در ایران پس از یک دوره بی توجهی به فعالیت این شرکت‌ها، در سال 1384 در مجلس شورای اسلامی قانونی تصویب شد، که تحلیل آن می‌تواند سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی ایران را جهت پیشگیری از به دام افتادن مردم در دام این طرح‌ها نشان دهد. اما یک سیاست جنایی، با سیاست جنایی تقنینی کامل نمی‌شود و سیاست جنایی قضایی و اجرایی و مشارکتی نیز در به ثمر نشستن یک سیاست جنایی بسیار مؤثر است که در این پژوهش به این موارد به همراه رویکرد کشور فرانسه به این مسئله پرداخته شده است.

 

کلمات کلیدی: سیاست جنایی، سیاست کیفری، پیشگیری، شرکت هرمی، بازاریابی شبکه‌ای

 

فهرست مطالب

 

مقدمه 1

 

طرح و بیان مسئله 1

 

سؤال‌های تحقیق: 2

 

فرضیه‌های تحقیق: 3

 

پیشینه تحقیق: 3

 

نوع و روش تحقیق: 4

 

مشکلات تحقیق: 5

 

سازمان‌دهی تحقیق: 5

 

بخش اول:  شرکت‌های هرمی، انواع و آثار 7

 

فصل اول: شرکت‌های هرمی، ظهور و ارکان 9

 

مبحث اول: بازاریابی و انواع آن. 9

 

گفتار اول: بازاریابی شبکه‌ای 10

 

گفتار دوم: بازاریابی اینترنتی 13

 

مبحث دوم: طرح‌های هرمی. 14

 

گفتار اول: سیر تاریخی و پیدایش 14

 

گفتار دوم: ارکان شرکت‌های هرمی 19

 

بند اول) شرکت مادر 19

 

بند دوم) محصول 20

 

بند سوم) بازاریاب 21

 

گفتار سوم: معیارهای تشخیص شرکت‌های هرمی 22

 

فصل دوم: انواع شرکت‌های هرمی 30

 

مبحث اول: انواع شرکت‌های هرمی. 30

 

گفتار اول: شرکت‌های هرمی بدون ارائه محصول(خاص) 30

 

گفتار دوم: شرکت‌های هرمی همراه با ارائه محصول(عام)   31

 

مبحث دوم: بررسی فعالیت برخی طرح‌های هرمی در کشور   31

 

گفتار اول: پنتاگونا(فیوچراستراتژی) 32

 

گفتار دوم: گلدکوئست(کوئست اینترنشنال) 33

 

گفتار سوم: هفت الماس من 35

 

گفتار چهارم: گلدماین 37

 

گفتار پنجم: شرکت کارگشایان انصارالموحدین 38

 

مبحث سوم: فعالیت‌های هرمی در سایر کشورها. 38

 

گفتار اول: آمریکا 39

 

گفتار دوم: آلبانی 41

 

گفتار سوم: فرانسه 44

 

گفتار چهارم: انگلیس 45

 

فصل سوم: آثار گرایش به طرح‌های هرمی 47

 

مبحث اول: آثار اقتصادی. 47

 

گفتار اول: خروج ارز از کشور 47

 

گفتار دوم: متضرر شدن اکثریت اعضا 50

 

گفتار سوم: عدم توجه به تولید کشور 51

 

گفتار چهارم: افزایش سطح قاچاق در کشور 51

 

مبحث دوم: آثار اجتماعی. 52

 

گفتار اول: جذب غیرمنصفانه 52

 

گفتار دوم: مشاغل پیش پا افتاده 55

 

گفتار سوم: تضعیف بنیان خانواده 55

 

گفتار چهارم: مهاجرت‌های بی‌رویه 56

 

گفتار پنجم: انفعال جوانان 57

 

مبحث سوم: آثار فرهنگی. 58

 

گفتار اول: فرهنگ کار 58

 

گفتار دوم: راحت طلبی 59

 

گفتار سوم: محو ارزش‌های فردی 59

 

گفتار چهارم: اشاعه فحشا و بی‌بندوباری 60

 

بخش دوم :  گونه‌های سیاست جنایی ناظر به شرکت‌های هرمی 61

 

فصل اول: سیاست جنایی تقنینی 69

 

مبحث اول: جرایم ارتکابی در قالب ماده واحده الحاقی به قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور. 70

 

گفتار اول: عنصر قانونی 70

 

گفتار دوم: عنصر مادی 72

 

بند اول: رفتار فیزیکی 72

 

الف) تأسیس: 73

 

ب) قبول نمایندگی: 74

 

ج) عضوگیری: 75

 

بند دوم: شرایط و اوضاع و احوال 79

 

بند سوم: نتیجه حاصله 80

 

گفتار سوم: عنصر روانی 81

 

مبحث دوم: فرض‌های واکنش علیه مرتکب. 82

 

گفتار اول: مجازات‌های اصلی 82

 

گفتار دوم: مجازات‌های تکمیلی و تبعی 84

 

گفتار سوم: اقدامات تأمینی 86

 

بند اول: تعطیلی مؤسسات یا شرکت‌های هرمی 86

 

بند دوم: مسدود کردن سایت‌ها و وبلاگ‌ها (فیلترکردن)   87

 

مبحث سوم: سایر عناوین مجرمانه. 88

 

گفتار اول: عدم ثبت 88

 

گفتار دوم: کلاهبرداری 89

 

گفتار سوم: وارد ساختن کالای قاچاق به کشور و خروج غیرقانونی ارز   94

 

گفتار چهارم: اخلال در نظام اقتصادی کشور 96

 

گفتار پنجم: جرایم سازمان یافته 97

 

مبحث چهارم: سیاست جنایی تقنینی فرانسه. 100

 

فصل دوم: سیاست جنایی قضایی، اجرایی، مشارکتی 105

 

مبحث اول: سیاست جنایی قضایی. 105

 

گفتار اول: نوع مجازات 108

 

گفتار دوم: ماهیت جرم فعالیت‌های هرمی 111

 

گفتار سوم: عطف به‌ماسبق نشدن قوانین 112

 

گفتار چهارم: تخفیف و تشدید مجازات 114

 

گفتار پنجم: دادگاه صالح برای رسیدگی 116

 

مبحث دوم: سیاست جنایی اجرایی. 118

 

گفتار اول: نیروی انتظامی 119

 

گفتار دوم: وزارت اطلاعات 121

 

گفتار سوم: وزارت بازرگانی 123

 

گفتار چهارم: وزارت آموزش و پرورش 129

 

گفتار پنجم: رسانه 130

 

مبحث سوم: سیاست جنایی مشارکتی. 133

 

نتیجه. 135

 

پیشنهادها. 137

 

پیوست‌ها. 139

 

منابع 145

 

مقدمه

 

طرح و بیان مسئله
 

بازاریابی شبکه‌ای[1] پدیده‌ای نوین به منظور گسترش بازار هدف و دستیابی به بازارهای بین المللی است که می‌تواند در خدمت تجارت به کار گرفته شود و موجبات شکوفایی اقتصادی را فراهم آورد چرا که در این شیوه بازاریابی، فروش کالا و خدمات به صورت مستقیم و چهره به چهره صورت می‌گیرد.

 

اما در جوامع بشری همواره عده‌ای به دنبال کسب درآمدهای نامشروع هستند. از این رو با شناسایی ابهامات و نقاط ضعف شیوه‌های موجود،  در تلاش‌اند فعالیت‌های غیر قانونی خود را با پوشش فریبنده، به ظاهر قانونی جلوه دهند. در این بین طرح‌های هرمی که دارای سابقه‌ای طولانی‌تر از بازاریابی شبکه‌ای هستند، با توفیق بازاریابی شبکه‌ای در علم بازاریابی شبکه‌ای به عنوان روشی نوین و پرسود، این‌بار از این قالب برای فریفتن مردم استفاده نمودند.

 

شرکت‌های هرمی که به جای فروش کالا و خدمات بر اساس گردش مجدد پول اعضای جدید شکل می‌گیرند، بدون این که ماندگاری تجاری داشته باشند و کمکی به رشد اقتصادی کنند، تنها نقدینگی افراد به تعداد معدودی از اعضا منتقل می‌گردد . اهداف اصلی تمامی این فعالیت‌های غیر قانونی یکسان است اما روش‌ها و ابزارهای آن متناسب با شرایط اقتصادی فرهنگی اجتماعی و روانی جامعه  در حال تغییر است و خسارت مادی و معنوی فراوانی به افراد جامعه وارد می‌کند. لذا دولت‌ها به دلیل آثار تخریبی اقتصادی، اجتماعی این شرکت ها به مقابله با آنها برخاسته‌اند. اما آنچه در این میان از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است، شناخت و تفکیک این نوع فعالیتها از فعالیت بازاریابی شبکه‌ای است که در اغلب کشورها به عنوان فعالیت‌های بازاریابی سالم مورد توجه و استفاده قرار گرفته است. طراحان شرکت‌های هرمی برای جذب مردم، پس از مقابله‌ی دولت‌ها با فعالیت‌هایشان به سرعت تغییر شکل و روش می‌دهند و از این طریق در فریب افکار عمومی تلاش می‌کنند فعالیت‌هایشان را قانونی جلوه دهند. به همین علت در این تحقیق تلاش شده است این دو نوع فعالیت، به دقت بررسی گردد و وجوه تمایز آن‌ها مشخص شود. چراکه در تمامی سطوح، از مردم عامی گرفته تا قاضی رسیدگی کننده به پرونده‌های مربوط به فعالیت های ناسالم هرمی نیاز به شناخت این فعالیت‌ها دارند.

 

کشور ما نیز از چشم این شرکت‌های سود جو دور نمانده و در سال78 اولین شرکت هرمی به ایران راه پیدا می‌کند و تا کنون این شرکت‌ها از طریق تحولات بیشماری که در نحوه فعالیت خود به وجود آورده‌اند مردم کشور ما را متضرر و دستگاه های قضایی را با مشکلات عدیده‌ای در برخورد با آن ها مواجه کرده‌اند.

 

در ایران پس از یک دوره بی‌توجهی به فعالیت این شرکت‌ها، با به وجود آمدن مشکلاتی برای مردم، دستگاه‌های حمایتی (قضایی) به ضرورت برخورد با این پدیده پی بردند، اما قانونی خاص در این زمینه وجود نداشت و قضات محترم، جهت صدور رأی به قوانین سابق که شاید در این زمینه چندان راهگشا نبود استناد می‌نمودند.

