مطابق ماده ۶ ق.د.ت.ب دادگاه صالح در خصوص اختلافاتی که در مورد داوری تجاری بین المللی مطرح میگردد (اصولاً) دادگاه عمومی مرکز استانی است که مقر داوری در آن حوزه قرار دارد ولی در داوری داخلی اصولاً دادگاه صالح دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد (ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م). در داوری بین المللی موضوع قانون حاکم بر ماهیت داوری و نیز قانون حاکم بر آیین داوری مطرح میگردد. برای مثال مواد ۱۹ و ۲۷ ق.د.ت.ب به این موضوع اختصاص یافته است.

نتیجه اینکه با توجه به تفکیک داوری به داوری داخلی و بین المللی و تعیین عبارت شرط داوری در معاملات دولتی در متن و عنوان پایان نامه، ممکن است این سؤال مطرح شود که آیا مراد از داوری، داوری داخلی است یا بین المللی؟ در پاسخ به سؤال مطرح شده و با مراجعه به اصل ۱۳۹ ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م. و پیش بینی عبارات: ((ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد))،((…در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است)). باید گفت منظور از شرط داوری که وزارتخانه ها ، دستگاه ها ، سازمان ها و شرکت های دولتی را محدود نموده است هم شامل داوری های داخلی است و هم داوری های بین المللی.

داوری موردی و داوری سازمانی

مدت مدیدی است که داوری در حقوق ایران وجود دارد لکن همواره بهصورت داوری موردی بوده که با تراضی طرفین انجام شده است. میتوان گفت که داوری سازمانی (یا در برخی منابع داوری تأسیسی) به مفهوم واقعی کلمه با تشکیل مرکز داوری اتاق بازرگانی وزارت صنایع و معادن، برای نخستین بار وارد نظام حقوقی ایران شده است. داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و مؤسسه داوری، به داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم میشود. (شیروی،۱۳۹۱: ص ۱۷)،(مدنی، ۱۳۶۸: ص ۶۶۸).

داوری موردی

مقصود از داوری موردی یا داوری اتفاقی داوریهایی است که طرفین به داوری شخص یا اشخاص معینی توافق میکنند و شخص مزبور نیز داوری را مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی پیش میبرد. از مزایای داوری موردی این است که طرفین بر آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد. داوری موردی بهطور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمانهای دولتی میباشند، بهکار گرفته میشود. در داوری موردی چون خود طرفین جریان آن را کنترل میکنند، میتواند کم هزینهتر از داوری سازمانی باشد (نیک بخت، ۱۳۸۸: ص ۵۶).

داوری سازمانی

اما داوری سازمانی در جایی است که طرفین توافق میکنند داوری اختلاف آنها توسط یا تحت نظارت یک سازمان داوری برگزار شود یا توسط آن سازمان کنترل، اداره یا مدیریت شود. مانند داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی صنایع و معادن، داوری موضوع ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، داوری موضوع اساسنامه مرکز داوری کانون وکلای دادگستری مرکز (شیروی، ۱۳۹۱: ص۲۰). عمده مزیتها و ویژگیهای داوری سازمانی این است که بهطور معمول سازمانهای داوری بهگونهای هستند که برگزاری یک داوری خوب را تأمین میکنند. توسط این سازمانها یا تحت نظارت آنها دیوانی تشکیل میشود که بتواند بهخوبی داوری را برگزار کند (تشکیل دیوان مناسب داوری)، طرفین و داوران نمیتوانند با عدم همکاری خود، در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند. (نیک بخت، ۱۳۸۸: ص۵۸)،(مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۶۹).
مرجع داوری در داوری سازمانی، نهادی است که معمولاً بهصورت حرفهای به داوری میپردازد، داوران آن (اصولاً) توسط مرجع داوری و نه طرفین منازعه برگزیده میشوند و دارای قانون حاکم بر آیین داوری است، ولی در داوری موردی، مرجع داوری با انتخاب طرفین اقدام به داوری میکند، از همینرو مشاهده میشود که در داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی، تعرفه داوری معلوم بوده، داوران از سوی مرکز داوری و نه طرفین اختلاف تعیین میشوند، آیین داوری از پیش مشخص است.
تفاوت بارز دیگر به نحوه ابلاغ رأی داور مربوط میشود در داوری سازمانی، نحوه و مرجع ابلاغ مطابق مقررات مربوط به سازمان است (البته اگر توافق بهعمل نیامده باشد) ولی در داوری موردی، موضوع مشمول ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م میباشد. مطابق این ماده: ((چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیشبینی نکرده باشند، داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوی به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد تسلیم نماید. دفتر دادگاه اصل رأی را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای اصحاب دعوی ارسال میدارد)).
در انگلستان و فرانسه نیز مؤسسات داوری متعددی وجود دارند که در اولی میتوان به Ciarb‌ و در دومی به La Chambre Arbitrale De Paris اشاره نمود. اتاق داوری پاریس بهعنوان یک نهاد داوری، دارای مقررات متنوعی در خصوص تشکیل داوری، نحوه رسیدگی و سایر موارد مرتبط در این خصوص میباشد و ارجاع اختلاف به این مرکز خود به خود متضمن پذیرش مقررات مزبور است. نکته قابل توجه اینکه در حقوق انگلستان، میانجیگری سازمانی نیز پیشبینی شده است. برای نمونه مؤسسه Ciarb میانجیگری سازمانی را نیز در مجموعه مقررات داخلی خود گنجانده است. در این گونه میانجیگری طرفین میتوانند علاوه بر توافق بر نحوه اداره و روند میانجیگری، از آیین این مؤسسه نیز بهره برند^[۳۴]. این نوع میانجیگری تفاوت ماهوی با میانجیگری موردی ندارد جز اینکه هزینه های آن مطابق مقررات مؤسسه مشخص میگردد. در ایالات متحده آمریکا نیز مؤسسات داوری بزرگی فعالیت دارند. مرکز داوری آمریکا^[۳۵] از مهمترین این مراکز است که البته خدمات میانجیگری نیز ارائه میدهد. این مرکز در زمینه دعاوی بین المللی نیز فعالیت دارد و به صرف داوری اکتفا نمیکند. ارائه مشاوره، نصب داور، برگزاری دوره های آموزشی داوری در زمره دیگر خدمات این مرکز است (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۵۴).

داوری اجباری و داوری اختیاری

مبنای این تقسیمبندی به آزادی طرفین منازعه در انتخاب مرجع رسیدگی بر میگردد. چنانچه مراجعه به داوری از روی اراده باشد، اختیاری و چنانچه محصول اجبار قانونی باشد، اجباری محسوب میگردد.

داوری اجباری

داوری اجباری خود بر دو نوع است.
۱- گاهی قانونگذار گنجاندن شرط داوری را در قرارداد اجباری اعلام میکند و نظربه الحاقی بودن قرارداد، مراجعه به داوری عملاً حالت اجباری به خود میگیرد.
۲- گاهی نیز قانونگذار بدون اینکه قراردادی در کار باشد (بدون وجود شرط داوری)، اختلافات حاصله را در صلاحیت داوری قرار میدهد.
مقصود از داوری اجباری قراردادی، داوریهایی است که اگرچه پایه قراردادی داشته و به امضای طرفین میرسد ولی نظربه الحاقی بودن قرارداد در واقع اختیاری در کار نبوده و نپذیرفتن شرط داوری به قیمت عدم انعقاد قرارداد منجر خواهد شد. این امر به وضوح در قراردادهایی که بین دولت و سازمانهای دولتی با اشخاص خصوصی منعقد میگردد مشاهده میشود. برای نمونه میتوان به پیمانهایی که بین نهادهای دولتی و پیمانکار خصوصی صورت میپذیرد اشاره کرد. این قبیل پیمانها مشمول شرایط عمومی پیمان بوده که در ماده ۵۳ خود شرط ارجاع اختلاف آتی را به شورای عالی فنی پیشبینی کرده است. نمونه دیگر قراردادهای واگذاری سهام شرکتهای دولتی است. بر اساس ماده ۲۰ قانون توسعه سوم^[۳۶]((رسیدگی، اظهار نظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هر یک تصمیمها در امر واگذاری در صلاحیت هیأت داوری است و این موضوع در قراردادهای تنظیمی واگذاری سهام قید میشود و به امضای طرفین قرارداد میرسد)).
مقصود از داوری اجباری غیر قراردادی، مواردی است که اختلافات طرفین بدون اینکه قراردادی در میان باشد به داوری ارجاع میگردد. برای نمونه میتوان به مواد ۳۶ و ۳۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اشاره کرد. بر اساس ماده ۳۶: ((اختلافات بین کارگزاران، بازارگردانان، ‌کارگزاران / معاملهگران، مشاوران سرمایهگذاری، ناشران، سرمایهگذاران و سایر اشخاص ذیربط ناشی از فعالیت حرفهای آنها، در صورت عدم سازش در کانونها توسط هیأت داوری رسیدگی میشود)). به این نوع داوری داوری قانونی^[۳۷] نیز گفته میشود. پس میتوان گفت داوری اجباری دارای دو معنی اعم و اخص است. در معنای اعم شامل داوری قانونی و البته داوریای میگردد که برمبنای توافق طرفین (قبل از بروز منازعه) اجباری است و در معنای اخص، تنها، شامل داوری قانونی میگردد. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص ۵۸)

داوری اختیاری

داوری ممکن است اختیاری باشد و آن وقتی است که ناشی از توافق طرفین مبنی بر ارجاع داوری باشد. به نظر می رسد فقط آن دسته از داوری هایی که با طیب خاطر بدان مراجعه می گردد داوری اختیاری تلقی می گردد و داوری هایی که به اجبار در قراردادها گنجانیده می شود اختیاری به شمار نمی آید. ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است (شیروی، ۱۳۹۱: ص۲۳).

داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی)

مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و کسب و کار طرفین منازعه بر میگردد.

داوری تجاری

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است.

داوری غیر تجاری (مدنی)

داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، اختلافات بین زن و شوهر، اختلاف بین کارگر و کارفرما جزء اختلافات تجاری محسوب نمی شود. قید ((تجاری)) همچنین دعاوی مربوط به اختلافات دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می کند. در قانون داوری تجاری بین المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرارداده است. اما برای تشخیص ((تجاری)) بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. (شیروی، ۱۳۹۱: ص۳۲) در بند ۱ ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی، روابط تجاری به فعالیت های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، همکاری های فنی، سرمایه گذاری، خدمات مشاوره ای، حق العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت های مشابه است. در قانون داوری تجاری بین المللی تعریف گسترده ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره ای به مواد ۲ و ۳ ق.ت نشده است. بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده اند- مثل ایران – حایز اهمّیت است.
اکنون که انواع داوری را مورد مطالعه قرارداده ایم حال این سؤال مطرح است که شرط داوری جزء کدام قسم از انواع داوری است. در این خصوص باید گفت با توجه به تأکید قانونگذار ایران در زمان وضع قوانین مختلف از جمله قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و قانون داوری تجاری بین المللی به ویژه اصل ۱۳۹ ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م. و لزوم رعایت تشریفات قانونی توسط وزارت خانه ها، دستگاه ها، سازمان ها و شرکت های دولتی که نوعی از اعمال محدودیت (نسبی) برای این دستگاه ها و در جهت صیانت از بیت المال و اموال دولتی تلقی می شود می توان نتیجه گرفت پیش بینی شرط داوری در قراردادهای دولتی جزء داوری های اختیاری است که در صورت تمایل و توافق اشخاص دولتی در معاملات و قراردادهای می توانند پیش بینی نمایند. اما در خصوص پیمان الحایه منع نهاد های دولتی و پیمانکاران خصوصی منعقد و مشمول شرایط عمومی پیمان بوده (ماده ۵۳) که به موجب آن اختلافات آتی بین آنها به شورای عالی فنی ارجاع می شود به نظر می رسد این نوع شروط جزء داوری های اجباری است. که حتماً مورد توجه قرار می گیرد.

داوری در پیمان ها

پیمان هایی که اشخاص (حقیقی و حقوقی) در مراودات روزمره خود با هم توافق و منعقد می نمایند امروزه بسیار زیاد و بعضاً به دلیل پیچیدگی و تخصصی بودن ممکن است مشکلاتی را ایجاد نمایند. بر همین اساس قانون گذار را بر آن داشته تا با وضع مقرراتی در قالب شرایط عمومی پیمان و سایر قوانین موضوعه و پیش بینی شرط داوری در این نوع قراردادها نسبت به اعمال نظارت و کنترل هر چه بیشتر اقدام تا پروژهای زیر بنایی و زیر ساختی که فی مابین اشخاص منعقد می شود با چالش مواجه نشود.

تعریف پیمان

پیمان دارای معنی عام و خاص است.
۱- در معنای عام به هر نوع توافق و تعهد گفته میشود. در حقوق بین الملل نیز از این واژه استفاده میشود که معادل Convenant‌ میباشد.
۲- در معنای خاص، قراردادی است اداری که جهت اجرای پروژه های عمرانی منعقد میگردد.
در این گفتار، معنای خاص پیمان مدنظر است. پیمان یا همان مقاطعه، قراردادی است که مطابق نمونه های تهیه شده سازمان مدیریت و برنامه ریزی بین پیمانکار واجد شرایط^[۳۸] از یک سو با یک دستگاه اجرایی^[۳۹] یا کارفرما یا صاحب مقاطعه از سوی دیگر جهت انجام پروژه های غالباً عمرانی در مدت معین و در ازای دریافت اجرت معلوم که از محل بودجه عمرانی تأمین میگردد منعقد میشود. گاهی به خود اسناد قرارداد مقاطعه نیز پیمان اطلاق میگردد. به هرحال، پیمانها از جمله عقود غیرمعین هستند که مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی میباشند. نظربه وجود تشریفات خاص، میبایست این قرارداد را یک قرارداد تشریفاتی دانست. از طرفی از آنجا که همه شروط قراردادی مطابق نمونه سازمان مدیریت و برنامه ریزی تهیه شده و پیمانکار حق تغییر آن را ندارد، لذا میتوان آن را نوعی قرارداد الحاقی دانست. بدین معنا که پیمانکار فقط میتواند در خصوص پیوستن یا عدم پیوستن به این قرارداد مذاکره کند و نمیتواند خواهان تغییر برخی مفاد قرارداد گردد. پیمان در ذات خود عقدی است لازم، بهعبارتی با فوت یا حجر یکی از طرفین منفسخ نمیگردد. منتهی نظر به مفاد ۴۶ و ۴۷ شرایط عمومی پیمان که جز لاینفک پیمان میباشد،‌ طرف دولتی میتواند هر وقتی که بخواهد قرارداد را فسخ کند. در تقسیم قراردادها به مستمر و فوری، پیمان، در گروه قراردادهای مستمر قرار میگیرد. قراردادی که اجرای تعهدات موضوع آن مستلزم صرف زمان است پس میتوان پیمان را قراردادی، معوض،‌ تشریفاتی، ‌الحاقی، مستمر، لازم و اداری دانست. همچنین خصیصه دیگر پیمان، تجزیه ناپذیری آن است. بدین ترتیب که بین اجزای مختلف پیمان اعم از موافقتنامه،‌ اسناد و مدارک پیوست و بخشنامههای ضمیمه شده، اصل تفکیکناپذیری حاکم است.

وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری

بر اساس بند الف ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان: ((هرگاه در اجراء یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف میتوانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) برحسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای ۱ و ۲ عمل نمایند)).
۱- در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامههایی که به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوطه را استعلام نماید و دوطرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام میشود، عمل کنند.
۲- در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند ۱ است، ‌رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار میشود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، ‌در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام میگردد، عمل میکنند.
ب) در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی موضوع بند ۲، ‌به توافق نرسد یا نظر اعلام شده طبق بندهای ۱ و ۲، مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، ‌برای حل اختلاف، طبق بند (ج) ‌اقدام میگردد.
ج ) هرگاه در اجراء یا تفسیر مفاد پیمان دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرفها میتواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نماید.
با توجه به اینکه داوری علی الاصول روش توافقی حل اختلاف است سؤالی که در اینجا مطرح میگردد این است که آیا ارجاع اختلافات ناشی از پیمانها به داوری شورای عالی سازمان مدیریت و برنامه ریزی مستلزم طی تشریفات مقرر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی یعنی تصویب هیأت وزیران میباشد؟
اگر چه رویه عملی چنین لزومی را احساس میکند ولی بهنظر میرسد منع موجود در اصل ۱۳۹ قانون اساسی مبتنی بر نگرانی از تعیین تکلیف اموال دولتی و ملی از سوی نهادهای غیردولتی باشد، فلسفه ای که در داوریهای موضوع شرایط عمومی پیمان مفقود است. از همین رو هیچ مبنایی در منوط کردن داوریهای شورای عالی به تصویب هیأت وزیران نمیتوان یافت.
چنانچه شرط داوری در قرارداد اصلی فیمابین دو طرف ذکر شده باشد، که این روش معمول اکثر قراردادهای پیمانکاری نیز هست، آیا توافق به ارجاع امر به داوری با فسخ قرارداد و یا خاتمه آن از بین میرود؟ در بعضی از قراردادها تصریح میشود که مقررات مربوط به داوری مذکور در قرارداد بعد از فسخ یا خاتمه قرارداد نیز به اعتبار خود باقی هستند اما در اکثر قراردادها، چنین پیشبینی صریحی وجود ندارد. در این قبیل موارد بهنظر میرسد اگر چه رسیدگی به اختلافات از طریق داوری یا غیر آن الزاماً ارتباط مستقیم با فسخ قرارداد ندارد و بهعبارت دیگر طرفین میتوانند در جریان اجرای قرارداد نیز موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند، اما عمدتاً طرح اختلاف در حدی که موضوع به رسیدگی داوری ارجاع شود بعد از مرحله فسخ قرارداد مطرح میگردد و لذا نتیجه منطقی این خواهد بود تا حدی اختلاف مربوط راجع به اجرای قرارداد و فسخ آن باشد، داور پیشبینی شده در قرارداد صلاحیت رسیدگی دارد چه در غیر اینصورت پیشبینی مقررات داوری علی الاصول در قرارداد تا حدی زیاد بیمعنی میشود. مشکل اما در مواردی است که بعد از اتمام کار و حتی ((انقضاء دوره تضمین و آزاد شدن ضمانتنامههای پیمانکار)) ایراد مؤخر^[۴۰] در کارها کشف میشود (آوانسیان، ۱۳۹۰: ص۵۰).
با توجه به اینکه تعداد قابل توجهی از این نوع قراردادها با دستگاه های دولتی امضاء و یا بودجه آنها از محل بودجههای عمرانی تأمین میشود، به ناچار مسأله حدود و قابلیت اعمال اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مطرح میشود.

داوری درفقه اسلامی

همانطور که می دانیم فقه پویا و متمدن اسلامی که نشأت گرفته از قرآن کریم، منطق وحی و روایات و سیره پیامبر عظیم الشأن اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه معصوم (علیهم السلام) است، در خصوص کلیه حرکات و سکنات انسان ها دارای احکام خاص و برنامهی مدون به منظور پرورش روح، تکامل اخلاق، ایجاد انضباط و تعادل در زندگی اجتماعی و فردی انسان ها و به ویژه مسلمانان دارد. یکی از موضوعات مهم در جوامع انسانی که به قدمت تاریخ بر می گردد مسأله داوری است که به دلیل اهمّیت موضوع در فقه اسلامی نیز این مسأله مورد توجه و اهتمام دانشمندان اسلامی قرار گرفت، در ذیل به آن خواهیم پرداخت.

تعریف و ماهیت تحکیم

در این مبحث ابتدا به مفهوم تحکیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

تعریف تحکیم

داوری در فقه، تحکیم نامیده شده است.(شیخ آشتیانی، ۱۴۰۴ه ق: ص۱) وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی اختلاف پیدا کنند و با هم به توافق برسند که برای فیصله دادن به اختلاف، شخصی را بهعنوان حکم و داور انتخاب و اختلاف خود را نزد وی طرح کنند و به آنچه وی حکم میکند راضی شوند و شخص منتخب نیز غیر از قاضی منصوب از جانب امام معصوم (ع) باشد این فعل، یعنی حکم کردن شخص ثالث را، تحکیم و آن شخص را قاضی تحکیم مینامند، یعنی قاضیای که با انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است (محمدی گیلانی، ۱۳۶۲: ص ۶۲). پس از دادن این اختیار به داور، آن را در اصطلاح ولایت تحکیم مینامند. بهعبارت دیگر، ولایت تحکیم اختیاری است که طرفین دعوی یا دعاوی به شخص یا اشخاص میدهند تا بین آنها داوری کند. حکمیت و قاضی تحکیم واژگانی اند که در بسیاری از کتب فقهی به خصوص در باب نکاح و قضا استعمال شده اند. (عاملی، ۱۴۱۵ه ق: ص۱۱) عقد داوری (تحکیم) عقدی سه جانبه است، یعنی علاوه بر رضایت طرفین قبولی و پذیرش شخص داور نیز ضرورت دارد.

ماهیت تحکیم

در رابطه با ماهیت تحکیم دو نظریه تحکیم و توکیل ارائه شده است. برخی از اساتید تحکیم را یک عمل حقوقی میدانند. دکتر کاتوزیان معتقدند که مراد از عمل حقوقی در این بحث وکالت است. ایشان مدعیاند مطابق نظر مشهور، قرارداد داوری نوعی وکالت است. چون به موجب قرارداد مزبور اشخاص به وکلای خود اختیار میدهند که درباره اختلاف آنها داوری کند (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ص ۱۳۶). حال اگر داوری را عمل حقوقی ناشی از قرارداد بدانیم که نفوذ حکم داوری از باب حاکمیت اراده طرفین قراردادهاست، داوری توکیل خواهد بود ولیکن برخی اساتید معتقدند که بین وکالت و داوری فرق بسیار است و عمل داور توکیل نیست، زیرا داور وکیل نیست بلکه قوانین موضوعه بنابر مصالحی به اشخاص اجازه دادهاند که دادرس امور خویش را با توافق معین کنند و بهجای مراجعه به دادگاه داوری را بپذیرند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰: ص۴۳۷)،(سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰: ص۴۰۷) فقهاء نیز همانند حقوقدانان یکی از دو نظریه توکیل یا تحکیم را پذیرفته اند. صاحب جواهر (ره) اعتقاد دارد: ((در باب انتخاب حکم در شقاق که آیا برگزیدن حکمها از باب تحکیم است یا توکیل؟ دو قول است و اظهر و بهتر و بلکه مشهورتر تحکیم است)) (تحکیم به این معنا که ماهیت داوری توکیل نبوده بلکه اجازه خاص قانونگذار و شارع به طرفین دعوی در انتخاب حکم و دادرس است) (نجفی، ۱۳۶۵: ص۴۳۱). شهید ثانی (ره) در شرح لمعه نیز همین نظر را پذیرفته اند (شهید ثانی، ۱۳۸۰: ص۲۴).

۵-۲-۱-۱ فرضیه فرعی اول ۱۵۶
۵-۲-۱-۲ فرضیه فرعی دوم ۱۵۷
۵-۲-۲ فرضیه اصلی دوم ۱۵۸
۵-۲-۳ فرضیه اصلی سوم ۱۵۹
۵-۳ پیشنهادهای تحقیق ۱۵۹
۵-۴ محدودیت های تحقیق ۱۶۲
۵-۵ پیشنهادهایی برای تحقیقات آتی ۱۶۲

۵-۶ مقایسه پیشینه تحقیق با تحقیق فعلی ۱۶۳
فهرست منابع………………………………………۱۶۶
الف- کتاب ها و منابع فارسی ۱۶۶
ب- منابع لاتین ۱۶۷
پیوست ها و ضمائم ۱۷۰
فهرست جداول
جدول(۲-۱) جدول زمانی مهمترین رویدادها و وقایع حساس سرمایه فکری ۲۴
جدول(۲-۲) طبقه بندی اجزاء سرمایه فکری توسط پتی و همکاران ۴۰
جدول(۲-۳) مقایسه مدل های اندازه گیری سرمایه فکری ۷۱
جدول(۳-۱) تعداد نمونه شرکت های انتخابی از صنایع فعّال ۱۱۴
جدول(۴-۱) آماره های توصیفی متغیرهای تحقیق ۱۳۴
جدول(۴-۲) همبستگی بین متغیرهای اصلی تحقیق ۱۳۵
جدول(۴-۳) آزمون لوین، لین و چو (LLC) 136
جدول(۴-۴) مدل های رگرسیون مربوط به هر فرضیه ۱۳۷
جدول(۴-۵) نتایج آزمون چاو ۱۳۸
جدول(۴-۶) آزمون هاسمن ۱۳۹
جدول(۴-۷) نتایج حاصل از ناهمسانی واریانس ۱۴۰
جدول(۴-۸) آزمون استقلال خطاها ۱۴۱
جدول(۴-۹) نتایج آزمون جارک – برا (JB) 142
جدول(۴-۱۰) آزمون هم خطی بین متغیرهای مستقل مدل اول ۱۴۳
جدول(۴-۱۱) آزمون هم خطی بین متغیرهای مستقل مدل دوم ۱۴۳
جدول(۴-۱۲) آزمون هم خطی بین متغیرهای مستقل مدل سوم ۱۴۳
جدول(۴-۱۳) آزمون هم خطی بین متغیرهای مستقل مدل چهارم ۱۴۴
جدول(۴-۱۴) آزمون هم خطی بین متغیرهای مستقل مدل پنجم ۱۴۴
جدول(۴-۱۵) نتایج حاصل از برازش معادله رگرسیون فرضیه اول ۱۴۵
جدول(۴-۱۶) نتایج حاصل از برازش معادله رگرسیون فرضیه فرعی اول ۱۴۶
جدول(۴-۱۷) نتایج حاصل از برازش معادله رگرسیون فرضیه فرعی دوم ۱۴۸
جدول(۴-۱۸) نتایج حاصل از برازش معادله رگرسیون فرضیه دوم ۱۴۹
جدول(۴-۱۹) نتایج حاصل از برازش معادله رگرسیون فرضیه سوم ۱۵۱
جدول(۵-۱) مقایسه پیشینه تحقیق با تحقیق فعلی ۱۶۳

