۱- محل جغرافیایی داستان
۲- کار و پیشهی شخصیتها و عادات و راه و روش زندگیشان
۳- زمان یا عصر و دورهی وقوع حادثه
۴- محیط کلی و عمومی شخصیتها (الف:خصوصیات خلقی و اخلاقی ب: مقتضیات فکری و روحی).» (میرصادقی، ۱۳۷۶،۴۵۴-۴۵۳)
شیوه های صحنهپردازی
نویسندگان به دو شیوه میتوانند در داستان خود صحنهپردازی کنند. برخی از آنان صحنهها را به طور مستقل و جداگانه وارد داستان میکنند، چنانچه از داستان برداشته شوند، هیچ خللی به نظم طبیعی و منطقی داستان و دیگر عناصر وارد نخواهد شد.
«این شیوهی صحنهپردازی در ادبیات قرن نوزدهم، شیوهای عادی و معمولی بود و اغلب نویسندگان از این شیوه در داستانهای خود استفاده میکردند. عدهی دیگری از نویسندگان، برخلاف گروه اول، صحنه را در خلال دیگر عناصر، از جمله شخصیت و لحن به کار میبرند، طوری که این صحنه، به عنوان جزئی از عناصر، نقش اصلی و سازنده را در داستان به عهده میگیرد. این شیوه، شیوهی داستاننویسان امروز است. در داستاننویسی امروز، اغلب صحنهپردازیها غیرمستقیم، وقوع واقعهای را به خواننده القا میکنند، یا به صورت تمثیل و نمادی در ارتباط با شخصیت و عمل داستانی میآید.» (همان، ۴۵۴)
صحنه ممکن است به دو گونهی «فراخ منظر» و «نمایشی» در داستان به کار رود. صحنهی فراخ منظر «صحنهای است که نویسنده در آن، مواد و مصالح داستان را با تشریح و توضیح بیشتر و گستردهتر ارائه کند و از مکان و شخصیت داستان، توصیفات و جزئیات بسیاری دست دهد و اغلب با شرح و توصیف و مباحثه همراه است.» (میرصادقی، ۱۳۷۷، ۱۹۲)
در صحنهی نمایشی، نویسنده صحنهای از داستان خود را به شکلی نمایشی ارائه میدهد، چنان که گویی از نزدیک مشغول تماشای آن هستیم:
«صحنهی نمایشی صحنهای است که نویسنده سعی میکند ساختار داستان را به صحنهی سینما و تئاتر نزدیک کند و گفتگوها و اعمال شخصیتها را همان طور تصویر کند که اتفاق میافتد و… معمولاً با جزئیات و استفادهی ضروری از گفتگو همراه است که در آن زمان حوادث تا حدّ ممکن، کوتاه و فشرده گزارش میشود.» (همان، ۱۹۲)
گاه نیز نویسنده، برای بهتر به نمایش کشیدن صحنه، این دو صحنه را در هم ادغام میکند.

«گفتگو: Dialoque»
گفتگو یا مکالمه، سخن گفتن دو یا چند شخصیت با یکدیگر یا یک شخصیت در ذهن خود است. از طریق گفتگو میتوانیم به اندیشه ها، عقاید و احساسات، میزان تحصیلات، محل تولد و بسیاری از ویژگیهای دیگر شخصیتهای داستانی پی ببریم. اهمیت این عنصر داستانی تا به آن اندازه است که «پیرنگ را گسترش میدهد و درون مایه را به نمایش میگذارد و شخصیتها را معرفی میکند و عمل داستانی را به پیش میبرد.» (میرصادقی، عناصر داستان، ۱۳۷۶،۴۶۳)
«سامرست موام» در مورد گفتگو در داستان میگوید:
«درست همان طور که رفتار هر قهرمان باید ناشی از خصوصیات روحی و فکری و اخلاقی او باشد، حرف زدن او هم باید همین طور باشد… . صحبتها باید برای نشان دادن خصوصیات اخلاقی و روحی و فکری کسانی که حرف میزنند، به کار رود.» (موام، ۱۳۷۲،۱۱)
شیوه های استفاده از گفتگو
گفتگوها به دو گونه در داستان مورد استفادهی نویسنده قرار میگیرند:
۱- گفتگوهایی که آشکار و مستقیم، افکار و عقاید نویسنده را از زبان شخصیتها بیان میکند.
۲- گفتگوهایی که غیرصریح هستند و نیاز به دقت و تأمل بیشتری برای فهم و منظور اندیشه های نویسنده دارند.
«جمال میرصادقی» در «عناصر داستان»، علاوه بر ویژگیهای ذکر شده، در صفحات ۴۷۲-۴۷۱ برای گفتگو در شاهکارهای ادبی شش ویژگی عمده را ذکر میکند که به اختصار میآوریم:
۱- گفتگو تنها به عنوان آرایش و زینت داستان به کار نمیآید، بلکه عمل داستانی را در جهت معینی پیش میبرد.
۲- با ذهنیت شخصیتهای داستان هماهنگی و همخوانی ندارد.
۳- احساس طبیعی و واقعی بودن را به خواننده میدهد، بی آنکه در واقع طبیعی و واقعی باشد.
۴- صحبتهای رد و بدل شده میان شخصیتها را ارائه میکند تا فعل و انفعال افکار و ویژگیهای روحی و خلقی افراد را نشان بدهد.
۵- واژه، ضربآهنگ، درازی و کوتاهی جمله ها، با گویندگان مختلف آنها ارتباط نزدیک و مستقیمی دارد.
۶- بعضی از نویسندگان، گفتگو را برای سبکبار کردن تأثیر قصههایی که جدی یا توصیفی و تفسیری هستند، به کار میبرند.
«لحن: Tone»
به شیوهی برخورد یا نگاه نویسنده نسبت به اثر یا موضوع اثر و گاه نیز نسبت به خواننده «لحن» میگویند. لحن در داستان باید با موضوع و شخصیتهای داستانی و همچنین با زمان نویسنده متناسب باشد و در صورت تغییر هر یک از این عناصر، لحن نیز تغییر یابد. فقط زمانی یک نویسنده میتواند چنین عمل کند که بخواهد اثر خود را با طنز و نماد بیامیزد.
در «عناصر داستان» آمده است:
«لحن با همهی عناصر سبک، یعنی زبان (واژگان، نحو)، معنیشناسی و موسیقی سر و کار دارد. نویسنده از همهی آنها برای ایجاد لحن در داستان استفاده میکند، مثلاً در تنظیم و ترکیب کلمات و جمله ها، در انتخاب لغات و آهنگ و ساختمان جمله ها و تشبیهات و استعاره و نمادها و نشانه ها و عبارتهای ادبی و تاریخی.» (میرصادقی، ۱۳۷۶،۵۲۴)
لحن انواع متنوع و بسیار دارد که هر یک با دیگری متفاوت است. مثلاً لحنی ممکن است جدّی باشد، یا طنز. لحن یک کودک باشد، یا فردی سالخورده، یا اینکه احساسی را چون شادی، غم، ترس، تردید، خشم و… به خواننده منتقل کند.
«فضاسازی (فضا و رنگ) : Atmosphere»
در مورد این عنصر، «جمال میرصادقی» در «عناصر داستان»، به نقل از دو فرهنگ اصطلاحات ادبی غیرایرانی مینویسد:
«در فرهنگ اصطلاحات ادبی «هاری شا»، فضا و رنگ چنین تعریف شده است: اصطلاح فضا و رنگ از علم هواشناسی به وام گرفته شده، برای توصیف تأثیر فراگیر اثر خلاقهای از ادبیات یا نمونه های دیگری از هنر به کار برده میشود. فضا و رنگ با حالت مسلّط مجموعهای که از صحنه، توصیف و گفتگو آفریده میشود، سر و کار دارد… در فرهنگ اصطلاحات ادبی «سیل ون بارنت» چنین آمده است: «هوایی را آرام، شوم، شاق و غیره …» که خواننده به محض ورود به دنیای مخلوق اثر ادبی استنشاق میکند، فضا و رنگ میگویند. (میرصادقی، ۱۳۷۶، ۵۳۲-۵۳۱)
در «نقد ادبی» در تعریف این عنصر آمده است:
«حالت و احساس کلی که اثر هنری در خواننده ایجاد میکند و باعث میشود تا خواننده حال و هوای اثر را دریابد و حس کند. گاهی همان براعت استهلال است، مثلاً حالتی که از همان صحنهی آغازین «هملت» (سه نگهبان بیمناک) به خواننده منتقل میشود، یا ابیات آغازین رستم و سهراب که میرساند در داستان با مرگی دلخراش و فاجعهای ناخواسته مواجهیم. «هنری جیمز» با توجه به این اصطلاح، Atmosphere of the mind یعنی فضای ذهنی را وضع کرد؛ به این معنی که نویسنده میکوشد حالت درونی را به خواننده منتقل کند. خواننده بعد از مدتی با ذهن نویسنده خو میگیرد و به عبارت دیگر، احساس و افکار نویسنده به خواننده سرایت میکند.» (شمیسا، ۱۳۷۸، ۳۴۴-۳۴۳)
به دلیل تأثیرپذیری از عناصر دیگری نظیر گفتگو، لحن، شخصیت و… فضا و رنگ عنصری وابسته به شمار میآید.
«سبک: Style»
شیوه و بیان خاص هر نویسنده در نوشتهی خود، سبک او به شمار میرود. سبک هر نویسنده، شیوهی خاصی است که او مفاهیم خود را با آن بیان میکند و باعث تمایز خود از نویسندگان دیگر و اثرش از آثار دیگر میشود.
«دکتر شمیسا» در «کلیات سبکشناسی» بر اساس طبقهبندی «استفن اولمن»، سه عنوان کلی ذکر کرده است که تقسیمبندی جامعی از تعاریف گوناگون سبک است و خود نیز قید کرده است که از میان آن همه اظهار نظر در مورد سبک، «همه یا قریب به اکثر آنها را میتوان تحت سه عنوان کلی طبقهبندی کرد و بدین ترتیب، خود را از صعوبت یک تعریف جامع و مانع رهانید.» (شمیسا، ۱۳۷۴،۱۵). آن سه عنوان کلی عبارتند از:
۱- نگرش خاص
۲- گزینش
۳- عدول از هنجار» (همان)
نویسندهی کتاب «درآمدی بر سبکشناسی ساختاری» معتقد است:
«سبک، گوهری ذهنی و فلسفی نیست که تابع تعریفی فشرده باشد. سبک پدیدهای انسانی و همانند آدمی چند وجهی است. به همین جهت مستلزم رشته پیچیدهای از بررسیهای همه جانبه است.» (غیاثی، ۱۳۶۸، ۱۰)
در صفحهی ۱۶۶ «فرهنگ اصطلاحات ادبی» انواع سبک، بر اساس نظریههای «نورثروپ فرای» و «بلاغیون غربی» چنین تقسیمبندی شده است:
الف) بر اساس نظریهی «نورثروپ فرای»: ۱- سبک عامیانه ۲- سبک مصنوع
هر یک از این دو سبک نیز به سه طبقهی والا، متوسط و دون قابل تقسیم هستند.
ب) سبک جمله بر اساس نظریهی بلاغیون غربی: ۱- جملهی متناوب ۲- جملهی نامتناوب
ج) بر اساس اجزا و روابط جملات: ۱- منفصل ۲- متصل یا تبعی.
جملهی متناوب آن است که پایان جمله با تمام شدن معنی همزمان باشد؛ یعنی معنای جمله وقتی کامل میشود که جمله از حیث دستوری نیز پایان یابد و شنونده تا انتهای جمله در حالت کنجکاوی باقی بماند… . اما در جملهی نامتناوب کیفیت کلام به محاوره نزدیکتر است و بخشهای جمله چنان قرار گرفتهاند که با جا به جایی یک جمله یا یک بخش، لطمهای به معنای نوشته وارد نمیشود.» (داد، ۱۳۸۰، ۱۶۶)
در سبک منفصل، جملات بدون پیوندهای وابستهساز پشت سر هم میآیند، اما در سبک متصل یا تبعی، چنان که از نام آن پیداست، جملات به وسیلهی پیوندهای وابستهساز به یکدیگر متصل میشوند.
در تحلیل ساختاری هر یک از فیلمنامههای مورد بررسی در این پژوهش، ابتدا به بررسی ساختار روایت بر اساس الگوی اولیۀ «ولادیمیر پراپ» مبنی بر تفکیک نقشها و همچنین نظریۀ تکمیل کنندۀ «تزوتان تودورف» مبنی بر تجزیۀ داستان به نقشها و پاره ها و مشخص نمودن وضعیت آغازین و پایانی هر پاره عمل میکنیم؛ در این مرحله، نتایج بررسی و تجزیههای خود را تحت عنوان «طرح نقشهای فیلمنامه» آوردهایم؛ در مرحلۀ بعدی، پس از آوردن خلاصهای از داستان، به بررسی پیرنگ و سایر عناصر داستانی فیلمنامههای مورد نظر با توجه به مطالب نوشته شده در کتاب عناصر داستانی ِ «جمال میرصادقی» میپردازیم.