 

پس از گسترده‌تر شدن این موضوع، در دی ماه سال 1384 در مجلس شورای اسلامی قانونی تصویب شد، که با تحلیل آن می‌توان سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی ایران را در این‌باره فهم نمود. برای رسیدن به سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران پیرامون این شرکت ها باید سیاست جنایی قضایی و سیاست جنایی اجرایی را نیز از طریق بررسی پرونده‌های تشکیل شده تحت این موضوع و رویکرد قضات و نوع تصمیمات آن‌ها و روند اجرایی این پرونده‌ها و همچنین نحوه کشف این نوع

 

2- اهمیت و ضرورت تحقیق                               3

 

3- اهداف تحقیق                                                   3

 

4- سوالات تحقیق                                       4

 

5- فرضیات تحقیق                                      4

 

6- روش تحقیق                                         5

 

7- ساماندهی تحقیق                                   6

 

8- سوابق مربوط به تحقیق                                  6

 

 

 

فصل اول: ساختار، جایگاه و نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور                       8

 

1-1- ساختار دیوان محاسبات کشور                                                                            9

 

1-1-1- پیشینه ساختار دیوان محاسبات کشور                                                               9

 

1-1-2- آشنایی با تشکیلات دیوان محاسبات کشور                                                           12

 

1-1-2-1- موجودیت دیوان محاسبات کشور بر اساس قانون اساسی                                    13

 

1-1-2-2- موجودیت دیوان محاسبات بر اساس قانون دیوان محاسبات کشور ( مصوب 1361)13

 

1-2- جایگاه دیوان محاسبات کشور                            14

 

1-2-1- معرفی دستگاه های نظارتی کشور                                                                  15

 

1-2-2- تفاوت عمده دیوان محاسبات کشور، سازمان حسابرسی و سازمان بازرسی کل کشور   17

 

1-2-3- موقعیت ویژه دیوان محاسبات کشور                                                             17

 

1-3- نقش نظارتی دیوان محاسبات کشور                                                                     19

 

1-3-1- پیشینه نظارت                                                                                                          19

 

1-3-2- دیوان محاسبات کشور دادگاهی مالی                                            20

 

1-3-3- نظارت حین خرج                                                                                            21

 

1-3-4- گزارش تفریغ بودجه                                                                                             21

 

1-3-5- نظارت بر بودجه                                                                                             23

 

1-3-6- وظایف و اختیارات دیوان محاسبات کشور                        24

 

1-3-7- نحوه نظارت هیات های مستشاری دیوان محاسبات کشور             26

 

1-3-7-1- نحوه برخورد هیات های مستشاری دیوان محاسبات با جرم             28

 

1-3-7-2- نحوه تجدیدنظر خواهی از آراء هیات های مستشاری             29

 

1-3-7-3- اجرای احکام آراء صادره هیات های مستشاری                  30

 

 

 

فصل دوم: جرایم و تخلفات مالی مورد رسیدگی در دیوان محاسبات کشور         31

 

2-1- تبیین تخلف مالی و تشابه آن با جرم                            32

 

2-1-1- تخلف مالی                                     32

 

2-1-2- جرم                                           32

 

2-1-3- پیشگیری                                       33

 

2-1-3-1- پیشگیری از جرم                                   33

 

2-1-3-2- پیشگیری غیرکیفری                                 34

 

2-2- جرایم مالی و اقتصادی                                 34

 

2-2-1- تصرف غیر مجاز در وجوه و اموال دولتی                        35

 

2-2-2- تضییع اموال دولتی در اثر اهمال و تفریط                          36

 

2-2-3- عدم تهیه و ارائه صورت حساب دریافت و پرداخت نهایی                36

 

2-2-4- هزینه غیر قانونی اعتبارات                              37

 

2-2-5- هزینه زاید بر اعتبار مصوب                              37

 

2-2-6- عدم پرداخت مالیات و سود سهام دولت توسط شرکت های دولتی           38

 

2-2-7- پرداخت های غیرقانونی در اثر گزارش خلاف واقع ذیحساب          38

 

2-2-8- عدم واریز مانده وجوه مصرف نشده به حساب خزانه               38

 

2-2-9- هزینه غیر قانونی اعتبارات خارج از شمول                          40

 

2-2-10- سوء استفاده از خودروهای دولتی                         40

 

2-2-11- اخلال در نظام اقتصادی کشور                             40

 

2-2-12- اختلاس                                    41

 

2-2-13- تدلیس در معاملات دولتی                             42

 

2-2-14- اعطای تسهیلات افزون بر ضوابط و مقررات                  42

 

2-2-15- جعل و استفاده از سند مجعول                            43

 

2-2-16- جعل اسناد و مدارک رسمی و دولتی                        43

 

2-2-17- جعل مدارک تحصیلی یا استفاده از آن ها با دخالت کارکنان دولتی، شهرداری ها و

 

نهادهای انقلاب اسلامی                                     44

 

2-2-18- مداخله کارکنان در معاملات دولتی                        44

 

2-2-19- تنظیم دفاتر غیر واقعی یا حساب سازی                        45

 

2-2-20- پول شویی                                     46

 

2-2-21- تصدی بیش از یک شغل توسط کارکنان دولت                  47

 

2-2-22- تبانی در معاملات دولتی                                 47

 

2-2-23- اخذ پورسانت و هدایا در معاملات خارجی                   48

 

2-2-24- تشکیل موسسات و شرکت های غیر قانونی                    49

 

2-3- تخلفات مالی                                     50

 

2-3-1- افتتاح حساب شخصی و غیر دولتی در ادرات                  50

 

2-3-2- عدم واریز وجوه شرکت های دولتی به حساب های مقرر             51

 

2-3-3- اتلاف اموال و وجوه دولتی و عمومی                        51

 

2-3-4- عدم رعایت ضوابط مربوط به مناقصه                        52

 

2-3-5- عدم رعایت ضوابط مربوط به مزایده                        52

 

2-3-6- عدم واریز وجوه و درآمدها به حساب خزانه                     53

 

2-3-7- عدم پیش بینی اعتبارات مورد نیاز                            53

 

2-3-8- عدم تخصیص به موقع اعتبارات مصوب                        54

 

2-3-9- عدم مبادله موافقت نامه بودجه مصوب                      54

 

2-3-10- عدم رعایت کنترل های داخلی توسط دستگاه های اجرایی               54

 

2-3-11- عدم مراقبت صحیح از اموال توسط دستگاه های اجرایی                55

 

2-3-12- عدم رعایت صحیح مقررات خانه های سازمانی توسط دستگاه های اجرایی       56

 

2-3-13- عدم رعایت ‌لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای

 

برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت ‌مصوب 1358                    56

 

2-3-14- عدم همکاری با حسابرسان و ایجاد موانع و محظورات غیر قابل توجیه        57

 

2-3-15- عدم پاسخ گویی به مکاتبات دیوان محاسبات کشور               57

 

 

 

فصل سوم: سیاست ها و تدابیر نظارتی پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور                  59

 

3-1- دستورالعمل اقدامات پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور                   60

 

3-1-1- اقدامات پیشگیرانه                                  60

 

3-1-2- هدف اقدامات پیشگیرانه                                  60

 

3-1-3- دامنه اقدامات پیشگیرانه                                60

 

3-1-4- الزامات اقدامات پیشگیرانه                              61

 

3-1-5- اقدامات قابل اجرا                                  61

 

3-1-5-1- حوزه های حقوقی، فنی و حسابرسی                        62

 

3-1-5-2- مرکز آموزش و برنامه ریزی                             63

 

3-1-5-3- نظارت و ارزیابی                                  64

 

3-2- سنا ( سامانه نظارت الکترونیکی ) در دیوان محاسبات کشور                 64

 

3-2-1- نقش سامانه نظارت الکترونیکی در برقراری نظم و انضباط مالی دستگاه های دولتی 66

 

3-2-2- نقش سامانه نظارت الکترونیکی در حسابرسی و تهیه گزارش های تحلیلی       68

 

3-2-3- اهداف طرح سنا                                      70

 

3-2-4- حسابرسی نظارت الکترونیکی                           71

 

3-2-5- مزایای راه ‌اندازی سیستم نظارت الکترونیکی                   73

 

3-2-6- گروه های مجازی                                74

 

3-2-7- فعالیت های حسابرسی دیوان محاسبات کشور از طریق سامانه نظارت الکترونیکی 75

 

3-2-8- سنا به عنوان یک طرح عظیم ملی                           76

 

3-3- نظام بخشیدن به سیستم کنترل های داخلی دستگاه های اجرایی                77

 

3-3-1- کنترل های داخلی                               77

 

3-3-2- نظارت بر سیستم کنترل های مالی و داخلی                  78

 

3-3-3- مشکلات موجود در اجرای مطلوب کنترل های مالی در دستگاه های اجرایی       79

 

3-3-3-1-.عوامل مربوط به نیروی انسانی شاغل در واحدهای اداری و مالی                       79

 

3-3-3-2-. نارسایی های موجود در قوانین مالی و محاسباتی                                         81

 

3-3-3-3-.عوامل بیرونی بروز نارسایی در سیستم کنترل های مالی دستگاه های اجرایی         82

 

3-4- نحوه اجرای سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور                 84

 

3-4-1- تدوین سند راهبردی و برنامه پنج ساله دیوان محاسبات               84

 

3-4-2- آموزش در دیوان محاسبات کشور                            86

 

3-4-2-1- تشکیلات سازمانی                                   86

 

3-4-2-2- وظایف مرکزآموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور     86

 

3-4-3- ایجاد ستاد مشاوره فنّی، حقوقی و شورای حقوقی                      88

 

3-4-4- ایجاد کارگروه های تخصّصی مشترک حسب مورد با حضور وزراء، معاونین و

 

مدیران دستگاه ‌های اجرائی در سطح ملی و استانی                      89

 

3-4-5- ورود به حوزه های جدید و اعمال روش های نوین حسابرسی         89

 

3-4-6- حسابرسی مستمر و نظارت بر حسن اجرای بودجه                   89

 

3-4-7- تحول حسابرسی با بهره گرفتن از فنّاوری اطلاعات                   89

 

3-4-8- گسترش مناسبات بین المللی در حوزه حسابرسی                   90

 

3-4-9- بهینه سازی منابع انسانی                                91

 

3-4-10- ارائه گزارش تفریغ بودجه سالانه قبل از ارائه لایحه بودجه و ارتقاء کیفیت آن  91

 

 

 

نتیجه گیری و پیشنهادها                                   92

 

فهرست منابع                                          99

 

 

 

چکیده:

 

دیوان محاسبات کشور، به عنوان دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، وظیفه پاسداری و صیانت از بیت المال را مطابق اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور عهده دار می باشد. بر همین اساس، دیوان محاسبات وظیفه رسیدگی به حساب های کلیه دستگاه های اجرایی کشور را که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبار مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید. این گزارش در دسترس عموم قرار داده می شود.