فهرست نمودارها
نمودار(۲-۱) پرداخت پاداش محدود بر اساس EVA 80
نمودار(۲-۲) پاداش نامحدود به هر صورت(پاداش و جریمه) ۸۰
نمودار(۲-۳) ریسک سیستماتیک و ریسک غیرسیستماتیک ۹۰
نمودار(۲-۴) تأثیر استفاده از اهرم مالی بر ارزش شرکت ۹۳

تفکیک و افراز اراضی در محدوده روستا طبق بند ۱۰ ماده ۶۹ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران اصلاحی ۶/۷/۱۳۸۲ تفکیک اراضی واقع در محدوده روستا بخشداری میباشد که طبق تبصره ماده ۵ قانون منع فروش مرجع تهیه و تأیید نقشه بنیاد مسکن انقلاب اسلامی است و در سایر اراضی طبق بند ۵ ماده ۳ آئیننامه مربوط به استفاده از اراضی و احداث بنادر خارج از محدوده قانونی شهرها و حریم شهرها مصوب ۲۷/۲/۱۳۵۵ هیأت وزیران، حدود مجوز تفکیک بر عهده بخشداریها بوده است که با تصویب قانون منع فروش این صلاحیت در اختیار سازمان مسکن و شهر سازی استان قرار گرفته است(بند ب ماده ۵قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کار بری مسکونی برای امر مسکن به شرکت های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی)