یوسف و دست بریدن زنان: زنان شهر زوجه‌ی عزیز را مورد ملامت قرار دادند و گفتند: با غلام خود عشق می‌ورزد. چون وی از سخنان ملامت آمیز ایشان آگاه شد، آنان را به خانه‌ی خود دعوت کرد و برای ایشان بزمی ترتیب داد. هنگامی که کارد در دست داشتند و می‌خواستند میوه‌ای را ببرند به دستور زلیخا، یوسف بر ایشان وارد گردید و آنان چنان از خود بی خود شدند که دست‌های خود را بریدند و گفتند: این جمال و زیبایی از بشر بسی دور است ، بلکه او فرشته‌ای است گرامی. (خزائلی، ۱۳۷۱: ۶۷۶- ۶۷۵)

۵۸ - هستی خاقانی اگر، نیست شد از تو جو به جو
بـر دل او به نیــم جــو، بـاد بقـای روی تــو
واژگان: جو به جو: پاره پاره، ذره ذره. (فرهنگ لغات)
معنی و مفهوم: اگر تمام هستی و وجود خاقانی، به خاطر تو نیست و نابود شد، در دل او به اندازه‌ی نیم جو (خیلی اندک) نیز ارزش و اهمّیّت ندارد (ای معشوق من) کافی است که تو جاودانه بمانی.
۵۹ - سـمع خدایگان شـود چون دهن تو گنج دُر
چـون به زبـان مـن رود، مـدح و ثنای روی تـو
واژگان: خدایگان: پادشاهان بزرگ. (برهان)
معنی و مفهوم: اگر من زبان به مدح و ستایش روی زیبای تو بگشایم و این ستایش را پادشاهان بشنوند، گوش‌های آن‌ ها نیز از این مدح و ستایش ارزشمند، مانند دهان تو که پر از گنج مروارید (دندان‌های سپید و زیبا) است، سرشار از مروارید خواهد شد.
آرایه‌های ادبی: گنج دُر که در دهان ممدوح است استعاره از دندان‌های سپید اوست.
۶۰ - پانصد هجرت از جهان، هیچ ملک چنو نزاد
از خلفـای سلطنـت تـا خلفـای راستـین
معنی و مفهوم: در این پانصد سالی که از هجرت پیامبر(ص) می‌گذرد در میان پادشاهان و خلفای راشدین که جانشینان راستین و به حقّ پیامبر بودند، پادشاهی مانند اخستان متولّد نشده است.
آرایه‌های ادبی: بیت دارای اغراق نسبت به ممدوح است .
بند ششم:
کلمات قافیه: نوای ، صفای، قفای و …
حروف اصلی قافیه: ا
حرف روی: ا
حروف الحاقی: ی
ردیف: چون تویی
۶۱ - نیست به پای چون منی، راه هوای چون تویی
خود نرسد به هر سری، تیغ جفای چون تـویــی
معنی و مفهوم: پیمودن طریق عشق کسی چون تو، شایسته ی پای من نیست (یا پای من
از پیمودن این راه ناتوان است). هر سری شایسته‌ی آن نیست که تیغ جفا کاری تو به آن برسد و آن را ببرد (جفای تو نیز لیاقت می‌خواهد).
آرایه‌های ادبی: هوا، کنایه از عشق است. تیغ جفا، اضافه‌ی تشبیهی است .
۶۲ - دل چه سگ اسـت تا بر او، قفـل وفای تو زنم
کـی رسـد آن خرابه را قفل وفای چون تـویــی
معنی و مفهوم: دل من بی‌ارزش تر از آن است که بخواهم قفل وفاداری و محبت به تو را بر آن بزنم (آن جا را وقف محبت تو کنم) این دل ویران شایستگی قفل وفاداری به تو را ندارد .
آرایه‌های ادبی: قفل وفا اضافه‌ی استعاری. دل در مصراع اوّل به سگ مانند شده و در مصراع دوم به صورت مضمر به خرابه مانند شده است. بیت دارای آرایه‌ی تشخیص است.
۶۳ - بوسـه خرانت را همـه، زرّ تر اسـت در دهن
و آنِ من است خشک جان، بوسه بهای چون تویی
معنی و مفهوم: همه‌ی آنان که از تو بوسه می‌خرند به بهای بوسه، سخنان با ارزشی همچون زر دارند؛ امّا من به بهای خریدن بوسه از تو فقط جان خشک و بی‌ارزش خود را آورده‌ام .
آرایه‌های ادبی: زرّ تر استعاره از سخنان با ارزش است. تر با خشک در مصراع دوم ایهام تضّاد ایجاد کرده است.
۶۴ - گـر چـو چـراغ در دهـن زرّ عـیار دارمـی
کی شودی لبم محـک، از کف پای چون تـویــی
واژگان: زرّ عیار: زرّ خالص، زرّ تمام عیار. (فرهنگ لغات) محک: سنگی که بر آن زر و سیم عیار کنند. (منتهی الارب)
معنی و مفهوم: اگر من سخنان با ارزش و خوب و سره، همچون چراغ روشن هم در دهان داشته باشم، باز هم لب من شایستگی آن را پیدا نمی‌کند که مانند محک، با کف پای تو برخورد کند و آن را ببوسد (عیار زر کف پایت را مشخص کند).
آرایه‌های ادبی: زرّ عیار استعاره از سخنان با ارزش. محک با زرّ عیار تناسب دارد. محک شدن لب و سنجیدن زر کف پای معشوق کنایه از بوسیدن کف پای معشوق است. بیت دارای آرایه‌ی استخدام است. زر در رابطه با چراغ پرتوهای زرین نور و در رابطه با محک، فلز زر که استعاره از سخنان گران‌بها است.
۶۵ - گه گه اگر زکـات لب، بوسـه دهی به بنده ده
تا به خـراج ری زنـم لاف عطـای چـون تـویـی
واژگان: خراج: آن‌چه را که پادشاه و حاکم از رعایا گیرند. (ناظم) ری: نام ناحیه‌ای که در دوران پیش از اسلام، از شهرهای ماد بوده و بعد از اسلام از نواحی جبال و عراق عجم شمرده می‌شده است. (فرهنگ لغات)
معنی و مفهوم: اگر گاه گاهی قصد داری که به عنوان زکات لب‌هایت، بوسه‌ای به کسی بدهی، آن را به من بده تا در مقابل خراج سرزمین ری که به فراوانی شهره است، از عطا و بخشش تو لاف بزنم و ادعا کنم (بوسه‌ی تو از خراج ری با ارزش‌تر است).
آرایه‌های ادبی: بیت دارای اغراق است. شاعر بوسه گرفتن از لب معشوق را از خراج ری با ارزش‌تر دانسته است.
۶۶ - همچو سپند پیش تو سـوزم و رقص می کنم
خود به فدا چنین شود، مـرد برای چون تـویـی
معنی و مفهوم: در مقابل روی تو، همچون اسفند روی آتش می‌سوزم و در عین سوز و گداز می‌رقصم و سرخوشم. مرد اگر می‌خواهد برای عشق کسی چون تو فدا شود، باید این گونه فدا شود.
آرایه‌های ادبی: شاعر سوز و گداز خود در عشق معشوق را به سوختن اسفند مانند کرده است .
۶۷ - گفتی اگر چه خسته‌ای، غم مخور این سخن سزد
خود به دلم گذر کند غـم بـه بقای چون تـویـی
معنی و مفهوم: ای معشوق، به من گفتی که اگر چه خسته هستی غم مخور، این سخن درست و سزاوار است؛ زیرا که با بقا و جاودانگی تو، غم از دل من می‌رود و ساکن نمی‌ماند.
۶۸ - با همـه خسـتگی دلم، بوسـه رباید از لـبت
گربه‌ی شیـر دل نگـر، لقمـه ربای چون تـویـی