 

در سال های اخیر دیوان، وارد حوزه های جدید حسابرسی، نظیر: حسابرسی قراردادها، زیست محیطی،IT ، صورت های مالی و غیره گردیده که ورود به این حوزه های جدید، سیاست ها و تدابیر و ابزارهای جدیدتری را می طلبد. امروزه دیوان محاسبات با تدابیر جدید نظارتی و اقدامات پیشگیرانه از طریق تجهیز ابزارها و روش ها و آموزش های لازم، ضمن نظارت و صیانت از حوزه عمومی جامعه، همراهی با دولت جهت نیل به اهداف و تکالیف مقرر قانونی را از طریق، آموزش، مشاوره فنی و حقوقی و حضور به موقع رهنمون گردیده است.

 

کلمات کلیدی: دیوان محاسبات کشور، پیشگیری از وقوع تخلف، حسابرسی، صیانت از بیت المال و گزارش تفریغ بودجه

 

مقدمه:

 

مطابق اصل 55 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،” دیوان محاسبات کشور به کلیه حساب های وزارتخانه ها، موسسات، شرکت های دولتی و سایر دستگاه هایی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می کنند به ترتیبی که قانون مقرر می دارد رسیدگی یا حسابرسی می نماید که هیچ هزینه ای از اعتبار مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمع آوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می نماید. این گزارش باید در دسترس عمومی گذاشته شود.”

 

سیاست های اعمال شده و در دست اجرای جدید در دیوان محاسبات کشور بر مبنای پیشگیری از جرایم و تخلفات مالی در سطح کشور دارای فواید و هزینه های بسیار زیادی می باشد که محقق را بر آن داشته تا با توجه به اشتغال در سیستم نظارتی موصوف به این مهم بپردازد که امید است مورد توجه ذینفعان قرار گیرد.

 

از جمله تدابیر و اقدامات مبتنی بر پیشگیری،آگاهی بخشی به قشر خاص جامعه و پیشگیری از وقوع تخلفات و جرایم در حوزه عمومی کشور، نظارت آن لاین و به موقع عملکرد مالی دستگاه های اجرایی، نظارت بر سیستم کنترل های داخلی دستگاه های اجرایی و . که این مهم می تواند به پیشرفت و حرکت رو به رشد و تعالی و تحقق اهداف میان مدت و بلند مدت و رسیدن به افق های پیش بینی شده بیانجامد.

 

در این تحقیق سعی بر آن شده است. تا با تجربیاتی که محقق در سالهای فعالیت خویش در دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحصیل نموده است گوشه ای از فعالیت ها و اهداف و نتایج آن را جمع بندی و ارائه نماید.

 

1- بیان مساله تحقیق:

 

به موجب اصل 55 قانون اساسی و قانون خاص دیوان محاسبات کشور دیوان محاسبات به کلیه   حساب های دستگاه های دولتی رسیدگی می نماید وظیفه کنترل بودجه کشور را بر عهده دارد.

 

در سال های اخیر غیر از روش های گذشته، فرامین مقام معظم رهبری، سیاست های ابلاغی روسای کل دیوان محاسبات کشور دایر مدار مبارزه با مفاسد مالی و اقتصادی کشور بوده است. مباحث نوینی همچون حسابرسی زیست محیطی، حسابرسی صورت های مالی، حسابرسی قراردادها، و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی یا حسابرسی آن لاین که به نام اختصاری ( سنا ) موسوم گردیده است در راستای تحقق این امر مهم می باشد.

 

تلاش دیوان محاسبات در سال های اخیر مبتنی بر کاهش هزینه های مالی کشور و همراهی با      دستگاه های اجرایی جهت نیل به اهداف عالیه کشور می باشد. البته این اقدامات به معنای چشم پوشی و توجیه تخلفات دستگاه های اجرایی کشور نمی باشد. بلکه دیوان محاسبات کشور، علاوه بر اجرای دقیق وظایف ذاتی خود و با اعمال سیاست های پیشگیرانه در دست اقدام خویش از طریق اجرای برنامه های آموزشی برای مدیران دستگاه های اجرایی، مدیران مالی و ذیحسابان، ارائه طریق، انجام مشاوره های به موقع، شناسایی کانون های تخلف از قوانین و مقررات مالی و محاسباتی و نظارت و صیانت از بیت المال در راستای پیشگیری از تخلفات دامنه دار و سوء جریانات مالی جلوگیری نموده تا از هزینه های کشور و حیف و میل و تباهی بیت المال کاسته شود.

 

2- اهمیت و ضرورت تحقیق:

 

نظر به اینکه سیاست های اتخاذی جدید دیوان محاسبات کشور ( به عنوان اصلی ترین دستگاه نظارتی مالی کشور)، بر مبنای کاهش و پیشگیری از تخلفات مالی استوار گردیده است و از آنجائی که تحقیق مذکور تاکنون در سطح کشور به لحاظ جدید بودن فعالیت های دیوان محاسبات کشور، انجام نگردیده است. و از طرفی یکی از اصلی ترین دغدغه های قانونگذاران، ضمانت اجرای قوانین و مقررات و شفاف سازی در بخش های مختلف حاکمیت می باشد. این موضوع محقق را بر آن داشت تا پیرامون یکی از اثربخش ترین و مهمترین فعالیت های دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی تحقیق و بررسی نماید.

 

عمده مطالب این پژوهش برگرفته از تجربیات محقق در دوره فعالیت در دستگاه نظارتی قوه مقننه (دیوان محاسبات کشور) بوده و در این راه از نتایج و یافته های کاملاً ملموس و دست اول استفاده شده است.

 

3- اهداف تحقیق:

 

عمده ترین فعالیت دیوان محاسبات کشور، تطبیق دریافت ها و پرداخت های دولت مطابق قوانین و مقررات مالی کشور می باشد. پاسداری و صیانت از بیت المال غایت و نهایت اهداف عالیه دیوان محاسبات کشور است. در واقع شفاف سازی عملکرد مالی دولت در سال مالی مورد عمل در گزارش تفریغ بودجه مندرج می گردد.

 

در اجرای این اصل مهم دادسرای دیوان محاسبات کشور و هیات های مستشاری نسبت به گزارشات سوء جریانات مالی قضاوت می نمایند. حجم بالای پرونده ها و نهایتاً اطاله دادرسی، موجب ایجاد هزینه برای دولت و عدم سودمندی رسیدگی در پاره ای از موارد به لحاظ زمان از دست رفته می گردد.

 

در این راستا تلاش می گردد تا ضمن شناسایی دستگاه نظارتی مجلس شورای اسلامی، توفیق یا عدم موفقیت دیوان محاسبات کشور را در تدابیر نظارتی و سیاست های پیشگیرانه به منظور کاهش تخلفات مالی، مورد بررسی موشکافانه قرار گیرد.

 

4- سوالات تحقیق:

 

1- سیاست های پیشگیرانه دیوان محاسبات کشور در برخورد با تخلفات و جرایم مالی چه می باشد؟

 

2- برای تحقق سیاست های پیشگیرانه، دیوان محاسبات، از چه ابزارها و لوازمی بهره می برد؟

 

5- فرضیات تحقیق:

 

1- بر اساس سیاست های ابلاغی اتخاذی جدید، دیوان محاسبات کشور با استخدام نیروهای      تحصیل کرده و استفاده از نخبگان دانشگاه ها، در حوزه های قراردادها و معاملات دولتی، حسابرسی      صورت های مالی، حسابرسی زیست محیطی و ایجاد سامانه نظارت الکترونیکی (سنا) و حسابرسی آن لاین      ( ON LINE ( و به موقع، در صدد است تا ضمن شفاف سازی امور مالی با حضور به موقع و دائمی در    کانون های تخلف و حجم عظیم عملیات مالی گام مهمی در راستای پیشگیری از تخلفات مالی و جرایم اقتصادی بردارد.

 

1-2- دیوان محاسبات کشور در سال های اخیر آموزش مدیران ارشد دستگاه های دولتی و ذیحسابان و مدیران مالی را در دستور کار قرار داده است. آموزش مدیران مذکور در استان ها توسط اساتید مورد تائید مرکز آموزش و بهسازی منابع انسانی دیوان محاسبات کشور در دوره های متنوعی ( از جمله قانون برگزاری مناقصات، مقررات طرح های عمرانی، انعقاد قراردادها، قانون محاسبات عمومی و غیره ) صورت می گیرد.

 

همچنین مرکز آموزش، آموزش حسابرسان و کارشناسان شاغل در دیوان محاسبات کشور را با جدیت هر چه بیشتر مورد پیگیری قرار می دهد.

 

2-2- فعال نمودن ستاد مشاوره فنی و حقوقی جهت پاسخ گویی به ابهامات دستگاه های اجرایی و حسابرسان دیوان در برخورد با ابهامات قوانین و مقررات و ایجاد وحدت رویه.

 

چکیده

 

 

 

پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب حدوث موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با دانش پزشکی از جمله علم حقوق شده است. در این زمینه تحولات صورت گرفته در زمینه اعضای بدن انسان به جهت افزایش کمی و پیشرفت های کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ((قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است)) و نیز آیین نامه اجرایی آن اقدام نموده است.

 

فارغ از موضوع اهداء عضو و علیرغم شیوع معاملات معوض غیر رسمی میان گیرندگان و اعطاکنندگان اعضاء بدن انسان، تاکنون قراردادهای مذکور مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است. این پــایان‌نامه به تبیین مفاهیم و واژه‌های کلیـد‌ی موضـوع معـاملات اعضاء بدن انـسان شامل  ” تعاریف و اقسام مرگ مغزی، اغما و اقسام انتقال عضو”  بررسی ماهوی معامله اعضاء بدن در حقوق ایران شامل “شرایط اساسی صحت معامله اعم از مالیت و مالکیت داشتن، مشروع بودن موضوع و جهت، عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده، نوع معامله اعضاء بدن و.” و نیز بررسی معامله اعضاء بدن در آیینه فقه امامیه شامل مفاهیم “مالکیت و حق سلطه و مراتب و اقسام آن، ادله حرمت قطع عضو و موارد جواز قطع اعضاء” می پردازد. طی مطالعه تطبیقی موضوع، معاملات اعضاء بدن در حقوق انگلستان با شناخت و تبیین ” قواعد عمومی معامله و موارد قطع عضو و سازمان های مرتبط” مورد بحث قرار گرفته است.

