگر فرضکنیم اینگفته صحیح است و طبق قانون انتقال به غیرمتعهدله ممکن نیست؛ در این صورت، توافق و تراضی طرفین هم بی اثر است، هم در وجه مثبت آن و هم در وجه منفی آن، یعنی پیش بینی امکان انتقال به غیر در قرارداد هم بی نتیجه و بی اثر است و علیرغم توافق و تراضی به حکم قانون ممکن نیست و پیش بینی عدم امکان انتقال به غیر هم در قرارداد، تأکیدی بر حکم قانونی مقنن است و رأساً واجد اثر نمیباشد و اگرنگفته بودند نیزهمینگونه بود وحتی اگربه عکس توافقکرده بودند نیز بیاثر بود وقابل تحقق نبود.
عجباَ!! گویا مرحوم دکتر شهیدی فراموش کردهاند، قرارداد مشمول ماده ۱۰ ق.م. است و قرارداد مرقوم، قانون طرفین است و اتفاقاً برای فرار از تنگناهای قانون دست به انعقاد آن زده اند؟!! و یا به علت نقض قانون یا کمبود قانون و یا به دلیل توافق بر اموری مازاد بر قانون چنین قراردادی منعقد کردهاند. و یا شاید، حاکمیت اراده و حکومت آن را فراموش کردهاند؟!

مضافاً اعلام فرمودهاند لزوم قانونی چنین قراردادهایی، لازم تکلیفی (وجوب و حرمت و اباحه) نیست بلکه لزوم وضعی است، از لزوم وضعی چنین قراردادهایی جز الزام طرفین به بقای بر تعهداتشان و ایفای آن در وقت مقرر بر نمیآید و بیش از این دلالتی ندارد و امری که حدوثاً مبتنی بر اراده طرفین است در بقاء نیز مبتنی بر اراده طرفین است و اگر اراده طرفین بر فسخ آن تعلق گیرد بدون هیچ رادع و مانعی فسخ و باطل و بلا اثر میشود، فلذا اثر مرقوم میتواند ناشی از اراده طرفین و به شرط اراده طرفین باشد ولی نمیتواند ناشی از لزوم وضعی قرارداد تلقی شود و تا لزوم بر قرار است غیر قابل ابطال یا تغییر و تبدیل یا عدول و انصراف محسوب گردد، کمااینکه به سادگی میتوانند بعد از انعقاد قرارداد و علیرغم بقای قرارداد و علیرغم تأکید بر اجرای قرارداد در تاریخ مقرره مندرجه در قرارداد؛ طرفین توافق کنند انتقال به ثالث نیز بلامانع است یا متعهدله از این شرط یا این اثر صرف نظر و عدول کند یا بجای ابطال قرارداد معارض ثانی از ضمانت اجراهای دیگر مندرج در قرارداد یا قانون استفاده کند.
در حالی که اگر اثر وضعی قرارداد تلقی شود علاوه بر اینکه چنین امکانی برای متعاملین در عدول و تغییر و تبدل نیست و این فی نفسه تضییق آزادی ارادی است؛ هرگونه تغییری منوط به فسخ و ابطال عقد و امحاء اثر ضمنی یا تبعی آن خواهد بود. و ملاحظه میگردد که چه نتیجه نامعقولی به بارمی آورد!!
مضافاً اینکه اگر اثر وضعی قرارداد باشد، حتی متعهدله نیز نمی تواند از آن صرف نظر کند و از حق بوجود آمده به نفع خود عدول و انصراف دهد فلذا اگر اثر وضعی عقد تلقی شود علیرغم عدم مطالبه و بهرغم خواست مخالف متعهدله(در صحت و قبول انتقال به ثالث) باز اثر، واقع شده و معامله ثالثمؤخر، باطلخواهد بود! یعنی متعهدله نیز نمیتواند از وقوع بطلان جلوگیریکند و در هرصورت این اثر موجود و مقتضی بعدی آن(بطلان عقد ثانی) لابدی و ناچاری و حتمی و مقضی است.
