راهکار قانونی امتناع متعهد از اجبار قاضی در تعهد انشائی چیست؟ متعهد علیرغم صدور اجراییه یا علی رغم حبس و شکنجه باز هم انشاء نمیکند تکلیف چیست؟ قانون مدنی چه حکمی دارد؟ آیا «ضمانت اجراء» « ضمانت اجراء اجباری قضائی» «انشاء توسط مقام قضائی» است؟ متعهد از انشاء علی رغم اجراء قضائی استنکاف میکند، آیا مقررات قانون مدنی یا آیین دادرسی، نصّی دارد که قاضی را صالح و شایسته به انشاء مستقیم توسط خود یا اجرای احکام نماید؟ قطعا پاسخ منفی است.
۶-۶-۱- توجیه منع قاضی از انشاء
اولاً؛ ضمانت اجرا؛ پیشبینی حالت«عدم» اجرای تعهد است، تعهد اگر «ایجادی» است، ضمانت اجرای «عدم» آن و اگر تعهد«عدمی» (یا منفی و سلبی) است، ضمانت اجرای «ایجاد» آن یا «انکسار عدم ازلی» آن مورد بحث و موضوع حکم است.
بنابراین، هرچند حکم اولیه در امتناع از تعهدات الزام است، معنای الزام و اجبار در تعهدات مثبت «ایجاد کردن اجباری توسط متعهد به دستور مقام قضاء» است و یا به توسط غیر. و در هیچ فرضی «ایجاد تعهد توسط مقام قضائی» نیست.

و در تعهدات منفی؛ اساساً عدم انجام تعهد یا امتناع از انجام تعهد، ذاتاً به «انکسار عدم» است متعهد بوده نفروشد (استمرار عدم ازلی) ولی فروخته است «ایجاد» کرده است، تعهد او «عدم» بوده، ضدّش را مرتکب شده است. ضمانت اجرای «استمرار عدم» چیست؟
پیشتر گفتیم، قرارداد؛ یا فاقد هرگونه ضمانت اجرا است یا ضمانت پیش بینی شده نیز، با اصل تعهد هر دو، مورد امتناع است؛ لذا اکنون سؤال این است؛ آیا در فرضی که متعهد از اجراء اجرائیه صادره توسط مقام قضائی امتناع میکند (اجرائیه یا امریه قضائی صادر شده که ظرف ۱۰ روز انشاء کن، ایجاد کن و مع ذالک نمیکند) و ایجاد و انشاء توسط غیر نیز ممکن نیست؛ ضمانت اجراء این امتناع اولاً؛ میتواند عقلاً و منطقاً«ایجاد توسط مقام قضائی» باشد؟ و ثانیاً؛ بر فرض که پاسخ مثبت باشد، ایجاد توسط مقام قضائی، همان ضمانت اجرای قانونی و قراردادی طرفین در قرارداد است؟ و ثالثاً؛ اینکه؛ آیا الزام به انجام و اجرای تعهدات توسط مقام قضائی میتواند مطابق ضوابط و مقررات صحیح و نافذ ومسقط تعهد متعهد باشد؟ و رابعاً؛ اگر پاسخ مثبت باشد در تمام تعهدات انشائی مقبول و سرایت دارد؟ یا اینکه مخصوص بیع است و استثناء است؟ و اگر استثناست مستند آن کدام است؟
اول؛ ضمانت اجرای«ایجاد» بدواً «الزام به ایجاد» است، اگر امتناع کرد همچنان از کتم عدم خارج نکرد؛ ضمانت اجراء، متفرع بر«عدم» است. سوال و مسئله نیزدر فرض«اصرار و استمرار بر عدم» است. اکنون آیا قاضی مجاز به «ایجاد» است؟ مسلماً جواز، قراردادی نیست، پیشبینی طرفین نیست و نمی تواند باشد، چرا که اگر باشد خود فی نفسه اجرای قرارداد است و مشمول همان فرض ده میلیونی است.
مضافاً؛ حتی اگر باشد، قاضی چنین شأن و وظیفه و صلاحیتی ندارد، او مقام فصل خصومت است نه کارگزار اراده طرفین قرارداد. دستور آنان برای قاضی لازم الاتباع نیست، آیا قانونی وجود دارد که چنین صلاحیتی به قاضی داده باشد؟ مسلماً پاسخ منفی است؛ طرفین قرارداد بر هیچ ثالثی حق تحمیل ندارند خصوصاً که محکمه باشد.
جواب ثانیاً؛ اگر بگوییم قاضی مجاز است و او«ایجاد» و انشاء کند آیا این «ایجاد» ضمانت اجرای امتناع و استنکاف از اجرای قرارداد است؟ مسلماً پاسخ منفی است؛ «ایجاد و انشاء» اصل تعهد بود وقتی قاضی انجام داد، قرارداد (اصل تعهد متعهد) انجام شده و اکنون با ایفای تعهد توسط قاضی، تعهد متعهد ساقط است آیا چنین نتیجهای مقبول است؟ آیا انشاء و ایجاد مقام قضائی مسقط تعهد متعهد ممتنع و مستنکف است؟ آیا قاضی چنین صلاحیت و وظیفهای دارد؟ آیا چنین توهینی را میپذیرد؟
پاسخ سؤال سوم: الزام به انشاء مطابق مقررات موجود نیز صحیح نیست، قرارداد تشکیل بیع در آینده دین بر ذمه متعهد نیست تا دیگری ضمانت یا ایفا و ادا کند، بلکه جزء «شخصیت» و «حریّت» و کرامت انسانی اوست، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصریح دارد، اجبار به کار، اجبار به تحصیل، اجبار به سلب و انتقال مالکیت و… ممنوع است. مالکیت خصوصی محترم است. «تعهد به بیع است» «وعده» است «قول» است و روزانه هزاران «قول و وعده» است که وفا نمیشود، وعده ضمن قرارداد مکتوب مشمول ماده ۱۰ ق.م. مثل وعده تضمین شده به سوگند است ضامن وعده و قول، شرف و علو طبع است. فلذا در حریم اخلاق است و تضمین حریم اخلاق به قانون مدنی، آن را مستوجب مسئولیت مدنی(جبران خسارت) درحق متعهدله میکند، اگرضرری واردشده باشد یا متعهد خود رأساً تعهد به پرداخت خسارت کرده باشد هر چند خلف وعدهاش ضرری وارد نکرده باشد.