 

کلیدواژه‌ها:

 

معامله، هبه، بیع، اعضاء بدن انسان، صحت معاملات

 

فهرست

 

مقدمه. 1

 

بخش اول: کلیات. 10

 

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء. 11

 

گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان  11

 

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران. 12

 

مبحث دوم: اقسام انتقال عضو. 15

 

گفتار اول: حالات مختلف انتقال عضو. 15

 

تامین عضو از انسان زنده. 15
 

تأمین عضو از جسد. 16
گفتار دوم: انواع اعضاء قابل پیوند. 17

 

گفتار سوم: بررسی حقیقت مرگ. 18

 

تعریف مرگ. 19
 

اغماء. 22
بخش دوم: معامله اعضاء بدن در حقوق ایران. 24

 

فصل اول: بررسی شرایط اساسی صحت معامله در انتقال اعضاء بدن  25

 

مبحث اول: مالیت اعضاء بدن. 26

 

گفتار اول: شناخت مفهوم مال. 26

 

تعریف لغوی مال. 26
 

تعریف اصطلاحی. 27
گفتار دوم: مالیت در حقوق مدنی ایران. 28

 

مالیت نوعی. 29
 

مالیت شخصی. 29
گفتار سوم: مالیت اعضاء بدن انسان. 30

 

مبحث دوم: مشروع، معین و قابل تسلیم بودن مورد معامله  33

 

گفتار اول: مشروع بودن مورد معامله. 33

 

گفتار دوم: معین و قابل تسلیم بودن. 35

 

مبحث سوم: مشروعیت جهت معامله اعضاء بدن. 38

 

گفتار اول: مفهوم جهت. 38

 

گفتار دوم: جهت در معامله اعضاء بدن انسان. 41

 

مبحث چهارم: رابطه حقوقی انسان با اعضاء بدن خویش. 43

 

گفتار اول: شناخت مفهوم ملکیت. 43

 

معنای مالکیت. 43
 

مالکیت بر جسم. 45
گفتار دوم: شناخت مفهوم حق. 45

 

معنای حق. 45
 

حقوق مربوط به شخصیت. 47
 

اوصاف حقوق مربوط به شخصیت. 48
گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در قلمرو حقوق مربوط به شخصیت  49

 

فصل دوم: بررسی اثر اصل حاکمیت اراده در انتقال اعضاء بدن  52

 

مبحث اول:اصل حاکمیت اراده. 52

 

مبحث دوم: عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده. 54

 

گفتار اول: معامله اعضاء بدن در عرصه مقررات آمره  55

 

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن در عرصه نظم عمومی. 59

 

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در عرصه اخلاق حسنه. 62

 

فصل سوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان. 67

 

مبحث اول: ماهیت معاملات اعضاء بدن انسان به اعتبار شرایط انعقاد  68

 

گفتار اول: معامله اعضاء بدن انسان و ماده 10 قانون مدنی  69

 

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن انسان و عقد بیع. 71

 

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن انسان و جعاله. 73

 

گفتار چهارم: معامله اعضاء بدن انسان و هبه. 75

 

گفتار پنجم: رضایی یا تشریفاتی بودن عقد. 77

 

مبحث دوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی. 78

 

گفتار اول: معوض یا مجانی بودن معاملات. 79

 

گفتار دوم: مسامحی یا معاملی بودن معاملات. 80

 

بخش سوم: معامله اعضاء بدن در فقه امامیه. 83

 

فصل اول: بررسی فقهی رابطه انسان و اعضاء بدن. 84

 

مبحث اول: شناخت روابط حقوقی. 84

 

گفتار اول: بررسی مفهوم ملکیت. 84

 

معنای لغوی و اصطلاحی ملکیت. 84
 

مراتب ملکیت. 86
گفتار دوم: بررسی مفهوم حق. 87

 

معنا و تعریف حق. 87
 

انواع حق: حق ا. و حق الناس. 89
 

قابلیت انتقال حقوق. 90
مبحث دوم: بررسی اقوال فقهی در خصوص رابطه حقوقی انسان و اعضاء بدن  92

 

گفتار اول: کلام قائلین به حق سلطه و ملکیت انسان بر بدن خود  92

 

دیدگاه موافقان حق سلطه. 92
 

دیدگاه موافقان ملکیت. 94
 

ادله قائلین به وجود سلطه و ملکیت آدمی نسبت به اعضایش 95
گفتار دوم: کلام قائلین به عدم وجود رابطه ملکیت میان انسان و اعضائش. 99

 

دیدگاه مخالفین رابطه ملکیت. 99
 

ادله قائلین به عدم ملکیت انسان نسبت به اعضایش 100
گفتار سوم: نظریه مختار. 101

 

فصل دوم: بررسی احکام فقهی قطع عضو. 103

 

مبحث اول: ادله حرمت قطع عضو. 103

 

گفتار اول: حکم قطع عضو از بدن انسان زنده. 103

 

حکم قطع عضو رئیسی. 104
 

عضو غیر رئیسی. 104
حرمت ورود ضرر به نفس. 105

 

گفتار دوم: حرمت قطع عضو از انسان مرده. 108

 

حرمت مثله. 109
 

حرمت هتک احترام و تذلیل مؤمن. 111
مبحث دوم: موارد جواز قطع اعضاء. 113

 

وصیت بر اعضاء. 113
 

اجازه ولی شرعی. 116
 

اضطرار. 117
بخش چهارم: معامله اعضاء بدن انسان در حقوق انگلستان. 121

 

فصل اول: قواعد عمومی. 123

 

مبحث اول: موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان  123

 

گفتار اول: پژوهش های علمی. 123

 

گفتار دوم: پیوند اعضاء برای درمان بیماری ها. 124

 

گفتار سوم: ایجاد بانک اطلاعات ژنتیکی. 124

 

مبحث دوم: لزوم احراز اراده انتقال دهنده. 125

 

گفتار اول: احراز اراده اطفال. 125

 

گفتار دوم: احراز اراده افراد بالغ. 126

 

بالغین دارای اراده. 126
 

بالغین فاقد اراده. 127
مبحث سوم: سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء. 127

 

گفتار اول: مقام مسئول بافت های انسانی. 128

 

گفتار دوم: سازمان های حمایتی. 129

 

فصل دوم: معامله اعضاء بدن افراد زنده. 130

 

مبحث اول: شرایط عمومی. 130

 

گفتار اول: محدودیت اعضای قابل انتقال. 130

 

گفتار دوم: لزوم احراز سلامت جسمانی انتقال دهنده  131

 

مبحث دوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای معوض. 132

 

گفتار اول: اصل عدم تجویز انتقال اعضاء به صورت معوض  132

 

گفتار دوم: وضع خاص انتقال کلیه. 133

 

مبحث سوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای غیر معوض  135

 

گفتار اول: ماهیت حقوقی انتقال اعضاء افراد زنده  135

 

گفتار دوم: حقوق و وظایف اشخاص دخیل در جریان انتقال اعضاء  137

 

فصل سوم: معامله اعضاء بدن اموات. 139

 

گفتار اول: شرایط عمومی. 139

 

عدم تجویز معامله عضو به صورت معوض. 139
 

لزوم به کارگیری عضو برای مقاصد معین. 139
گفتار دوم: انتقال اعضاء بر اساس وصیت متوفی. 140

 

انتقال اعضای افراد دارای کارت اهداء. 140
 

انتقال اعضاء با نظر نماینده متوفی. 141
گفتار سوم: انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141

 

اصل امکان انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141
 

استثنائات وارد بر اصل. 142
نتیجه گیری. 143

 

نتیجه گیری. 145

 

پیشنهادات. 149

 

منابع. 151

 

مقدمه

 

حرکت علم در مسیر تکامل و تلاش مجدانه عالمان در جهت قدم گذاشتن به عرصه ناشناخته علوم، امروزه شکلی خیره کننده یافته است. تلاش انسان برای تحصیل کیفیت بالاتری از زندگی بر شتاب این حرکت افزوده و حجم انبوهی از اطلاعات علمی و تحقیقاتی و یافته‌های تازه در شاخه‌های گوناگون علوم را فراهم آورده است.

 

این جریان، موجب همکاری بیشتر قلمرو‌های مختلف دانش با یکدیگر شده و تنیدگی و همراهی بیش از پیش علوم با یکدیگر را موجب شده است. تلاش برای حفظ سلامت و افزایش حیات آدمی مصداقی قابل توجه در این زمینه است. برای نیل به این اهداف علاوه بر مسایل پزشکی، نیاز به پاسخگویی به بسیاری از سؤالات و پرسش ها در ابعاد مختلف اجتماعی، مهندسی، دینی، حقوقی و اخلاقی دارد.

 

از جمله این موارد، برداشتن عضو و انتقال آن به بیماران نیازمند است. این امر یعنی پیوند اعضاء، در قرن اخیر شکل گسترده و ویژه‌ای یافته است. برای رسمیت یافتن این موضوع، بحث‌های عمیق حقوقی و فلسفی در گرفته است؛ چرا که مسأله انتقال اعضاء، از یک سو مستلزم تصرف در بدن و حق انسان بر تمامیت جسمی خویش است و از سوی دیگر کوشش برای انتقال اعضاء، نوع خاصی از روابط و ملاحظات حقوقی و اقتصادی را پدید آورده است.

 

علاوه بر این، روزانه هزاران انتقال عضو در سرتاسر جهان انجام می‌شود که در بسیاری از آن‌ها، فارغ از جنبه ایثار و فداکاری که زیباترین اثر هنری انسان است، انگیزه‌های مادی و اقتصادی به چشم می‌خورد. هر چند شناخت سرچشمه‌های این اتفاق یعنی مادی شدن انتقال اعضاء بر عهده جامعه‌شناسان و علمای اقتصاد است، اما علم حقوق به عنوان تنظیم کننده روابط بین انسان‌ها و حافظ شخصیت‌ انسان،[1] موظف به شناخت جنبه‌های این روابط و تنظیم ارتباط آن با شخصیت و منافع اجتماعی است. اهمیت بررسی حقوقی این مسأله هنگامی آشکارتر می‌شود که در می‌یابیم سایر کشورها علاوه بر بحث‌های نظری و حقوقی در این خصوص، اقدام به تقنین و انجام اقدامات اجرایی توسط دولت‌ها نموده‌اند، درحالی که ضعف و کندی در هر دو عرصه نظری و عملی در کشور ما موجود و مشهود است.