بنابراین اگر مؤلف محترم کمی تأمل می کرد و عبارت «مگر به شرط رضایت متعهدله» را در ادامه نوشته خود اضافه می کرد، از اتخاذ چنین نتیجه نامعقول ناخواستهای جلوگیری می کرد.
توجه و تإمل فرمائید که رضایت متعهدله و صرف انتقال به غیر، فی نفسه نمی تواند، مبطل قرارداد طرفین باشد و بقاء قرارداد و صحت و اعتبار آن تا وقتی که انتقال به غیر واقع نشده است، با وجود رضایت به انتقال به غیر کماکان باقی است و تعارض و تنافی ندارند، یعنی رضایت متعهد له نمی تواند سبب بطلان قرارداد تلقی گردد تا گفته شود، رضایت وی همان فسخ قرارداد است، و این فسخ همان امحاء اثر وضعی قرارداد است.
یعنی رضایت وی یا عدول و انصراف وی از این تعهد متعهد، ملازمه با ابطال قرارداد ندارد و هرچند اجرای قرارداد را در تاریخ مقرر ناممکن میکند؛ اگر متعهد انتقال به غیر دهد؛ ولی استناد به قرارداد و مطالبه سایر ضمانت اجراهای آن را از بین نمیبرد، درحالی که اگر سبب ابطال تلقی گردد؛ دیگر قراردادی وجود ندارد و رابطهای فی مابین طرفین وجودندارد و متصور نیست تا استناد به آن یا عمل طبق آن مطرح باشد یا خیر؟ مضافاً عدم امکان اجرای تعهد اصلی قرارداد نیز نه مستند به رضایت متعهدله بلکه مستند و مشروط به؛ انتقال به غیر، توسط متعهد است، کمااینکه اگر متعهد علیرغم رضایت متعهدله موضوع مورد معامله را به ثالث انتقال ندهد، اجرای تعهد اصلی نیز مقدور است و متعهدله به استناد رضایت مرقوم و موافقتش با انتقال به غیر توسط متعهد، نمیتواند از اجرای تعهد و انشاء عقد در تاریخ مقرر جلوگیری کند یا از اجرای تعهد متقابل خودش سرباز زند. بنابراین قرارداد همچنان باقی و طرفین همچنان به اجرای تعهدات اصلی خود متعهدند و صرفنظر کردن و عدول از شرط عدم انتقال به غیر، تامادامی که انتقال انجام نشده هیچ اثری در اجرای تعهد یا بقای تعهدات متقابل طرفین و لزوم قراردادی قرارداد ندارد.
۱۳-۱- معارضه تعارضات منافی و اثر وضعی قرارداد
حتی در فرضی که اثر وضعی و لزوم قراردادی آن را بپذیریم این اثر باید محدود به سررسید تعهد باشد، و بعد از تاریخ مقرر نمی تواند کماکان باقی باشد، چراکه در سررسید یا تخلف کرده و اثر وضعی را معدوم نموده است و اعاده مجدد آن مستلزم سبب مجدد است که در فرض، مفقود است و یا تخلفی نکرده و اجرا کرده است که باز هم با اجرای تعهد، اجرا شده و منتفی است. بحث بر سر این است که اگر در تاریخ مقرر نه اجرا کند و نه تخلف کند؛ آیا اثر مرقوم باقی است؟ از طرفی این تعهد مقید به تاریخ است و غایت آن، روز اجرای تعهد است و از طرف دیگر، اصل تعهد اجرا نشده و اثر اصلی قرارداد محقق نگشته است، اثر ضمنی آن چگونه موجود و باقی تلقی گردد، فی المثل اگر بیع باطل باشد آیا تعهد به تسلیم کماکان باقی است؟
مضافاً اینکه اساس این اثر تا کی جعل و وضع شده یا تعهد شده آیا علیرغم عدم امکان اجرای تعهد یا علیرغم عدم ابتیاع متعهدله کماکان باقی است؟
و در این فرض با تعهد حفظ ایجاب مقایسه شود؛ آیا مدت عرفی برای آن متصور است؟ به علاوه با ایجاب همزمان با چند نفر، مقایسه شود و تعهد به بیع برای چند نفر، و بر وجه قراردادی، مقایسه شود، چگونه خواهد بود؟ اگر علل عدم اجرای تعهد مستند به متعهدله باشد می توان اثار آن را همچنان باقی و برقرار تلقی کرد؟ با توجه به اینکه آثار و ماهیت و احکام چنین قراردادهایی در قوانین نیامده و موضوع در حیطه تعهدات قراردادی است نمیتوان پاسخ قاطع و عام و فراگیری داد، یعنی اجرای اصول کلی حقوقی دراین موارد نیز نمی تواند حکم یکسانی را دیکته کند و راهی جز قراردادی دانستن آن و موکول کردن آن به قرارداد نیست و اثر وضعی دانستن آن مشکلات لاینحلی به دنبال خواهد داشت.
