«نظر به اینکه از مسأله ۱۹ کتاب رهن تحریرالوسیله حضرت امام‌خمینی(ره) و ماده ۷۹۳ قانون مدنی استفاده می‌شود که راهن حق ندارد تصرف منافی حق مرتهن در‌عین‌مرهونه نماید مگر با اذن مرتهن در صورتی‌که مرتهن اذن بدهد، راهن تنها در محدوده اذن مجاز به تصرف است، مثلاً اگر مرتهن اجازه انتفاع داد راهن نمی‌تواند مورد‌رهن را اجاره دهد. یا اگر اجازه اجاره داد نمی‌تواند آن را بفروشد و اگر اجاره داد یا فروخت فضولی و متوقف بر اجازه مرتهن است». «ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل‌و‌انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او». «عملیات اجرایی به منظور فروش ملکی که در وثیقه بانک یا سایر اشخاص طلبکار است قانونی نیست». «نظر به اینکه حسب پاسخ استعلام ثبتی شش‌دانگ آپارتمان مورد مالکیت آقای «الف» خوانده در رهن بانک می‌باشد و آقای «ب» خواهان الزام به تنظیم سند بدهی خود را از بابت وجه‌الرهانه به مبلغ ۴ میلیون ریال اذعان می‌دارد که این مبلغ را به بانک بابت قسمتی از ثمن معامله بدهکار است. از طرفی نظر به اینکه حسب ماده ۷۹۳ قانون مدنی راهن (فروشنده قبلی) نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد. بنابرین صدور نظریه با قید حفظ حق مرتهن کافی نیست و ضرورت داشت دادگاه از بانک مرتهن استعلام می‌کرد که با پرداخت بدهی از ناحیه خریدار و فک رهن حاضر است یا نه و… «فروش ملک مرهون بدون اذن مرتهن از زمره تصرفات ناقل مالکیت مال محسوب و در تنافی آشکار با حقوق مرتهن تلقی می‌شود. از این رو، عمل مذکور موجه و مشروع نمی‌باشد. ماده ۷۹۳ قانون مدنی در این خصوص مصرح است» نمونه های مذکور بیانگر دیدگاه غالب جامعه حقوقی کشور در منافی دانستن تصرفات ناقله راهن با حق مرتهن است. دکتر کاتوزیان در همین زمینه بیان می‌دارد؛ در نافذ نبودن تصرفات ناقل مالکیت مانند بیع و هبه و صلح، بین فقهای امامیه کمتر اختلاف شده است و حتی بیشتر کسانی هم که معیار جلوگیری از تصرفات راهن را «دفع اضرار» به مرتهن دانسته‌اند در این‌باره تردید ندارند، گویی که در مضر بودن این‌گونه تصرفات نباید تردید کرد. نویسندگانی از حقوق مدنی هم که خواسته‌اند این منع را تعدیل کنند گفته‌اند که اگر راهن با حفظ حقوق مرتهن مورد‌رهن را انتقال دهد عقد نافذ است. زیرا با حقوق او تعارضی ندارد. ولی هرگاه انتقال بدون قید انجام پذیرد، زیان‌بار و غیرنافذ است».(کاتوزیان ۱۳۷۷، ۵۲۸)
با کمی تأمل در نظرات ابرازی، شاید قائل شدن محدودیت در مالکیت راهن، یا اعتقاد به استحقاق مرتهن بیش از حق عینی در مورد‌رهن و یا اختلاط وثیقه عینی با وثیقه شخصی را بتوان دلیل چنین نظراتی اعلام نمود؛ در صورتی که با عقد رهن مالکیت راهن بر عین و منافع مال مرهونه محدود نمی‌گردد. مرتهن دارای حقی بیش از استیفای طلب از عین‌مرهون، در صورت امتناع راهن از پرداخت دین، نمی‌باشد و وثیقه مرتهن نیز در عداد وثایق شخصی نبوده تا نگران اعسار ضامن (از بین رفتن وثیقه) باشد. بنابرین با بقای دین مدیون، تغییر مالکیت عین‌مرهون نمی‌تواند به عنوان تصرف منافی حق مرتهن تلقی و مورد اعتراض ذی‌حق قرار گیرد. چرا که مرتهن درباره استیفای طلب خود از مورد‌رهن حق تعقیب دارد و می‌تواند این حق را در برابر خریدار یا متصالح یا متهّب مال نیز اعمال کند و با انتقال از بین نمی‌رود.(امامی ۱۳۶۴،۳۸۵)