 

در کنار مسایل پیش گفته، با عنایت به فرهنگ اصیل اسلامی حاکم بر جامعه ما و با توجه به اینکه بسیاری از دست‌اندرکاران و مبتلایان به این امر، اعم از بیماران و پزشکان، با احتمال وجود معذورات اخلاقی و شرعی، تن به انجام پیوند و معامله اعضاء بدن نخواهند داد، ضرورت بررسی فقهی موضوع و تتبع در استفتائات و نظرات علمای دینی آشکار می شود.

 

ضعف های موجود در عرصه تقنین و دکترین حقوقی نیز ایجاب می کند تا برای جبران کاستی ها و خلاهای موجود، مطالعاتی تطبیقی در هر دو زمینه صورت پذیرد. وجود قوانین مدون در کشور انگلستان و پیشینه پزشکی و علمی موجود در این خصوص، به همراه صدور آراء محاکم در این زمینه، نگارنده را به انتخاب حقوق انگلستان برای بررسی تطبیقی موضوع ترغیب نمود.

 

 بیان مساله، سوالات و فرضیات تحقیق

 

همانگونه که گفته شد پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب ایجاد موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با این دانش شده است. از جمله این تاثیرات حدوث مسایل تازه ای در عرصه حقوق پزشکی به عنوان یکی از شاخه های علم حقوق می باشد. هر چند تحولات صورت گرفته در زمینه پیوند اعضای بدن انسان به جهت گسترش کمی و کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ” قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است” و نیز “آیین نامه اجرایی پیوند اعضای بدن” اقدام نموده است، اما تکلیف قانونی معاملاتی که در این خصوص در جامعه رخ می دهد، مشخص نشده است.

 

آنچه دست مایه تحقیق حاضر قرار گفته است، معاملات معوضی است که به شکل غالبا غیر رسمی، میان گیرندگان اعضاء قابل انتقال بدن با انتقال دهندگان این اعضاء صورت می گیرد. در حقیقت این معاملات در بیشتر موارد در قالب قراردادهایی چون هبه انجام می شوند و در نتیجه جنبه مالی آنها پنهان می ماند. این ظاهر موجه، نباید از سوی علم حقوق مورد پذیرش یا غفلت واقع شود و باید با وضع مقررات و ابراز نظرات حقوقی، جامعه را با اثرات و توالی ناشی از این معاملات آشنا ساخته و به مسیر صحیح آن سوق دهد.

 

از آنجا که اهداء عضو مسبوق به مطالعات و تحقیقات مرتبط می باشد، تمرکز اصلی این پایان نامه معاملات معوض در خصوص اعضاء بدن می باشد. در این راستا، این پایان‌نامه در پی پاسخگویی به سوالات مشخصی می‌باشد که سوال‌های اساسی آن عبارتند از:

 

1- معاملات اعضای بدن انسان از دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه صحیح هستند یا خیر؟

 

2- رابطه حقوقی انسان و اعضاء خود از دید فقه و حقوق چیست؟

 

3- ماهیت حقوقی عقود معوضی که با موضوع معامله اعضای بدن انسان صورت می گیرد چه می‌باشد؟

 

فرضیه‌های تحقیق حاضر نیز عبارتند از:

 

1- علی رغم وجود اصل آزادی قراردادها، معامله اعضاء بدن به علت مالیت نداشتن موضوع معامله،مخالفت با نظم عمومی،اخلاق حسنه و عدم مشروعیت موضوع و جهت صحیح نمی باشد.

 

2- بنابر دیدگاه فقها و حقوقدانان می توان مالکیت انسان بر اعضاء خود و یا حق سلطه وی بر اعضاء خود را پذیرفت.

 

3- عوض قرار گرفتن پول در معامله اعضای بدن، می تواند صورت بیع،جعاله و هبه معوض را به این دسته از معاملات بدهد.

 

توضیح این نکته ضروری است که علیرغم فرضیه مطرح شده در طرح مقدماتی پایان نامه مبنی بر ممنوعیت معامله اعضاء بدن، با تکمیل و توسعه مطالعات و بررسی نظرات فقها و حقوقدانان، صحت معاملات به لحاظ حقوقی توجیه پذیر آمد و حکم صریح شرعی مبنی بر حرمت این معاملات یافت نشد. از این رو نگارنده همانگونه که در ادامه خواهد آمد، بر خلاف فرضیه ابتدایی اولا صحت معاملات اعضاء بدن را به عنوان نظر مختار پذیرفت و ثانیا برخی قالـب های عقود را به استثنای بیع که در فرضیه مطرح شده بود، جهت انجام این عقود صحیح و مناسب دانست.

 

 اهداف تحقیق

 

– تبیین مفهوم انتقال اعضاء

 

– روشن نمودن ماهیت حقوقی معاملات اعضاء بدن

 

– روشن نمودن رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بر پایه مبانی و منابع حقوق ایران و فقه امامیه

 

– شناخت و رفع موانع حقوقی معاملات راجع به اعضاء بدن

 

– شناخت و رفع موانع فقهی قطع و معامله اعضاء بدن انسان

 

– بررسی تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان

 

 کاربرد‌های متصور از تحقیق

 

این تحقیق می‌تواند در محورهای زیر مورد استفاده قرار گیرد:

 

– ارائه راه‌حل برای کلیه دست‌اندرکاران امور مختلف قانون‌گذاری در تدوین قوانین و مقررات در باب معاملات اعضاء بدن، به ویژه اینکه در این پایان‌نامه پس از بررسی متون قانونی انگلستان در این زمینه پیشنهاداتی جهت استفاده در حقوق ایران ارائه شده است.

 

– استفاده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان نظام پزشکی در تهیــــه آییـن نامه ها در این زمینه.

 

– استفاده قضات جهت صدور آراء قضایی در دعاوی مرتبط با این دسته از معاملات.

 

– ارائه راه‌ حل به پزشکان و افرادی که در مراکز پزشکی مبتلا به مسایل حقوقی چنین معاملاتی هستند.

 

– ارائه پیشنهاد و فراهم کردن زمینه تحقیقاتی و پژوهشی جهت تحلیل معاملات اعضاء بدن و نقد نظرات ابراز شده در محافل حقوقی و دانشجویی کشور.

 

 روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

 

ویژگی خاص مطالعات حقوقی به ویژه در زمینه موضوعات نوظهور ، موجب می‌شود تا مناسب‌ترین روش در مطالعه حقوقی آن، روش تحلیلی- توصیفی باشد؛ که به فراخور، در این پایان‌نامه نیز از همین روش استفاده شده است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخش های دیگر با بهره گرفتن از روش استدلالی و تحلیلی روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تحلیل و تبیین قرار گرفته است و مجموعا روش تحقیق در این پایان‌نامه عمدتا بر تحلیل و استنباط از نصوص فقهی و قانونی استوار است.

 

روش گردآوری اطلاعات هم در این پایان‌نامه، بیشتر کتابخانه‌ای است. اطلاعات لازم برای انجام تحقیق از طریق کتب حقوقی و فقهی، مقالات موجود  و نظرات فقهاء صاحب‌نظر جمع‌آوری ‌شده است. بر همین مبنا ابزار گردآوری اطلاعات عبارتند از: کتب و مقالات فقهی و حقوقی، پایان نامه ها، نمایه و بانک‌های اطلاعاتی، اینترنت، نرم افزارهای فقهی و حقوقی، مصاحبه های فقهاء و صاحبنظران.

 

ذکر این نکته ضروری است که موضوع تحقیق حاضر و حصول جامعیتی در خور در آن، مطالعه در چهار حوزه پزشکی، حقوق، فقه و مطالعات تطبیقی را ایجاب می نمود، که نگارنده امیدوار است تلاش صورت گرفته در مطالعه این چهار حوزه، مثمر ثمر باشد.

 

 

 

تقسیم بندی مطالب

 

در این پایان‌نامه، در ابتدا در بیان کلیات، به موضوع شناسی انتقال اعضاء خواهیم پرداخت. بررسی تاریخچه موضوع‌ در ایران و جهان، شناخت حالات مختلف انتقال

 

 بهار 1393
 

 

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

 

 

 

 

 

 

 

عنوان                                                                                                   صفحه

 

چکیده 1

 

مقدمه 2

 

 

 

بخش اول – کلیات مبانی نظری و تئوریک نظارت قضائی و تعاریف

 

فصل اول – مبانی نظری و تئوریک نظارت قضائی 8

 

مبحث اول- کنترل سازمانهای اداری. 8

 

بند اول – نظارت اداری 8

 

بند دوم –نظارت پارلمانی 9

 

بند سوم-نظارت قضائی. 10

 

بند چهارم– تفاوت نظارت قضائی با تجدید نظرخواهی 14

 

گفتار اول – الگو های نظارت قضائی 15

 

بند اول- مدل انگلیسی. 15

 

بند دوم –مدل فرانسوی . 16

 

بند سوم مدل آلمانی 17

 

گفتار دوم- جهات نظارت قضائی 18

 

بند اول – غیر قانونی بودن 18

 

بند دوم -غیر عقلائی بودن و اصل تناسب 21

 

بند سوم – آئین نامناسب عدم رعایت موازین شکلی و آئینی . 22

 

مبحث دوم- اصول کلی حقوق عمومی و اداری. 23

 

بند اول- حقوق عمومی . 23

 

بند دوم- حقوق اداری . 24

 

گفتار اول – مفاهیم اصول حقوق عمومی 26

 

گفتار دوم- توصیف اصول حقوق عمومی مشترک در نظام های حقوقی جهان. 28

 

بند اول – اصول قانونی بودن . 29

 

بند دوم- اصل صلاحیت. 29

 

بند سوم – اشتباه حکمی 31

 

بند چهارم – اشتباه موضوعی . 31

 

بند پنجم- اصل برابری در برابر قانون و تبعیض در برابر قانون . 31

 

بند ششم- اصل احترام به حقوق بنایدین و حق دادخواهی 33

 

بند هفتم- اصل عطف بماسبق نشدن قوانین و تصمیمات اداری 33

 

بند هشتم- اصل تناسب 33

 

بند نهم – اصل مستند و مستدل بودن تصمیمات اداری 33

 

بند دهم- حق برخورداری از دادرسی منصفانه 35

 

بند یازدهم- حق تجدید نظر خواهی از تصمیمات مقام اداری در مراجع اداری. 36

 

بند دوازدهم- اصل معقول بودن . 37

 

بند سیزدهم- اصل انتظار مشروع 37

 

بند چهاردهم-اصل رعایت آئین تشریفات قانونی 39

 

بند پانزدهم- اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها 39

 

فصل دوم- کلیات تعاریف تخلف و مقایسه آن با جرم. 42

 

مبحث اول- تعریف تخلف و تخلفات اداری . 42

 

