الف : الحاق طفل نه به شوهر و نه به واطی به شبهه امکان نداشته باشد. در این صورت به هیچکدام، ملحق نمی شود. به عنوان مثال، از تاریخ نزدیکی با هر دو نفر، کمتر از ۶ ماه و یا بیشتر از ۱۰ ماه گذشته باشد.
ب : الحاق طفل، فقط به شوهر زن امکان داشته باشد. به عبارت فاصلۀ بین نکاح و تولد طفل، بیش از ۶ ماه باشد ولی فاصلۀ بین نزدیکی به شبهه و تولد، کمتر از ۶ ماه یا بیشتر از ۱۰ ماه باشد. در این حالت، قاعدۀ فراش، صرفاً در مورد شوهر جاری می شود و طفل متعلق به اوست.
ج : الحاق طفل، فقط به واطی به شبهه،ممکن باشد. به عنوان مثال، از تاریخ ولادت طفل با تاریخ نزدیکی شوهر با زن، کمتر از ۶ماه یا بیشتر از ۱۰ ماه گذشته باشد. در این صورت، بر مبنای قاعدۀ فراش، طفل ملحق به واطی به شبهه است.
د : بر مبنای قاعدۀ فراش، طفل هم تعلق به شوهر داشته باشد و هم تعلق به واطی به شبهه. این حالت، در دو فرض، اتفاق می افتد. ممکن است زن در دوران زناشوئی، با مردی بیگانه، به اشتباه، نزدیکی کرده باشد و فاصلۀ نزدیکی زن با شوهر و مرد بیگانه، چنان باشد که بتوان طفل را به هر دو نسبت داد. همچنین ممکن است زن، پس از جدائی از شوهر، با بیگانه همبستر شود ولی فاصلۀ تولد طفل تا تاریخ انحلال نکاح و نزدیکی به شبهه، به نحوی باشد که بتوان طفل را به هر دو منسوب نمود. به عنوان مثال از تاریخ ولادت طفل، ۸ ماه از نزدیکی با شوهر و ۹ ماه از نزدیکی به شبهه گذشته باشد. در اینجا، دو قاعدۀ فراش با یکدیگر متعارضند و محل اختلاف بوجود آورده است :
* برخی از حقوقدانان، بین این دو فرض، قائل به تفکیک شده اند و معتقدند که در فرض اول، اجرای امارۀ فراش، سبب الحاق طفل به شوهر آن زن می شود، زیرا هدف از ایجاد امارۀ فراش، رسیدن به واقع ، حفظ خانواده و مصلحت طفل است و با انتخاب شوهر این زن به عنوان پدر طفل، هر سه هدف، تأمین می شود و ظاهر مادۀ ۱۱۵۸ قانون مدنی را نیز مؤید این نظر می دانند. اما در فرض دوم، خانواده ای وجود ندارد تا مصلحت آن حفظ شود و از همین رو، اجرای امارۀ فراش، دشوار است. اما اجرای قاعدۀ فراش در زمان بعد از انحلال عقد سبب آن است که برای جلب مصلحت طفل، او را ملحق به شوهر سابق بدانیم تا غریبه ای که با مادر او نزدیکی کرده است.[۱۸۷]
* برخی از فقهای امامیه، معتقدند که باید به قرعه متوسل شد.
* برخی دیگر آن را ملحق به شوهر می دانند.