مضافاً؛ مؤلف خود تصریح کرده است که «عرفاً» نمی توان اعمال منافی و ناسازگار با اجرای تعهد را نافذ دانست درحالیکه «قانون» چنین مجوزی نداده است و موارد عدم نفوذ معاملات معلوم و معین است و«عرف» نمیتواند موجب و دلیل عدم نفوذ و خصوصاً بطلان معاملات باشد، دقت شود لازمهی بقاء تعهد و نفوذ قرارداد، سبب باطل دانستن عقد معارض است و عقد معارض نیز به همان اندازه مشمول اصول و قواعد و مقررات است که عقد مقدم، بنابراین نمیتوان از اصلی کلی و یا عرفی، صحت و بقایی در عقدی استنباط کرد که موجب اعلام بطلان عقد دیگری باشد.
۱۴-۱- معاملات اجباری؛ عام مطلق است، خروج «غیر مستقیم»ها منوط به نص است
معاملاتی که مستقیما موضوع آنها مال غیر منقول است موضوع مواد اجباری ق.ث است و آنها که موضوع مستقیم آن مال غیر منقول نیست مشمول ماده مرقوم و اجبار نمیباشد و با این استدلال قرارداد تشکیل بیع را مشمول اسناد اجباری ندانستهاند و تحقق عادی آنها را نیز بلامانع می دانند؛
اولاً؛ مواد ۴۶ و ۴۷ عام و مطلق هستند، کلیه عقود و معاملات راجع به عین و منفعت و حقوق را در بر میگیرد، لذا اصل بر عموم و اطلاق است و استثناء منوط به نص است و استدلال به اینکه اصل بر عدم شمول است در مقابل این عموم و اطلاق منصوص کارایی ندارد.
ثانیاً؛ قراردادهای مستقیم و غیر مستقیم اموال غیر منقول مطرح نیست بلکه کلیه قراردادهای مربوط به عین و منافع و حقوق و کلیه عقود صلح و هبه و شرکت نامه مطرح است، لذا هر عقدی که درقالب سه عقد مصرحه باشد اعم از آنکه مستقیم یا غیر مستقیم مربوط به عین و منافع باشد مشمول الزام است فلذا قولنامه اگر در قالب صلح تنظیم گردد و مورد محمول موضوع معاملهاش تصریح گردد و معلوم و معین باشد بعید نیست که مشمول الزام فوق باشد، و در الباقی نیز قرارداد غیر مستقیم اگر مربوط به عین و منافع و حقوق است؛ کمااینکه استاد معتقد به ایجاد نوعی حق عینی است، مربوط به عین و اجباری است و اگر مربوط به عین و منافع نیست و عهدی است، اجباری نخواهد بود ولی از قرارداد عهدی چنین آثار و نتایجی که آن مرحوم گرفته است بر نخواهد آمد و تمام نظریه بی وجه و ناصحیح و باطل خواهد بود، چراکه اساس نظریه و آثار متخذه مبتنی بر ایجاد اثر عینی است و در فقد اثر، نظریه منتفی است.