گفتار اول- تعریف جرم. 42

 

بند اول- وجوه افتراق تخلف اداری با جرم. 66

 

بند دوم- وجوه افتراق تخلف اداری با جرم. 66

 

بند سوم- مجازات های اداری . 68

 

بند های الف تا کاف 68

 

گفتار دوم – قانون رسیدگی به تخلفات اداری . 75

 

بند اول- قلمروی قانون رسیدگی به تخلفات اداری . 75

 

مبحث دوم- مفهوم و تعریف دولت 77

 

گفتار اول- تعریف اداره 78

 

بند اول- مفهوم استخدام. 80

 

 بخش دوم- مراجع رسیدگی به تخلفات اداری مراجع نظارتی و
دیوان عدالت اداری

 

فصل اول- مراجع رسیدگی به تخلفات اداری و مراجع نظارتی. 89

 

مبحث اول- ساختار اعضای رسیدگی کننده هیئت های تخلفات اداری 89

 

گفتار اول- هیئت های بدوی . 89

 

گفتار دوم- هیئت های تجدید نظر 95

 

بند اول گروه تحقیق. 100

 

بند دوم- اعمال مجازات توسط مقامات 104

 

مبحث دوم- چگونگی تشکیل پرونده  در هیئت ها . 107

 

بند اول- جمع آوری دلایل و تکمیل پرونده 107

 

گفتار اول- استفاده از کارشناس 111

 

بند اول- استفاده از مراجع ذیصلاح. 114

 

گفتار دوم- صدور رای 115

 

بند اول- ابلاغ رای 122

 

بند دوم- اجرای رای. 125

 

فصل دوم – هیئت عالی نظارت و دیوان عدالت اداری 129

 

مبحث اول- هیئت عالی نظارت 129

 

گفتار اول- صلاحیت هیئت عالی نظارت 130

 

گفتار دوم- دبیرخانه هیئت عالی نظارت . 131

 

مبحث دوم- دیوان عدالت اداری 133

 

گفتار اول- مراحل رسیدگی  پرونده در دیوان 135

 

بند اول- دستور موقت 135

 

بند دوم- هیئت عمومی دیوان عدالت اداری . 138

 

گفتار دوم- صلاحیت دیوان عدالت اداری . 138

 

بند اول- صلاحیت شعب 147

 

بند دوم – صلاحیت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری . 148

 

نتیجه و پیشنهادات 152

 

منابع و ضمائم 157

 

چکیده

 

حقوق عمومی شاخه ای از علم حقوق ومجموعه قواعد و مقررات مربوط به ماهیت و شکل نهاد های دولتی و روابط آن با یکدیگر که ماموریت آن مطالعه قواعد و روابط دولت و مردم با یکدیگرو روابط نهاد های دولتی با هم و روابط مامورین این نهاد ها با دستگاه های متبوع خودمی باشد اصول حاکم بر حقوق عمومی که مبتنی است برانجام وظایف قانونی دولت و اعمال حاکمیت قانون در جامعه و رعایت حقوق فردی وآزادی های عمومی و حق اعتراض و شکایت علیه مقامات حکومتی یا اداری در این تحقیق نقش دیوان عدالت اداری به عنوان یک نهاد حقوق عمومی در جهت تحقق حاکمیت قانون و قانونمداری و صیانت از حقوق شهروندی در پرتوی تحلیل آرای هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری و نحوه تاثیر گذاری هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری در اجرای اصول حقوق عمومی واداری مورد توجه و بحث قرار می گیرد در راستای این تحقیق فرآیند اقدامات و تصمیمات این قبیل هیئت ها و ارتباط آن با دیوان عدالت اداری ونقش تاثیر گذاری آنان در جهت حاکمیت قانون و احقاق حقوق فردی وصیانت از حقوق کارکنان دولت به عنوان بخشی از شهروندان جامعه مثبت و موفق ارزیابی گردیده است.

 

واژگان کلیدی: هیئت رسیدگی به تخلفات اداری. دیوان عدالت اداری . آرای هیئت عمومی دیوان

 

مقدمه

 

در اصل 170 و 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دیوان عدالت اداری را به عنوان نظارت قضائی بر اعمال دولت و قوه مجریه مطرح کرده است هیئت های تخلفات اداری نیز به عنوان یکی از مراجع اختصاصی و شبه قضائی و یکی از نهاد های مشمول در جهت بازنگری از آرای صادره از آن مراجع و از موضوعا ت مشمول صلاحیت دیوان میباشد بدیهی است که پدیده تخلفات اداری در هر شکل آن قابل توجیه نمی باشد صرف نظر از اوضاع و احوالی که توسط کارمند ارتکاب می یابد مهم نقش سیستم اداری و نهادهای متولی در بر خورد با این گونه پدیده ها است که به تناسب شرایط و اوضاع واحوال نسبت به آن عکس العمل منطقی و قانونی بعمل آید.در این راستا نقش هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری بعنوان متولیان رسیدگی به این قبیل مسائل پر رنگ و با اهمیت می گردد بمنظور مقابله با تخلفات اداری و نظارت و کنترل بر روند فعالیت های دستگاه های دولتی قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372 به تصویب رسید مجری این قانون هیئت های بدوی و تجدید نظررسیدگی به تخلفات اداری مستقر در وزارتخانه ها و سازمان های دولتی می باشند در این تحقیق بحث از کلیات و تعاریف و چگونگی تشکیل و تشکیلات و نحوه رسیدگی به تخلفات اداری و عناصر قانونی و کارمندان دولت و قلمروی شمول قانون و صدور آرا وابلاغ و چگونگی اجرای آن ونهادهای نظارتی و نقش دیوان عدالت اداری به عنوان عالی ترین  مرجع اداری در مقام دادرسی اداری  و نظارت قضائی دیوان بعنوان نهاد حقوق عمومی بررسی و تحلیل  آرای دیوان در قلمروی شعب و نیز هیئت عمومی از منظر اصول حقوق عمومی و حقوق اداری و نوع تاثیر گذاری آن در رسالتی که دیوان در جهت اعمال اصول  حقوق عمومی دارد مورد ارزیابی قرار می گیرد.

 

اهداف

 

موضوع این تحقیق که یکی از دغدغه های تدوین کنده می باشدنقش  دیوان عدالت اداری  بعنوان یک مرجع قضائی و بعنوان عالی ترین نهاد اداری کشوردر جهت نظارت براعمال و تصمیمات هیئت های تخلفات اداری وچگونگی تاثیر آن بر اعمال حاکمیت قانون وصیانت از حقوق کارکنان دولت بعنوان بخشی از شهروندان جامعه با تحلیل وبررسی از آرای هیئت های تخلفات اداری ونقد و بررسی و تحلیل آرای شعب  وهیئت عمومی دیوان عدالت اداری و علل نقض و یا تائید آن وشناسا ئی خلا های قانونی و آسیب شناسی در زمینه نکات مبهم واجرای قانون در نظام حقوق اداری پرداخته ایم.

 

پرسش

 

آیا دیوان عدالت اداری توانسته است نقش نظارتی خود را در جهت حفظ حقوق شهروندی و صیانت از کارکنان دولت ایفا نماید؟

 

2 آیا ضرورت وجود نهادی بنام هیئت های تخلفات اداری در وزارتخانه ها و سازمان های دولتی در جایگاه نظارت بر اعمال اداره وکارکنان آن و حاکمیت قانون احساس می شود .؟

 

3- چگونه هیئت های تخلفات اداری نقش نظارتی خود را در جهت تثبیت حاکمیت قانون اعمال می نماید؟.

 

 فرضیه

 

1-دیوان عدالت اداری رسالت خود را بعنوان یک نهاد نظارتی در خصوص تصمیمات و آرای هیئت های تخلفات اداری وتحقق حاکمیت قانون و صیلنت از حقوق شهروندی ایفا نموده است.

 

2-وجودهیئت های تخلفات اداری بعنوان نهاد نظارتی در وزارتخانه ها در جهت تثبیت حاکمیت قانون و کنترل و نظارت بر اعمال اداره و کارکنان آن احساس می گردد.

 

3- هیئت های تخلفات اداری وظایف خود توسط قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372  و آئین نامه اجرائی قانون و دستور العمل اجرائی در جهت نظارت بر رفتار اداره وکارکنان آن اعمال می نماید.

 

روش تحقیق

 

روش تحقیق در این رساله بصورت کتابخانه ای و استفاده از مقالات و کتب حقوقی و مطالعه آرای شعب دیوان و هیئت عمومی و نیز جمع آوری قوانین مصاحبه با قضات صادر کننده در خصوص آرای هیئت های تخلفات اداری و تجزیه و تحلیل و نقد و بررسی آن صورت گرفته است.

 

 موانع و دشواری های تحقیق

 

بلحاظ کثرت پرونده ها و تعدد موضوعات مورد تحقیق و عدم امکان دسته بندی موضوعات و نیازمند به زمان طولانی جهت جمع آوری و بررسی آن می باشد با جمع آوری تعدادی از آرای شعب و هیئت عمومی دیوان که چکیده ای از نظر اجماعی قریب باتفاق آرا قضات حاضر در جلسه هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار گرفته است .با توجه به این که آرای صادره در دیوان از منظر حقوق عمومی و اداری مورد تحلیل قرار گرفته و محدودیت های آرای دیوان در تمسک به سایر اصول حقوق عمومی که عمدتا در زمینه غیر قانونی بودن تصمیمات و اقدامات و خارج از موازین قانونی و خروج از حوزه صلاحیت و اختیارات وضع قاعده قانونگذاری بوده که این محدودیت و کمبود آرا در ازمینه های مختلف اصول حقوق عمومی یکی از موانع و محدودیت های این تحقیق می باشد.

 

این تحقیق از دو بخش اصلی تشکیل گردیده است یک بخش در مورد کلیات و تعاریف مفاهیم , موضوعات تئوریک و قوانین و در بخش دوم تشکیلات و صلاحیت هیئت های بدوی و تجدید نظررسیدگی به تخلفات اداری و گروه تحقیق و هیئت عالی نظارت و اختیارات و صلاحیت و نحوه تشکیل و صدور آرا و نحوه ابلاغ و اجرای آن ونیز ساختار تشکیلاتی دیوان عدالت اداری و حوزه صلاحیت و اختیارات دیوان به عنوان یک مرجع نظارتی مورد بحث قرار گرفته است بار اصلی این تحقیق در واقع در بخش دوم متمرکز شده که  در اثنای طرح موضوعات مورد بحث با استناد به آرای هیئت عمومیو شعب دیوان و تحلیل آن و علل نقض و یا تایید آن مورد بررسی قرار گرفته .