* برخی از حقوقدانان معتقدند که قانون مدنی ما در خصوص قرعه، حکمی مقرر نداشته است. از آنجائیکه رابطۀ زناشوئی زن و شوهر، دائمی و رابطۀ نزدیکی واطی به شبهه با زن، اتفاقی است و احتمال انعقاد نطفه در رابطۀ زناشوئی با شوهر، بیشتر است بنابراین قاعدۀ فراش او اقوی است.[۱۸۸]
نزدیکی به شبهه با زن آزاد
حالت دیگر در جائیست که نزدیکی به شبهه با یک زن آزاد صورت گرفته باشد و طفلی به دنیا آید که فاصلۀ بین نزدیکی و تولد او کمتر از ۶ماه و بیشتر از ۱۰ ماه نباشد. در این فرض، سه حالت ذیل قابل پیش بینی است :
الف : فرضی که زن تا آن موقع، زوجۀ هیچکس دیگری نبوده باشد. در این حالت، قاعدۀ فراش، بدون معارض در خصوص واطی به شبهه اجرا و طفل ملحق به او می شود.
ب : زن قبلا ًدر عقد شخص دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا ولادت طفل، بیشتر از ۱۰ماه گذشته باشد. در این حالت نیز، قاعدۀ فراش، بدون معارض در خصوص واطی به شبهه اجرا و طفل ملحق به او می شود.
ج : زن قبلا ًدر عقد شخص دیگری بوده و از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل، بیشتر از ۱۰ ماه نگذشته باشد. در این حالت، عقاید به جهت تعارض دو قاعدۀ فراش، مختلف است.[۱۸۹]
* برخی قائل به قرعه می باشند.
* برخی معتقدند که قرعه برای هر امری مشکل است و قاعدۀ فراش نسبت به واطی به شبهه قابل اجرا است، چون قاعدۀ فراش اول، زائل شده است.
* طفل به شوهر سابق زن ملحق خواهد شد. این نظر را حقوقدانان ایران نیز با استدلالات ذیل، مورد قبول قرار داده اند :
اولا ً: استقراع برای هر مشکل و خصوصا ًمشکل نسب، قانونی نمی باشد، زیرا در قانون، چنین امری پیش بینی نگردیده است.
ثانیا ً: فراش شوهر اول زائل نمی شود چراکه با رفع شبهه، قاعدۀ فراش به شبهه نیز زائل می شود. در ضمن، مناط اعتبار، وجود فراش در زمان نزدیکی است و فرض این است که در این زمان، دو فراش وجود داشته است.
ثالثا ً: الحاق طفل به شوهر سابق زن، با مصلحت طفل، سازگاری بیشتری دارد، زیرا این طفل در جامعه از شخصیت و اعتبار و احترام بیشتری نسبت به طفل ناشی از شبهه، برخوردار است.
رابعا ً: مادۀ ۱۱۵۹ قانون مدنی اطلاق دارد.
نزدیکی دو نفر به شبهه با یک زن
در این حالت، دو نفر، به شبهه با یک زن آزاد، نزدیکی می نمایند. در این حالت، با توجه به حداقل و حداکثر مدت حمل می توان نسب طفل را تعیین کرد، اما اگر از مقایسۀ حداقل و حداکثر مدت حمل، نتیجه حاصل شد که نسب طفل به هر دو واطی به شبهه، امکان دارد، تکلیف چیست؟
جواب این سئوال نیز محل اختلاف است:
* برخی عقیده به استقراع دارند.
