۲- تحلیل ماده ۴۸ ق.ث در نظریه شکلی
ماده۴۸ اسناد غیررسمی را ابطال نکرده است وعدم پذیرش متوجه سند است نه معاملات فلذا:
۱- ماده مرقوم مانع پذیرش سند عادی به عنوان دلیل مالکیت است. و منع فقط متوجه دولت و محکمه است.
۲- منع پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع و تحقق معامله، بدون رسیدگی قضایی و احراز آن است و منع مطلق نیست و مقید به عدم رسیدگی قضائی و احراز است. منع شامل معاملات و ماهیات حقوقی نیست و احراز و اثبات قضائی آن بلامانع است.
۳- منع فقط شامل سند عادی به عنوان دلیل اثبات است و شامل سایر ادله نمی باشد، فلذا اصل آزادی دلایل، در اثبات وقوع معاملات کماکان برقرار است، منع اختصاص به دلیل خاص دارد و منع اثبات محسوب نمی شود. لذا امکان اثبات با سایر ادله فراهم و مجاز است.
۴- محدودیت کاربرد ادله شهادت و اقرار علیه سند رسمی برطرف شده و کاربرد آنها مخالف سند رسمی در محکمه و برای اثبات وقوع معاملات بلامانع است.

۵- حتی پذیرش سند عادی به عنوان دلیل اثباتی در قرار دادهای مشمول ماده۱۰ قانون مدنی، بلامانع است و منع ماده ۴۸ ق.ث شامل قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م. نمی باشد و قراردادهای موضوع ماده مرقوم از دایره اسناد اجباری مواد ۴۶ و ۴۷ خارج است.
خلاصهی تحلیل ماده ۴۸ در این نظریه چنین است: سند عادی حتی به عنوان دلیل اثباتی، ابطال نشده است و به طریق اولی و بطور حتم معامله موضوع این سند نیز ابطلال نشده است و منع ماده ۴۸ فقط شامل پذیرش اثبات این معامله با سند عادی است. با این دلیل(سند عادی) معامله موضوع آن قابل اثبات نیست و این منع به معنای ابطال این سند نیز نمی باشد. فلذا سند عادی صحیح و در جای خود(معاملات خارج از مواد ۴۶ و۴۷) قابل توجه و ترتیب اثر است و معامله موضوع اسناد عادی نیز به شرط احراز و تسجیل قضایی، قابل قبول و ترتیب اثر است.
۳- امکان تعارض عادی مقدم با رسمی مؤخر
با توجه به عدم دخالت تشریفات در وقوع و تحقق ماهیات حقوقی و امکان تحقق ماهیات حقوقی خارج از سند رسمی و قبل و مقدم بر آن، بنابراین چنانچه اثبات گردد هنگام تنظیم سند رسمی، معامل مالکیتی نداشته؛ ثبوت موضوع سند خلاف قوانین است، و سندی که فاقد ثبوت است باطل و بلااثر است. بنابراین ثبوت مقدم و خارج از سند رسمی به شرط اثبات و احراز قضایی قابل ترتیب اثر و نافذ است و منافی و معارض سند رسمی خواهد بود و آن را ابطال می نماید.
۴- تحلیل ماده ۲۲ ق.ث در نظریه شکلی
ماده ۲۲ در این نظریه یک اماره قانونی است و اثبات خلاف آن ممکن است و نقش آن؛ در شناسایی مالک نزد دولت و استفاده از مزایای سند مالکیت است و ماده مرقوم هیچ دلالتی در انتقال مالکیت ندارد. و روابط قراردادی افراد را منع نمیکند و چنانچه به عقدی ناقله، مالکیتی انتقال یافته باشد، اثبات ماهیت حقوقی ناقل و احراز انتقال به موجب آن میتواند همان اثبات خلاف ماده مرقوم تلقی شده و قابل ترتیب اثر و موجب اصلاح یا تغییر دفتر املاک است.