فصل سوم: جریان دادخواست تا جلسه‌ی دادرسی
دادخواست باید به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدّد است به دفتر شعبه‌ی اوّل تسلیم شود.(دفتر کل دادگاه) (ماده ۴۸ ق.آ.د.م.) مدیر دفتر یا مسئول مربوط دادخواست را ولو ناقص باشد، در دفتر ثبت دادخواست‌ها ثبت و رسیدی عندالاقتضا، مشتمل بر نام ‌خواهان، خوانده، تاریخ تسلیم (روز و ماه و سال) با نوشتن شماره ثبت، به تقدیم‌کننده‌ی دادخواست داده و در برگ دادخواست تاریخ تسلیم را می‌نویسد. تاریخ رسید دادخواست به دفتر، تاریخ اقامه‌ی دعوا شمرده می‌شود. (مادّه ۴۸ ق.آ.د.م.).
مدیر دفتر کلّ دادگاه باید فوری پس از ثبت دادخواست، آن را به نظر رئیس شعبه‌ی اول یا معاون وی برساند تا به هر شعبه‌ای که مصلحت بداند ارجاع نماید.(مادّه ۵۰ ق.آ.د.م.)
مدیر دفتر شعبه‌ی مرجوع‌الیه، پس از رسیدن دادخواست به دفتر مکلّف است آن را در دفتر مخصوص ثبت دادخواست‌ها ثبت نماید. مدیر دفتر شعبه، پس از قرار دادن دادخواست و پیوست‌های آن در پوشه و نوشتن شماره پرونده بر آن، دادخواست و پیوست‌های آن را بررسی می کند تا از کامل بودن آن اطمینان پیدا کند. چنانچه دادخواست شرایط مقرّر قانونی را نداشته باشد به تکلیف مقرّر عمل می‌کند (صدور اخطار رفع نقص و …) و اگر کامل بوده و یا در فرجه قانونی کامل گردید آن را، به پیوست گزارش در این خصوص فوراً در اختیار دادگاه قرار می‌دهد (مادّه ۶۴ ق.آ.د.م.)
دادگاه چنانچه پرونده را کامل تشخیص دهد، دستور می‌دهد تا وقت دادرسی (ساعت، روز، ماه و سال) تعیین شود، وقت دادرسی را منشی دادگاه که از کارمندان دفتری شمرده می‌شود امّا در دادگاه (و نه دفتر دادگاه) انجام وظیفه می کند، با توجّه به دفتر اوقات، تعیین نموده و در پرونده نوشته و آن را به دفتر دادگاه برمی‌گرداند. دفتر دادگاه، با صدور دستور دادگاه و برگشتن پرونده دادخواست و پیوست‌های آن را، به موجب اخطاریّه، به خوانده و همزمان وقت دادرسی تعیین شده را به وی و خواهان، توسط واحد ابلاغ مربوطه ابلاغ می کند. (مواد ۶۴ و ۶۷ ق.آ.د.م.). اگر دادگاه پس از دیدن پرونده، دادخواست را ناقص بداند جهات نقص را نوشته، آن را برای صدور اخطار رفع نقص توسط دفتر به آن مرجع عودت می‌دهد. ^[۱۷۵]