ثالثاً؛ معاملات مستقیم، تقیید مطلق است و عدم اشتمال اجبار بر معاملات غیر مستقیم، خروج از عام است و منوط به نص یا قرینه است و در ما نحن فیه مفقود است.
۱۵-۱- وجود و عدم «اثر وضعی» «وابسته به محمول» موضوع قرارداد ؟!
ایجاد اثر وضعی درنظر مؤلف نیز درجایی است که؛ پلاک ثبتی معلوم معین، موضوع و محمول مورد معامله قرارداد تشکیل بیع باشد، پس هرجا و در هر قراردادی نامعلوم و نامعین باشد، اثر منتفی است و آثار متفرع بر این اثر نیز منتفی و غیر ممکن است. مضافاً اینکه اساساً معلوم نیست. چرا این اثر از مؤثری نشأت میگیرد که در ارکان عقد و اسباب آن نقشی ندارد و بود و نبود آن تأثیری در وقوع و تحقق عقد ندارد؟ امری که وجودش در عقد قابل اغماض است چگونه در آثار عقد مؤثر است؟ اگر اصل آن نباشد تأثیری در وقوع و تحقق یا سایر شروط و مقتضیات عقد ندارد، چرا و چگونه بودنش منشأ چنین اثری است؟
۱۶-۱- عدم قابلیت استناد تاریخ عادی با فرض صحت و اعتبار است
اثبات تاریخ وقوع معامله عادی یا سند عادی به دلیلی غیر از سند عادی و نزد مقام قضائی، نمیتواند در قابلیت استناد و اعتبار آن علیه ثالث توفیری داشته باشد، عدم اعتبار تاریخ سند و معامله عادی علیه ثالث، بواسطه ذات عادی بودن و محدود بودن ذاتی اعتبار آن به اصحاب سند و معامله است و عدم قابلیت استنادشان علیه ثالث، با فرض صحت و اثبات وقوع است وگرنه در عدم اثبات یا عدم وقوع، تاریخ و وقوعی در کار نیست تا علیه ثالث قابل استناد باشد یا نباشد، حکم قانون بر فرض اثبات است نه بر فرض عدم اثبات، و اثبات تاریخ سند عادی یا تاریخ وقوع معامله عادی تحت هیچ شرایطی ماهیت و میزان اعتبار آن را عوض و بیشتر نخواهد کرد و به ثالث تسری نخواهد داد. معنای گفته مرحوم شهیدی این خواهد بود که؛ اگر تاریخ سند عادی یا وقوع معامله در دادگاه و به دلیلی غیر از سند عادی اثبات گردد، علیه ثالث معتبر و قابل استناد است والا فلا و در هیچ قانونی و نزد هیچ حقوقدانی چنین قیدی بر تاریخ سند عادی یا معامله عادی وارد نشده و احدی نیز چنین نتیجهای را قائل نشده است^[۴۲]. در حکم سند رسمی بودن سندی که اصالت آن نزد محکمه محرز شده، به معنای استفاده از جمیع آثار و احکام سند رسمی نیست و این به خوبی از عبارت «در حکم» بر می آید و معنای آن این است که دوباره توسط اصحاب سند قابل انکار و تردید نیست، یا مفاد و محتوای احراز شده و اصیل آن بین طرفین معتبر و رسمی و لازم الاجراست و رسیدگی مجدد قضائی لازم ندارد و هیچکدام از این دو علیه ثالث قابل تسری نمی باشد چرا که این اعتبارات از اصل نسبی بودن قراردادها نشأت می گیرد و احراز اصالت یا تاریخ؛ ماهیت این اصل را تغییر نمیدهد، و قوانین نیز تصریح دارد که تاریخ سند رسمی و معاملات رسمی منصوص علیه ثالث قابل استناد و معتبر است و به معنای این است که سایر موارد و سایر اسناد و سایر معاملات علیه ثالث قابل استناد و معتبر و لازم الاجراء نمیباشد کمااینکه بر عدم آنها در سند و معامله عادی نیز نص موجود است و جای هیچ شبههای نیست مضافاً حتی تاریخ سند رسمی اصولاً علیه طرفین و بین آن دو معتبر است و اعتبار آن ناشی از نصّ مقنن است کمااینکه اگر مقنن نگفته بود؛ تاریخ مذکور در این اسناد نیز، علیه ثالث معتبر نبود و همچنان مشمول اصل نسبیت بود.