ماده ۲۲ ق.ث در این نظریه فرض حقوقی تخلف ناپذیر محسوب نمیشود و اثبات مالکیت و شناسایی آن توسط دولت، اثباتی مطلق و تخلف ناپذیر نمیباشد و منحصر به ثبت ملک و ناشی از ثبت است و ماده ۲۴ نیز که دعوی عین و قیمت بعد از ثبت ملک را نمیپذیرد مؤید این برداشت است و این دو ماده مخصوص و منحصر به ثبت ملک است و هیچ دخالت و ارتباطی به روابط قرار دادی ندارد و آن را منع یا منحصر به شکل خاص نمیکند، لذا ماده ۲۲ برای ثبت ملک و شناسایی مالک نزد دولت و برای استفاده از مزایای مالکیت نزد دولت است و بیش از این دلالتی ندارد. همچنان که از لزوم ثبت خلاصه معاملات در این ماده نیز چنین بر می آید و ثبت انتقالات رسمی نیز تماما برای شناسایی مالک نزد دولت و برای استفاده از مزایای مالکیت و تماما تا زمانی است که خلاف آن اثبات نشده است.
۵- سایر ادله طرفداران نظریه شکلی
۱- تصویب مقررات مختلف در تأیید سند عادی و اعتبار آن بر خلاف مقررات ثبتی، نظیر مواد ۶ و ۷ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۰- ماده ۱۴ قانون اراضی شهری- ماده ۱۳ قانون زمین شهری. اصلاح و تصویب پی در پی مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ ق.ث و قبول سند عادی معاملات املاک، قوانین مؤجر و مستأجر سالهای ۵۶ و ۶۲ و ۷۶ که به اسناد عادی اجاره و کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی ترتیب اثر داده است.
۲- در مجموعه قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مواد مختلفی است که اسناد غیر رسمی را به نحوی مورد شناسایی و اعتبار و ترتیب اثر قرار می دهد. نظیر مواد ۸۸ و ۱۰۵ و ۱۰۶ و مواد ۴۲ و ۴۳ و۴۴ ق.ث، صراحت و اطلاق ماده ۱۱۷ ق.ث در امکان تعارض سند عادی و رسمی اعم از اینکه کدام یک مقدم و مؤخر باشد. خصوصا با ملاحظه ماده ۱۲۹۱ ق.م. که بعضی اسناد عادی، در فروضی در حکم سند رسمی محسوب خواهدشد.
تحلیل مفاد مواد ۷۲ ق.ث که «اعتبار ناکامل» و در ماده ۹۳ ق.ث که «غیر مستقلا» در مفاهیم مخالف مواد مرقوم دلالت بر نوعی اعتبار و عنایت به اسناد عادی است و مؤید جنبه اثباتی بودن تشریفات و حداکثر عدم قبول دلیلیت دلیل و لزوم تسجیل قضائی دلیل غیر رسمی است و با ملاحظه فقدان نص قانونی بر بطلان معاملات غیر رسمی املاک و اصل لزوم و صحت معاملات، و عدم پیشبینی معاملات رضائی و تشریفاتی در تقسیمبندیهای عقود در قانون مدنی و با استحضار به رویه عملی جامعه و خصوصا تولیت اداره ثبت اسناد و املاک برای معاملات غیر رسمی مشاورین املاک و با تحلیل و تفسیر مخصوص از رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۱/۸/۵۱ دیوان عالی کشور که آن را مختص جنبه کیفری و عدم تسری به جنبه حقوقی موضوع رأی می دانند. و با اشاره به آرای متعدد وحدت رویه موافق نظر خویش و استناد به آراء و نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه بر صحت نظر خود پای می فشارند و نظریات مخالف خویش را مردود و ناصحیح می شمارند.
ب) ثبت رسمی دلیل منحصر اثباتی
این نظریه با تکیه بر مبانی نظریه شکلی و استفاده از ادله و توجیهات نظریه مرقوم در استدلالی خاص و جدید به نتایجی رسیده است که قائلین به نقش ماهوی و تشریفاتی بودن عقود ناقله ملک ثبت شده رسیده فلذا نظریه مرقوم در مبنا و توجیه با نظریه شکلی شباهت دارد و قرین و همنشین است ولی در نتیجه، با نظریه نقش ماهوی هماهنگ و همسنگ است.