مضافاً؛ مصادیق عدیدهای در قوانین داریم که الزام به فعل نیز بعنوان تکلیف قانونی علی رغم اینکه اجبارپذیر است، اجبار به جبر قضائی و انجام توسط قوه اجرائی (قضائی) نیست، نامزدی علقه زوجیت ایجاد نمیکند(مجبور به زواج نمیشوند) بازرگان مأمور و مجبور به ارائه دفاتر تجاری میشود ولی اگر نیاورد، صرف نیاوردن عدم امتثال امر قضائی است- ضمانت اجرای آن «آوردن اجباری» نیست. و دهها مثال در قوانین قابل ارائه است.
چه کسی گفته است، ضمانت عدم انجام هر فعلی، انجام آن توسط قوای قهریه است، کدام قانون چنین اقتضائی دارد؟ بعلاوه کدام قراردادی میتواند ضمانت عدم انجامش را انجام توسط محکمه قرار دهد؟ حکومت اراده تا کجا؟ تا حدی که محکمه را ملزم به اجرا کند؟
پاسخ سؤال چهارم:
الزام به انشاء در تمام تعهدات انشائی:
خاصیت قاعده حقوقی عمومیت و استمرار و الزامآور بودن آن است، اگر تعهدات انشائی قابل اجبار است و ضمانت اجرای عدم آن، انجام و انشاء توسط مقام قضایی است؛ اولاً نباید منحصر به بایع یا معامل باشد، بلکه هر دو طرف، هر که متعهد باشد، باید چنین باشد و ثانیاً، مختصّ بیع نبوده و در کلیه عقود و معاملات باید چنین باشد، اگر خانمی تعهد مشمول ماده۱۰ ق.م به تزویج به آقایی کرد، ایا اجبار میشود؟ و اگر امتناع کرد مقام قضائی انشاء کرده و تزویج میکند؟ اگر کسی تعهد به قرض دادن ده میلیون تومان در۳۰ روز آینده کرد و امتناع کرد قاضی اقراض میکند، عقد قرض را انشاء میکند؟ بر فرض انشاء کند، ده میلیون را از چه کسی میگیرد؟ تعهد به ترهین و اخذ وام کرده و امتناع میکند، محکمه عقد قرض و اخذ وام را انشاء میکند؟
اگر خریدار ممتنع باشد، قاضی اجبار و نهایتاً، انشاء میکند؟ اگر انشاء کرد، ثمن معامله را چه کسی پرداخت خواهد کرد؟ اگر آقای متعهد له از تزویج امتناع کرد و علی رغم آمادگی خانم متعهد، او سر باز زد، قاضی بجای او «نکاح انشائی خانم متعهد» را «قبول» خواهد کرد؟ با امتناع آقای زوج، و اجبار قضائی، ایفای وظایف و تکالیف زوجیت، چگونه خواهد بود؟ اداء نفقه چگونه خواهد بود؟ آیا باز هم محکوم به تأدیه خواهد شد؟ اگر بشود و ندهد آیا محکمه میدهد؟ تهیه مسکن و لباس و … چه خواهد شد؟ محکمه میدهد؟ و صدها مشکل لاینحل دیگر. آیا صرف امکان انشاء عقد بیع توسط مقام قضائی موجب این اشتباهات نشده است؟ ولایت قاضی در تعهدات منجز قبلی، و تکالیف یقینی مادی قبلی، که مورد اباء و استنکاف قرارگرفته، و وثیقه عمومی بودن اموال و تقدم مصالح جمع بر فرد موجب بروز چنین دیدگاهی نیست؟
۷-۶-۱- ایفاء یا سقوط ذمه از ذمه متعهد انشائی نه از ذمه غیر یا قاضی
تعهدات انشائی بر ذمه شخص، مقتضی ایفاء از ذمه یا سقوط تعهدات از ذمه همان شخص است؛ انشاء مقام قضائی چگونه ایفاء از ذمه متعهد و موجب سقوط ذمه متعهد خواهد بود؟ اصل ذمه و تعهد «انشاء» است، ایفاء تعهد یا سقوط تعهد، باید موجب برائت ذمه متعهد شود، ایفاء، به انشاء متعهد، محقق خواهد شد و سقوط به اسقاط حق از طرف متعهد له یا موجبات قانونی دیگر. انشاء مقام قضائی؛ جهت قانونی نیست، چنین وظیفه و صلاحیتی برای قاضی وجود ندارد و هرچند ایفاء تعهد از جانب غیر، مجاز و مرسوم است، لکن، قاضی«غیر» نیست و«غیر» یا مأذون است و حق رجوع دارد اگر تبرعی نبوده باشد و یا غیر مأذون است و حق رجوع ندارد، اگر تبرعی بوده باشد. و این، همه ، درخصوص قاضی، ممنوع و غیر مسموع است. او مقام ایفای تعهدات نیست«غیر» مأذون، یا غیر مأذون و فصل خصومت مستلزم ایفای تعهد توسط محکمه نیست قبول امکان انشاء قضائی، قبول فصل خصومت به طریق ایفای تعهد از طرف محکمه است. و اگرفصل خصومت ده میلیونی به ایفاء تعهد (تأدیه ده میلیونی) توسط محکمه ممکن است، محل تأمین اعتبار آن کجاست و در اینصورت(تأدیه دین – ایفای تعهد) توسط مقام قضائی؛ کدامین متعهدی به تعهد خود عمل خواهد کرد؟ لذا فصل خصومت آری ولی ایفای تعهد خیر!!
امکان انشاء توسط قاضی مستلزم دور است
قاضی نیز ممکن است «ایجاد» ننماید، فرض محال، محال نیست متعهد «اجبار» شد، او امتناع کرده و ایجاد نکرده و عدم را استمرار بخشیده، همین احتمال از قاضی متصور است. و اکنون سؤال دیگر مطرح است؛ ضمانت اجرای «ایجاد توسط متعهد» کدام است؟ «اجبار به حکم قانون»، اگر امتناع کرد، ضمانت اجرای آن کدام است؟ «انشاء توسط مقام قضائی»؟! آیا انشاء اخیر، ضمانت اجرای قرارداد است یا ضمانت اجرای، ضمانت اجرای اول است، یا به عبارت دیگر دومی ضمانت ضمانت اجرای امتناع متعهد است؟ و نسبت این ضمانت اجرای دوم با تعهد مستقیم قراردادی چیست و کدام است؟
۸-۶-۱- معنای ضمانت اجراء، ترتّب جزاء شرط
ضمانت اجراء تعهد؛ یعنی اگر متعهد انجام نداد تکلیف طرفین چیست؟ فرض ضمانت اجراء، فرض حالت«عدم» است، اگر عدم کماکان مستمر باقی بود و «وجود» محقق نگشت، تکلیف چیست؟ شرطی مقرر شده است، «جزاء» آن چیست؟ «جزاء شرط» نمیتواند «شرط» باشد، ضمانت «وجود» نمیتواند خود«وجود» باشد. حتی اگر خود «وجود» به الحاح و اصرار خواسته شود(کمااینکه معنای اجبار قضایی همین است) این اصل تعهد است نه ضمانت عدم انجام تعهد فلذا، مراد از ضمانت اجرای امتناع و عدم انجام تعهد، ترتب جزاء بر عدم است یا در تعهدات منفی، ترتب جزاء بر ایجاد است، که در جزاء قراردادی بحث وحدت مطلوب و تعدد آن مطرح است ولی در جزاء غیر قراردادی و در جزاء تعدد مطلوب که علیرغم تأدیه جزاء قرار دادی، اصل تعهد باقی است و همچنان امتناع می کند؛ جزاء قانونی مترتبه کدام است؟ آیا جزاء عدم(فقدان شرط) می تواند«ایجاد توسط مقام قضاء» باشد؟ اینجاست که دور باطل لازم میآید، ترتب جزاء متفرع بر عدم است؛ چگونه جزاء ایجاد باشد؟ جزاء نمیتواند از جنس شرط و تخلف از شرط باشد چرا که ایجاد خود شرط است نه جزای شرط.