۲-۱-۹-حد نصاب تفکیک(با توجه به کاربری های اصلی)
نظر به این که مقررات شهری در کلیه طرحهای شهرسازی اعم از جامع، تفصیلی و آماده سازیها به حداقلها بسنده میکند، در تفکیک نیز کلیه مقررات موجود به تأمین حداقل اندازه تفکیک قطعات مسکونی دربافت موجود توجه داشته و در صورتی که شخصی به دنبال حداکثرها بوده، مانعی ندارد، ولی مجبور به رعایت حداقلها (به صورت حداقل در تراکم زیاد، متوسط و کم با توجه به شرایط آن شهر) میباشد. به عنوان مثال حداقل سطح تفکیک برای ساختمانهای مسکونی در تراکم زیاد ۱۵۰ متر مربع میباشد.
-حد نصاب تفکیک اراضی در مناطق مسکونی با تراکم کم: در مورد تفکیک اراضی، در کلیه موارد ضوابط طرحهای تفصیلی ملاک عمل بوده و در مناطق مسکونی با تراکم کم، کماکان حداقل مساحت ۳۳۰ متر مربع خواهد بود(۹۵۴۰/ش-۲۲/۵/۱۳۵۸ صورتجلسه ۴۹ شورای طرح و بررسی).
-حد نصاب تفکیک حوزه های مسکونی با تراکم متوسط: حداقل مساحت قطعات تفکیکی در حوزه های مسکونی با تراکم متوسط، پس از رعایت تعریضی ۲۰۰ متر مربع تعیین شده است (ضوابط طرح جامع).
-حداقل نصاب تفکیک اراضی در حوزه مسکونی مناطق آزاد شده (داخل محدوده ۲۵ ساله) ۳۳۰ متر مربع میباشد.
-حداقل مساحت قطعات تفکیک اراضی با کاربری تجاری، بر اساس مقررات طرح تفصیلی ۳۰۰ متر مربع تعیین گردیده است (ضوابط و مقررات طرح جامع)، البته این تصمیم بر اساس موقعیت محل و جمعیت اطراف آن صورت می گیرد.
-حداقل نصاب تفکیک در حوزه های صنعتی پس از رعایت بر اصلاحی ۱۰۰۰ متر مربع تعیین شده است (مصوبه ۵ خرداد ۱۴۹ انجمن شهر).
-حداقل نصاب تفکیک املاک متعلق به شهرداری تهران ۲۰۰ متر مربع می باشد.
۲-۱-۱۰-عوارض تفکیک اراضی مربوط به سازمان زمین شهری
اخذ عوارض تفکیک اراضی با کاربری مسکونی، تجاری، صنعتی از اراضی سازمان زمین شهری، طبق رأی صادره از کمیسیون حل اختلاف دستگاه های اجرایی مستقر در ریاست جمهوری، الزامی میباشد(۲۵/۶/۱۳۷۰):
۱-هر متر مربع تفکیک اراضی با کاربری مسکونی ۱۰ درصد قیمت منطقهای روز دارایی.
۲-هر متر مربع تفکیک اراضی با کاربری تجاری و صنعتی ۱۰۰ درصد قیمت منطقهای روز دارایی.
۳-در خصوص سایر کاربری های طرحهای توسعه شهری، چنانچه اراضی مذکور به مؤسسات موضوع بند ب زمین شهری برای ارئه خدمات عمومی واگذار گردد(۱۶/۱/۱۳۶۹).
دادگاه شهرستان فروخته میشود و در ماده ۱۰ وجود حاصله از فروش ملک غیر قابل افراز پس از کسر هزینه ها عملیات اجرایی طبق دستور دادگاه شهرستان بین شرکاء به نسبت سهام تقسیم خواهد شد.
۲-۱-۱۱-ضوابط و مقررات تفکیک
۲-۱-۱۱-۱-ضوابط و مقررات تفکیک باغات و مزارع در محدوده شهری
بر اساس بند ۴ ماده ۲ و بند ۲ ماده ۴ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظایف محوله در مورد افراز و تفکیک باغات و زمینهای زراعی واقع در محدوده شهری ضوابط ذیل تصویب گردید:
ماده ۱- در این دستورالعمل منظور از محدوده شهری، محدودهای است که شهرداریها با توجه به ضوابط و مقررات موجود به صدور پروانه، احداث ساختمان مسکونی، تفکیک و افراز اراضی میباشد.
ماده۲- باغ و زمین زراعی به زمینهایی گفته میشود که طبق نظر کمیسیون تشخیص موضوع ماده ۱۲ قانون اراضی شهری دایر محسوب و باغ و یا زمین زراعی اعلام گردد.
ماده۳- ضوابط شهرسازی در مورد افراز و تفکیک و یا صدور پروانه ساختمان مربوط به اراضی مشجره باغات در حدود شهری به شرح زیر تعیین میگردد:
۱-حداقل مساحت تفکیک و افراز باغات و اراضی مشجر اعم از این که متعلق به یک مالک و یا چند مالک بوده و یا متعلق به ورثه باشد دو هزار متر مربع تعیین میگردد.^[۴۱]
۲-سطح اشتغال ساختمان با توجه به این نصاب کمتر از ۱۵۰ متر مربع سطح گردد حداکثر با ۱۵۰ متر مربع سطح اشتغال مجاز است. رعایت مقررات شهرداریها و قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها در کلیه موارد الزامی است.
۳-در اراضی مشجره باغی که مساحت آنها تا ۱۵۰۰ متر مربع میباشد، میتوان فقط یک بلوک ساختمانی احداث کرد و در مساحتهای بیشتر از ۱۵۰۰ متر مربع میتوان به ازای هر ۱۵۰۰ متر مربع مساحت زمین اضافی یک بلوک ساختمانی دیگر احداث کرد. ضمنا علاوه بر تعداد بلوکهای مجاز احداث یک واحد ساختمانی یک طبقه به طوری که مساحت آن از ۵۰ متر مریع (جهت مصارف نگهداری انبار و غیره) تجاوز ننماید بلامانع است، بدیهی است مجموع سطح اشتغال در هر حال نبایستی از میزان مشخص شده در ردیف ۲ تجاوز نماید.
ماده۴- حداقل مساحت تفکیک و افراز اراضی زراعتی اعم از اینکه متعلق به یک مالک و یا چند مالک بوده و یا متعلق به ورثه باشد ده هزار متر مربع تعیین میگردد.^[۴۲]
ماده ۵- در مناطق واقع در محدوده شهری در هر قطعه زمین زراعتی احداث یک واحد ساختمانی تا تراکم مجاز و حداکثر به مساحت ۲۵۰ متر مربع به استثنای یک طبقه زیر زمین مجاز میباشد.
ماده ۶- در مناطقی که با توجه به شرایط اقلیمی یا عرف محلی تغییر در ضوابط ساختمان و یا تفکیک زمین (باغ و زمین زراعی) ضروری باشد موضوع ابتدا در کمیسیونی مرکب از مدیران کل مسکن و شهرسازی، کشاورزی و عمران روستایی، شهرداری و نماینده استانداری و نماینده سازمان زمین شهری بررسی و پس از تأییدکمیته فنی شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ابلاغ و به مرحله اجرا درآید.
تبصره- جهت تطابق هر چه بیشتر ضوابط با شرایط اقلیمی کمیسیون مذکور در ماده فوق مکلف است ظرف مدت ۳ ماه از تاریخ ابلاغ دستورالعمل، اشکالات اجرایی ضوابط فوق را بررسی و همراه با پیشنهادات لازم به وزارت مسکن و شهرسازی اعلام نماید.
ماده۷- در باغات و اراضی مزروعی که سطح اشغال ساختمان موجود بیشتر از مساحتهای پیش بینی شده در این دستوالعمل میباشد، تجدید بنا تا حد وضع موجود از لحاظ سطح اشغال و تراکم بلامانع است.
ماده۸- پاسخگویی به سوالات و ابهاماتی که در مرحله اجرای این ضوابط پیش خواهد آمد در قالب مفاد ضوابط فوق میتواند از طریق وزارت مسکن و شهرسازی در کمیته مقرر در ماده ۶ فوق مطرح تا نسبت به پاسخ سؤال و یا رفع ابهام اظهار نظر شود.
ماده۹- از زمان تصویب و ابلاغ، ضوابط فوق جایگزین مقررات مغایر موجود و همچنین ضوابط مربوطه در طرح های شهری خواهد بود.
۲-۱-۱۱-۲-ضوابط و مقررات تفکیک در خارج از محدوده قانونی شهر
زمانی که شهر گسترش مییابد، تفکیکهای اراضی شروع میشود که به کاهش زمینهای کشاورزی با ارزش و فضاهای باز منتج میشود و این عمل استفاده از اتومبیل را افزایش میدهد و زمان سفرهای رفت و برگشت را به حومه برای ساکنین افزایش میدهد و فرصتهای شهروندان را برای برخورد با طبیعت و جامعه (به صورت همزمان) کاهش میدهد.
بنابراین در تدوین قوانین مربوط به محدوده های خارج از شهر باید بسیار دقیق عمل کرد، زیرا ممکن است در اثر سهل انگاری در تفکیک اراضی، این مناطق به سرعت در شهر ادغام شوند. شرایط تفکیک در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها و شهرکها و باغها مصوب ۲۴/۱۰/۱۳۷۴ هیأت وزیران به این شرح می باشد:
۱- حداقل مجاز برای تفکیک اعم از تجزیه و افراز اراضی آبی (غیر از موارد زیر): ۱۰ هکتار
۱- ۱ حداقل مجاز برای تفکیک اراضی شالیزاری گیلان و مازندران: ۴ هکتار
۱- ۲ حداقل مجاز برای تفکیک اراضی زیر شبکه آبیاری احداث شده یا آنچه احداث میشود: ۵۰ هکتار
۲- حداقل تفکیک باغهای آبی: ۵ هکتار
۲- ۱ حداقل تفکیک باغهای دیم: ۱۵ هکتار
۳- حداقل تفکیک اعم از تجزیه، افراز اراضی دیم: ۱۵ هکتار
۴- در خصوص تفکیک اراضی واقع در قطبهای کشاورزی که دایر است و یا بعدا دایر میگردد.
ضوابط قانون گسترش در قطبهای کشاورزی مصوب ۵/۳/۱۳۵۴ و آییننامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۴/۴/۱۳۵۵ لازم الرعایه است؛ سازمانهای کشاورزی در مواردی که اتخاذ تصمیم در مورد تغییر کار برای اراضی زراعی و باغی در روستاها مستلزم نظر خواهی از وزارت تشخیص دهنده است، میتوانند پرونده را به کمیسیون سه نفرهای که اعضای اصلی آن با حکم وزیر منصوب میشوند ارجاع و اگر کمیسیون مزبور رأسا اقدام ننماید، تصمیم کمیسیون با اکثریت آراء ملاک عمل خواهد بود.در مورد جنگلها و زمینهای کشاورزی باید قوانین مناسبی را به کار گیریم، زیرا در اکثر کشورهای جهان به دلیل اهمیت این موضوع دو نوع مقررات کاربری زمین را ملاحظه میکنیم، یکی مقررات حداقل اندازه قطعه یا حداکثر تراکم به وسیله منطقه بندی است که در سراسر ایالات متحده کاربرد فراوانی دارد. دومی تنظبم ضوابط اجرایی حفاظت از جنگلها است که استانداریهایی را برای تشخیص و بقا جنگلها تنظیم میکند که این مقررات به طور دقیق طراحی شدهاند.
۲-۱-۱۲-نحوه انتقال قطعات تفکیکی
براساس بند پایانی ماده ۱۰۶ آیین نامه ق.ث در صورتیکه املاک بعداز ثبت به قطعات مفروزی تبدیل شوند برای هر قطعه شماره فرعی از شماره اصلی منظور و با تفکیک حدود در زیر ثبت ملک مطابق مقررات بالا ثبت خواهد شد
عده ای بر این عقیده اند که با تفکیک ملک در اجرای ماده مذکور بدون تنظیم سند انتقال سند مالکیت برای قطعات تفکیکی صادر میشود ولی معمولا عمل ثبت بر خلاف این است چون اولا در قسمت اخیر ماده فوق الذکر قید شده :« مطابق مقررات بالا ثبت خواهد شد» مقررات بالا ظاهرا به ماده ۱۰۴ آیین نامه برمیگردد که میگوید:در موقع انتقال تمام یا قسمتی از ملک ثبت شده و یا واگذاری حقی نسبت به عین ملک سند معامله در دفتر اسناد رسمی ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک زیر ثبت ملک به طریق آنی ثبت می شود.
پس طبق مقررات ماده ۱۰۶ آیین نامه قبل از انتقال قطعات تفکیکی نباید نسبت به آنها سند مالکیت صادر کرد و نیز مدلول م ۱۱۷ آیین نامه ق.ث نیز صریحا و بعد از ماده ۱۰۶ آورده و میگوید:« تغییر در وضعیت املاک ثبت شده مستلزم تغییر سند مالکیت نیست مگر در مورد انتقال تمام یا قسمتی از آن که در این مورد سند به نام منتقل الیه با ذکر مشخصات معامله صادر خواهد شد سپس دو ماده در همین آئین نامه نحوه صدور سندمالکیت برای قطعات
تفکیکی را مشخص کرده و اجازه صدور سند مالکیت بدون انتقال رسمی را نداده است و مفاد ماده ۲۶ قانون ثبت هم موید این مطلب است طبق بند ۳۱۸ مجموعه بخشنامه های ثبتی نسبت به آپارتمانهایی که با رعایت ضوابط مقرر تفکیک شده است درخواست مالک، بر اساس صورتمجلس تفکیکی و یا ابطال سند مالکیت اولیه در مورد هر یک از آپارتمانها، سند مالکیت جداگانه صادر و تسلیم میشود.
۲-۱-۱۳-هزینه تفکیک
طبق ماده۱۵۰ قانون ثبت، هزینه تفکیک بر مبنای ارزش معاملاتی روز تعیین و قبلا پرداخت میشود هرچند بهای معامله بیش از ارزش معاملاتی روز زمین باشد.
لازم به ذکر است که منظور از کلمه روز، روزی است که برگ تفکیک صادر میشود و این هزینه باید قبل از انجام عملیات تفکیکی یا قبل از صدور سند مالکیت از طریق دفتر اداره وصول شود.
لازم به ذکر است که در مورد هزینه تفکیک امروزه اکثر مسئولین معتقدند موضوع معامله تاثیری در اخذ هزینه تفکیک نداشته و وصول هزینه تفکیک صرفا جهت عمل تفکیک است و بایستی بر اساس کل مساحت ملک و کلیه قطعات تفکیکی وصول شود و وصول هزینه تفکیک یک قطعه و انتقال این هزینه به قطعات دیگر مجاز نبوده و بر خلاف مفاد ماده ۱۵۰ق. ث. که تصریح بر پرداخت هزینه تفکیک نسبت به کل مساحت ملک دارد میباشد.
هزینه افراز در ماده سوم قانون افراز معادل هزینه تفکیک مقرر در ماده ۱۵۰ ق. ثبت تعیین شده است و در موقع اجرای تصمیم، هزینه افراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد پس تفاوتی که در وصول هزینه تفکیک و هزینه افراز وجود دارد این است که هزینه تفکیک قبل از اقدام به تفکیک وصول میشود و هزینه افراز در موقع اجرای تصمیم قطعی مبنی بر افراز، وصول میگردد یعنی در صورتیکه تصمیم رئیس در مورد افراز، مورد اعتراض واقع نشود و متقاضی اجرای تصمیم را خواستار شود هزینه افراز متقاضی وصول میشود.