 

فصل اول: مبانی نظری و تئوریک نظارت قضائی

 

در این فصل نیاز مند زمینه سازی نظری پیرامون مبانی نظری و مفاهیم تئوریک در باب نظارت قضائی و جهات نظارت قضائی و معیار های ابطال مصوباتی که توسط مراجع عمومی و اداری تصمیم گیری می گردد و نیز آشنائی با مفاهیم اصول کلی حقوقی و و حوزه هائی از قلمرو صلاحیت ها و اختیارات مقامات اداری مورد بحث و تحلیل قرار می گردد.

 

 مبحث اول: کنترل سازمانهای اداری

 

سازمانهای اداری هر کشور به مسیله دو دسته از نهاد ها مورد کنترل و نظارت قرار می گیرند

 

1-نهادهای کنترل کننده حکومتی– منظور نهاد هائی است که در ساختار حکومتی هر کشور به منظور و کنترل دیگر دستگاه ها ایجاد می شود در کشور ایران نهاد هائی مانند مجلس سازمان بازرسی کل کشورودیوان عدالت اداری از این قبیل اند.

 

2-نهاد های کنترل کننده غیر حکومتی- منظور از این گونه نهاد ها مطبوعات احزاب تشکیلات حرفه ای و شغلی و به طور کلی همه نهاد هائی که به نحوی بازتاب دیدگاه جامعه و افکار عمومی نسبت به عملکرد سازمانهای اداری کشور است.

 

نهاد های کنترل کننده حکومتی بر سازمان های اداری به سه صورت انجام می گیرد

 

نظارت اداری 2- نظارت پارلمانی 3-نظارت قضائی[1]
 

 

بند اول- نظارت اداری

 

نظارت اداری خود بر تشکیلات ومستخدمین اعمال می نماید نظارت در جهت تطبیق با قوانین و متناسب با مصلحت عمومی است بیشتر موارد افرادی که در اثر عمل اداره متضرر شده اند شکایت می نمایند و هر دستگاهی خود بازرسی داخلی دارد که وظیفه کنترل و نظارت را دارد معمولا شکایت به رئیس و واحد بازرسی صورت می گردد.

 

سازمانها و مقامات اداری بر اجزا و کارکنان خود نظارت دارند مهمترین این نوع کنترل اداری از طریق سلسله مراتب اداری اعمال می گردد مقامات اداری حق ابطال یا اصلاح تصمیمات کارکنان زیر دست را دارند و از این طریق نظارت اداری را اعمال می نمایند.

 

نظارت اداری از طریق سازمان های بازرسی مستقل صورت می گیرد که از طریق غیر قضائی اعمال می گردد و در صورت وقوع تخلف و جرم برخورد قانونی از طریق مراجع قضائی بعمل می آید در ماده 2 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور نظارت سازمان بر اجرای صحیح قوانین و مقررات و آئین نامه ها و تصویب نامه ها و دستور العمل ها در دستگاه های اداری را مورد اشاره قرار داده است.

 

در نظام حقوق اداری غیر متمرکز در قالب قیمومت اداری نظارت خود را اعمال می کند این نوع نظارت ناظر بر اعمال و تصمیمات دستگاه های غیر متمرکز و نهاد غیر متمرکز می باشد و سازمان مرکزی حق ابطال تصمیمات و یا انحلال و سلب عضویت اعضای شورا را دارند

 

 

 

بند دوم- نظارت پارلمانی

 

پارلمان از طرق مختلف بر تصمیمات و اقدامات سازمان های اداری نظارت می کند حق قانونگذاری و تصویب قانون بودجه و حق تحقیق و بررسی و تفحص و سوال و استیضاح وزرا و رئیس جمهور بررسی گزارش دیوان محاسبات کشور و رسیدگی به شکایت از سازمانهای اداری کشور از مصادیق نظارت پارلمانی محسوب می گردد .

 

کنترل اعمال و تصمیمات اداری ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری به عمل آید کنترل اداری و پارلمانی در عین اینکه دارای اهمیت فراوانی است ولی به تجربه ثابت شده است که این نوع نظارت ها بیشتر برای ارزیابی درجه پیشرفت ها و برنامه ها سود مند است تا جوابگوئی به دعاوی و شکایات افراد از دستگاه های اداری که به عنوان یک حق مسلم قانونی برای افراد شناخته شده است مسلما در اصلاحات اداری اصول و روش های نظارت اداری و پارلمانی را به گونه ای که بموقع و بیطرفانه و موثر باشد نمی توان از نظر دور داشت لکن آنجه در اینجا مورد نظر است کنترل و نظارتی است که باید بوسیله قوه قضائیه یعنی دادگاه ها انجام شود تا ماموران اداری احیانا از اختیارات قانونی خود تجاوز و تخطی و سو استفاده نکنند و حقوق افراد ضایع نشود.[2]

 

 

 

بند سوم- نظارت قضائی[3]

 

بازنگری قضائی شیوه ای است که به وسیله آن قضات دادگاه عالی اعمال حقوق عمومی را که با طرح دعوا نزد آنها مطرح می شود با توجه به صلاحیت دادگاه در صدور رای به ابطال ممانعت الزام وضوح بخشیدن و جبران خسارت به دقت بررسی می کنند نه به منظور قضاوت در مورد درستی و حسن تصمیم گیری مقام عمومی بلکه با تکیه بر اختیار دادگاه در تشخیص خطای حقوق عمومی با استناد به یکی از دلایل غیر قانونی بودن غیر معقول بودن یا غیر منصفانه بودن. خواهان شخصی است که باید دارای منفعت کافی باشد دسترسی به دیگر وسایل حمایتی جایگزین مناسب نداشته باشد و دادخواست خود را فورا تسلیم کند.[4]

 

نظارت قضائی بر اعمال اداری یعنی نظارتیکه قوه مستقل دیگری اعمال می کند مراجع و دادگاه ها و هیئت هایی بر اساس اعتراض فرد ذینفع به رسیدگی بپردازد خصوصیت نظارت قضائی را از نظارت اداری مشتثنی می کند این است که نظارت قضائی توسط محاکم وابسته به قوه قضائیه و یک نظارت خارجی محسوب می گردد در حالیکه نظارت اداری جنبه داخلی دارد در نظارت قضائی انعطاف پذیری وجود ندارد به دلیل این که به ارزیابی اداره می پردازد و عمل اداری را مورد مقایسه با قانون می نماید نظارت قضائی بصورت مستمر و مستقیم نمی باشد تا زمانی که افراد شکایت نمایند و با صدور حکم پایان می یابد نظارت قضائی بعد از نظارت اداری صورت می گیرد نظارت اداری بدون تشریفات است در نظارت قضائی همراه با تشریفات و تقدیم دادخواست و ارائه دلیل و مدارک و رسیدگی و صدور حکم می باشد عمل مقامات

 

فهرست مطالب

 

چکیده فارسی. 1

 

مقدمه. 2

 

الف. طرح موضوع 4

 

ب. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق 8

 

ج. پرسشهای تحقیق 8

 

د. فرضیه‌های تحقیق. 8

 

هـ. مرور سوابق تحقیق 9

 

ز. روش تحقیق. 11

 

فصل اول: کلیات و تعاریف

 

1-1- کلیات 13

 

1-2- معنا و مفهوم جنایت 13

 

1-2-1- انواع جنایت. 16

 

1-3- رفتار فیزیکی 17

 

1-3-1- اقسام رفتار فیزیکی 17

 

1-4- معنا و مفهوم فعل 18

 

1-5- معنا و مفهوم ترک فعل 20

 

1-5-1- امتناع از انجام دادن فعل ایجابی معین 21

 

1-5-2- تکلیف قانونی 22

 

1-5-3- امتناع ارادی 22

 

1-5-4- تمایز جرم ترک فعل و جرم فعل. 22

 

1-5-5- انواع جرایم ترک فعل. 24

 

1-5-5-1- ترک فعل محض. 24

 

1-5-5-2- جرم فعل ناشی از ترک فعل. 25

 

1-5-5-2-1- معنا و مفهوم جرم فعل ناشی از ترک فعل 26

 

1-5-5-2-2- برخی از مصادیق جرم فعل ناشی از ترک فعل 30

 

1-6- معنا و مفهوم فعل معنوی 31

 

1-7- تعریف قتل عمد و نقش ترک فعل در آن. 32

 

1-8- انواع مجازات و بررسی نقش ترک فعل در آن 33

 

1-8-1- جرایم مستوجب حد. 33

 

1-8-2- جرایم مستلزم قصاص. 34

 

1-8-3- جرایم مستلزم پرداخت دیه. 35

 

1-8-4- جرایم مستلزم مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده 35

 

1-9- پیشینه 36

 

فصل دوم: ترک فعل در جنایات

 

2-1- موضع قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مورد جرم ترک فعل در قتل عمد 45

 

2-1-1- وجود تعهد به انجام فعل 48

 

2-1-2- وجود وظیفه خاص قانونی. 50

 

2-1-3- ترک انجام فعل. 52

 

2-1-4- عمدی بودن ترک فعل. 53

 

2-1-5- سبب اصلی و واحد نتیجه بودن ترک فعل 53

 

2-1-6- وجود رابطه سببیت میان ترک فعل و جنایت حاصله 54

 

2-1-7- توانایی انجام فعل. 56

 

2-1-8- ارکان تشکیل دهنده جرم ترک فعل. 57

 

2-1-8-1- رکن قانونی 57

 

2-1-8-2- رکن مادی 57

 

2-1-8-3- رکن روانی. 59

 

2-1-9- مقایسه ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین . مصوب سال 1354 و ماده 295 ق.م.ا مصوب 1392 . 59

 

2-2- محدوده ترک فعل در صور مختلف ارتکاب جرم 60

 

2-2-1- مباشرت 61

 

2-2-2- مشارکت 61

 

2-2-3- معاونت 64

 

2-2-3-1- معاونت در ترک فعل. 64

 

2-2-3-2- معاون ترک فعل. 67

 

2-3- مفهوم تسبیب. 70

 

2-3-1- تسبیب در ترک فعل 73

 

2-4- مطالعه تطبیقی ترک فعل. 78

 

2-4-1- جرایم ترک فعل واقعی. 78

 

2-4-2- ارتکاب جرایم فعلی از طریق ترک فعل. 79

 

2-4-3- شرایط مسئولیت کیفری تارک فعل 81

 

2-5- نظر حقوقدانان در مورد ترک فعل. 85

 

2-5-1- نظر مخالفان. 85

 

2-5-2- نظر موافقین. 86

 

