ممکن است گفته مفهوم مخالف ماده ۵۲۸ قانون تجارت مبنیبر جواز استرداد، در صورت عدم وجود عین اسناد نزد تاجر، باعث مخدوش شدن تقویت اسناد تجاری می شود. چون قانون‌گذار در بحث اسناد تجاری برای تشویق و حمایت دارنده با حسن نیت (ثالث) امتیازی برقرار نموده تا بدینوسیله اسناد تجاری تقویت گردد از جمله برقراری «اصل استقلال امضائات» ، «اصل تجریدی بودن اسناد تجاری» ، «اصل تضامنی بودن مسئولیت متعهدین سند تجاری» و… که همه در راستای نیل به هدف تقویت اسناد تجاری تدوین گشته لیکن به نظر میرسد عدم جواز استرداد سند تجاری که دارنده، جهت وصول وجه آن، آن را به دیگری سپرده (وکالت برای وصول داده) در تعارض با بحث تقویت اسناد تجاری قرار می‌گیرد.
به نظر میرسد که در رابطه مفهوم مخالف ماده ۵۲۸ و بحث تقویت اسناد (تئوری حمایت از دارنده با حسن نیت) منفعت دو گروه اشخاص مطرح می شود. یک گروه طلبکاران تاجر ورشکسته هستند و طرف دیگر دارنده سند تجاری است که مرجحی برای ترجیح یکی بر دیگری و رابطه طولی بین آن ها وجود ندارد، و بحث تقویت اسناد تجاری مرجح قوی در این خصوص محسوب نمی شود چون دارنده سند تجاری نیز در صورت عدم وجود اسناد به علت وصول، طلبکار وجه آن از تاجر ورشکسته میگردد که به صورت دین بر ذمه او قرار گرفته است لذا عنوان طلبکار می‌گیرد و همچون سایر طلبکاران در عرض آن ها از حقوق مساوی برخوردار بوده و مشمول اصل تساوی حقوق طلبکاران میگردد. لذا ترجیح بلامرجح محال بوده و دارنده سند، در این شرایط رجحانی بر سایر طلبکاران ندارد و به همراه آن ها برای وصول طلب خود در صف غرما قرار می‌گیرد و در واقع ماده ۵۲۸ قانون تجارت یکی از مصادیق جمع بین حقین است (جمع حقوق طلبکاران از یک سو و دارنده ی سند تجاری از سوی دیگر) و انصافاً عادلانه تدوین شدهاست.
مبحث سوم: شرایط پذیرش دعوای استرداد اسناد تجاری امانی
برای پذیرش دعوای استرداد طبق ماده ۵۲۸، شرایطی لازم است که در صورت عدم وجود یکی از آن ها، دعوای استرداد قابل پذیرش نخواهد بود؛
اولاً: طبق ماده ۵۲۸، اسناد باید در حین ورشکستگی عینا باقی مانده باشد، یعنی وجه آن وصول نشده و یا به مصرف مقرر بین طرفین نرسیده باشد والا بنابر مفهوم مخالف ماده مذکور اسناد قابل استرداد نخواهد بود.
برخی از نویسندگان معتقدند علت عدم امکان استرداد اسناد، در صورت وصول آن ها این است که «… بهای آن با دیگر عوامل دارایی شخص ورشکسته امتزاج حاصل نموده، به جهت عدم امکان تشخیص، قابل استرداد نخواهد بود».[۱۲۰]
ولیکن به نظر میرسد علت دقیق تر عدم امکان استرداد اسناد، در صورت وصول آن ها، این است که اسناد پس از وصول تبدیل به وجه (پول) شده لذا عینیت خود را از دست داده و بر ذمه تاجر به صورت دین قرار می‌گیرد، بنابرین صاحب سند طلبکار تاجر محسوب می شود و در عرض سایر طلبکاران قرار گرفته و مشمول اصل تساوی طلبکاران شده و برای وصول طلب خود باید همچون آن ها در صف غرما قرار گیرد. این بحث در مبحث سوم از فصل اول (تحت عنوان موضوع دعوای استرداد در ورشکستگی) مورد بحث واقع شده لذا از تکرار این مباحث خودداری شده و ارجاع به آن قسمت داده می شود.