* برخی نیز معتقدند که قاعدۀ فراش در واطی به شبهۀ دوم اجرا می گردد.[۱۹۰]
* حقوقدانان معتقدند که با توجه به عدم پیش بینی قرعه در نسب در قانون مدنی ایران و مشکل بودن اثبات نسب از طریق قاعدۀ فراش، باید از طرق دیگر همچون کارشناسی و اقرار یا آزمایشات پزشکی، این موضوع، حل شود.[۱۹۱]
نزدیکی به شبهه و زنا با زن
در این حالت، یک نفر به شبهه و دیگری به زنا، با یک زن، نزدیکی نموده اند. اگر بتوان با رعایت حداقل و حداکثر مدت حمل، طفل را به واطی به شبهه، ملحق نمود، قاعدۀ فراش، فقط در خصوص او جاری می شود و به زانی، هیچ طفلی، ملحق نمی شود، زیرا با استنباط از مواد ۱۱۶۴ و ۱۱۶۷ قانون مدنی، همانطور که زنا با زن شوهر دار و حتی احتمال انعقاد نطفه از این زنا، مانع اجرای قاعدۀ فراش شوهر او نمی باشد در وطی به شبهه نیز که از درجۀ اهمیت کمتری نسبت به شوهر برخوردار می باشد، زنا نمی تواند مانع اجرای قاعدۀ فراش واطی به شبهه باشد.[۱۹۲]
نزدیکی به شبهه با محارم
در این حالت، فرد به شبهه با زنی نزدیکی می نماید که از محارم اوست و از این نزدیکی، طفلی، بدنیا می آید. آیا این طفل، ملحق به واطی به شبهه می شود یا خیر؟
در این خصوص میان حقوقدانان، اختلاف نظر وجود دارد:
* برخی معتقدند که نمی توان این طفل را در حکم ولد قانونی و ملحق به واطی به شبهه دانست. دلیل این دسته آن است که معتقدند: «ولد شبهه، زمانی در حکم ولد قانونی است که حرمت نزدیکی عرضی باشد، یعنی ناشی از فقدان رابطۀ زوجیت باشد نه ذاتی: اگر حرمت نزدیکی، ناشی از وجود یکی از موانع ذاتی مانند قرابت نسبی یا سببی یا رضاعی بین زن و مرد باشد، نمی توان طفل را ملحق به واطی به شبهه دانست، زیرا با اخلاق حسنه مغایرت دارد.[۱۹۳]
* در مقابل عده ای دیگر با نظر فوق، مخالف بوده و چنین استدلال می نمایند که؛
اولا ً: مواد ۱۱۶۴ تا ۱۱۶۶ قانون مدنی، مطلق بوده و شامل نزدیکی با محارم نیز می شود.
ثانیا ً: در موارد مختلف وطی به شبهه، بین فقدان سوء نیت و قصد قانون شکنی، تفاوتی وجود ندارد.
ثالثا ً: در فقه اسلام، وطی به شبهه با محارم را از بقیۀ موارد، متمایز نکرده اند.
رابعا ً: چرا الحاق چنین طفلی به واطی به شبهه، خلاف اخلاق حسنه باشد؟ اخلاق حسنه برابر مادۀ ۹۷۵ قانون مدنی، فقط می تواند باعث عدم اجرای قرارداهای خصوصی یا قانون خارجی باشد و نمی تواند مانع الحاق طفل به اشتباه کنند باشد.
خامسا ً: این راه حل با مصلحت کودک و اجتماع، سازگاری بیشتری دارد و از تعداد فرزندان نامشروع در اجتماع می کاهد.[۱۹۴]
بند چهارم : اجرای قاعدۀ فراش در تلقیح مصنوعی
همانطور که گفته شد؛ به تازگی و با پیشرفت علم، زنانی که به طریق عادی و از راه زناشوئی معمولی، نمی توانند مادر شوند، از طریق تلقیح مصنوعی، می توانند صاحب بچه شوند. راه های مختلفی برای این امر در علم پزشکی وجود دارد: تلقیح مصنوعی با نطفۀ شوهر، تلقیح مصنوعی با نطفۀ غیر شوهر و انتقال جنین. در ذیل نسب طفل متولد شده از هر کدام از طرق فوق الذکر را بررسی می نماییم.