در دعوای مدنی مطالبه وجه چک اگر خوانده مجهول‌المکان اعلام شده باشد آیا ابلاغ اوراق دعوا به نشانی بانکی او کافی است یا باید برای ابلاغ آگهی منتشر گردد؟
نظر اکثریت: آنچه ماده ۲۲ ق.ص.چ. مقرر نموده امری استثنایی است از این رو تنها در دعوای کیفری صدور چک بی‌محل کاربرد دارد. در دعوای مدنی وقتی که در دادخواست خوانده مجهول‌المکان اعلام شده، مقررات ابلاغ مذکور در ق.آ.د.م. لازم‌الرعایه است. بنابراین ابلاغ اوراق در نشانی بانکی کافی نیست، خواه دعوای مدنی ضمن دعوای کیفری طرح شده باشد یا به طور مستقل.
نظر اقلیت: نشانی بانکی، نشانی قراردادی صادرکننده چک است و مطابق ماده ۱۰۱۰ ق.م. نسبت به دعاوی راجع به آن، اقامتگاه محسوب و هر ابلاغی که در رابطه با چک به نشانی مذکور صورت گیرد معتبر است. چنانچه بانک وقتی گواهی عدم پرداخت صادر می‌کند مکلف است نسخه‌ی دوم آن را به همین نشانی برای صادرکننده ارسال نماید (ماده ۴ ق.ص.چ) مقررات مادتین۱۵ و ۲۲ همان قانون نیز مؤید مطلب مذکور است زیرا ماده ۱۵ مقرر نموده که دارنده چک می‌تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری از مرجع رسیدگی مطالبه کند و ماده ۲۲ تصریح نموده هرگونه ابلاغی به نشانی بانکی به عمل می‌آید و عموم لفظ هرگونه دعاوی مذکور در ق.ص.چ. را شامل می‌شود هم دعوای کیفری و هم دعوای مدنی.
افزون بر آن، اگر در دعوای کیفری که برای صادرکننده عواقب وخیم‌تری دارد ابلاغ به نشانی بانکی کافی باشد، به طریق اولی در دعوای مدنی، ابلاغ به همان نشانی کافی است.^[۱۷۶]
فصل چهارم: جلسه‌ی دادرسی، تعیین و تشکیل آن
دادرسی، در لغت به معنای «به داد مظلوم رسیدن، رسیدگی به دادخواهی دادخواه، محاکمه» آمده است.^[۱۷۷]
در اصطلاح حقوقی، دادرسی به مفهوم اعم، رسیدگی مرجع قضاوتی به درخواست متقاضی برای صدور رأی، با لحاظ پاسخی می‌باشد که طرف مقابل، عند‌الاقتضا، مطرح می کند. دادرسی به مفهوم اخص، رسیدگی مرجع قضاوتی به دعوا یا امر مطروحه، یعنی ادّعاها، ادّله، استدلالات و خواسته‌ی خواهان، با لحاظ پاسخ احتمالی خوانده، برای صدور رأی قاطع می‌باشد.
«جلسه»، در لغت، از جمله، به معنای «نشست، مجمع و انجمن» آمده است. بنابراین معنای لغوی جلسه‌ی دادرسی نشستی است که در آن به دادخواهی دادخواه رسیدگی می‌شود. در حقیقت، چنانچه قاضی با تعیین وقت و دعوت قبلی از اصحاب دعوا یا وکلای آنان، حضور یافته تا به دعوا یا امری که خواهان مطرح نموده و یا به ادّعا و ادّله‌ی اصحاب دعوا رسیدگی شود، جلسه دادرسی تشکیل شده است. ^[۱۷۸]
وقت جلسه باید به گونه‌ای تعیین شود که فاصله بین ابلاغ وقت به هر یک از اصحاب دعوا که مقیم ایران باشد و روز جلسه کمتر از پنج روز نباشد. چنانچه نشانی هر یک از اصحاب دعوا در خارج از کشور باشد فاصله مزبور نباید از دو ماه کمتر باشد. (مادّه ۶۴ ق.آ.د.م.) در صورتی که جلسه برای شنیدن اظهارات گواه باشد باید فاصله روز ابلاغ تا روز جلسه حداقل یک هفته باشد. (مادّه ۲۴۲ ق.آ.د.م.) در روز جلسه، دادگاه باید رعایت فاصله‌های مزبور را مورد رسیدگی قرار دهد و چنانچه رعایت نشده باشد جلسه را تجدید کند، مگر اینکه ذینفع حاضر بوده و یا لایحه تقدیم نموده و به این امر اعتراض نکرده باشد.
به موجب ماده ۹۳ ق.آ.د.م. : «طرفین می‌توانند در جلسه‌ی دادرسی حضور یافته و یا اینکه لایحه ارسال کنند». یا این که وکیل آنها در جلسه‌ی دادرسی حاضر شود. البته، اگر دادرس حضور شخص طرف دعوا و یا وکیل او یا هر دو را لازم بداند آن را در برگ اخطاریه قید می کند که در اینصورت آنها مکلف به حضور در دادگاه می‌باشند. (ماده ۹۴ ق.آ.د.م.)
در شروع جلسه‌ی دادرسی ابتدا خواهان یا وکیل وی خواسته خود را مطرح نموده و نسبت به دعوا یا امری که در دادگاه مورد رسیدگی است به طور شفاهی یا کتبی دفاع می‌نمایند. مثلاً در دعوای مطالبه وجه دارنده یا وکیل وی اصولاً خواسته خود را به شرح دادخواست تقدیمی اعلام نموده و تقاضای صدور رأی له خود(موکل) را می نماید.چون دادخواست و پیوست‌های آن از پیش به خوانده ابلاغ و بنابراین از ادّعاها، ادّله‌ و استدلالات خواهان آگاه شده است، معمولاً قسمت قابل توجهی از وقت جلسه به طرح و شنیدن دفاعیّات خوانده یا وکیل وی اختصاص پیدا می‌کند.
اگر حضور خوانده در جلسه لازم باشد، امّا وی در جلسه‌ی دادرسی حاضر نشود، اگر دلایل کافی باشد، دادگاه رسیدگی و اقدام به صدور رأی می کند و اگر دلایل کافی نباشد، جلسه تجدید می‌شود.
اظهارات و دفاعیات خواهان و خوانده و همچنین وکلای اصحاب دعوا معمولاً در صورت جلسه‌ی دادرسی نوشته می‌شود.
مبحث نخست: اوّلین جلسه‌ی دادرسی و حقوق و تکالیف اصحاب دعوا در آن
بر اوّلین جلسه‌ی دادرسی آثار مهمّی مترتب است. در حقیقت، اصحاب دعوا (خواهان و خوانده در دعوای مطالبه وجه) حقوقی دارند که اعمال آنها عمدتاً تنها در اولین جلسه‌ی دادرسی امکان‌پذیر است. افزون بر آن اصحاب دعوا تکالیفی دارند که باید در اوّلین جلسه‌ی دادرسی انجام پذیرد.
اوّلین جلسه‌ی دادرسی، جلسه‌ای است که موجبات رسیدگی فراهم بوده و فرصت و امکان دفاع در برابر درخواست خواهان (دارنده چک)، با لحاظ تغییرات احتمالی آن که به تجویز مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. انجام می‌گیرد، داشته باشد.^[۱۷۹]
گفتار نخست: حقوق اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی
بند نخست: ایرادات
ایراد در استعمال لغوی بیشتر به معنای اعتراض کردن، بهانه گرفتن و اشکال وارد کردن آمده است.^[۱۸۰] در اصطلاح آیین دادرسی مدنی، اشکالی است که یکی از متداعیین می‌تواند بر دعوا یا قاضی یا طرف دیگر یا بر دادگاه یا نماینده احد از متداعیین بگیرد.^[۱۸۱] بیشتر ایرادات به موجب مادّه ۸۴ ق.آ.د.م. از جمله دفاعیّات خوانده شمرده شده و معمولاً خوانده به طرح آنها اقدام می کند. در عین حال هر یک از ایرادات مزبور که از قواعد آمره شمرده می‌شوند چون جنبه‌ی تذکّر دارد، از سوی خواهان نیز قابل طرح بوده و باید مورد رسیدگی قرار گیرد. از سوی دیگر ایرادی مانند ایراد ردّ دادرس، به صراحت مادّه ۹۱ ق.آ.د.م. از سوی خواهان نیز قابل طرح می‌باشد. بنابراین اگر خواهان تمایل به طرح هر یک از ایرادات مزبور را داشته باشد، به موجب ماده ۷۸ ق.آ.د.م. باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی اقدام کند در غیر اینصورت، به موجب مادّه ۹۰ ق.آ.د.م. دادگاه مکلّف نیست جدا از ماهیّت دعوا نسبت به آن رأی دهد. ^[۱۸۲] در خصوص ایرادات مورد نظر در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.
بند دوم: کاهش یا افزایش خواسته، تغییر درخواست یا نحوه‌ی دعوا
در مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. آمده است: « خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند، ولی افزودن آن یا تغییر نحوه‌ی دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.»
مثلا‌ً چنانچه خواسته‌ی خواهان مطالبه مبلغ مندرج در چک به میزان ده میلیون ریال است آنرا به میزان پنج میلیون ریال کاهش دهد. کم کردن خواسته در تمام مراحل دادرسی اعم از نخستین، واخواهی و یا تجدیدنظر امکان‌پذیر است.^[۱۸۳] روشن‌ترین اثر کم کردن خواسته، کاهش در محدوده‌ی رسیدگی دادگاه تا حد خواسته‌ی جدید است.اثر دیگر آن کاهش در خسارات دادرسی است که خواهان می‌بایست، در صورت محکومیّت، به خوانده‌ی حاکم چنانچه درخواست شده باشد بپردازد.(برای مثال حقّ‌الوکاله‌ی وکیل خوانده‌ی حاکم تا زمان کم کردن خواسته نسبت به خواسته‌ی اوّلیّه و پس از آن نسبت به خواسته کاهش یافته محاسبه و مورد حکم قرار می‌گیرد.) یکی دیگر از آثار مهم کم کردن خواسته این است که امکان یا عدم امکان شکایت از رأی مرحله‌ای که در آن خواسته کاهش یافته است با توجه به خواسته‌ی جدید مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
خواهان به موجب مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. می‌تواند خواسته‌ی خود را افزایش دهد. افزایش خواسته نقطه مقابل کاهش خواسته است. افزایش خواسته مشروط به سه شرط است شرط نخست اینکه تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی به این امر اقدام شود. شرط دوم مربوط بودن قسمت افزایش یافته با دعوای مطروحه است. شرط سوم اینکه منشأ قسمت افزایش یافته خواسته همان منشأ خواسته مصرحه در دادخواست باشد. با افزایش خواسته محدوده‌ی رسیدگی دادگاه تا حدّ خواسته‌ی جدید افزایش می‌یابد و بنابراین دادگاه می‌تواند خوانده را تا حدّ مبلغ جدید محکوم نماید. مابه‌التّفاوت هزینه‌ی دادرسی نیز می‌بایست پرداخت شود و خسارت دادرسی نیز، نسبت به خواسته‌ی افزایش یافته، از آن پس، قابل مطالبه می‌باشد. قابلیّت شکایت از رأی صادره نیز با لحاظ مبلغ جدید، تعیین می‌شود.
تغییر نحوه‌ی دعوا و تغییر خواسته و درخواست به موجب مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. از حقوق دیگر خواهان است که چنانچه مایل باشد باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی اعمال نماید. آثار تغییر نحوه‌ی دعوا و تغییر خواسته و درخواست نیز عندالاقتضا همان آثار افزایش خواسته می‌باشد. ^[۱۸۴]
بند سوم: جلب شخص ثالث
خواهان، مانند خوانده، می‌تواند در صورتی که جلب شخص ثالثی را که لازم بداند، تا پایان جلسه‌ی اوّل دادرسی، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست، از دادگاه درخواست جلب او را بنماید؛ تفاوتی نمی‌نماید که دعوا در مرحله‌ی نخستین یا تجدیدنظر باشد.
در خصوص جلب ثالث و امکان یا عدم امکان آن در دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه می‌شود.
بند چهارم: استرداد دادخواست
بند الف مادّه ۱۰۷ ق.آ.د.م. در این باره مقرر می‌دارد: «خواهان می‌تواند تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی دادخواست خود را مسترد کند در این صورت، دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می کند». همان طور که ملاحظه می‌گردد استرداد دادخواست توسط دارنده چک (خواهان) فقط تا پایان جلسه‌ی اول قابل قبول است.خواهان پس از استرداد دادخواست، دوباره می‌تواند، هرزمان، دادخواست را تجدید نماید. لکن برای انجام این عمل باید هزینه‌ی دادرسی مربوط را پرداخت نماید. ^[۱۸۵]
بند پنجم: تعرّض به اصالت سند
«اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتّی‌الامکان باید تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی، به عمل آید…» (مادّه ۲۱۷ ق.آ.د.م.)
چنانچه خواهان مایل باشد نسبت به اسناد عادی که خوانده در اوّلین جلسه‌ی دادرسی ارائه نموده انکار یا تردید نماید، باید این اقدام را در همان جلسه بنماید مگر اینکه با توجّه به ملاک مادّه ۹۷ ق.آ.د.م. درخواست مهلت نماید. قانونگذار در ماده ۲۱۷ ق.آ.د.م. به این امر اشاره نموده که چنانچه اسنادی، به تجویز دادگاه و با رعایت قانون، پس از اوّلین جلسه ارائه گردید اظهار انکار و تردید نسبت به آنها باید در همان جلسه، به قید استمهال، مطرح شود. ^[۱۸۶]
ادّعای جعل نسبت به اسنادی که خوانده در جلسه‌ی اوّل دادرسی ارائه می کند از حقوق خواهان است که در صورت تمایل به اعمال آن، حتّی‌الامکان، در اوّلین جلسه‌ی دادرسی، یعنی در اوّلین اظهاری که پس از ارائه‌ اسناد می کند، باید انجام شود. (مادّه ۲۱۹ ق.آ.د.م.)
به عنوان مثال چنانچه خوانده سندی ارائه نماید که در آن قید شده که خواهان به میزان مبلغ مندرج در چک از خوانده به صورت نقد گرفته و خواهان موظف بوده چک را مسترد نماید،خواهان می تواند نسبت به امضای خود ذیل سند مزبور ادعای انکار یا جعل نماید.اگر به جای خواهان وکیل وی در جلسه دادرسی حاضر باشد می تواند نسبت به امضای موکل خود ذیل سند مزبور ادعای تردید نماید.
خوانده می‌تواند نسبت به اسنادی که خواهان پیوست دادخواست تقدیم نموده، حسب مورد، اظهار تردید، انکار یا ادّعای جعل نماید. تعرّضات مزبور به اصالت اسناد نیز باید، حتّی‌الامکان، تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی، به عمل آید.به عنوان مثال ظهرنویسی که در جایگاه خوانده در دعوای مطالبه وجه می باشد می تواند نسبت به امضای خود در پشت چک ادعای انکار یا جعل نماید.
در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.
بند ششم: طرح دعوای متقابل
خوانده می‌تواند در مقابل ادّعا خواهان اقامه‌ی دعوا نماید. چنین دعوایی، تحت شرایطی که در مادّه ۱۴۱ ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده دعوای متقابل نامیده می‌شود. قانونگذار مهلت تقدیم دادخواست دعوای متقابل را تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی تعیین نموده است. (مادّه ۱۴۳ ق.آ.د.م.). بنابراین اگر چه خوانده تکلیفی به اقامه‌ی دعوای متقابل ندارد امّا در صورت تمایل به طرح چنین دفاعی باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی به تقدیم دادخواست اقدام کند. در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.
گفتار دوم: تکالیف اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی
مهم‌ترین تکلیف اصحاب دعوا در مادّه ۹۶ ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده و آن ارائه اصول مستندات است. وانگهی اصحاب دعوا، به موجب مادّه ۲۰۳ ق.آ.د.م. عندالاقتضا، مکلّف به اعلام وجود دعوای مرتبط می‌باشند.
بند نخست: تکلیف به ارائه اصول مستندات و ضمانت اجرایی آن
به موجب مادّه ۹۶ ق.آ.د.م. خواهان باید اصول اسنادی که روگرفت یا رونوشت آنها را پیوست دادخواست نموده (چک و گواهی عدم پرداخت) در جلسه‌ی دادرسی حاضر نماید. چنانچه خواهان مایل نباشد و یا نتواند در دادگاه حاضر شود، باید اصول اسناد خود را به وکیل یا نماینده‌ی خود داده تا در دادگاه همراه داشته باشند و اگر خوانده درخواست نماید ارائه نمایند. نماینده خواهان، در این خصوص می‌تواند غیروکیل دادگستری باشد و هر شخصی است که خواهان او را به نمایندگی خود برای این امر برگزیده و اصول اسناد را، برای ارائه در دادگاه، در اختیار وی قرار دهد. بدیهی است که چنین نماینده‌ای تنها می‌تواند اصول اسناد را در دادگاه ارائه نماید. در صورتی که خواهان، در مورد استثنایی که در قانون پیش‌بینی شده (برای مثال، مادّه ۹۷ ق.آ.د.م.) پس از اوّلین جلسه‌ی دادرسی (در جلسه بعد) در دفاع از اسناد خوانده، به اسنادی استناد نماید، در جلسه‌ی مقرّر مکلّف است افزون بر اینکه رونوشت یا روگرفت گواهی شده‌ی آنها را در اختیار دادگاه و خوانده قرار دهد، اصول آنها را نیز همراه داشته باشد تا اگر لازم شود در دادگاه ارائه نماید.
چنانچه خوانده در جلسه حاضر بوده و درخواست ارائه اصول مستندات را ننماید دادگاه نمی‌تواند، رأساً، خواهان را مکلّف به ارائه‌ آنها نماید. در غیبت خوانده نیز باید خواهان را از ارائه اصول مستندات معاف دانست.هرچند و در عمل برخی از دادگاه ها با استناد به ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م. نسبت به این امر اقدام می کنند.
چنانچه خواهان به تکلیف مقرر در ماده ۹۶ عمل ننماید و سند مورد تردید و انکار واقع شود و دادخواست وی مستند به ادّله‌ی دیگری نباشد در آن خصوص ابطال می‌گردد.
چنانچه نسبت به سند ادّعای جعل شود، دادگاه به موجب مادّه ۲۲۰ ق.آ.د.م. به استناد کننده اخطار می کند، چنانچه به استفاده از سند باقی است ظرف ده روز اصل سند را به دفتر دادگاه تسلیم کند تا به ادّعای جعل رسیدگی شود. خواهان در صورتی که دادخواست او مستند به ادّله‌ی دیگری نباشد، می‌تواند با لحاظ موادّ ۲۷۰ به بعد ق.آ.د.م. سوگند را دستاویز قرار داده و یا به قرار ابطال دادخواست تن در دهد.
خوانده نیز مکلّف است اصول و رونوشت یا روگرفت اسنادی را که مایل است به آنها استناد نماید، در جلسه‌ی دادرسی حاضر کند. رونوشت یا روگرفت اسناد خوانده باید به تعداد خواهانها به علاوه یک نسخه باشد. خوانده نیز می‌تواند چنانچه نخواهد یا نتواند در دادگاه حاضر شود اصول و رونوشت یا روگرفت اسناد خود را توسّط وکیل یا نماینده‌ی خود در دادگاه ارائه نماید (مادّه ۹۶ ق.آ.د.م.)