به اعتقاد دکتر کاتوزیان حتی قید «حفظ حقوق مرتهن» نیز در اسناد تنظیمی انتقال عین‌مرهونه ضرورتی ندارد. چرا که حق عینی مرتهن، پیش از انتقال، به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند به تراضی آن را از بین ببرند و به حکم قانون حق مرتهن مقدم بر حق خریدار و حق مالکیت وی با تحمیل حق عینی مرتهن همراه است. در نتیجه مال با همان قید منتقل می‌شود و تصریح مالک، جز آگاه ساختن خریدار و جلوگیری از فسخ آینده بیع، اثری ندارد و چیزی بر آنچه هست، نمی‌افزاید. بنابرین چرا باید انتقال مورد‌رهن در هر حال مضر به حال مرتهن تلقی شود یا نفوذ بیع موکول به قید حفظ حقوق بستانکار (مرتهن) شود. .(امامی ۱۳۶۴،۳۸۵)
در خصوص اموال منقول که کالای مورد خرید و فروش دست به دست می‌گردد، شاید بتوان انتقال را با طبیعت وثیقه منافات دانست ولی در مورد املاک که نه ملک را می‌توان پنهان کرد، نه محل آن را تغییر داد و حق مرتهن نیز به طور معمول در دفتر املاک ثبت می‌شود و در مقابل خریدار احتمالی قابل استناد است، چرا باید این تصرف را به زیان مرتهن پنداشت و در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان ۱۳۷۶،۵۸۳)
گفتار هفتم: عین مرهون وتعلق به شخص ثالث
همان گونه که قبلاً متذکر گردید در این حالت عقد قرض بین مدیون و طلبکار منعقد و شخص ثالث مال خود را بابت وثیقه دین مدیون به مرتهن معرفی می‌کند و نهایتاًً عقد رهن بین شخص ثالث و مرتهن منعقد می‌گردد.
هدف از تفکیک تصرفات ناقل مالکیت راهن در حالتی که راهن و مدیون یک‌نفرند با حالتی که به لحاظ تعلق مالکیت عین‌مرهونه به شخص ثالث، مدیون و راهن دارای دو شخصیت مجزا از هم می‌باشند، پاسخ به انتقاد کسانی است که انتقال عین‌مرهونه را به لحاظ علت عمده بودن شخصیت مدیون در عقد قرض، منافی حق مرتهن می‌دانند. به عبارت دیگر، اینان معتقدند برای قرض‌دهنده، شخصیت قرض‌گیرنده، خوش‌حسابی و تمکّن مالی پرداخت مبلغ قرض یک‌جا یا به صورت اقساط دارای آن‌چنان اهمیتی است که هر گونه تغییر در مالکیت وثیقه، باعث مخدوش شدن این اعتماد و در نتیجه مورد نهی مرتهن می‌باشد. .(امامی ۱۳۶۴،۳۸۵)
اما در پاسخ باید گفت؛ اولاً در هر دو حالت، راهن همچنان مدیون است و برای وصول طلب باید علیه او اقامه دعوی شود و اجرائیه نیز علیه او صادر می‌گردد. ثانیاًً تضمین پرداخت دین بدهکار، وثیقه سپرده‌شده می‌باشد نه اعتبار مدیون و تا زمانی‌که مالی وثیقه پرداخت دینی قرار نگیرد عقد رهن محقق نشده و قطعاً مالی به عنوان قرض در اختیار مقترض قرار نمی‌گیرد هرچند وی دارای اعتبار و تمکّن مالی باشد. ثالثاً شاید این انتقاد مردود در تصرفات راهن مدیون جایگاهی داشته باشد ولی در حالت اخیر که راهن دینی نسبت به مرتهن ندارد، انتقال عین‌مرهونه به طریق اولی با حقوق مرتهن منافاتی ندارد.
سایر موارد و دلایل نفوذ معاملات راهن مشابه مبحث قبلی است که از تکرار آن خودداری می‌گردد. (برگرفته از مقاله ی غلامعلی صدقی ۱۳۸۹)
مبحث ششم: شرط منع تصرفات ناقله و جزای تخلف از آن
“