الف : نسب طفل متولد از تلقیح مصنوعی با نطفۀ شوهر
در این حالت، شوهر نمی تواند با زن نزدیکی نماید و از طرق عادی، بچه دار شود، لیکن عقیم نمی باشد و نطفه اش حاوی اسپرماتوزوئید می باشد و می تواند تخمک زن را بارور سازد. در این حالت، از طرق علمی، اسپرماتوزوئید شوهر را از طریق مصنوعی به رحم زن وارد می نمایند. سئوالی که مطرح می شود، آن است که آیا این طفل که بر اثر زناشوئی بین زوجین، بوجود نیامده، ملحق به شوهر می شود و آثار نسب همچون تواریث، حضانت و ولایت و انفاق را دارد یا خیر؟
حقوقدانان معتقدند که این طفل ملحق به شوهر می شود و نسب او بی شک مشروع و قانونی است و دلیل ایشان نیز عبارتند از اینکه:
اولا ً: در این حالت کلیۀ شرایط نسب قانونی و مشروع وجود دارد و هیچ مانعی برای الحاق طفل به پدر و مادر وجود ندارد. اگر قانونگذار در مواد ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی در خصوص اجرای قاعدۀ فراش، فقط از نزدیکی صحبت نموده است، صرفا ًبه این دلیل است که راه معمول پیدایش نطفه، نزدیکی بین زوجین می باشد.[۱۹۵]
ثانیا ً: اگر نزدیکی شرط نسب مشروع باشد، نباید طفل متولد از تفخیذ شوهر را مشروع بدانیم.[۱۹۶] در حالیکه فقها، این طفل را مشروع و ملحق به شوهر می دانند.[۱۹۷]
ثالثا ً: در تلقیح مصنوعی، رابطۀ زوجیت، بین زن و مردی که پدر و مادر او محسوب می شوند، وجود دارد و طفل نیز بنا بر فرض، از ترکیب نطفه های لاین دو ایجاد شده است. پس باید وسیلۀ امتزاج را از یاد برد و با تحقق این شرایط، نسب طفل را مشروع دانست.[۱۹۸]
از نظر نگارنده نیز این نظر با مقتضیات عقلی و حقوقی، سازگاری بیشتری دارد. نسب زمانی مشروع است که ناشی از لقاح اسپرماتوزوئید شوهر و تخمک زن باشد و این لقاح باید در زمان نکاح صحیح زوجین انجام شود. دخول در هیچ رساله و قانونی، شرط نسب مشروع دانسته نشده است.
ب : نسب طفل متولد از تلقیح مصنوعی با نطفۀ غیر شوهر
در این حالت، شوهر توانائی انجام نزدیکی با زن خود را دارد، اما نمی تواند او را آبستن نماید. به عبارت دیگر، شوهر عقیم می باشد. در این حالت، تلقیح مصنوعی زن، با نطفۀ شخصی غیر شوهر(مرد اجنبی) صورت می گیرد. در این حالت، سه رابطه باید مورد بررسی قرار گیرد :
اول : رابطۀ طفل با مادر
* برخی از حقوقدانان برای توضیح این رابطه، بین حالتی که مادر جاهل به عمل لقاح بوده و موردی که مادر عالم به لقاح باشد، تفکیک قائل شده اند. در جائیکه مادر جاهل باشد، طفل ناشی از این عمل، در حکم ولد شبهه بوده و به مادر ملحق می شود. در حالتی که مادر عالم باشد، چون زن می داند که رابطۀ زوجیت بین او و مرد صاحب نطفه، وجود ندارد، پس طفل او در حکم ولدالزنا بوده و با زانی ملحق نمی شود.[۱۹۹]
ایرادی که به این نظر وارد است، آن است که چگونه می توان این رابطه را زنا دانست. زنا در فقه و حقوق، تعریف مشخصی دارد، که عبارت است از نزدیکی مرد بالغ و عاقل با زنی که بر او حرام است بدون اینکه عقد نکاح یا شبهه وجود داشته باشد با علم به حرمت نزدیکی و اختیار. بنابراین برای تحقق زنا، دخول شرط است. چگونه می توان تلقیح مصنوعی را نوعی دخول تلقی و بر این رابطه، واژۀ زنا را استفاده و طفل ناشی از آن را زنازاده، تلقی نمود؟
مفهوم زناشوئی و آثار حقوقی مترتب بر آن- قسمت ۱۴