Abstract
This study aims at finding out the social factors influencing the high-school teachers’ social burn-out. It is an applied survey study done in a section of time. The population was all the high-school teachers in Yasouj including 923 people 481 of whom were male teachers and the rest, 442 people, were female teachers. These people were chosen using the classification sampling optimum to size. The data collected by questionnaires was later analyzed with the SPSS software in forms of descriptive and analytical tables. The findings showed that there is a meaningful relationship between the independent variables (relative feeling of deprivation, social justice, and social alienation) and the fundamental variables (work experience and field of study) and the teachers’ social burn-out; however, no relationship between economic and social status, age and gender and social burn-out was found. The results obtained from regression show that the strongest relationship (correlation) belongs to social alienation variable and then emotional deprivation, while work experience, field of study, etc. rank next. It is also shown that the variables entered into the regression have been able to clarify 41% of the variations of the dependent variables i.e. social burn-out.
Keywords: relative feeling of deprivation, social burn-out, feeling of social justice, feeling of social alienation, teachers of Yasouj.
.

Payam Noor University
Robat Karim (Parand) Branch
Thesis submitted for the award of master’s of
Sociology «M.A»
Department of Sociology
Social factors effecting the burn-out city of Secondary teachers
Supervisor: Bizan Zare
Advisor: Parvane-Danesh
Mohamad Mahmoudi
September 2015

1. 1. . Exhaustion ↑

1. 1. . Cynicism ↑

1. 1. . Inefficacy ↑

1. 1. - fegen ↑

1. 1. - Social Depression ↑

1. 1. - Social health ↑

1. 1. - feeling of futility ↑

1. 1. - aberele ↑

1. 1. -Chan&zhang ↑

1. 1. - Gans ↑

1. 1. - van Snippensburg & Scheepers ↑

1. 1. - chen &zhong ↑

1. 1. -Gans. ↑

1. 1. -Dean. ↑

1. 1. - Aurelius ↑

1. 1. - Seneca ↑

1. - Disinelinatian ↑

راهکار قانونی امتناع متعهد از اجبار قاضی در تعهد انشائی چیست؟ متعهد علیرغم صدور اجراییه یا علی رغم حبس و شکنجه باز هم انشاء نمیکند تکلیف چیست؟ قانون مدنی چه حکمی دارد؟ آیا «ضمانت اجراء» « ضمانت اجراء اجباری قضائی» «انشاء توسط مقام قضائی» است؟ متعهد از انشاء علی رغم اجراء قضائی استنکاف میکند، آیا مقررات قانون مدنی یا آیین دادرسی، نصّی دارد که قاضی را صالح و شایسته به انشاء مستقیم توسط خود یا اجرای احکام نماید؟ قطعا پاسخ منفی است.
۶-۶-۱- توجیه منع قاضی از انشاء
اولاً؛ ضمانت اجرا؛ پیشبینی حالت«عدم» اجرای تعهد است، تعهد اگر «ایجادی» است، ضمانت اجرای «عدم» آن و اگر تعهد«عدمی» (یا منفی و سلبی) است، ضمانت اجرای «ایجاد» آن یا «انکسار عدم ازلی» آن مورد بحث و موضوع حکم است.
بنابراین، هرچند حکم اولیه در امتناع از تعهدات الزام است، معنای الزام و اجبار در تعهدات مثبت «ایجاد کردن اجباری توسط متعهد به دستور مقام قضاء» است و یا به توسط غیر. و در هیچ فرضی «ایجاد تعهد توسط مقام قضائی» نیست.