لازم به ذکر است که آنچه اهمیت دارد صرف وجود عین اسناد است و اهمیتی ندارد که نزد خود تاجر موجود باشد یا نزد شخص دیگری که تاجر آن ها را نزد وی به امانت گذاشته است، زیرا حتی در این فرض، حق مالکیت فرد همچنان باقی است، بنابرین این فرد حق تعقیب مال خود را در صورت عدم وصول وجه آن دارد. نظریه ۱۲۸۱-۲۱/۱۲/۱۳۴۲ اداره حقوقی[۱۲۱] اظهار می کند: «… اگر دادگاه در حکم ورشکستگی تاریخ توقف را مشخص کرده باشد، از تاریخ توقف ورشکسته از مداخله در امور مالی خود ممنوع بوده و هر گونه پرداختی به مدعی از تاریخ توقف باطل و قابل مطالبه از طرف مدیر تصفیه می‌باشد. در مورد وصول وجوه اوراق تجاری مذکور بعد از صدور حکم ورشکستگی نیز همان طور که قبلاً گفته شد به موجب ماده ۴۱۸ ق.ت عمل ورشکسته باطل است و صاحب سند می‌تواند سند یا وجه آن را از بدهکار سند مطالبه کند…»[۱۲۲]
ثانیاًً: شرط دیگر آن است که ثابت شود اسناد مذبور به عنوان امانت و یا جهت وصول و نگاهداری وجه آن به حساب خواهان به تاجر ورشکسته داده شده و یا قرار بوده که آن را به مصرف معینی برساند .
«لازم نیست که مالک از ابتدا مالک آن بوده باشد بنابرین هرگاه کسی بعد از اینکه مال در اختیار تاجر گذاشته شد به طور قهری یا قراردادی (مانند ارث) مالک آن شده باشد، می‌تواند آن را مسترد دارد».[۱۲۳]
«بدیهی است که اصولاً وجود اسناد در دست تاجر این ظهور را به وجود می آورد که او مالک اسناد است (ماده ۳۵ قانون مدنی) و اثبات خلاف این ظاهر (اماره) برعهده خواهان دعوا (مدعی) است».[۱۲۴]
«با توجه به احکام دادگاه ها، موارد زیر را می‌توان به عنوان قرائن و امارات، حاکی از امانی بودن اموال مورد تقاضای استرداد دانست:
۱ – عدم وجود سابقه فروش مال به وسیله مدعی مالکیت و عدم سابقه تملیک و وجود اموال در تصرف خوانده.
۲ – دلالت رسیدهایی که نشانه دهنده مالکیت خواهان است .
۳ – معروفیت کالا مورد بحث در نزد خوانده به عنوان کالای امانی.
۴ – عدم ادعای مالکیت از طرف خوانده.
۵ – نظر کارشناس به اینکه کالای مورد بحث فاقد کارت یا دفتر موجودی بوده و مدارک دال بر خرید آن ها ارائه نگردیده است.
۶ – سابق تحویل کالا به صورت امانی».[۱۲۵]
مبحث چهارم: شقوق مختلفه استرداد اسناد تجاری امانی
«اگر تاجر قبل از ورشکستگی وجه اسناد را وصول کرده باشد، خواهان حق استرداد وجوه مذبور را نخواهد داشت بلکه باید وارد غرما بشود، اما اگر به وسیله اوراق مذبور کالایی – نه وجه نقد – وصول کرده باشد، به نظر میرسد با عنایت به ماده ۵۳۰ قانون تجارت در صورت بقای عین قابل استرداد است».[۱۲۶] زیرا کالایی که در ازای سند تجاری وصول می شود عوض آن محسوب می شود و بدیهی است مالکیت صاحب سند پس از مبادله آن به کالا، بر کالا مستقر می شود، زیرا سند تجاری تبدیل به وجهی که وجود اعتباری دارد نشده است که بر ذمه تاجر قرار بگیرد و قابل استرداد نباشد، لذا قاعده مندرج در قسمت اخیر ماده ۵۳۱ که مقرر میدارد: “… عین مال متعلق به دیگری که در نزد تاجر ورشکسته موجود باشد قابل استرداد است شامل این موارد نیز میگردد”.
« اگر تاجر ورشکسته بعد از ورشکستگی اقدام به وصول وجه سند تجاری کند عمل او به موجب ماده ۴۱۸ قانون تجارت باطل است و صاحب سند می تواند سند و یا وجه آن را از بدهکار سند مطالبه کند».[۱۲۷]