اکنون وجه تعهدات منفی و ضمانت اجرای آن یا ترتب جزاء بر آن ملاحظه شود تا ضمن مقایسه، احکام آن روشن تر درک گردد؛ تعهد به عدم فروش است، اگر فروخت ضمانت اجرای آن چیست؟ تعهد به عدم تزویج است اگر با غیر تزویج کرد یا به غیر متعهدله تزویج کرد، تکلیف و ضمانت اجراء چیست؟ ترتب جزاء بر «ایجاد خلاف تعهد» است.«ایجاد» یا انکسار عدم مستلزم جزاء است، اجبار به استمرار عدم معقول نیست، ابطال «ایجاد»، ندیدن آن است، نه استمرار عدم، وابطال جزاء انکسار نیست بلکه انکسار علت موجده ترتب جزاء است وجزاء غیر از علت موجده است وقطعا غیر از شرط است(شرط استمرار عدم -نقض عهد، به ایجاد علت انکسار عدم-جزاء امری غیر از شرط و علت).
۹-۶-۱- ضمانت اجرای تعهدات منفی، ابطال موجودات بعدی نیست
تعارض قولنامه و سندعادی با رسمیمؤخر، مصداقی از مصادیق ضمانت اجرای تعهدات منفی است. حضرت استاد دکتر شهیدی میفرمایند: عرفا در قولنامه مشمول ماده ۱۰ ق.م. تعهد به عدم ضد قرارداد، یا امور منافی قرارداد، که اجرای آن را منتفی کند از طرف متعهد شده است و حضرت استاد دکتر کاتوزیان نیز آن را تعهد قراردادی ولو ضمنی دانسته، دو بزرگوار پیرو این تعهد ضمنی و ایجاد نوعی حق عینی و بر اثر لزوم وضعی قرارداد الزامآور مشمول ماده ۱۰ ق.م. معاملات و اسناد معارض بعدی را باطل اعلام نمودهاند. اکنون ببینیم آیا ضمانت اجرای تعهدات منفی میتواند ابطال معامله معارض باشد؟ تعهد بر عدم فروش به ثالث است، مادامی که نفروخته به عهد وفا کرده که منطقاً باید مقید به زمان معین باشد، «تخلف» از چنین تعهدی به «فروش آن به غیر»محقق میگردد، قرارداد منفی، امتناع و نقض تعهدش به «ایجاد و انشاء به غیر متعهدله» است، اگر«استمرار عدم ازلی» به «ایجاد» فعل انشائی شکسته شد، نقض عهد و تخلف، به منصه ظهور و به عرصه وجود قدم گذارده، آیا می تواند ضمانت اجرائی «عدم» عدم باشد؟ عدم اصل تعهد است، انکسار آن مستلزم وجود است، تحقق خلف وعده منوط به «وجود» است، چگونه متصور است با «ابطال وجود» (اعلام حکم بطلان) عدم استمرار یابد؟ امر عدمی با یکبار انکسار، نقض گشته و ابطال وجود، استمرار عدم ازلی نخواهد بود؛ بر فرض که باشد، امحاء تخلف است اعدام موجود است نه ضمانت اجرای تخلف، معنای ضمانت اجرای عدم انجام تعهد ترتب جزاء بر خلف وعده بود، خلف، همان ایجادی بود که موجب انکسار عدم ازلی گردید، بر این«ایجاد» چه جزائی مترتب است؟ هر چه مترتب گردید، صدق تحقق ضمانت اجراست وگرنه امحاء و نابودی تخلف (ابطال وجود) صدق ضمانت عدم اجرای تعهد در تعهد منفی نخواهد بود.
در پایان مجدداً اشاره میشود که هر چند ولایت مقام قضایی بر ممتنع صحیح است؛ لیکن اولاً؛ شامل موارد و مصادیق خاص خود است ثانیاً؛ هر نوع انشاء عقد یا ایجاد بیع توسط مقام قضایی اجرای قرار داد و ایفای تعهد توسط قاضی است نه ضمانت اجرای عدم انجام تعهد توسط متعهد.
وثالثا؛ مقام قضاء ، مقام فصل خصومت است نه مقام انشاء عقود یا تسجیل اسناد مردم
رابعاً؛ اگر انشاء عقدتوسط مقام قضاء صحیح باشد باید در تمامی عقود و ایقاعات مسموع باشد
و خامساً؛ باید نسبت به هر دو طرف تعهد یا هر متعهدی قابل اجرا باشد و قول به استثناء منوط به نص است که مفقود می باشد.
سادساً؛ خلاف قانون اساسی و حریت و شخصیت و انسانیت انسانها خواهد بود.
۷-۱- آنکه از «غیر مستقیماً و ناکامل» نتیجه میگیرد، معاملات مربوط به عین را نباید به «مستقیماً» و «غیرمستقیماً» تجزیه نماید
(حق عینی- مستقیم یا غیر مستقیم)
علاوه بر اینکه ایجاد حق عینی در قولنامه های مشمول ماده ۱۰ ق.م ممتنع و نامقدور و غیر قانونی است، مرحوم استاد شهیدی به صراحت اعلام می کند، حقی مستقیما مربوط به عین و منافع و حقوق ثبت شده مصادیق ماده ۴۶ ق.ث نمی باشد؛ و از این رو اجبار و الزام، بدان تعلق نگرفته و اجبار مختص و منحصر به تعهدات یا عقود و معاملات مستقیم مربوط به عین و منافع و حقوق مرقوم است.