۲-۲-۵-۲-۲- ۱- شروطی که قرارداد کار را باطل نمی‌کنند
این شروط شروطی هستند که یا غیر ممکن باشند و یا بر خلاف مقررات آمره قانونی و نظم عمومی. به طور مثال چنانچه در قرارداد کار حجمی از کار پیش بینی شده باشد که انجام آن از کارگر طرف قرارداد غیر ممکن است، یا کارگر متعهد شده باشد که به هیچ وجه در کار مرتکب اشتباه حتی اشتباه جزیی نشود یا در قرارداد شرط شده باشد که کارفرما به طور یک جانبه حق فسخ قرارداد را خواهد داشت و یا مزد کارگر تماماً به صورت جنسی (کالا) پرداخت گردد و یا در مواردی که توزیع کالایی در انحصار دولت است کارفرما متعهد شده باشد که مزد کارگر را به صورت جنسی و با کالای مزبور تادیه نماید به طور مسلم این شروط غیر نافذ خواهند بود.
پرسشی که در این بین مطرح است این است که چنانچه ثابت شود شرط غیر صحیح بوده است آیا طرفی که شرط به نفع او بوده حق دارد قرارداد را به هم بزند و به اصطلاح فسخ نماید؟ پاسخی که به این سؤال داده می‌شود این است که باید دید آیا شخص مزبور اصولاً از باطل بودن شرط آگاه بوده است یا خیر؟ به طور قطع اگر مطلع بوده است منطقی نخواهد بود که حق داشته باشد به بهانه باطل بودن شرط قرارداد را فسخ نماید لیکن اگر از بطلان آن اطلاعی نداشته است با عنایت به آن که ممکن است شرط مورد نظر عامل موثری در ایجاد رضای او برای انعقاد قرارداد بوده باشد دادن حق فسخ به او به نظر منطقی و عادلانه می‌رسد. به طور مثال چنانچه در یک قرارداد کار با مدت معین یکی از شروط قرارداد این باشد که مازاد بر حداقل مزد قانونی به صورت کالایی که در بازار ارزش فوق‌العاده دارد پرداخت شود و بعداً معلوم شود که اصولاً دادن کالای مزبور به افراد بدون مجوزهای قانونی خلاف نظم عمومی و یا قوانین است، منطقی است که کارگر حق فسخ داشته باشد. نکته ای که باید توجه داشت تأثیر حمایتی بودن قانون کار است. بر اساس همین حمایتی بودن است که معمولاً چنانچه کسی که شرط به نفع او بوده کارفرما باشد حق فسخ را برای او تأیید نمی‌نمایند.