برخواستن از زمین شکلی و فرود آمدن در عرصه ماهوی با این توجیه که؛ ماده ۴۸ ق.ث همچنان پا بر جاست و نسخ نشده و توسط شورای نگهبان خلاف شرع اعلام نشده است فلذا عدم پذیرش ماده ۴۸ به معنای «عدم پذیرش اثبات» است. اثبات با سند عادی پذیرفته نیست و در نتیجه با توجه به ماده ۴۶ و ۴۷، اثبات فقط با سند رسمی ممکن است. این نظریه نقش ماهوی برای تشریفات قائل نیست ولی نقش انحصاری برای اثبات قائل است. این نظریه با تحلیل حقوق فرانسه که برای سند عادی اعتبار قائل شده و آن را مؤثر در روابط طرفین میدانند و ثبت نکردن آن را موجب عدم قابلیت استناد علیه ثالث می داند و با تحلیل حقوق آلمان که اساسا بیع را تملیکی نمیداند و تملیک را منوط به تسلیم میداند در مورد بیع املاک قائل به ثبت رسمی است و تسلیم را با ثبت رسمی محقق میداند و بنابراین تنظیم سند را هرچند فاقد نقش ماهوی در تحقق ماهیت حقوقی میداند ولی شرط انتقال مالکیت محسوب مینماید؛ سر انجام به این نتیجه میرسد که حقوق ایران بر خلاف فرانسه؛ ثبت را شرط قابلیت استناد علیه ثالث نمیشمرد؛ هرچند که برای آن نقشی در تحقق عقد قائل نیست و از این حیث مشترکند و بر خلاف حقوق آلمان که در عدم تأثیر در تحقق مشترکند؛ نقش ثبت را شرط انتقال نمیداند فلذا نقش ثبت در حقوق ایران نه قابلیت استناد و نه شرط انتقال بلکه دلیل منحصر اثبات میداند. بنابراین عقدی که در آن تشریفات رعایت نشده، قابل اثبات نیست و عقدی که قابل اثبات نباشد؛ هیچ و باطل و بلااثر است.
ج) سند رسمی دلیل قاطع اثباتی
این نظریه با عنایت به ملاحظات اجتماعی و فلسفه وضع حقوق ثبت و جلوگیری از معاملات معارض و استحکام اسناد رسمی و با قبول عدم ایفای نقش ماهوی برای تشریفات و انحصار نقش آن در بعد شکلی؛ معتقد است ماده ۴۸ فقط در معارضه سند عادی با سند رسمی ایفای نقش اثباتی و قاطع مینماید بدین معنا که؛ در سایر ادله و سایر موارد نقش اثباتی منحصر ندارد و وقوع و تحقق ماهیت حقوقی با هر دلیلی بجز سند عادی ممکن و مقدور است ولی اگر این اثبات در تعارض با سند رسمی و علیه ثالث با حسن نیت بکار رود مورد منع ماده ۴۸ است و دارنده سند رسمی با حسن نیت دارنده دلیل قاطع و انحصاری است و اثبات خلاف آن غیر ممکن و ممنوع و غیر مقبول است . لیکن در سایر موارد و در تعارضات فی مابین اسناد عادی و حتی در تعارض سند عادی با سند رسمی دارنده ثالث بدون حسن نیت، امکان اثبات به ادله غیر سند عادی فراهم است و اثبات خلاف سند رسمی علیه ثالث بدون حسن نیت نیز مقبول و ممکن است.
د) آثار و نتایج حاصله از نظریه شکلی
از نظریه صرفاً شکلی و نظریه اثباتی قاطع علاوه بر آثار و نتایج اصلی وحقوقی؛ آثار و نتایجی به شرح ذیل در قبول قرار دادهای ماده ۱۰ ق.م و الزام به تنظیم سند و امکان تعارض اسناد عادی و رسمی به دست میآید که ذیلاً بر میشماریم، لیکن این آثار و نتایج منسوب به نظریه شکلی اثباتی منحصر نمیباشد و آثار و نتایج این نظر با آثار و نتایج پیروان نقش ماهوی مشترک و یکسان است، بدون اینکه آنچه لازمه نقشهای ماهوی باشد را دارا باشد.