۱۷-۱- اعتبار مفاد و تاریخ سند عادی «به صرف درج در سند عادی»؟!
حضرت استاد با صراحت اعلام میکنند «مفاد سند عادی و تاریخ آن صرفاً به دلیل درج در سند عادی نمیتواند فاقد اعتبار تلقی شود»^[۴۳] واقعاً جای تعجب و تأسف است، مگر این عین نص قانون نیست؟ مگر ماده ۱۳۰۵ و مواد ۱۲۹۰ و ۱۲۹۱ ق.م و ۷۱ ق.ث عیناً آن را محدود به طرفین نکرده است؟ مگر فرض اعتبار و حجیت سند عادی و مفاد آن برای طرفین، فرض صحت و وقوع مسجل نیست؟ سندی که تاریخ آن اثبات نشده یا معاملهای که وقوع آن اثبات نشده حتی برای طرفین نیز قابل ترتیب اثر و اعتبار نخواهد بود جایی که طرفین ادعای ضد و نقیض دارند، تاریخی یا وقوعی هنوز مسلم نیست تا مأخوذ به آن تلقی شوند. لذا، فرض اعتبار محدود به طرفین؛ فرض تاریخ معتبر و معامله واقع شده مدلّل است نه ادعا و احتمال. تاریخ محرز نشود یا وقوع احراز و اثبات نگردد بین طرفین هم اثری ندارد تا چه رسد به ثالث. احراز و اثبات، محدود به طرفین است. رسیدگی قضائی و تسجیل، ماهیت آن را دگرگون نمی کند. و تحت هیچ شرایطی تاریخ سند عادی و قرارداد و تعهد عادی که مشمول اصل نسبیت قراردادهاست علیه ثالث قابل استناد و حجّیت نمیباشد. و هرگونه قابلیت استناد و حجّیت علیه ثالث، حتی در اسناد رسمی اصولاً استثناء و منوط به تصریح مقنن است.
۱۸-۱- عدم قابلیت استناد عادی علیه رسمی، معلول عدم قابلیت استناد است یا معلول عادی بودن سند؟!
متأسفانه نکته عجیبتری نیز دارند؛ می فرمایند؛ اگر تاریخ سند عادی ثابت نشود، مقابل سند رسمی قابل استناد نخواهد بود و عدم استناد عادی مرقوم علیه سند رسمی نه بواسطه عادی بودن بلکه به واسطه عدم قابلیت سند عادی علیه ثالث است^[۴۴].
عجباً ! اگر سوال شود چرا سند عادی علیه ثالث قابل استناد نیست گویند، چونکه مشمول اصل نسبی بودن است و اگر گفته شود چرا سند عادی(مفاد و تاریخ) مشمول اصل نسبی بودن است؟ خواهند گفت چون ثالث شرکتی در آن ندارد، اراده او آن را انشاء نکرده است و در تنظیم قرارداد و درج تاریخ آن، مقام صلاحیت دار مورد اعتماد حاکمیت و ملت، شرکت نداشته است، رادع و مانعی بر درج هر تاریخ یا هر نوشتهای نبوده است و اگر گفته شود چرا رادع و مانع منتفی نبوده است خواهند گفت بخاطر عادی بودن سند است. واقعاً این همه صغری و کبری لازم بود تا بفهمیم این ایراد از عادی بودن سند است؟!!