۲-۲-۵-۲-۲-۲- شروطی که قرارداد کار را باطل می‌کنند
در میان شروط مختلفی که ممکن است در قرارداد پیش بینی شده باشد، برخی شروط ممکن است مربوط به ساختمان اساسی قرارداد باشند. فی‌المثل ممکن است در قرارداد کار پیش بینی شده باشد که کارگر مجانی کار کرده و در قبال کارش اجرتی دریافت ندارد که از آنجا که اساس ساختمان قرارداد کار بر معاوضه کار و مزد قرار دارد و عدم وجود یکی از عوضین اصولاً عقد را از شکل قرارداد کار خارج می کند شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه به طور قطع قرارداد را نیز باطل می کند. این شروط را می‌توان شروط خلاف مقتضا عقد نامید.
۲-۲-۵-۲-۳- نکات عمومی مربوط به شرط در قرارداد کار
اصولاً شروط قرارداد کار همانند شروط در هر عقدی از حیث وجود و آثار تابع توافق طرفین قرارداد درباره التزامات اصلی است و در نتیجه: پیش از برهم زدن قرارداد کار هیچ یک از طرفین حق برهم زدن شرط را ندارند. مثلاً چنانچه در قرارداد شرط شده باشد که کارفرما می‌بایست بخش غیر نقدی مزد کارگر را به صورت یک کالای خاص پرداخت نماید وی حق نخواهد داشت که پیش از خاتمه و انحلال قرارداد کار این شرط را به هم بزند و یا اگر طرفین به وجود دوره‌ی آزمایشی در قرارداد کار توافق کرده باشند، هیچ یک نمی‌توانند از این شرط به طور یک جانبه عدول نمایند
۲-۲-۵-۲-۲-۴- صرف نظر از عمل به شرط
اول اینکه چنانچه شرط تنها به نفع یکی از دو طرف موجود شده باشد، طرف ذینفع می‌تواند از عمل به شرط صرف نظر نماید.
دوم اینکه در صورتی که قرارداد به دلیلی خاتمه یابد و یا فسخ شود تعهدات ناشی از شرط پیش بینی شده در قرارداد نیز ساقط می‌گردد.
سوم اینکه اگر ثابت شود که قرارداد از ابتدا باطل بوده است شروط پیش بینی شده در آن نیز باطل و بی اثر می‌شود.
چهارم اینکه انحلال و برهم خوردن شرط موجب برهم خوردن خود قرارداد کار نمی‌شود.
پنجم اینکه تعهد ناشی از شرط در شمار و ردیف التزامات اصلی قرارداد کار (انجام کار و پرداخت مزد) قرار ندارد و رابطه سببیتی که بین التزامات اصلی وجود دارد و فی‌المثل چنانچه کارفرما به تعهد خود عمل نکند کارگر هم می‌تواند از انجام کار خودداری کند. وجود ندارد و لذا چنانچه شخصی که در قرارداد کار ملتزم به انجام شرط پیش بینی شده است از انجام تعهد خود خودداری کند ذینفع نمی‌تواند از انجام تعهد خود سرباز زند و لذا چنانچه مثلاً کارفرما در قرارداد کار متعهد شده باشد که کارگر را علاوه بر این که طبق تکلیف قانونی نزد سازمان تأمین اجتماعی بیمه می‌کند وی را تحت پوشش بیمه های تکمیلی نیز قرار دهد و به دلیلی از انجام تعهد خود خودداری نماید کارگر نمی‌تواند در عوض از انجام کار امتناع نماید.
۲-۳- آثار انحلال قرارداد کار
۲-۳-۱- مطالبات مربوط به مرخصی استحقاقی
مرخصی استحقاقی یعنی ایامی که کارگر حق دارد با هماهنگی کارفرما بر سر کار خود حاضر نشده و مزد دریافت دارد. مدت مرخصی استحقاقی برای کارگران عادی ۲۶ روز در سال می‌باشد. ماده ۶۴ قانون کار در این مورد می‌گوید : «مرخصی استحقاقی سالانه کارگران با بهره گرفتن از مزد و احتساب چهار روز جمعه، جمعاً یک ماه است. سایر روز های تعطیل جزء ایام مرخصی محسوب نخواهد شد. برای کار کمتر از یک سال مرخصی مزبور به نسبت مدت کار انجام یافته محاسبه می‌شود.» به عنوان مثال برای کار به مدت شش ماه ۱۳ روز مرخصی استحقاقی تعلق می‌گیرد.
در ماده ۶۵ قانون کار آمده است که : «مرخصی سالیانه کارگرانی که به کارهای سخت و زیان آور اشتغال دارند ۵ هفته است. استفاده از این مرخصی حتی‌الامکان در دو نوبت و در پایان هر شش ماه کار صورت می‌گیرد.»
ماده ۶۸ قانون کار بیان می‌دارد : «میزان مرخصی استحقاقی کارگران فصلی بر حسب ماه های کارکرد تعیین می‌شود.»
مرخصی استحقاقی همان گونه که از نامش پیداست «حق» کارگر می‌باشد. بنابراین باید هم او زمان استفاده از آن را مشخص نماید. در عین حال استفاده از این حق نباید به گونه ای باشد که موجب اضرار به کارفرما و اخلال در جریان فعالیت مستمر کارگاه شود. بنابراین به مصداق قاعده معروف حقوقی «الجمع مهما امکن اولی من الطراح» چنانچه کارگر و کارفرما با اغماض نسبت به طرف مقابل بر سر تاریخ استفاده کارگر از مرخصی به توافق برسند که مشکلی ایجاد نمی‌شود ولی اگر نتوانستند توافق کنند بر اساس ماده ۶۹ قانون کار جمهوری اسلامی ایران نظر اداره کار و امور اجتماعی محل در موضوع مختلف فیه لازم‌الاجرا خواهد بود.
ماده ۶۶ قانون کار بیان می‌دارد:اما چنانچه کارفرما با مرخصی کارگر مخالفتی نداشته و خود کارگر نخواهد از مرخصی استفاده کند و برای سال دیگر ذخیره نماید، این امکان تنها برای ۹ روز مرخصی امکان‌پذیر است و ۱۷ روز دیگر از مرخصی استحقاقی سالانه قابل ذخیره شدن نیست.
منظور از این تمهید این است که کارگر مجبور شود از مرخصی استحقاقی هر سال در همان سال استفاده و به طور منظم و مستمر امکان استراحت و تمدد اعصاب را برای خود فراهم سازد. در مورد کارهای پیوسته (زنجیره‌ای) و تمامی کارهایی که همواره حضور حداقل معینی از کارگران در روزهای کار را اقتضا می کند، کارفرما مکلف است جدول زمانی استفاده از مرخصی کارگران را ظرف سه ماه آخر هر سال برای سال بعد تنظیم و پس از تایید شورای اسلامی کار یا انجمن صنفی یا نماینده کارگران اعلام نماید (تبصره ماده ۶۹ قانون کار) بدیهی است کارگران می‌توانند با اطلاع کارفرما زمان استفاده از مرخصی را بین همکاران خود جا به جا نمایند.
اگر در حالی که کارگر هنوز از تمام یا قسمتی از مرخصی خود استفاده نکرده قرارداد کار فسخ یا خاتمه یابد یا کارگر بازنشسته شود و یا حادثه ای موجب از کار افتادگی کلی کارگر گردد و نیز در صورت تعطیلی کارگاه، مطالبات مربوط به (مزد) مدت مرخصی استحقاقی کارگر به وی و در صورت فوت او به ورثه‌ی او پرداخت می‌شود. (ماده ۷۱ قانون کار) ولی در صورت استعفا یا ترک کار چنین حقی به کارگر تعلق نمی‌گیرد.
به نظر می‌رسد قانون‌گذار استعفا و ترک ارادی کار توسط کارگر را به منزله انصراف او از مرخصی استحقاقی تلقی کرده است. مطابق ماده ۴۳ قانون کار «کارگران کارمزد برای روزهای جمعه و تعطیلات رسمی و مرخصی، استحقاق دریافت مزد را دارند و مأخذ محاسبه، میانگین کارمزد آن‌ها در روزهای کارکرد آخرین ماه کار آن‌هاست. مبلغ پرداختی در هر حال نباید کمتر از حداقل مزد قانونی باشد.»
۲-۳-۲- مزایای پایان کار
اول اینکه در قرارداد های کار برای مدت موقت و یا برای انجام کار معین چنانچه قرارداد کار خاتمه یابد و کارگر مطابق قرارداد، یک سال یا بیشتر به کار اشتغال داشته باشد، کارفرما مکلف است برای هر سال سابقه اعم از متوالی یا متناوب بر اساس آخرین حقوق مبلغی معادل یک ماه حقوق به عنوان مزایای پایان کار به کارگر پرداخت نماید.
ماده ۲۴ قانون کار در این زمینه مقرر می‌دارد «در صورت خاتمه قرارداد کار، کار معین یا مدت موقت، کارفرما مکلف است به کارگری که مطابق قرارداد، یک سال یا بیشتر، به کار اشتغال داشته است برای هر سال سابقه اعم از متوالی یا متناوب بر اساس آخرین حقوق مبلغی معادل یک ماه حقوق به عنوان مزایای پایان کار به وی پرداخت نماید.»
دوم در صورت فوت کارگر برابر مقررات قانون تأمین اجتماعی (مواد ۸۰ به بعد) در صورت فوت بیمه شده، به آن دسته از بازماندگان وی که از لحاظ این قانون شرایط دریافت مستمری را دارند، مستمری تعلق می‌گیرد از آنجا که تشرفات اداری مربوط به این امر ممکن است مدتی به درازا کشد، تبصره ماده ۲۲ قانون کار مقرر می‌دارد: «تا تعیین تکلیف وارث قانونی و انجام مراحل اداری و بر قراری مستمری توسط سازمان تأمین اجتماعی، این سازمان موظف است نسبت به پرداخت حقوق متوفی به میزان آخرین حقوق دریافتی، به طور علل حساب و به مدت سه ماه به عائله تحت تکفل وی اقدام نماید».
نکته قابل توجه آن است که برابر ماده ۳۱ قانون کار، در مورد خاتمه قرارداد کار به سبب از کار افتادگی کلی یا بازنشستگی کارگر، تکلیفی بر عهده کارفرما در مورد پرداخت وجهی به کارگر قرار داده شده است. ولی در مورد فوت کارگر چنین امری پیش‌بینی نشده است. با این همه، مطالبات کارگر در زمان اشتغال (مانند مزد عقب افتاده یا وجوه مربوط به طلب کارگر از بابت مرخصی استفاده نشده) به صراحت ماده ۲۲ «به وارث قانونی وی پرداخت خواهد شد».
سوم چنانچه خاتمه قرارداد کار به لحاظ از کار افتادگی کلی و یا بازنشستگی کارگر باشد کارفرما باید بر اساس آخرین مزد کارگر به نسبت هر سال سابقه خدمت، حقوق به میزان ۳۰ روز مزد به وی پرداخت نماید. این وجه علاوه بر مستمری از کار افتادگی و بازنشستگی کارگر است که توسط سازمان تأمین اجتماعی پرداخت می‌شود. (ماده ۳۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران)
چهارم اگر خاتمه قرارداد کار در نتیجه کاهش توانایی‌های جسمی و فکری ناشی از کار کارگر باشد کارفرما مکلف است به نسبت هر سال سابقه خدمت معادل دو ماه آخرین حقوق به وی پرداخت نماید.
ماده ۳۲ قانون کار مقرر می‌دارد «اگر خاتمه قرارداد کار در نتیجه کاهش توانایی‌های جسمی و فکری ناشی از کارگر باشد (بنا به تشخیص کمیسیون پزشکی سازمان بهداشت و درمان منطقه با معرفی شورای اسلامی کار و یا نمایندگان قانونی کارگر) کارفرما مکلف است به نسبت هر سال سابقه خدمت، معادل دو ماه آخرین حقوق به وی پرداخت نماید.»
پنجم در مورد استعفا قانون کار صریحاً میزان مزایای پایان کار را مشخص نکرده است ولی در تبصره ماده ۲۰ آمده است که چنانچه کارگر مستعفی شناخته شود « … در این صورت کارگر مشمول اخذ حق سنوات به ازاء هر سال یک ماه آخرین حقوق خواهد بود.»
ششم هر گاه مبنای خاتمه قرارداد کار اخراج کارگر به دلیل تخلف او از آیین نامه های انضباطی یا قصور ورزیدن در انجام وظایف محوله باشد میزان حق سنوات کارگر (علاوه بر مطالبات و حقوق معوقه) یک ماه آخرین حقوق کارگر به نسبت هر سال سابقه کار خواهد بود. (ماده ۲۷ قانون کار)
هفتم چنانچه کارگر اخراج شود و هیأت حل اختلاف اخراج کارگر را غیر موجه تشخیص دهد، حکم به بازگشت کارگر اخراجی و پرداخت حق السعی او از تاریخ اخراج صادر خواهد شد لکن چنانچه کارگر نخواهد به واحد مربوط بازگردد کارفرما مکلف است که بر اساس سابقه خدمت کارگر به نسبت هر سال ۴۵ روز مزد و حقوق به وی بپردازد. (تبصره ماده ۱۶۵ قانون کار)
فصل سوم
تدابیر قانونی الحاق شده به قانون کار
۳-۱- تدابیر قانونی
۳-۱-۱- قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب ۲۵ آبان ۱۳۸۷
قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی که در جلسه مورخ هفتم مرداد ماه یک هزار و سیصد و هشتاد و شش کمیسیون صنایع و معادن مجلس شورای اسلامی طبق اصل ۸۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب گردیده و مجلس با اجرای آزمایشی آن به مدت ۵ سال در جلسه علنی روز یک شنبه مورخ بیست و ششم فروردین ماه یک هزار و سیصد و هشتاد و شش موافقت و موارد ایراد شورای نگهبان در جلسه مورخ ۵/۸/۱۳۸۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام با اصلاحاتی به تصویب نهایی رسید و طی نامه شماره ۵۳۱۰۳ مورخ ۱۸/۹/۱۳۸۷ مجلس شورای اسلامی جهت اجرا به دولت ابلاغ گردید.
ماده ۸ قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی به اصلاحات قانون کار می‌پردازد و بیان می‌دارد اصلاحات ذیل در قانون کار جمهوری اسلامی ایران صورت می‌پذیرد:
الف-به ماده (۷) قانون کار دو تبصره به شرح زیر اضافه می‌گردد:
تبصره ۳- قراردادهای با بیش از سی روز باید به صورت کتبی و در فرم مخصوص که توسط وزارت کار و امور اجتماعی در چهارچوب قوانین و مقررات تهیه و در اختیار طرفین قرار می‌گیرد باشد.
تبصره ۴ – کارفرمایان موظفند به کارگران با قرارداد موقت به نسبت مدت کارکرد مزایای قانونی پایان کار به مأخذ هر سال یک ماه آخرین مزد پرداخت نمایند.
ب- بند ذیل به عنوان بند (ح) به متن ماده (۱۰) قانون کار اضافه می‌شود:
ح- شرایط و نحوه فسخ قرارداد
ج- بند ذیل به عنوان بند (ز) به متن ماده (۲۱) قانون کار اضافه شود:
ز- فسخ قرارداد به نحوی که در متن قرارداد پیش بینی گردیده است.