الف) تعارض سند عادی مقدم با سند رسمی مؤخر، اگر دلیل اثباتی منحصر به سند عادی باشد امکان معارضه در قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م هست ولی درسایر موارد خیر، تاب معارضه ندارد و محدود است، البته در فرض امکان تعارض؛ مشروط به اثبات تقدم تاریخ قرارداد به ادلهای خارج از قرار داد و غیراز قرار داد است. و در فرض عدم اثبات یا سکوت، مشمول اصل تأخر حادث، فلذا مؤخر بر سند رسمی و محکوم به رد است.
ب) تعارض معامله عادی با معامله رسمی، یعنی در جایی که ادله اثباتی بجز سند عادی ارائه شده یا قابل ارائه است و اثبات تقدم معامله عادی نیز به دلیلی غیر از سند عادی شده است در این فرض معامله مقدم؛ مقدم و معامله رسمی باطل است، و الزام فروشنده به تنظیم سندرسمی بنفع خریدار مقدم مجاز است.
ولکن این نتیجه درنظریه اثباتی قاطع دررابطه با ثالث دارنده سندرسمی با حسن نیت غیرممکن است.
ج) فروض مختلفی در تعارض اسناد عادی با یکدیگر متصور است که به اقتضای اصول و قواعد حقوقی و با عنایت به مبانی این نظریه بدان پاسخ داده شده است و تقریباً در تمامی مواردی که تاریخ و تقدم معامله عادی ثابت شود، معامله مقدم ، مقدم است و معامله مؤخر باطل است و تفصیل آن به کتب مربوطه محول است ولکن در فرضی که بایع واحد است و خریدار متعدد و تاریخ معاملات عادی یکسان یا هر دو مسکوت است و بایع به تقدم یکی اقرار میکند اقرار او علیه خودش نافذ است و محکوم به جبران خسارت ذینفع اقرار است، بدون اینکه بتواند معامله مؤخر ادعائی او را ابطال کند، در فروضی که اقرار او مورد تأیید من علیه الاقرارنیست ولکن در فروضی که اقرار بایع مقرّ مورد تأیید من علیه الاقرار قرار میگیرد مسلماً تأییدچنین خریداری به ضرر وی تمام شده ومعامله او مؤخر ومعارض وسرانجام باطلمعرفی میشود.
درفرضی که تاریخ هر دو معامله یکسان یا هر دو مسکوت است و بایع منکر هر دو است وهیچ یک را تأیید نمیکند هر دو معامله متعارض و هردو باطل است ، ادله متقابلاً متعارض و متقابلاً مشمول اصل تأخر حادث و نتیجهً هر دو ساقط است .
و فرضی که سندی دارای تاریخ و سند دیگر فاقد تاریخ باشد با اقتضای اصل تأخر حادث فاقد تاریخ مؤخر و معارض تلقی میشود مگر به ادله دیگر، امری دیگر، اثبات گردد که به اقتضای آن رفتار خواهد شد.
گفتار دوم: نظریه ماهوی
الف) نقش تشریفاتی
۱- مبانی و توجیهات
قائلین به تشریفاتی بودن معاملات املاک ثبت شده اعلام مینمایند که قانون مدنی در مواد ۱۹۰ و ۳۳۹ ق.م. شرایط ماهوی عقود را بیان نموده و در قانون ثبت که مؤخر بر قانون مدنی است و فرض علم و اطلاع مقنن ثبتی ازقانون مدنی است معذالک مقررات امری شکلی دیگری برمقررات ماهوی افزوده فلذا علیرغم رضائی بودن عقود و آزاد ی قراردادی و اقتضاء اصل صحت و حاکمیت اراده و نفوذ اراده باطنی، در قانونی خاص قواعد عام مدنی را تخصیص زده و تشریفاتی بر آن افزوده است.
در توجیه مبنای فوق اعلام کردهاند؛
۱- قاعده امری ماده۲۲ ق.ث(فرض حقوقی مطلق علیه دولت ومحکمه و ثالث و حتی مالک و اسقاط حق اعتراض در ماده ۲۴ق.ث مبین عدم قابلیت امکان اثبات خلاف آن از جانب هرکس و با هر دلیل است).