حتی اگر گفته شود علت عدم قابلیت استناد سند عادی علیه ثالث عدم اثبات به دلیلی غیر از سند عادی و نزد مرجعی غیر از مقام قضائی است، سرانجام به همان علت اصلی که عادی بودن است باز می گردد. نهایت اینکه؛ تاریخ سند عادی؛ تاریخ عادی است، و سندعادی و معامله عادی؛ معامله عادی است. مگراحراز و اثبات و تسجیل قضائی سرانجام این امور را عوض میکند یا ورای سند و تاریخ معامله عادی را اثبات میکند؟ یا چیزی را اثبات میکند که غیر از تاریخ و سند و معامله عادی است؟!! اگر هست آن ماوراء چیست؟ چه نام دارد؟
۱۹-۱- معجزه «نوعی حق عینی» و عدم نفوذ معامله رسمی معارض آن
«بیع رسمی مؤخر از حیث تعارض با حق عینی متعهدله قبلی نمی تواند نافذ باشد.»^[۴۵] توجه شود؛ سند عادی ممنوع، سند رسمی اجباری است، مع ذلک حق عینی آن موجب عدم نفوذ این خواهد شد!! این چگونه حقی است که عینی است و مربوط به عین نیست و اجباری نیست و اختیاری است و زیاد و تام نیست و اندک و ضعیف است در حالی که میتواند سند رسمی اجباری را باطل کند و مالک را از اولیه ترین و بدیهی ترین حقش و از اجرای تکلیف اجباری قانونیاش، مانع شود، و در عین حال نیز او را محکوم و ملزم به انشاء و تنظیم مجدد رسمی اجباری به نفع دارندهاش کند؟! عجبا این حق ضعیف و اندک، غیر عینی، عینی غیر مستقیم چه معجزاتی دارد؟!! حق ناشی از عقد واقع و محقق شده و حتی مستند به سند رسمی چنین کارایی و معجزاتی ندارد؟!! خوشا به حال دارندگان چنین حقوقی؟!! انصافاً دولت و محکمه هم از پذیرش آن ممنوعاند ولی؛ در عین حال می تواند سند رسمی و ثبت دفتر املاک را ابطال کند و در عین حال که پذیرفته نیست، میتواند مالک رسمی را ملزم و مجبور به تنظیم سند رسمی نماید و در عین حال که خود لازم نیست رسمی باشد، رسمی را باطل و رسمی دیگر را الزام می کند!!!
بعلاوه کدامین قانونی گفته است ضمانت اجرای هر فعل ممنوع و هر امر غیر مجازی، بطلان و عدم نفوذ است؟!!
مگر نهی مقتضی فساد است؟! ممکن است گفته شود همین استدلال اخیر در مورد سند عادی هم مجراست، پس چرا آن را باطل میدانید؛ بله برای ابطال آن به صرف ممنوع بودنش، استناد نکردهایم ادله متعدد ارائه کردهایم وگرنه اگر تنها دلیل؛ صرف «منع» بود، ماهم به بطلان معتقد نمیشدیم فلذا، کسی که معتقد است صرف نهی از ضد، رسمی بعدی را منع میکند و منع مستلزم و موجب بطلان است باید دلیل کافی و نصّ ارائه نماید وگرنه نفس نهی مستلزم صحت است.
۲۰-۱- ملاک شمول ماده ۱۰ ق.م. ، بطلان قولنامه غیرمشمول- بطلان رسمی به دلیل عدم ثبوت!؟
حضرت استاد در مساله ۲ ص ۳۷ مقاله تشکیل قرار داد؛ تحت عنوان «بیع مال غیر منقول و نیز تعهد به تنظیم سند رسمی بیع در سند عادی» میفرماید؛ اگر از مجموع سند عادی بفهمیم که عقد واقع شده، تنظیم سند از آثار بیع بوده و الزام به تنظیم سند مسموع و بلامانع و قابل الزام و اجراست ولکن اگر از مفاد سند «وقوع و تحقق» بیع بر نیاید و صرفاً تعهد به بیع باشد به نحوی که وقوع و تحقق بیع با سند رسمی و هم زمان باشد؛ به دلیل بطلان بیع در سند عادی مآلاً اثری بر آن مترتب نخواهد بود و الزام به تنظیم سند رسمی هم مقدور نخواهد بود.