ماده ۴۶ از این جهت نیز مطلق است و مستقیما و غیر مستقیما شرط نشده است و آنکه از «مستقلاً» در ماده ۹۳ و «کامل» ماده ۷۲ ، اعتبار غیر مستقلاً و ناکامل استنباط کرده است، منطقا نباید مطلق را به مستقیما و غیر مستقیما تجزیه نماید، خود معترف است که این تقسیم منشاء اثر بوده و مقنن نیاورده فلذا چگونه اضافه و نتیجه گیری می کند؟
۸-۱- عدم اتیان فعل انشائی توسط «غیر» و به هزینه متعهد
علاوه بر اینکه اراده انشائی فی نفسه از غیر بر نمیآید و اراده شخص وابسته به شخصیت وی و متصل به اوست، فعل مورد نظر نیز تنها به اراده متعهد محقق نخواهد شد و «قبول» متعهد له لازم دارد و اگر علیرغم «انشاء ایجاب» توسط متعهد یا غیر یا مقام قضاء، متعهدله از قبول امتناع کرد، تکلیف چیست؟ خریدار؛ نمیخرد، زوج؛ قبول نمیکند، کارفرما؛ رد میکند، بانک مرتهن قبول نمی کند، قرض گیرنده امتناع میکند، تکلیفِ انشاء ایجاب چه میشود؟ متعهد ایفاء تعهدکرد ولی متعهدله یا قبول نمی کند یا به احکام و آثار و لوازم آن پایبند نیست یا نمیماند یا ارکان آن را محقق نمی کند.
مضافاً، فروضی متصور است که الزام به انشاء عقلا و منطقا ممکن نیست، کسی تعهد کرده ملکش را در۳۰ روز آینده در رهن فلان بانک گذارد و وامی اخذ کند و فلان عمل را در حق متعهدله انجام دهد، مثلا مبلغ وام رابه متعهدله تسلیم نماید یا قرض دهد، تحقق چنین عملی اساساً از حیطه اقتدار متعهد و متعهد له خارج است و در فرض توافق و تراضی طرفین و شروع اقدام عملی آن دو نیز، حصول نتیجه، منوط به اراده شخص ثالث و بیگانه از قرارداد (بانک مرتهن) است که طرفین هیچ سلطه ای بر او ندارند. بنابراین امکان ایفای تعهد منوط به دخالت غیر است و عزم و جزم و آمادگی متعهد نیز به تنهایی کارساز نیست و موافقت و مخالفت متعهدله نیز، نقش و اثری ندارد. اکنون چنین تعهدی چگونه قابل اجبار قضائی و اتیان توسط غیر یا مقام قضائی است؟ تا ثالث موافقت نکند هیچ اقدامی متصور نیست و ثالث هم هیچ تعهدی به عهده نگرفته تا الزام بشود یا نشود لذا امکان ایفای تعهداز هیچ یک مقدور نیست.
۹-۱- «انشاء» موضوع اجرائیه است یا «تعهد به انشاء»
عدم تطابق موضوع معامله یا قرار داد با موضوع تعهد هر متعهد، و تعهد به نتیجه است یا به وسیله، و همچنین فرق ادعای عدم وجود تعهد و ادعای عدم اجرای تعهد:
استاد می فرماید؛ تعهد موضوع قرارداد«تعهد به تشکیل بیع آینده» یا تعهد به انشاء در آینده است، اگر مقایسهای شود با تعهد به نفقه یا احداث ساختمان در مستنکف و ممتنع نفقه یا ساخت، تعهد موضوع اجرائیه «تأدیه نفقه» و «احداث اعیان» است و این، همان تعهد متعهد و موضوع معامله است، عیناً یکسان است. در حالی که اگر تعهد موضوع قرار داد مشمول ماده ۱۰ ق.م. «تعهد به انشاء» است، چرا در ورقه اجرائیه یا دادنامه صادره «انشاء» موضوع اجرا است؟
آیا این دو یکسان است؟ جناب مرحوم دکتر شهیدی میفرماید در این قرارداد دو جانبه، مورد معامله یا موضوع معین مورد معامله، تعهدات متقابل هریک (مثل مبیع و ثمن در عقد بیع) است ولکن، تعهدات هریک در موضوع معامله اختصاصی خود کدام است؟ و جواب میفرمایند، «انشاء» تعهد موضوع قرار داد است؛ و از این رو، موضوع اجرائیه را «انشاء» می دانند؛ آیا حقیقتاً بین، تعهد به بیع و انشاء بیع تفاوتی نیست؟ و آیا متعهد خود را متعهد به کدام یک می داند؟ در قرارداد، او متعهد گشته، بی چون و چرا و بی هیچ قید و شرط و تحت هر شرایط و با وجود هر گونه موانع در تاریخ مقرر آینده، فقط و فقط، بیع را انشاء کند؟ یا متعهد شده است، اگر مقتضی موجود و موانع مفقود بود و اراده فعلی کماکان موجود بود و مصالح شخصی او همچنان اقتضاء می کرد در روز مقرر، انشاء بیع خواهد نمود؟ تعهد به وسیله است یا نتیجه؟ حقیقتا اگر تعهد به نتیجه باشد، صدق عنوان قولنامه و «تعهد به انشاء» بر این قرارداد آیا صحیح است؟ قراردادی که هیچ راهی بجز انشاء عقد در آینده متفق علیه نمی گذارد، آیا قولنامه و تعهد انشائی است؟ حقیقتاً اینگونه قراردادها همان بیع معلق یا تعلیق در منشاء و یکسان نیست؟ و اگر قراردادی، تعهد به نتیجه باشد، موضوع اجرائیه آن، اجرای اجباری توسط متعهد و یا اجرای توسط غیر و به هزینه متعهد و یا اجرای تعهد و ایفای آن توسط محکمه است؟ به عبارت دیگر بازگشت سوال به وجود و عدم تعهد است یا به اجرا و عدم اجرای تعهد؟ و اگر تعهد به وسیله باشد؛ این موضوع حادتر است، سوال از وجود و عدم است یا سوال مربوط به اجرا و عدم اجراست؟ جایی که وجود و عدم مطرح است وقوع و ایجاد مورد شک است، و یا هست و اثبات میگردد، یا نیست و مشمول عدم است. در سوال وجود و عدم، صدور اجرائیه دردی را دوا نخواهد کرد و موضوعاً منتفی است بنابراین بایستی تعهد هر متعهد و تعهدات متقابل موضوع معامله به دقت تمییز و تفکیک گردد و در هر دعوا معلوم گردد وضع هریک چگونه است، نمیتوان دعوای وجود و عدم را با اجرائیه «انشاء کن» اجبار قضائی کرد!!