۲- مفاد ماده ۱۰ ق.م که مبین آزادی قرار دادی و لزوم و صحت معاملات است، مشروط به عدم مخالفت آنها با قوانین اساسی یا ماهوی و آمره و موجده حق است و عدم مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و عفت عمومی است. و در نقل املاک ثبت شده قانون آمره مخالف وجود دارد و عقود رضائی بر خلاف قاعده آمره مرقوم قابل وقوع و تحقق و اثبات نیست.
۳- نصّ مواد ۴۶ تا ۴۸ ق.ث مبنای قانونی لزوم اجباری ثبت اسناد معاملات املاک ثبت شده است و با وجود این نصوص هرگونه اجتهادی به خلاف آنها، اجتهاد مقابل و مخالف نص است.
۴- روح کلی قوانین ثبتی و فلسفه و هدف مقررات ثبتی حفظ مالکیت و صیانت از حقوق مالک و نظم عمومی معاملات و استحکام آنهاست فلذا هر تفسیری که مخالف و متضاد و معارض هدف مقنن و علت وضع قانون باشد نه تنها تفسیر صحیح و معقول نیست حتی در شرع نیز محکوم و مطرود است(نقل قولی از صاحب جواهر).
۵- مالکیت انحصاری نزد دولت و محکمه، مالکیت رسمی است و لا غیر، و هرگونه مالکیتی غیررسمی نزد دولت و محکمه در املاک ثبت شده غیر قانونی و محکوم به رد و غیر قابل پذیرش است.
۶- لزوم ثبت اقاله و فسخ و اعمال خیار و فک رهن و امثالهم مبین آن است که عقود و معاملات مندرج در مواد ۴۶ و ۴۷ عام و اعم است و مالکیت مقیّد بقید رسمی است و الزامی بودن ثبت و نقش آن در عقود و معاملات و اثباتی یا ثبوتی تلقی کردن آن به تنهایی راهگشا نیست، اگر تشریفات ناظر به اثبات و اثبات منحصر در عقود و معاملات بود، چرا ثبت اقاله و فسخ و امثالهم اجباری است، این امور که از زمره معاملات نیست، لذا معلوم میشود ثبت اسناد و معاملات و آنچه موجب نقل و انتقال املاک ثبت شده است قید و شرط احراز مالکیت است و این نه تنها در عقود جزء سبب و شرط است بلکه در هر سبب ناقله غیر از عقود و معاملات نیز این چنین است.
۷- رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳ هیئت عمومی دیوان عالی کشور که خلع ید از اموال غیر منقول ثبت شده را فرع بر مالکیت رسمی دانسته است و این آخرین اراده رویه قضائی است و مبین تلقی رویه قضائی ازنقش ماهوی مواد۴۶ و۴۷ و۴۸ ق.ث است ودعوای مخالف غیر قابل استماع است.
۸- عدم پذیرش ماده ۴۸ ق.ث نهی مقنن است و منهی عنه باطل و بلااثر است و بر اسناد عادی و ادله غیر رسمی نه اثری در وقوع و نه نقشی در اثبات وقوع متصور است.
۹- قاعده امری ماده ۷۲ ق.ث. معاملات رسمی املاک ثبت شده فی مابین طرفین و ثالث دارای اعتبار کامل و رسمی است و خلاف آن با اسناد عادی یا سایر ادله اثباتی غیر مقدور است. فقط دعوی جعل یا اثبات بی اعتباری مفاد سند به جهات قانونی ممکن است و این بدان معنی است که با طرق دیگر یا ادله دیگر مفاد قاعده مندرج در ماده ۷۲ مرقوم قابل ابطال نیست.
۱۰- الزام مقامات اداری و قضائی به پذیرش و ترتیب اثر دادن به مفاد اسناد رسمی معاملات املاک ثبت شده در ماده ۷۳ ق.ث و منع آنها از عدم شناسایی و ترتیب اثر ندادن به آنها و وضع مجازات عمومی و انتظامی و مسئولیت مدنی بر مرتکبین جرائم و تخلفات مندرج در آن مبین عدم پذیرش و منع ترتیب اثر دادن به عقود و اسناد مخالف آن است و ممکن است ترتیب اثر ندادن به اسناد رسمی با ترتیب اثر دادن به عقود یا اسناد غیر رسمی محقق گردد.