2-6- آراء فقها. 93

 

2-6-1- نظر توقف 93

 

2-6-2- نظر مخالف (مخالفان). 93

 

2-6-3- نظر موافقان. 94

 

2-6-4- ترک فعل از دیدگاه فقهای اهل سنّت 102

 

2-7- نظر اداره حقوقی قوه قضائیه در مورد ترک فعل. 105

 

نتیجه‌گیری. 108

 

منابع. 113

 

چکیده:

 

درباره اینکه آیا ترک فعل میتواند بخودی خود، جرم محسوب شود و آیا کسی را میتوان بخاطر خودداری از انجام کاری مجرم شمرد یا خیر، نظرات متعدد و متفاوتی توسط علمای اسلامی و حقوقدانان مطرح گردیده است. عده‌ای با این عقیده که ترک فعل و امتناع را امر عدمی دانستند، با آن مخالفت کرده و گفتند که امر عدمی نمیتواند سبب امر وجودی گردد و عنصر قانونی برایش قائل نشدند. از سوی دیگر، عده‌ای یکی از بهترین راه‌های ایجاد روحیه و تعاون و گسترش فرهنگ همکاری در بین آحاد جامعه که در مواقع خطر و اضطرار به یاری همدیگر بشتابند را، این دانستند که افراد جامعه باید به لحاظ قانونی ملزم به کمک و همکاری به یکدیگر شوند و در صورت امتناع از ادای تکلیف، با ضمانت اجراهای کیفری مواجه گردند. از آنجائیکه این موضوع در کلیه جرایم عموماً و در جنایات علیه اشخاص خصوصاً و در جرم قتل از نوع عمدی آن تخصیصاً، دارای اهمیت خاصی است، لذا قرآن کریم هم که تبیین کننده حدود خداوند متعال میباشد، درباره آن سکوت اختیار نکرده و نظر داده است، بطوریکه از آیه 32 سوره مائده به وضوح بر می‌آید که کسیکه برای نجات جان انسانی اقدام نماید، همانند کسی است که کل جامعه انسانی را نجات داده است. با توجه به موارد فوق و برای رسیدن به پاسخ سؤال صدرالاشاره، ضمن شرح اجمالی و مفصل درباره موضوع ترک فعل و بررسی و مطالعه تطبیقی آن در حقوق چند کشور دیگر، به موضع فقهای اسلامی و نظر حقوقدانان و آرای قضایی پرداخته شده و در پایان برداشت نگارنده از موضع قانون مجازات اسلامی 1392، در مورد نقش جرم ترک فعل در جنایات شرح داده شده است.

 

کلید واژه‌ها: فعل، ترک فعل، جرم ناشی از ترک فعل، جنایت، رابطه سببیت، امر عدمی.

 

مقدمه

 

در آغاز این راه دشوار و پرتلاطم و در وادی پژوهش پیش‌رو که قلم در مسیر اثرگذاری بر لوح سپید زیر دست، رخصت از ذهن می‌گیرد، آنچه بدواً به فکر خطور می‌کند موضوع تحقیق است: جسم و جان، نفس و مادون نفس و جنایت بر آن با فعل یا ترک فعل.

 

بی‌تردید این پیکر خاکی بی‌ارزش، آنگاه که از روح کردگار در آن دمیده شد، قیمت یافت و بالاترین ودیعه الهی و والاترین مقام و جایگاه را از آن خویش ساخت.

 

در بدو تاریخ پیدایش بشر و پس از رانده شدن نخستین مخلوقات خدا، آدم و حوا از بهشت، در قبال نافرمانی بزرگ به بهایی ناچیز، آنجا که حضرت حافظ می‌گوید: «پدرم روضه رضوان به دو گندم بفروخت ناخلف باشم اگر من به جوئی نفروشم» فرزندان آدم اول بار موضوع این گناه نابخشودنی و جرم عظیم را رقم زدند و قابیل دست و دامان خویش را آلوده به خون هابیل ساخت.

 

تاوان آن بهشت فروشی و این جنایت تا مرگ انسانیت در عصر معاصر امتداد یافته که شاعر می‌گوید:

 

«. از همان روزی که دست حضرت قابیل / گشت آلوده به خون حضرت هابیل / آدمیت مرده بود.» در نتیجه پیشینه جنایت بر نفس به زمان حضرت آدم باز می‌گردد.

 

این جرم بدلیل جایگاه خاص خود، در تمامی قرون و اعصار مرکز توجه و تمرکز بوده و با توجه به برهه زمانی خاص خود، عکس العمل مقتضی را بدنبال داشته است.

 

پدیده جرم نیز از گذشته تا به امروز گریبان گیر جوامع مختلف بوده است. در گذشته به دلیل حاکمیت بیشتر دین بر جوامع لفظ جرم برابر با گناه بوده، به عبارت دیگر هر گناهی جرم محسوب شده و عقوبت خاص خود را داشت، اما امروزه این دو لفظ از هم فاصله گرفته و پدیده جرم به تنهایی مورد مطالعه علم حقوق قرار می‌گیرد.

 

در تمامی جوامع،اینکه دقیقاً مشخص کنیم چه کاری جرم است؟ و چه کاری جرم نیست؟ تابتوان بر مبنای آن قوانین مدونی را تدوین نمود، همیشه جزء بحث اصلی حقوقدانان وسیاستمداران بوده است.

 

در کشور ما ایران، اینکه بطور واضح بدانیم کدام فعل و کدام ترک فعل را انجام ندهیم تا از سوی مراجع قضایی توبیخ نشویم،از شالوده های اصلی قانون مجازات اسلامی میباشد و در تمامی  مصوبات این قانون در سالهای مختلف،تلاش شده هر آنچه را که میتواند جرم باشد ولی در قانون به آن جرم انگاری نشده است، اضافه نمودو یا اینکه نواقص،ابهامات و اختلافات در خصوص آن با شفاف سازی و رفع تعارضات برطرف شود، از آن جمله می‌توان تارک فعل در جنایات را نام برد که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 با تصویب ماده 295به تمامی ابهامات و اختلافات در خصوص مجرم شناختن تارک فعل پایان داد و برای همیشه تکلیف ترک کننده فعل را مشخص نمود.

 

در این پژوهش، تلاش شده به مقرّراتی که به تازگی و در قانون مجازات مصوب 1392 در خصوص ترک فعل در جنایات به تصویب رسیده است بپردازیم و تأثیرات و تبعاتی که می‌تواند داشته باشد را مورد بررسی و تحلیل قرار دهیم.

 

الف) طرح موضوع:

 

به تصریح ماده 2 قانون مجازات اسلامی:

 

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.» رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است، فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت و صدور چک بی‌محل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. در چنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراد از انجام آن خودداری کنند در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع ماده 597 ق.م.ا (بخش تعزیرات) راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات و تظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع ماده 642 ق.م.ا (بخش تعزیرات)درباره خودداری از پرداخت نفقه که به موجب آن تارک فعل را به حبس محکوم نموده است.

 

به موجب قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده است، بدین ترتیب که در بند الف آن «قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد.» در بند ب «قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام می‌دهد» در بند ج (قاتل قصد قتل ندارد و کاری که انجام می‌دهد.) ملاحظه می‌شود که قانونگذار در بندهای سه گانه ماده 206 قانون فوق الذکر، از لفظ کار استفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژه کار در اینجا معادل فعل مذکور در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است و چون قانونگذار فقط به فعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نباشد، زیرا در موادی مانند ماده 350 ق.م.ا مصوب 1370 می‌گوید: « هر گاه دیواری را در ملک خود به طور معتدل و بدون میل به یک طرف بنا نماید لکن تدریجاً مایل به سقوط به سمت ملک دیگری شود، اگر قبل از آنکه صاحب دیوار تمکن اصلاح آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب یا خسارت گردد چیزی بر عهده صاحب دیوار نیست و اگر بعد از تمکن از اصلاح، با سهل انگاری سقوط کند و موجب خسارت شود مالک آن ضامن می‌باشد.» و همچنین در ماده 357 ق.م.ا  مصوب 1370 که می‌گوید: «صاحب هر حیوانی که خطر حمله و آسیب رساندن آن را می‌داند باید آن را حفظ نماید و اگر در اثر اهمال و سهل انگاری موجب تلف یا خسارت گردد صاحب حیوان عهده‌دار می‌باشد و اگر از حال حیوان که خطر حمله و زیان رساندن به دیگران در آن هست آگاه نباشد یا آنکه آگاه باشد ولی توانایی حفظ آن را نداشته باشد و در نگهداری او کوتاهی نکند عهده دار خسارتش نیست.» قانونگذار، تارک فعل را به صراحت مجرم شناخته و وی را در صورت ترک فعل مستحق مجازات دانسته است.

 

ولی ابهام و دغدغه ای که در اینجا مطرح می‌شود «نوع مجازات» تارک فعل است، زیرا سوالی که همیشه وجود داشت این بود که هرگاه تارک فعل، بر اثر عدم انجام عملی باعث مرگ شخصی شود و جنایت حاصل به او مستند شود آیا می‌توان حسب مورد عمل او را عمدی، شبه عمدی و یا خطای محض دانست و وی را مجازات نمود؟!

 

به طور مثال اگر کسی دیوار خانه اش را از عمد تعمیر نکند و با علم بر فرو ریختن دیوار به آن وقعی ننهد و بداند بر اثر فرو پاشی دیوار فرد یا افرادی خواهند مرد آیا می‌توان به استناد ماده 350و 206 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 وی را قاتل عمد دانست و مجازات نمود؟! در این مثال تارک فعل با خودداری از تعمیر دیوار مسبب مرگ شخص یا اشخاصی می‌شود.

 

و یا اگر صاحب خانه‌ای بداند سگی که در خانه خویش دارد در صورت مواجه شدن با یک غریبه به او حمله می‌کند و حتی ممکن است باعث مرگ آن شخص غریبه شود، با این وجود بدون اینکه حرفی بزند به شخصی اذن بدهد که وارد خانه اش شود و بعد از ورود، سگ به او حمله کند و باعث مرگ او شود، آیا می‌توان به استناد ماده 357 ق.م.ا مصوب 1370 وی را ضامن و به یکی از انواع قتل متهم و مجازات نمود؟!

 

قانونگذار در دو ماده فوق الذکر، شخص تارک را فقط به پرداخت خسارت محکوم نموده و وی را تنها در این حد ضامن شناخته است!!

 

مگر غیر از این بوده است که به استناد بند الف ماده 206 ق.م.ا مصوب 1370 قانونگذار در مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخصی معیّن یا فرد یا افرادی