* شاوار دو شاوار اِ یک رِشیایَه مری کلیل دار شاوار کوشیایه
«تاریکی شب در تاریکی شبی دیگر به هم آمیخته، انگار کلیددار شب کشته شده است به همین خاطر که سپیده سر نمی­زند». (نجف زاده، ۱۳۹۱: ۱۱۱).
* ایمرو وِ سویره دوسَکَم دیمه او بازی مَکِرد مِه لیوَه بیمِه
«امروز محبوبم را درعروسی دیدم او رقص و بازی می­کرد و من دیوانه­ی او شدم».
نتیجه فال خوب است.
نتیجه کار و مراد و مطلوب تماشایی و اشتیاق برانگیز است از این رو حاصل آن ثمربخش و توفیق آمیز خواهد بود.
ای صاحب فال برای رسیدن به مقصود نباید از وسیله نادرست استفاده کرد. (آزادبخت، ۱۳۸۷: ۸۳).

در مراسم عروسی رقصیدن رواج داشته و علت دیوانگی را رقص خوب یار بیان نموده است.
* گم کی کرماشو، چاله زمینه بیستون خاصه جاگه شیرینه
«کرمانشاه را فراموش کن زیرا پستی و بلندی زیاد دارد. بیستون سرزمین خوب و منزلگاه شیرین است». سفارش می­ کند کار مد نظر کنار گذاشته شود و مهاجرت صورت بگیرد و حالت فعلی به حالت و شرایط جدید تغییر داده شود. (آزادبخت، ۱۳۸۷: ۱۰۱).
مقایسه بین بیستون و کرمانشاه انجام شده و به یکی از مولفه­های سرزمین وطن مناسب اشاره نموده است.
* یا علی هانا، یه دریا نیله ِبسَلمون اِ چنگ کافر ذلیله
«یا حضرت علی(ع) به فریاد برس در منطقه دریایی نیل(مصر) مسلمانان از دست کفار ذلیل و ناتوان هستند، اذیت شده و به تنگ آمده­اند».
شاید به جنگ شش روزه ی اعراب و اسرائیل یا جنگ مصر با انگلیس و فرانسه اشاره دارد.
نتیجه فال بد است.
ای صاحب فال این کار با موانع و تنگناها و مشکلات فراوانی رو به رو است و به خاطر پیامدهای آن در مصراع دوم بیت با اضطراب و هراس از آن کار، یاد می­ کند. (همان: ۱۱۷).
*ایوارَ کونی، گاگا بنونی اَر تو دلت بو کسی چوزونی
«تنگ غروب هنگامی که گاوها را به اصطبل می­برند اگر تو میل داشته باشی هیچ کس با خبر نخواهد شد».
فال میانه است. نتیجه کار پنجاه پنجاه و میانه است و معلوم نیست که دست بدهد یا نه. (آزادبخت، ۱۳۸۷: ۱۵۴).
پنهان کاری در انجام مقصود در موفقیت مؤثر است. یکی از وظایف زاگرس نشینان در غروب، بستن گاوها بوده است. آوردن کنایه «گاو بنون » به جای غروب از جمله کنایات رایج و زیبای زاگرس نشینان بوده است.
* یا همسات بویام، یا ور هناست یا گُلی بویام اَر قِی کراست
«ای کاش همسایه­ات بودم یا در کنارت یا اینکه گلی بودم که بر گوشه پیراهنت نقش بسته است».
نتیجه فال میانه است.
توصیف یک آرزوست که با عشق آمیخته. تحقق مراد معلوم نیست. (همان: ۱۵۳).
همنشینی با خوبان یک رویا محسوب شده که شاید به دلیل وجود طبقات اجتماعی در جامعه و مشکل بودن رابطه طبقات پایین جامعه با طبقات بالای جامعه را نشان می­دهد.
* کراسم چیته ور نمگری دوسی من و تو سر نمگری
«پیراهنم از جنس چیت ،نوعی پارچه ارزان قیمت، است و دوامی ندارد، دوسی من و تو نیز پایدار نیست». (نجف زاده قبادی، ۱۳۹۱: ۱۰۹).
* لَه قَصرِ هاتم، ساتن بارمه دس و لیم نِیه اَرا یارمه
«از شهر قصر شیرین آمده­ام کالا و مال التجاره­ام پارچه از جنس ساتن است. کاری به کارم نداشته باشید آن را برای یارم آورده­ام».
نتیجه فال خوب است.
در این کار موفقیت تنها نصیب تو و خانواده­ات می­ شود. (آزادبخت، ۱۳۸۷: ۱۴۲).
ممکن است زمانی که این بیت سروده شده، قصر شیرین شهری تجاری بوده باشد.
* کُرَلَه مُوشِن یا خدا جنگ بو دوره مشروطه دَس و تفنگ بو
«پسران جوان آرزو می­ کنند و از خدا می­خواهند جنگی اتفاق بیفتد، تا همانند زمان مشروطه بتوانند با استعمارگران خارجی و ایادی داخلی آن­ها بجنگند و از منافع مادی و معنوی میهن خود دفاع کنند».
ای صاحب فال اقدام به این عمل در این شرایط به صلاح شما نیست. شرایط حاضر امکان موفقیت را از شما سلب نموده ­است پس باید منتظر فرصت دیگری بود.
نتیجه فال بد است
حساسیت زاگرس نشینان و آگاهی آن­ها از اوضاع سیاسی کشور بخصوص در زمان مشروطیت حکومت قاجار را نشان می­دهد. (همان: ۱۲۸).
* یسه پیر بیمه، برگم رزیایه گَل گَل نازاران و سام توریانه
«پیر شدم برگ­هایم ریخته شد. دسته دسته نازپروردگان که در سایه­ام آرام می­گرفتند، با من قهر کرده ­اند و در کنارم نمی­مانند».
افسوس که نامه جوانی طی شد وان تازه بهار زندگانی دی شد
آن مر غ طرب که نام او بود شباب فریاد ندانم که کی آمد کی شد
(رباعیات خیام)
انجام این مطلوب در حد توان شما نیست. پس رهایش کن.
نتیجه فال بد است.
به دوران پیری، ناتوانی و نامهربانی با پیران اشاره دارد. حتی ممکن است فرزندی که پدر و مادر از جان برایش مایه گذاشته­اند، او را رها کنند. (آزادبخت، ۱۳۸۷: ۱۴۵).
* بِنَم ای گوچُن بِچَه شماره بِمارِکت بو، سای ای هزاره
«عصایت را در دست بگیر و شمارش کن. ای صاحب هزار گوسفند، گله­ات مبارک باشد».
(دوستی، ۱۳۹۲: ۱۰۴).