بنابراین اگر در قراردادی متعهد امتناع میکند و علیرغم دستور مقام قضائی بازهم تمکین نمی کند و انشاء نمیکند و میگوید؛ کدام قرارداد، کدام ملک و کدام انشاء؟ من نه ملکی فروختهام و نه قراردادی امضاء کردهام و نه انشائی تعهد کردهام، اگر پرسیده شود قرارداد حاضر و ممضی به امضای جناب عالی موجود است؟ و نام برده در جواب گوید؛ من«متعهد» شدم که فلان روز بفروشم، الان نیز «متعهد هستم» نگفتم، «فروختم» یا «میفروشم» بلکه گفتم «متعهد به فروش» میشوم، و همچنان بر تعهد خود استوار هستم و می فروشم، آیا گفته اوخلاف قرارداد است؟ آیا اگر منکر اصل قرارداد باشد، یا مدعی اشتباه باشد، «انشاء کن» موضوع اجرائیه او خواهد بود، یا بایستی بدواً دید «تعهد قبول کرده او» چیست؟ میگوید؛ مزاح کردهام، صوری است وقس علیهذا، و در پی این پاسخ، آیا نباید دادگاه بررسی کند، اصل تعهد او چیست؟ و یا اساساً تعهدی بر عهده و ذمه او وارد شده است یا خیر؟ متعهد بودن و متعهد ماندن (بقاء بر تعهد) نباید احراز شود؟ آیا تا قبل از احراز متعهد بودن یا نبودن، امکان صدور اجرائیه به مضمون و امرِ «انشاء کن» قابل صدور است؟ وقتی اصل ایجاد تعهد و اشتغال ذمه متعهد قطعی شد، اکنون باید گفت موضوع اجرا کدام است؟ و اکنون است که بررسی اینکه اجرا مطالبه شده یا خیر؟ اجرا در مهلت مقرر، بوده یا خیر؟ امتناع ارادی بوده یاخیر؟ و اجرا ضمانت اجرایی داشته یا خیر؟ مانع خارجی قابل پیش بینی بوده یا خیر؟ و تعهد به نتیجه بوده یا خیر؟ و در این فرض است که، صدور اجرائیه منوط به حصول شرایط خاص ماهوی و شکلی است و در فرض اجتماع اسباب و عدم وجود موانع، الزام به انشاء باید بشود و اجرائیه صادر شود.
بنابراین بدواً بایستی دید، تعهد به نتیجه است یا وسیله و هریک دعوای عدم تعهد است یا عدم اجرای تعهد و بر فرض که دعوای عدم اجرای تعهد تلقی گردد، وارد بحث و موضوع ضمانت اجراء و مسائل پیش گفته است.
و همچنان که پیشتر آمد، تعهد به نتیجه به سبکی که «انشاء مطلق و حتمی در روز مقرر» مورد تعهد باشد، شبیه تعلیق در منشاء است و امکان الزام و اجبار به انشاء مورد تردید است و اگر تعهد به وسیله باشد؛ عدم و وجود اصل تعهد مورد تردید است. بنابراین صدور حکم عام قابلیت اجبار قضائی در تمامی قراردادهای مشمول ماده۱۰ به این اطلاق و عموم مقبول و مسموع نخواهد بود و ضمانت اجرای همه آنها «انشاء ماهیت حقوقی» نخواهد بود. به عبارت دیگر قراردادهای مرقوم یا از مصادیق تعلیق در انشاء است یا تعلیق در منشاء و هریک، ممکن است تعهد به وسیله باشد یا تعهد به نتیجه. و هر یک ممکن است دعوا و ادعا مربوط به عدم و وجود تعهد باشد یا عدم و اتیان اجرای تعهد. فلذا حکم هر مورد بایستی به دقت تمییز داده شود و امکان اجرای تعهد با اجبار قضائی سنجیده شود. بنابراین ادعای وجود اثر وضعی قرارداد و الزامی بودن آن نمی تواند همیشه و همه جا منتهی به «انشاء اجباری ماهیت حقوقی» باشد.
۱۰-۱- اثر وضعی قرارداد و «نوعی حق عینی»
ایجاد نوعی حق عینی لازمه اثر وضعی و لازم الاجراء قرار داد که مقتضی نهی از ضد آن است:
اولاً؛ مؤلف محترم(مرحوم دکتر شهیدی) خود واقف بوده که چندان این موضوع دور از ذهن است که خود نیز نتوانسته به زبان تخصصی بیان نماید و با استعاره از ادبیات تخصصی بیع مطلب را توجیه کرده و به مبیع و ثمن مثال زده است.
ثانیاً؛ منظور ایشان از معلوم و معین بودن، نه معلوم و معین بودن موضوع قرارداد به عنوان شروط اصلی وعمومیتعهدات، مندرج درماده۱۹۰ و۱۹۱ ق.م. استکه اینشروط درچنین قراردادهایی همان تعهد به انشاء بیع و قبول یا تعهد به ابتیاع طرفین است. ولی منظور مؤلف از معلوم و معین بودنی که موجب ایجاد حق عینی است، معلومیت و معین بودن مصادیق خارجی محمول موضوع قرارداد است، یعنی پلاک ثبتیای که قرار است بعدا بیع آن انشاء گردد، و اگر این پلاک ثبتی در قولنامه درج شده باشد، واجد چنین اثری است. ملاحظه میفرمائید؛ امری که هیچ ارتباطی به ارکان عقد ندارد، چگونه در نظر مؤلف، مؤثر افتاده و آن را در قرارداد واجد اثر می داند آیا اینگونه توجیه وتفسیر، حقیقتا منطبق برعلم حقوق یا مبانی و اصول حقوقی است؟ مؤلف مرحوم به صراحت موضوع مورد معامله را از تعهدات هریک از طرفین معامله جدا میکند و حتی فرضی که متعهد له انشاء بیع، تعهد متقابلی ندارد را نیز تذکر میدهد و صرف«قبول» تعهد متعهد یا حتی سکوت وی را میپذیرد و با علم به این فروض، چنین قراردادهایی را واجد این آثار و مشمول این احکام میداند. واقعا جای تأسف است قولنامهای تنظیم شده و مالکی تعهد به انشاء بیع در آینده مقرر نموده و متعهد له یا سکوت کرده و یا فقط با امضاء، تعهد متعهد را قبول نموده و او هیچ تعهدی به ابتیاع یا قبول ایجاب انشائی متعهد در وقت مقرر نداده، یعنی حتی اگر متعهد بخواهد خود ایفای تعهدکند، متعهدله، الزام به قبول ندارد و میتواند امتناع و استنکاف نماید، حقا و انصافا؛ چنین قراردادی میتواند دارای اثر وضعی الزام آور ایجاد نوعی حق برای چنین متعهدی باشد و آیا چنین اثری بر فرض وجود می تواند، سبب ابطال عقد واقع شده مؤخر و معارض باشد؟ نفس حاکمیت ماده۱۰ ق.م. ماهیت عقود و تعهدات و اصول حاکم بر آنها و آثار و احکام مترتبه برحاکمیت اراده را هم عوض و منقلب میکند؟!