و در تعهدات منفی؛ اساساً عدم انجام تعهد یا امتناع از انجام تعهد، ذاتاً به «انکسار عدم» است متعهد بوده نفروشد (استمرار عدم ازلی) ولی فروخته است «ایجاد» کرده است، تعهد او «عدم» بوده، ضدّش را مرتکب شده است. ضمانت اجرای «استمرار عدم» چیست؟
پیشتر گفتیم، قرارداد؛ یا فاقد هرگونه ضمانت اجرا است یا ضمانت پیش بینی شده نیز، با اصل تعهد هر دو، مورد امتناع است؛ لذا اکنون سؤال این است؛ آیا در فرضی که متعهد از اجراء اجرائیه صادره توسط مقام قضائی امتناع میکند (اجرائیه یا امریه قضائی صادر شده که ظرف ۱۰ روز انشاء کن، ایجاد کن و مع ذالک نمیکند) و ایجاد و انشاء توسط غیر نیز ممکن نیست؛ ضمانت اجراء این امتناع اولاً؛ میتواند عقلاً و منطقاً«ایجاد توسط مقام قضائی» باشد؟ و ثانیاً؛ بر فرض که پاسخ مثبت باشد، ایجاد توسط مقام قضائی، همان ضمانت اجرای قانونی و قراردادی طرفین در قرارداد است؟ و ثالثاً؛ اینکه؛ آیا الزام به انجام و اجرای تعهدات توسط مقام قضائی میتواند مطابق ضوابط و مقررات صحیح و نافذ ومسقط تعهد متعهد باشد؟ و رابعاً؛ اگر پاسخ مثبت باشد در تمام تعهدات انشائی مقبول و سرایت دارد؟ یا اینکه مخصوص بیع است و استثناء است؟ و اگر استثناست مستند آن کدام است؟
اول؛ ضمانت اجرای«ایجاد» بدواً «الزام به ایجاد» است، اگر امتناع کرد همچنان از کتم عدم خارج نکرد؛ ضمانت اجراء، متفرع بر«عدم» است. سوال و مسئله نیزدر فرض«اصرار و استمرار بر عدم» است. اکنون آیا قاضی مجاز به «ایجاد» است؟ مسلماً جواز، قراردادی نیست، پیشبینی طرفین نیست و نمی تواند باشد، چرا که اگر باشد خود فی نفسه اجرای قرارداد است و مشمول همان فرض ده میلیونی است.
مضافاً؛ حتی اگر باشد، قاضی چنین شأن و وظیفه و صلاحیتی ندارد، او مقام فصل خصومت است نه کارگزار اراده طرفین قرارداد. دستور آنان برای قاضی لازم الاتباع نیست، آیا قانونی وجود دارد که چنین صلاحیتی به قاضی داده باشد؟ مسلماً پاسخ منفی است؛ طرفین قرارداد بر هیچ ثالثی حق تحمیل ندارند خصوصاً که محکمه باشد.
جواب ثانیاً؛ اگر بگوییم قاضی مجاز است و او«ایجاد» و انشاء کند آیا این «ایجاد» ضمانت اجرای امتناع و استنکاف از اجرای قرارداد است؟ مسلماً پاسخ منفی است؛ «ایجاد و انشاء» اصل تعهد بود وقتی قاضی انجام داد، قرارداد (اصل تعهد متعهد) انجام شده و اکنون با ایفای تعهد توسط قاضی، تعهد متعهد ساقط است آیا چنین نتیجهای مقبول است؟ آیا انشاء و ایجاد مقام قضائی مسقط تعهد متعهد ممتنع و مستنکف است؟ آیا قاضی چنین صلاحیت و وظیفهای دارد؟ آیا چنین توهینی را میپذیرد؟
پاسخ سؤال سوم: الزام به انشاء مطابق مقررات موجود نیز صحیح نیست، قرارداد تشکیل بیع در آینده دین بر ذمه متعهد نیست تا دیگری ضمانت یا ایفا و ادا کند، بلکه جزء «شخصیت» و «حریّت» و کرامت انسانی اوست، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصریح دارد، اجبار به کار، اجبار به تحصیل، اجبار به سلب و انتقال مالکیت و… ممنوع است. مالکیت خصوصی محترم است. «تعهد به بیع است» «وعده» است «قول» است و روزانه هزاران «قول و وعده» است که وفا نمیشود، وعده ضمن قرارداد مکتوب مشمول ماده ۱۰ ق.م. مثل وعده تضمین شده به سوگند است ضامن وعده و قول، شرف و علو طبع است. فلذا در حریم اخلاق است و تضمین حریم اخلاق به قانون مدنی، آن را مستوجب مسئولیت مدنی(جبران خسارت) درحق متعهدله میکند، اگرضرری واردشده باشد یا متعهد خود رأساً تعهد به پرداخت خسارت کرده باشد هر چند خلف وعدهاش ضرری وارد نکرده باشد.
مضافاً؛ مصادیق عدیدهای در قوانین داریم که الزام به فعل نیز بعنوان تکلیف قانونی علی رغم اینکه اجبارپذیر است، اجبار به جبر قضائی و انجام توسط قوه اجرائی (قضائی) نیست، نامزدی علقه زوجیت ایجاد نمیکند(مجبور به زواج نمیشوند) بازرگان مأمور و مجبور به ارائه دفاتر تجاری میشود ولی اگر نیاورد، صرف نیاوردن عدم امتثال امر قضائی است- ضمانت اجرای آن «آوردن اجباری» نیست. و دهها مثال در قوانین قابل ارائه است.
چه کسی گفته است، ضمانت عدم انجام هر فعلی، انجام آن توسط قوای قهریه است، کدام قانون چنین اقتضائی دارد؟ بعلاوه کدام قراردادی میتواند ضمانت عدم انجامش را انجام توسط محکمه قرار دهد؟ حکومت اراده تا کجا؟ تا حدی که محکمه را ملزم به اجرا کند؟
پاسخ سؤال چهارم:
الزام به انشاء در تمام تعهدات انشائی:
خاصیت قاعده حقوقی عمومیت و استمرار و الزامآور بودن آن است، اگر تعهدات انشائی قابل اجبار است و ضمانت اجرای عدم آن، انجام و انشاء توسط مقام قضایی است؛ اولاً نباید منحصر به بایع یا معامل باشد، بلکه هر دو طرف، هر که متعهد باشد، باید چنین باشد و ثانیاً، مختصّ بیع نبوده و در کلیه عقود و معاملات باید چنین باشد، اگر خانمی تعهد مشمول ماده۱۰ ق.م به تزویج به آقایی کرد، ایا اجبار میشود؟ و اگر امتناع کرد مقام قضائی انشاء کرده و تزویج میکند؟ اگر کسی تعهد به قرض دادن ده میلیون تومان در۳۰ روز آینده کرد و امتناع کرد قاضی اقراض میکند، عقد قرض را انشاء میکند؟ بر فرض انشاء کند، ده میلیون را از چه کسی میگیرد؟ تعهد به ترهین و اخذ وام کرده و امتناع میکند، محکمه عقد قرض و اخذ وام را انشاء میکند؟
اگر خریدار ممتنع باشد، قاضی اجبار و نهایتاً، انشاء میکند؟ اگر انشاء کرد، ثمن معامله را چه کسی پرداخت خواهد کرد؟ اگر آقای متعهد له از تزویج امتناع کرد و علی رغم آمادگی خانم متعهد، او سر باز زد، قاضی بجای او «نکاح انشائی خانم متعهد» را «قبول» خواهد کرد؟ با امتناع آقای زوج، و اجبار قضائی، ایفای وظایف و تکالیف زوجیت، چگونه خواهد بود؟ اداء نفقه چگونه خواهد بود؟ آیا باز هم محکوم به تأدیه خواهد شد؟ اگر بشود و ندهد آیا محکمه میدهد؟ تهیه مسکن و لباس و … چه خواهد شد؟ محکمه میدهد؟ و صدها مشکل لاینحل دیگر. آیا صرف امکان انشاء عقد بیع توسط مقام قضائی موجب این اشتباهات نشده است؟ ولایت قاضی در تعهدات منجز قبلی، و تکالیف یقینی مادی قبلی، که مورد اباء و استنکاف قرارگرفته، و وثیقه عمومی بودن اموال و تقدم مصالح جمع بر فرد موجب بروز چنین دیدگاهی نیست؟
۷-۶-۱- ایفاء یا سقوط ذمه از ذمه متعهد انشائی نه از ذمه غیر یا قاضی
تعهدات انشائی بر ذمه شخص، مقتضی ایفاء از ذمه یا سقوط تعهدات از ذمه همان شخص است؛ انشاء مقام قضائی چگونه ایفاء از ذمه متعهد و موجب سقوط ذمه متعهد خواهد بود؟ اصل ذمه و تعهد «انشاء» است، ایفاء تعهد یا سقوط تعهد، باید موجب برائت ذمه متعهد شود، ایفاء، به انشاء متعهد، محقق خواهد شد و سقوط به اسقاط حق از طرف متعهد له یا موجبات قانونی دیگر. انشاء مقام قضائی؛ جهت قانونی نیست، چنین وظیفه و صلاحیتی برای قاضی وجود ندارد و هرچند ایفاء تعهد از جانب غیر، مجاز و مرسوم است، لکن، قاضی«غیر» نیست و«غیر» یا مأذون است و حق رجوع دارد اگر تبرعی نبوده باشد و یا غیر مأذون است و حق رجوع ندارد، اگر تبرعی بوده باشد. و این، همه ، درخصوص قاضی، ممنوع و غیر مسموع است. او مقام ایفای تعهدات نیست«غیر» مأذون، یا غیر مأذون و فصل خصومت مستلزم ایفای تعهد توسط محکمه نیست قبول امکان انشاء قضائی، قبول فصل خصومت به طریق ایفای تعهد از طرف محکمه است. و اگرفصل خصومت ده میلیونی به ایفاء تعهد (تأدیه ده میلیونی) توسط محکمه ممکن است، محل تأمین اعتبار آن کجاست و در اینصورت(تأدیه دین – ایفای تعهد) توسط مقام قضائی؛ کدامین متعهدی به تعهد خود عمل خواهد کرد؟ لذا فصل خصومت آری ولی ایفای تعهد خیر!!
امکان انشاء توسط قاضی مستلزم دور است
قاضی نیز ممکن است «ایجاد» ننماید، فرض محال، محال نیست متعهد «اجبار» شد، او امتناع کرده و ایجاد نکرده و عدم را استمرار بخشیده، همین احتمال از قاضی متصور است. و اکنون سؤال دیگر مطرح است؛ ضمانت اجرای «ایجاد توسط متعهد» کدام است؟ «اجبار به حکم قانون»، اگر امتناع کرد، ضمانت اجرای آن کدام است؟ «انشاء توسط مقام قضائی»؟! آیا انشاء اخیر، ضمانت اجرای قرارداد است یا ضمانت اجرای، ضمانت اجرای اول است، یا به عبارت دیگر دومی ضمانت ضمانت اجرای امتناع متعهد است؟ و نسبت این ضمانت اجرای دوم با تعهد مستقیم قراردادی چیست و کدام است؟