معنای گفته حضرت استاد این است که قولنامه های غیر مشمول ماده ۱۰ ق.م. باطل و بلااثر است و هیچ اثری از جمله اثر وضعی مورد نظر را ندارد، ولی قولنامههای مشمول ماده ۱۰ ق.م صحیح و معتبر و واجد آثار و لازم الاجراء و دارای اثر وضعی قابلیت ابطال امر منافی و معارض است. مضافاً اینکه؛ اگر عقد بیع به موجب سند عادی محقق باشد الزام به تنظیم سند رسمی از آثار بیع است و سند رسمی حاکی و دلیل بر وقوع بیع قبلی است.
(مقدمهً تذکر میدهم که مراد استاد از «بدلیل بطلان بیع در سند عادی مآلاً اثری بر آن مترتب نخواهد بود»؛ نه بطلان بیع به موجب سند عادی، بلکه بطلان به واسطه عدم وقوع بیع- ثبوت در قولنامه مورد نظر حضرتشان است وگرنه صدر و ذیل گفته ایشان متضاد و مغایر خواهد بود و ساحت حضرتشان بری است. و منظور استاد همین است که قولنامه عادی دالّ بر وقوع بیع نیست و اگر مشمول ماده ۱۰ ق.م. نباشد، باطل و بلااثر است و امکان اقامه دعوای الزام به تنظیم سند نیز وجود ندارد.)
اولاً؛ معلوم نیست ملاک قولنامه مشمول ماده ۱۰ ق.م. و غیر آن چیست؟ ضابطه، صرف اقرار در سند است یا بدون درج در سند نیز ممکن است مشمول ماده ۱۰ قلمداد گردد. مضافاً اگر ضابطه درج در سند عادی و تذکر به شمول ماده ۱۰ بر قرارداد باشد ولی در عین حال مفاد و محتوای سند، خلاف ماده ۱۰ باشد و خلاف قوانین آمره یا نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، آیا باز هم مشمول ماده ۱۰ هست یا نیست؟ و اگر نباشد درج و تذکر، فایدهای ندارد و درج و تذکر خلاف قانون نیز فایدهای ندارد لذا هم باید تذکر داد و تصریح کرد و هم حقاً و واقعاً منطبق بر ماده ۱۰ و قوانین باشد و آنچه قطعی است از ظاهر عبارت مؤلف محترم برمیآید که صرف عدم تذکر به اشتمال ماده ۱۰، قولنامه را از شمول آن خارج خواهد کرد و شرطی قائل نشده است و قیدی بیان نفرموده و بعید است شرط تبانی وجوهیکه مخالفت ظاهری ندارند؛ از شمول ماده۱۰ خارج باشند. توجه داشته باشیم مصادیق ماده ۱۰ ق.م. محدود به معاملات عادی املاک یا قولنامههای عادی معاملات املاک نمیباشد که در تفسیر آن در تمامی مصادیق از مواد ق.ث کمک گرفته شود و هر جا موافق آن نبود، محکوم به رد اعلام گردد؛ در عین حال در مصادیق مشمول قانون ثبت اسناد اجباری چارهای نیست که اقتضاآت و الزامات آن مدّ نظر قرار گیرد. و با این احکام اجباری مواد ق.ث همین مقدار را که استاد فرمودهاند نیز، در ملک ثبت شده نمیتواند مقبول باشد.