۱۱-۱- برفرض که «نوعی حق عینی» باشد علت بطلان عقد رسمی ثانی نمیباشد

بخش دوم: تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه
بخش دوم و نهایی تحقیق حاضر عهده دار نگاه به حقوق مالی زوجه از دریچه اقتصاد است. پس منطقاً باید به تحلیل اقتصادی «مهر»، «نفقه»، «شرط تنصیف دارایی»، «اجرت المثل و نحله» و «ارث زوجه» پرداخت. اما نگاه جزئی و جزیره­ای به این نهادهای مالی برای مقصود تحقیق کافی نیست. تحقیق حاضر بر آن است که دریابد آیا مجموع نهادهای فوق پوشش دهنده ریسک­های مالی قرارداد ازدواج برای زوجه می­باشد؟ در صورتی که پاسخ مثبت نیست، چه راهکاری برای ارتقای چنین نهادهایی لازم است؟ بنابر این در بدو امر به ماهیت شناسی ازدواج از منظر اقتصاد می­پردازیم و سپس به تحلیل اقتصادی هر یک از نهادهای پیش گفته.

فصل اول: ماهیت اقتصادی ازدواج

ماهیت شناسی ازدواج از منظر دانش اقتصاد، تأثیر اساسی بر تحلیل ما از حقوق مالی زوجه دارد. به طور مثال اگر ازدواج را از منظر اقتصاد، بنگاهی بدانیم که در آن تقسیم ریسک بین زوجین انجام می­ شود و زوجه ریسک بیش­تری متحمل می­گردد، حقوق مالی زوجه به مثابه «بیمه» ریسک­های وی قلمداد خواهد شد. از سوی دیگر شناخت ماهیت یا چیستی ازدواج بدون درک اینکه «چرا همه مردم ازدواج می­ کنند؟» و «مردم چگونه ازدواج می­ کنند؟» امکان پذیر نیست. پاسخ ما به «چیستی»، «چرایی» و «چگونگی» ازدواج، از دریچه اقتصاد است؛ یعنی با گزاره­های اقتصادی و شیوه تحقیق دانش اقتصاد.
مبحث اول: الگو و اهداف ازدواج
حقوق، دانش محافظه کاری است و اثری از تیزپایی اقتصاد و جامعه ­شناسی در آن نیست. الگوهای ازدواج در یک قرن گذشته کاملاً متحول شده است ولی حقوقدانان همچنان در حوزه حقوق خانواده محافظه کارانه­ترین تحلیل­های ممکن را ارائه می­ دهند. البته از این جهت انتقاد زیادی به این رشته وارد نیست. چه حفظ نظم یکی از اهداف غایی حقوق می­باشد.^[۵۲۳] با این­حال، عدالت بال دیگر حقوق است و قانونگذار نمی­تواند صرفاً حافظ وضع گذشته و موجود باشد. پس حقوق نیز باید واقعیت­های بیرونی و تحولات مربوط به ازدواج را به دقت نظاره­گر باشد. حقیقت این است که از گذشته تاکنون، فقها و حقوقدانان برای درک واقعیت­های کمی، از روش­های علمی استفاده زیادی نکرده ­اند اما رویکرد اقتصادی این خلأ را پوشش می­دهد.^[۵۲۴]
در حیطه حقوق خانواده این خلأ بیش­تر جلوه می­ کند. حقوقدانان مرتباً از واقعیت­های اجتماعی به عنوان مبنای مشروعیت استدلال خود یاد می­ کنند اما عموماً در تألیفات ایشان مباحث آماری مشاهده نمی­ شود. در این مبحث، در پی تحلیل حقوقی نیستیم اما بررسی الگوهای ازدواج همچون «سن ازدواج»، «مدل باروری»، «میل به زندگی مشترک بیرون از ازدواج شرعی» و … را به عنوان واقعیت­های بیرونی که مقدمه تحلیل اقتصادی و حقوقی حقوق خانواده می­باشد، لازم می­دانیم. منبع آماری تحقیق، مرکز آمار ایران، درگاه رسمی ثبت احوال، درگاه رسمی سازمان­های مسئول در حوزه حقوق خانواده و تحقیقات معتبر در این زمینه می­باشد.
از سوی دیگر، انگیزه افراد از ازدواج نیز از موضوعات مشترک اقتصاد و حقوق است که در این بخش از منظر اقتصاد به آن می­نگریم و بر اساس آن، به شناخت چیستی و ماهیت اقتصادی ازدواج خواهیم پرداخت.
گفتار اول: الگوهای ازدواج
در یک قرن گذشته تحولات گسترده­ای در الگوهای ازدواج صورت پذیرفته است. از طرفی سن ازدواج در اکثر کشورهای دنیا افزایش چشمگیر و اختلاف سنی زن و شوهر کاهش داشته است. از دیگر سو، زندگی مشترک خارج از رابطه ازدواج رسمی در کشورهای پیشرفته و به تبع آن کشورهای در حال توسعه گسترش یافته است. ازدواج­های رسمی هم انسجام سابق را ندارد. میل به باروری نیز شدیداً کاهش یافته است. این واقعیت­های پنجگانه، حقایق اقتصادی زیادی در خود نهفته دارد. به باور نگارنده مهم­ترین تأثیر اقتصادی این واقعیت­ها، افزایش ریسک ازدواج می­باشد.
بند اول: سن ازدواج و میل به ازدواج
سن ازدواج یکی از مهمترین فاکتورهای اقتصادی در تحلیل اقتصادی خانواده می­باشد. برخی معتقدند افزایش سن ازدواج در بی­ثباتی زندگی تأثیر دارد.^[۵۲۵] به نظر نگارنده این نتایج در جوامع غربی بیش­تر صدق می­ کند و در ایران صادق نیست. مطابق آمار، بیش­ترین ترکیب طلاق ثبت شده در سالهای ۱۳۸۳ تا ۱۳۹۲، بدون استثناء مربوط به ترکیب سنی مردان ۲۵-۲۹ سال با زنان ۲۰-۲۴ سال می­باشد.^[۵۲۶] از طرف دیگر با توجه به اینکه در طی ده سال منتهی به سال ۹۲، ۵۱٫۳% طلاق­های صورت گرفته مربوط به زوج­هایی است که کمتر از ۵ سال با یکدیگر ازدواج نموده ­اند، (نمودار شماره ۱) رابطه معکوس بین سن ازدواج و میزان طلاق در ایران اثبات می­ شود. به عبارت روشن­تر هرچه سن ازدواج بالاتر می­رود احتمال جدایی زوجین کمتر می­ شود.