۱۱- مفاد رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/۸/۵۱ دیوان عالی کشور که مبین عدم قابلیت تعارض سند عادی با سند رسمی است. و این رأی تفسیر صحیح و معقول مفاد ماده ۱۱۷ ق.ث است و بیانگر آن است که سند عادی فی نفسه قابلیت ارائه به دادگاه ندارد و دلیل محسوب نمیشود و آنچه که فی نفسه دلیل محسوب نمیشود قابل پذیرش نمی باشد نه اینکه بدوأ پذیرفته شود و بعد از رسیدگی محکوم به رد گردد. دلیل مد نظر مقنن آن چیزی است که درظاهرمنطبق بر قانون وقابل ارائه و ترتیب اثر باشد. نه اینکه هر نوشته ای به صرف مکتوب بودن دلیل محسوب و قابل ارائه باشد ولو به استناد آن محکوم گردد. آنچه که محکومیتش و بطلانش در بادی نظر معلوم و مسجّل و مورد تصریح قانون است، دلیل محسوب نمیشود.
۱۲- لزوم وقوع و تحقق عقد و معامله ناقله در حضور سردفتر و ضمن تنظیم سند رسمی، مفاد مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ ق.ث دال بر اجبار به تنظیم ثبوت و اثبات نزد سردفتر و تجمیع ثبوت و اثبات در سند رسمی است. «تنظیم» سند در «اخبار» به وقوع عقد، معمول و معقول نیست، اگر سند فقط اثباتی بود به کار بردن «تنظیم سند» صحیح نبود، و مواد مختلف قوانین و از جمله ماده ۱ و ۱۸ ق. دفاتر اسناد رسمی «تنظیم کردن» و «ثبت کردن» را بوضوح تفکیک میکند و تنظیم و ثبت سند دو امر کاملاً متمایز است. مضافاً بیان حکم با عبارات«کلیه» «عقود» و«معاملات» برای چیست؟ این همه تکرار الفاظ عام و مطلق برای چه هدفی است؟«اخبار به وقوع آنها» مراد است؟اگر هدف این بود، مقنن باید بر «اسناد» تأکید میکرد تکیه بر«کلیه» و «همهگونه» ؛ «اسناد» باید میشد!! مضافا طبق ماده ۴۹ ق.ث سردفتر مکلف به رعایت قانون در تنظیم اسناد است و تنظیم اسناد عام و مطلق است، عقود و معاملات عام و مطلق است، تطابق اسناد معاملات با قوانین عام و مطلق است. چرا و چگونه این عام و مطلق را محمول به اثبات و منحصر به اثبات میکنید؟ در حالی که در ۴۸ ق.ث نیز «عدم پذیرش» عام و مطلق است شامل ثبوت و اثبات است چرا و چگونه آن را نیز محدود و منحصر به سند عادی به عنوان اثبات و دلیل اثبات(دو محدودیت) می کنید. موازین تفسیر نه بر نمی تابد که بلکه عکس آن را می طلبد و اقتضاء می کند.
۱۳- لزوم رسمی بودن وکالت در معاملات املاک ثبت شده که مبین قاعده وجوب مقدمه است مورد قبول همگان است. ونقض و طرد آن به بداهت عقل موجب بیاعتباری و سستی اسناد رسمی است مضافاً به اینکه احراز سمت و اهلیت و بقای وکالت و رعایت حدود اختیارات که از وظایف سردفتر است مقتضی وجود سند غیرقابل انکار وتردید است. فلذا وظایف ذاتی سردفتر نیزمستلزم ورود وی درمرحله ثبوت است.
۱۴- نظم عمومی معاملات که خود مصداقی از نظم حقوقی کشور و موضوع خاص قانون آمره حقوق ثبت است مستلزم رعایت و اعتبار و توجه به اسناد رسمی و مقتضی عدم قبول و توجه و ترتیب اثر به اسناد و معاملات غیر رسمی است و همچنین عدم رعایت این نظم، مستلزم اختلال در نظم قضائی و نظم اقتصادی کشور است.