۸-۶-۱- معنای ضمانت اجراء، ترتّب جزاء شرط
ضمانت اجراء تعهد؛ یعنی اگر متعهد انجام نداد تکلیف طرفین چیست؟ فرض ضمانت اجراء، فرض حالت«عدم» است، اگر عدم کماکان مستمر باقی بود و «وجود» محقق نگشت، تکلیف چیست؟ شرطی مقرر شده است، «جزاء» آن چیست؟ «جزاء شرط» نمیتواند «شرط» باشد، ضمانت «وجود» نمیتواند خود«وجود» باشد. حتی اگر خود «وجود» به الحاح و اصرار خواسته شود(کمااینکه معنای اجبار قضایی همین است) این اصل تعهد است نه ضمانت عدم انجام تعهد فلذا، مراد از ضمانت اجرای امتناع و عدم انجام تعهد، ترتب جزاء بر عدم است یا در تعهدات منفی، ترتب جزاء بر ایجاد است، که در جزاء قراردادی بحث وحدت مطلوب و تعدد آن مطرح است ولی در جزاء غیر قراردادی و در جزاء تعدد مطلوب که علیرغم تأدیه جزاء قرار دادی، اصل تعهد باقی است و همچنان امتناع می کند؛ جزاء قانونی مترتبه کدام است؟ آیا جزاء عدم(فقدان شرط) می تواند«ایجاد توسط مقام قضاء» باشد؟ اینجاست که دور باطل لازم میآید، ترتب جزاء متفرع بر عدم است؛ چگونه جزاء ایجاد باشد؟ جزاء نمیتواند از جنس شرط و تخلف از شرط باشد چرا که ایجاد خود شرط است نه جزای شرط.
اکنون وجه تعهدات منفی و ضمانت اجرای آن یا ترتب جزاء بر آن ملاحظه شود تا ضمن مقایسه، احکام آن روشن تر درک گردد؛ تعهد به عدم فروش است، اگر فروخت ضمانت اجرای آن چیست؟ تعهد به عدم تزویج است اگر با غیر تزویج کرد یا به غیر متعهدله تزویج کرد، تکلیف و ضمانت اجراء چیست؟ ترتب جزاء بر «ایجاد خلاف تعهد» است.«ایجاد» یا انکسار عدم مستلزم جزاء است، اجبار به استمرار عدم معقول نیست، ابطال «ایجاد»، ندیدن آن است، نه استمرار عدم، وابطال جزاء انکسار نیست بلکه انکسار علت موجده ترتب جزاء است وجزاء غیر از علت موجده است وقطعا غیر از شرط است(شرط استمرار عدم -نقض عهد، به ایجاد علت انکسار عدم-جزاء امری غیر از شرط و علت).
۹-۶-۱- ضمانت اجرای تعهدات منفی، ابطال موجودات بعدی نیست
تعارض قولنامه و سندعادی با رسمیمؤخر، مصداقی از مصادیق ضمانت اجرای تعهدات منفی است. حضرت استاد دکتر شهیدی میفرمایند: عرفا در قولنامه مشمول ماده ۱۰ ق.م. تعهد به عدم ضد قرارداد، یا امور منافی قرارداد، که اجرای آن را منتفی کند از طرف متعهد شده است و حضرت استاد دکتر کاتوزیان نیز آن را تعهد قراردادی ولو ضمنی دانسته، دو بزرگوار پیرو این تعهد ضمنی و ایجاد نوعی حق عینی و بر اثر لزوم وضعی قرارداد الزامآور مشمول ماده ۱۰ ق.م. معاملات و اسناد معارض بعدی را باطل اعلام نمودهاند. اکنون ببینیم آیا ضمانت اجرای تعهدات منفی میتواند ابطال معامله معارض باشد؟ تعهد بر عدم فروش به ثالث است، مادامی که نفروخته به عهد وفا کرده که منطقاً باید مقید به زمان معین باشد، «تخلف» از چنین تعهدی به «فروش آن به غیر»محقق میگردد، قرارداد منفی، امتناع و نقض تعهدش به «ایجاد و انشاء به غیر متعهدله» است، اگر«استمرار عدم ازلی» به «ایجاد» فعل انشائی شکسته شد، نقض عهد و تخلف، به منصه ظهور و به عرصه وجود قدم گذارده، آیا می تواند ضمانت اجرائی «عدم» عدم باشد؟ عدم اصل تعهد است، انکسار آن مستلزم وجود است، تحقق خلف وعده منوط به «وجود» است، چگونه متصور است با «ابطال وجود» (اعلام حکم بطلان) عدم استمرار یابد؟ امر عدمی با یکبار انکسار، نقض گشته و ابطال وجود، استمرار عدم ازلی نخواهد بود؛ بر فرض که باشد، امحاء تخلف است اعدام موجود است نه ضمانت اجرای تخلف، معنای ضمانت اجرای عدم انجام تعهد ترتب جزاء بر خلف وعده بود، خلف، همان ایجادی بود که موجب انکسار عدم ازلی گردید، بر این«ایجاد» چه جزائی مترتب است؟ هر چه مترتب گردید، صدق تحقق ضمانت اجراست وگرنه امحاء و نابودی تخلف (ابطال وجود) صدق ضمانت عدم اجرای تعهد در تعهد منفی نخواهد بود.
در پایان مجدداً اشاره میشود که هر چند ولایت مقام قضایی بر ممتنع صحیح است؛ لیکن اولاً؛ شامل موارد و مصادیق خاص خود است ثانیاً؛ هر نوع انشاء عقد یا ایجاد بیع توسط مقام قضایی اجرای قرار داد و ایفای تعهد توسط قاضی است نه ضمانت اجرای عدم انجام تعهد توسط متعهد.
وثالثا؛ مقام قضاء ، مقام فصل خصومت است نه مقام انشاء عقود یا تسجیل اسناد مردم
رابعاً؛ اگر انشاء عقدتوسط مقام قضاء صحیح باشد باید در تمامی عقود و ایقاعات مسموع باشد
و خامساً؛ باید نسبت به هر دو طرف تعهد یا هر متعهدی قابل اجرا باشد و قول به استثناء منوط به نص است که مفقود می باشد.
سادساً؛ خلاف قانون اساسی و حریت و شخصیت و انسانیت انسانها خواهد بود.
۷-۱- آنکه از «غیر مستقیماً و ناکامل» نتیجه میگیرد، معاملات مربوط به عین را نباید به «مستقیماً» و «غیرمستقیماً» تجزیه نماید
(حق عینی- مستقیم یا غیر مستقیم)
علاوه بر اینکه ایجاد حق عینی در قولنامه های مشمول ماده ۱۰ ق.م ممتنع و نامقدور و غیر قانونی است، مرحوم استاد شهیدی به صراحت اعلام می کند، حقی مستقیما مربوط به عین و منافع و حقوق ثبت شده مصادیق ماده ۴۶ ق.ث نمی باشد؛ و از این رو اجبار و الزام، بدان تعلق نگرفته و اجبار مختص و منحصر به تعهدات یا عقود و معاملات مستقیم مربوط به عین و منافع و حقوق مرقوم است.
ماده ۴۶ از این جهت نیز مطلق است و مستقیما و غیر مستقیما شرط نشده است و آنکه از «مستقلاً» در ماده ۹۳ و «کامل» ماده ۷۲ ، اعتبار غیر مستقلاً و ناکامل استنباط کرده است، منطقا نباید مطلق را به مستقیما و غیر مستقیما تجزیه نماید، خود معترف است که این تقسیم منشاء اثر بوده و مقنن نیاورده فلذا چگونه اضافه و نتیجه گیری می کند؟
۸-۱- عدم اتیان فعل انشائی توسط «غیر» و به هزینه متعهد
علاوه بر اینکه اراده انشائی فی نفسه از غیر بر نمیآید و اراده شخص وابسته به شخصیت وی و متصل به اوست، فعل مورد نظر نیز تنها به اراده متعهد محقق نخواهد شد و «قبول» متعهد له لازم دارد و اگر علیرغم «انشاء ایجاب» توسط متعهد یا غیر یا مقام قضاء، متعهدله از قبول امتناع کرد، تکلیف چیست؟ خریدار؛ نمیخرد، زوج؛ قبول نمیکند، کارفرما؛ رد میکند، بانک مرتهن قبول نمی کند، قرض گیرنده امتناع میکند، تکلیفِ انشاء ایجاب چه میشود؟ متعهد ایفاء تعهدکرد ولی متعهدله یا قبول نمی کند یا به احکام و آثار و لوازم آن پایبند نیست یا نمیماند یا ارکان آن را محقق نمی کند.
مضافاً، فروضی متصور است که الزام به انشاء عقلا و منطقا ممکن نیست، کسی تعهد کرده ملکش را در۳۰ روز آینده در رهن فلان بانک گذارد و وامی اخذ کند و فلان عمل را در حق متعهدله انجام دهد، مثلا مبلغ وام رابه متعهدله تسلیم نماید یا قرض دهد، تحقق چنین عملی اساساً از حیطه اقتدار متعهد و متعهد له خارج است و در فرض توافق و تراضی طرفین و شروع اقدام عملی آن دو نیز، حصول نتیجه، منوط به اراده شخص ثالث و بیگانه از قرارداد (بانک مرتهن) است که طرفین هیچ سلطه ای بر او ندارند. بنابراین امکان ایفای تعهد منوط به دخالت غیر است و عزم و جزم و آمادگی متعهد نیز به تنهایی کارساز نیست و موافقت و مخالفت متعهدله نیز، نقش و اثری ندارد. اکنون چنین تعهدی چگونه قابل اجبار قضائی و اتیان توسط غیر یا مقام قضائی است؟ تا ثالث موافقت نکند هیچ اقدامی متصور نیست و ثالث هم هیچ تعهدی به عهده نگرفته تا الزام بشود یا نشود لذا امکان ایفای تعهداز هیچ یک مقدور نیست.
۹-۱- «انشاء» موضوع اجرائیه است یا «تعهد به انشاء»
عدم تطابق موضوع معامله یا قرار داد با موضوع تعهد هر متعهد، و تعهد به نتیجه است یا به وسیله، و همچنین فرق ادعای عدم وجود تعهد و ادعای عدم اجرای تعهد:
استاد می فرماید؛ تعهد موضوع قرارداد«تعهد به تشکیل بیع آینده» یا تعهد به انشاء در آینده است، اگر مقایسهای شود با تعهد به نفقه یا احداث ساختمان در مستنکف و ممتنع نفقه یا ساخت، تعهد موضوع اجرائیه «تأدیه نفقه» و «احداث اعیان» است و این، همان تعهد متعهد و موضوع معامله است، عیناً یکسان است. در حالی که اگر تعهد موضوع قرار داد مشمول ماده ۱۰ ق.م. «تعهد به انشاء» است، چرا در ورقه اجرائیه یا دادنامه صادره «انشاء» موضوع اجرا است؟
آیا این دو یکسان است؟ جناب مرحوم دکتر شهیدی میفرماید در این قرارداد دو جانبه، مورد معامله یا موضوع معین مورد معامله، تعهدات متقابل هریک (مثل مبیع و ثمن در عقد بیع) است ولکن، تعهدات هریک در موضوع معامله اختصاصی خود کدام است؟ و جواب میفرمایند، «انشاء» تعهد موضوع قرار داد است؛ و از این رو، موضوع اجرائیه را «انشاء» می دانند؛ آیا حقیقتاً بین، تعهد به بیع و انشاء بیع تفاوتی نیست؟ و آیا متعهد خود را متعهد به کدام یک می داند؟ در قرارداد، او متعهد گشته، بی چون و چرا و بی هیچ قید و شرط و تحت هر شرایط و با وجود هر گونه موانع در تاریخ مقرر آینده، فقط و فقط، بیع را انشاء کند؟ یا متعهد شده است، اگر مقتضی موجود و موانع مفقود بود و اراده فعلی کماکان موجود بود و مصالح شخصی او همچنان اقتضاء می کرد در روز مقرر، انشاء بیع خواهد نمود؟ تعهد به وسیله است یا نتیجه؟ حقیقتا اگر تعهد به نتیجه باشد، صدق عنوان قولنامه و «تعهد به انشاء» بر این قرارداد آیا صحیح است؟ قراردادی که هیچ راهی بجز انشاء عقد در آینده متفق علیه نمی گذارد، آیا قولنامه و تعهد انشائی است؟ حقیقتاً اینگونه قراردادها همان بیع معلق یا تعلیق در منشاء و یکسان نیست؟ و اگر قراردادی، تعهد به نتیجه باشد، موضوع اجرائیه آن، اجرای اجباری توسط متعهد و یا اجرای توسط غیر و به هزینه متعهد و یا اجرای تعهد و ایفای آن توسط محکمه است؟ به عبارت دیگر بازگشت سوال به وجود و عدم تعهد است یا به اجرا و عدم اجرای تعهد؟ و اگر تعهد به وسیله باشد؛ این موضوع حادتر است، سوال از وجود و عدم است یا سوال مربوط به اجرا و عدم اجراست؟ جایی که وجود و عدم مطرح است وقوع و ایجاد مورد شک است، و یا هست و اثبات میگردد، یا نیست و مشمول عدم است. در سوال وجود و عدم، صدور اجرائیه دردی را دوا نخواهد کرد و موضوعاً منتفی است بنابراین بایستی تعهد هر متعهد و تعهدات متقابل موضوع معامله به دقت تمییز و تفکیک گردد و در هر دعوا معلوم گردد وضع هریک چگونه است، نمیتوان دعوای وجود و عدم را با اجرائیه «انشاء کن» اجبار قضائی کرد!!
بنابراین اگر در قراردادی متعهد امتناع میکند و علیرغم دستور مقام قضائی بازهم تمکین نمی کند و انشاء نمیکند و میگوید؛ کدام قرارداد، کدام ملک و کدام انشاء؟ من نه ملکی فروختهام و نه قراردادی امضاء کردهام و نه انشائی تعهد کردهام، اگر پرسیده شود قرارداد حاضر و ممضی به امضای جناب عالی موجود است؟ و نام برده در جواب گوید؛ من«متعهد» شدم که فلان روز بفروشم، الان نیز «متعهد هستم» نگفتم، «فروختم» یا «میفروشم» بلکه گفتم «متعهد به فروش» میشوم، و همچنان بر تعهد خود استوار هستم و می فروشم، آیا گفته اوخلاف قرارداد است؟ آیا اگر منکر اصل قرارداد باشد، یا مدعی اشتباه باشد، «انشاء کن» موضوع اجرائیه او خواهد بود، یا بایستی بدواً دید «تعهد قبول کرده او» چیست؟ میگوید؛ مزاح کردهام، صوری است وقس علیهذا، و در پی این پاسخ، آیا نباید دادگاه بررسی کند، اصل تعهد او چیست؟ و یا اساساً تعهدی بر عهده و ذمه او وارد شده است یا خیر؟ متعهد بودن و متعهد ماندن (بقاء بر تعهد) نباید احراز شود؟ آیا تا قبل از احراز متعهد بودن یا نبودن، امکان صدور اجرائیه به مضمون و امرِ «انشاء کن» قابل صدور است؟ وقتی اصل ایجاد تعهد و اشتغال ذمه متعهد قطعی شد، اکنون باید گفت موضوع اجرا کدام است؟ و اکنون است که بررسی اینکه اجرا مطالبه شده یا خیر؟ اجرا در مهلت مقرر، بوده یا خیر؟ امتناع ارادی بوده یاخیر؟ و اجرا ضمانت اجرایی داشته یا خیر؟ مانع خارجی قابل پیش بینی بوده یا خیر؟ و تعهد به نتیجه بوده یا خیر؟ و در این فرض است که، صدور اجرائیه منوط به حصول شرایط خاص ماهوی و شکلی است و در فرض اجتماع اسباب و عدم وجود موانع، الزام به انشاء باید بشود و اجرائیه صادر شود.
بنابراین بدواً بایستی دید، تعهد به نتیجه است یا وسیله و هریک دعوای عدم تعهد است یا عدم اجرای تعهد و بر فرض که دعوای عدم اجرای تعهد تلقی گردد، وارد بحث و موضوع ضمانت اجراء و مسائل پیش گفته است.
و همچنان که پیشتر آمد، تعهد به نتیجه به سبکی که «انشاء مطلق و حتمی در روز مقرر» مورد تعهد باشد، شبیه تعلیق در منشاء است و امکان الزام و اجبار به انشاء مورد تردید است و اگر تعهد به وسیله باشد؛ عدم و وجود اصل تعهد مورد تردید است. بنابراین صدور حکم عام قابلیت اجبار قضائی در تمامی قراردادهای مشمول ماده۱۰ به این اطلاق و عموم مقبول و مسموع نخواهد بود و ضمانت اجرای همه آنها «انشاء ماهیت حقوقی» نخواهد بود. به عبارت دیگر قراردادهای مرقوم یا از مصادیق تعلیق در انشاء است یا تعلیق در منشاء و هریک، ممکن است تعهد به وسیله باشد یا تعهد به نتیجه. و هر یک ممکن است دعوا و ادعا مربوط به عدم و وجود تعهد باشد یا عدم و اتیان اجرای تعهد. فلذا حکم هر مورد بایستی به دقت تمییز داده شود و امکان اجرای تعهد با اجبار قضائی سنجیده شود. بنابراین ادعای وجود اثر وضعی قرارداد و الزامی بودن آن نمی تواند همیشه و همه جا منتهی به «انشاء اجباری ماهیت حقوقی» باشد.
۱۰-۱- اثر وضعی قرارداد و «نوعی حق عینی»
ایجاد نوعی حق عینی لازمه اثر وضعی و لازم الاجراء قرار داد که مقتضی نهی از ضد آن است:
اولاً؛ مؤلف محترم(مرحوم دکتر شهیدی) خود واقف بوده که چندان این موضوع دور از ذهن است که خود نیز نتوانسته به زبان تخصصی بیان نماید و با استعاره از ادبیات تخصصی بیع مطلب را توجیه کرده و به مبیع و ثمن مثال زده است.
ثانیاً؛ منظور ایشان از معلوم و معین بودن، نه معلوم و معین بودن موضوع قرارداد به عنوان شروط اصلی وعمومیتعهدات، مندرج درماده۱۹۰ و۱۹۱ ق.م. استکه اینشروط درچنین قراردادهایی همان تعهد به انشاء بیع و قبول یا تعهد به ابتیاع طرفین است. ولی منظور مؤلف از معلوم و معین بودنی که موجب ایجاد حق عینی است، معلومیت و معین بودن مصادیق خارجی محمول موضوع قرارداد است، یعنی پلاک ثبتیای که قرار است بعدا بیع آن انشاء گردد، و اگر این پلاک ثبتی در قولنامه درج شده باشد، واجد چنین اثری است. ملاحظه میفرمائید؛ امری که هیچ ارتباطی به ارکان عقد ندارد، چگونه در نظر مؤلف، مؤثر افتاده و آن را در قرارداد واجد اثر می داند آیا اینگونه توجیه وتفسیر، حقیقتا منطبق برعلم حقوق یا مبانی و اصول حقوقی است؟ مؤلف مرحوم به صراحت موضوع مورد معامله را از تعهدات هریک از طرفین معامله جدا میکند و حتی فرضی که متعهد له انشاء بیع، تعهد متقابلی ندارد را نیز تذکر میدهد و صرف«قبول» تعهد متعهد یا حتی سکوت وی را میپذیرد و با علم به این فروض، چنین قراردادهایی را واجد این آثار و مشمول این احکام میداند. واقعا جای تأسف است قولنامهای تنظیم شده و مالکی تعهد به انشاء بیع در آینده مقرر نموده و متعهد له یا سکوت کرده و یا فقط با امضاء، تعهد متعهد را قبول نموده و او هیچ تعهدی به ابتیاع یا قبول ایجاب انشائی متعهد در وقت مقرر نداده، یعنی حتی اگر متعهد بخواهد خود ایفای تعهدکند، متعهدله، الزام به قبول ندارد و میتواند امتناع و استنکاف نماید، حقا و انصافا؛ چنین قراردادی میتواند دارای اثر وضعی الزام آور ایجاد نوعی حق برای چنین متعهدی باشد و آیا چنین اثری بر فرض وجود می تواند، سبب ابطال عقد واقع شده مؤخر و معارض باشد؟ نفس حاکمیت ماده۱۰ ق.م. ماهیت عقود و تعهدات و اصول حاکم بر آنها و آثار و احکام مترتبه برحاکمیت اراده را هم عوض و منقلب میکند؟!
۱۱-۱- برفرض که «نوعی حق عینی» باشد علت بطلان عقد رسمی ثانی نمیباشد