نمودار شماره ۱: میزان طلاق بر حسب مدت زمان ازدواج
در تشریح این آمار باید اضافه نمود که طی سالهای ۱۳۸۳ تا پایان سال ۱۳۹۲ شمسی ۱٫۱۷۴٫۰۰۵ طلاق به ثبت رسیده است که از این میان، ۱۴٫۲% مربوط به زوجینی است که کمتر از یکسال زندگی نموده اند. ۱۲٫۹% زوجین با کمتر از ۲ سال زندگی را در بر میگیرد. به طور کلی ۵۱٫۳%، کمتر از ۵ سال؛ ۲۱٫۶% بین ۵ تا ۱۰ سال، ۱۰٫۸%، بین ۱۰ تا ۱۵ سال و ۶٫۲%، بین ۱۵ تا ۲۰ سال را شامل می­ شود. به بیان دیگر، احتمال اینکه زوجینی که ۹ سال زندگی مشترک داشته اند از یکدیگر جدا شوند، نسبت به زوجین در سال آغازین ازدواج، یک به ۴٫۵ می­باشد. نمودار شماره ۲، این احتمالات و ریسک جدایی نسبت به مدت زندگی مشترک را نشان می­دهد.
نمودار شماره ۲: احتمال جدایی زوجین نسبت به مدت زندگی زناشویی
این واقعیت را از منظر اقتصادی میتوان چنین توضیح داد که ازدواج مانند یک بازار^[۵۲۷] عمل می­ کند که در آن، ازدواج نکرده­ها و افراد با سن پایین­تر مطلوبیت^[۵۲۸] بیش­تری دارند. به عبارت بهتر زوجینی که دارای این اوصاف هستند قدرت چانه زنی بالاتری دارند. سایر عوامل مؤثر در مطلوبیت به نسبت زوجین متفاوت است. به عنوان مثال مهمترین عامل مطلوبیت در مردان، ثروت، تحصیلات و موقعیت اجتماعی و برای زنان، زیبایی، موقعیت اجتماعی و تحصیلات می­باشد. البته این عوامل در هر موقعیت زمانی و مکانی نقش و اولویت متفاوتی دارند. به طور مثال برخی پژوهشگران اثبات کرده ­اند که در آمریکا و کانادا، تحصیلات یکی از زوجین نقش متفاوتی در چانه زنی^[۵۲۹] او هنگام ازدواج داشته است و از دهه ۱۹۷۰ میلادی به بعد، تحصیلات بالای یکی از زوجین موقعیت بهتری به او در بازار ازدواج می­دهد.^[۵۳۰] در ایران، پیش از دهه ۱۳۷۰، مردان تحصیلکرده مطلوبیت بیش­تری داشته اند اما با عرضه زیاد، به تدریج از مطلوبیت آن کاسته شد و در دهه ۱۳۹۰، مهمترین عامل مؤثر بر مطلوبیت به ثروت تغییر یافته است.
در کنار این موارد باید در نظر داشت که هر چه از زمان ازدواج میگذرد احتمال فرزند داشتن خانواده بیش­تر می­ شود و فرزندان مانعی بر سر جدایی هستند. عاطفه زوجین نسبت به فرزندان برای جدایی و دوری از آنها ایجاد هزینه مینماید چرا که از منظر اقتصاد خانواده، کودکان کالاهای بادوام برای والدین محسوب می­شوند و طلاق به معنای از دست دادن کمی و کیفی این کالاست.^[۵۳۱]
در خصوص تأثیر سن ازدواج بر نرخ باروری نیز اظهار نظرهای متفاوتی ارائه می­ شود. برخی بر آنند که افزایش سن ازدواج تأثیر زیادی بر کاهش نرخ باروری ندارد و دلیل ایشان چنین است که زوجین با سن کم نیز فرزندان بیش­تری به دنیا نمی­آورند.^[۵۳۲] در برابر بسیاری اظهار می­دارند که افزایش سن ازدواج در کاهش زاد و ولد تأثیر مستقیم دارد.^[۵۳۳] از منظر علمی، تحقیقات بسیاری گزاره اخیر را تأیید می­نماید.^[۵۳۴]
آیا سن ازدواج در ایران افزایش یافته است؟ بر اساس آمارهای رسمی، میانگین سن ازدواج مردان از ۲۴٫۱ سال در سال ۱۳۵۵، به ۲۶٫۷ در سال ۱۳۹۰ و ۲۷٫۲ در سال ۱۳۹۲ رسیده است. میانگین سن ازدواج زنان نیز از ۱۹٫۷ سال در سال ۱۳۵۵ به ۲۳٫۴ سال در سال ۱۳۹۲ افزایش یافته است.^[۵۳۵]
تأخیر در ازدواج پدیده­ای جهانی است. به طور مثال میانگین سن ازدواج مردان آمریکایی از ۲۲٫۸ سال در سال ۱۹۶۰ به ۲۸٫۷ سال در سال ۲۰۱۱ میلادی افزایش یافته است. زنان آمریکایی نیز به همین نسبت افزایش در سن ازدواج داشته اند. سن ازدواج زنان آمریکایی از ۲۰٫۳ در سال ۱۹۶۰ به ۲۶٫۵ در سال ۲۰۱۱ افزایش یافته است. نمودار شماره ۳: متوسط سن ازدواج اول در آمریکا ^[۵۳۶]
علاوه بر افزایش سن ازدواج، میزان تجرد قطعی و عدم ازدواج نیز در ایران و بسیاری از کشورهای دیگر افزایش چشمگیری به خود دیده است. جدول شماره ۱ نسبت زنان متأهل به کل جمعیت زنان را با تفکیک سنین مختلف نمایش می­دهد.
جدول شماره ۱: نسبت سنی زنان متأهل به کل جمعیت زنان کشور ^[۵۳۷]
نگارنده سن متعارف برای ازدواج زنان را کمتر از ۳۰ سال در نظر گرفته و ازدواج در سنین بالاتر را نامتعارف می­پندارد. بر اساس یافته­های مندرج در این جدول، در سال ۱۳۷۰، ۹۶٫۹۷% زنان بین ۳۰ تا ۴۰ سال متأهل بوده ­اند اما در سال ۱۳۸۹، صرفاً ۸۸٫۳۷% زنان با این سن ازدواج کرده ­اند.^[۵۳۸] بدین ترتیب حدود ۱۲% دختران بالای ۳۰ سال هرگز ازدواج نکرده ­اند.