ثانیاً؛ معلوم نیست در فرضی که معامله عادی و با سند عادی، وقتی واقع شده و محقق گشته، الزام به تنظیم سند رسمی، از آثار ذاتی آن است یا اثر اطلاق عقد است یا از لوازم عرفی و توابع و لواحق است؟ حضرت استاد درجای دیگری فرموده است بسان رمز قفل و کلید ساختمان و لازمه کمال انتفاع وفقط به کار خریدار میآید و فروشنده امکان انتفاع از آن ندارد (درحالی که سند مالکیت را فقط به عنوان دلیل اثباتی و برای برخورداری از امتیازات سند نزد دولت و محکمه میداند، معلوم نیست چرا فروشنده تامادامی که سند دارد و به نامش هست، متمکن از انتفاع و استیفاء نیست؟)
ثالثاً؛ انتهاء و خلاصه نتیجه مورد نظر مرحوم دکتر شهیدی، این است که؛ اگر در جایی سند عادی وقوع بیع باطل باشد، (کما اینکه کافیست مشمول ماده ۱۰ ق.م نباشد)معامله رسمی بعدی هم باطل و بلااثر است؟؟!! الزام به تنظیم سند رسمی یا در قولنامه مشمول ماده ۱۰ ق.م است یا در عقدی که وقوع آن به دلیلی غیر از سند عادی و نزد مقام قضائی اثبات شده است فلذا اگر قولنامه مشمول ماده ۱۰ ق.م نبوده و یا عقد عادی و سند عادی بدلیلی باطل باشد یا اثبات نشود یا اثبات نزد مقام قضائی نباشد، الزام به تنظیم سند رسمی مقدور نبوده و اگر کسی سند رسمی تنظیم کرده باشد بدلیل بطلان ثبوت قبلی آن سند رسمی تنظیمی متعقَّب آن نیز باطل است.
جل الخالق؛ آیا این فتوا اعلام بطلان کلیه معاملات عادی ورسمی مردمی که به اختیار خود و بدون حکم محکمه و با توافق و تراضی اقدام به تنظیم سند عادی و رسمی کردهاند نیست؟؟!!
اسنادعادی قولنامه مردم آنچهکه مشمول ماده۱۰ ق.م. نیست باطل است، بیععادی عموم مردم که حتی ماهیتاً باطل نباشد، بدلیل عدم دلیلیت سند عادی و عدم احراز نزد مقام قضائی باطل است و اسناد رسمی مردم نیز بدلیل فقدان ثبوت قانونی در آنها و بطلان ثبوت قبلی و عادی آنها یا عدم اثبات آنها باطل است؟!
متقابلاً به فتوای حضرتشان اسناد و معاملاتی صحیح است که؛
متعقَّب قولنامه مشمول ماده ۱۰ ق.م، و الزام به تنظیم سند رسمی، تنظیم گردیده باشد. یا متعقّب بیع عادی که نزد مقام قضایی اثبات شده باشد و الزام به تنظیم سند رسمی شده باشد؟!
مضافاً معلوم نیست معاملات و اسناد رسمی که مردم بدون سند عادی یا بدون وقوع عادی قبلی و مستقیما و به سند رسمی انجام دادهاند چگونه است و چه اعتباری دارد؟ چرا که سند رسمی، فاقد ثبوت است و صرفاً اثباتی است و تازمانی دلیل است که هیچ دلیل مخالفی اقامه نگردد؟!
ملاحظه می فرمائید؛ نمی توان تحلیل و تفسیر نظریه اثباتی محض یا سایر نظریات را فقط در دعاوی الزام به تنظیم سند رسمی، ساری و جاری دانست تفسیر مواد قانون مدنی و قانون ثبت است؛ باید بر تمام موارد و مصادیق حاکم باشد، گویی حضرت استاد، نمیدانسته است که روزانه صدها هزار سند رسمی نقل و انتقال املاک با توافق و تراضی مالک و خریدار و حتی بدون قولنامه یا بیعنامه عادی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و اصحاب معامله با طوع و رغبت امضاء و تنفیذ می کنند.!!