بر اساس یافته­های فوق تردیدی نیست که میل به ازدواج با سرعت قابل ملاحظه­ای کاهش یافته است. این کاهش قابل ملاحظه را می­توان نتیجه ناکارآمدی بازار ازدواج دانست ولی به معنای شکست بازار^[۵۳۹] نیست چرا که شکست بازار زمانی روی می دهد که شرایط بازار رقابتی وجود نداشته باشد یا عوامل اقتصادی (از طریق کارتل ها یا مقررات قانونی یا سایر امور)، رقابت را محدود و یا حتی حذف کنند^[۵۴۰]. آنچه در بازار ازدواج موجب ناکارآمدی می­ شود تخصیص غیر بهینه منابع است. با این حال در صورتی که کاهش نرخ ازدواج و از هم پاشیدن نهاد خانواده به حدی باشد که یک فرد متعارف، هزینه­ های ازدواج را بیش از منافع آن دریابد، شکست ازدواج پدید می ­آید.^[۵۴۱]
بند دوم: انسجام نظام خانواده
منظور از عدم انسجام نظام خانواده، احتمال فروپاشی این نهاد است. مهمترین عامل فروپاشی نهاد خانواده طلاق رسمی زوجین می­باشد. البته طلاق عاطفی زوجین نیز محصولات عمده ازدواج یعنی عشق و در بسیاری موارد رابطه زناشویی را موقتاً یا کاملاً از بین می­برد اما با طلاق رسمی، نهاد خانواده کاملا نابود می­ شود. گری بکر و همکارانش در مقاله «تحلیل اقتصادی بی­ثباتی ازدواج» به این نکته اشاره می­ کند که در ابتدای قرن بیستم، مهم­ترین عوامل فروپاشی ازدواج مرگ و میر مادران هنگام زایمان، بیماری­های واگیردار و سایر عوامل مشابه بوده است اما در حال حاضر جدایی و طلاق به مهم­ترین عامل تبدیل شده است.^[۵۴۲]
با این وصف برای دریافت این­که آیا در سالهای اخیر، خانواده ایرانی منسجم­تر گردیده یا خیر باید میزان فروپاشی آن در سالهای منتهی به تحقیق حاضر را بررسی می­نماید. بی­تردید مهم­ترین معیار انسجام نظام خانواده، نسبت ازدواج به طلاق در کشور می­باشد. (نمودار ش.۵)
نمودار شماره ۵: نسبت ازدواج به طلاق طی سالهای ۱۳۸۳-۱۳۹۳
البته نسبت فوق به تنهایی مبین وضعیت انسجام خانواده در ایران نیست. در واقع مطابق نمودار فوق هر سال انسجام خانواده در ایران کمتر می­ شود و این پدیده با شتاب زیاد در حال پیشروی است. به نظر نگارنده برای تحلیل واقع بینانه و اقتصادی موضوع فوق باید رشد میزان ازدواج و طلاق را با یکدیگر مقایسه نمود. در نمودار زیر همبستگی رشد نرخ ازدواج و طلاق در سالهای اخیر قابل ملاحظه است. بنابر این می­توان حدس زد در سالهای آینده و با کاهش مجدد نرخ ازدواج، رشد طلاق نیز متوقف خواهد شد. هر چند داده ­های آماری در دسترس برای محاسبه کوواریانس نرخ رشد طلاق و ازدواج کافی نیست.
نمودار شماره ۶: رشد سالیانه ازدواج و طلاق
جدول شماره ۲: رشد ازدواج و طلاق
بنابر این کاملاً روشن است که در سالهای اخیر انسجام خانواده ایرانی، خصوصاً خانواده­های تازه تأسیس غیر مستحکم گردیده است. از منظر اقتصادی، عدم استحکام خانواده به معنای ریسک بیش­تر انحلال نهاد خانواده است. پس روشن است که شرکای بنگاه ازدواج به دنبال ابزارهای مطمئنی برای پوشش ریسک باشند.
در ایران هزینه معاملاتی ازدواج به شدت بالاست.^[۵۴۳] در جامعه ایرانی هنگام ازدواج، مبالغ قابل اعتنایی از سوی زوجین هزینه می­ شود. زوج هدیه و جشن مفصلی تدارک میبیند و در برابر خانواده زوجه جهیزیه را فراهم می­ کنند. توجیه این هزینه­ها عموماً چنین است که این هزینه­ها «تکرار ناپذیر» می­باشد. فرض کنیم زوجین احتمال زیادی بدهند که در یکسال اول از یکدیگر جدا خواهند شد. در این صورت سعی خواهند کرد وصلت خود را به همه اطلاع ندهند. همچنین خانواده عروس به احتمال زیاد تمام توان خود را برای تهیه جهیزیه به کار نخواهد بست. پس هزینه­ های معاملاتی زیاد ازدواج در ایران مبتنی بر فرض تداوم نهاد خانواده می­باشد. در صورتی که احتمال تداوم ازدواج کم سو شود، عقلانیت اقتصادی حکم می­ کند که هزینه های معاملاتی آن هم کاهش یابد در غیر این صورت بازار ازدواج به تدریج کارآمدی خود را از دست خواهد داد. بنابر این عدم انسجام بنگاه بر آمده از ازدواج به معنای احتمال بالای هدر رفت هزینه­ های فوق است.
بند سوم: نرخ باروری
شاید در نگاه اول، بررسی نرخ باروری با تحلیل حقوق مالی زوجه بی­ارتباط بنماید اما هنگامی که کودکان را به عنوان کالاهای بادوام دیدیم، هر گونه تغییری در نرخ باروری، تأثیر مستقیم و حایز اهمیتی بر اقتصاد خانواده خواهد گذاشت. گری بکر، با این فرض مقاله تحلیل اقتصادی باروری را نگاشت که «کودکان منبع درآمد روانی و رضایت خاطر والدین هستند و در بیان اقتصادی، کودکان کالای مصرفی به شمار می­آیند. در مواردی نیز همین کودکان برای والدینشان ایجاد درآمد می­ کنند که در این فرض کالای تولیدی نیز حساب می­شوند»^[۵۴۴].
با این وصف کاهش نرخ باروری به معنای کاهش تولید کل^[۵۴۵] جامعه خانواده است. در حالی که هزینه ثابت کل^[۵۴۶] کاهش نیافته یا به تناسب کاهش تولید نزولی نبوده است. در این حالت درآمد کل^[۵۴۷] کاهش می­یابد چرا که: TR = TFC - TP
با این توضیح مقدماتی، اهمیت نرخ ازدواج در تحلیل اقتصادی حقوق خانواده و به تبع آن تحلیل اقتصادی حقوق زوجه روشن می­ شود. بر اساس آمار در سطح جهانی، نرخ باروری کاهش یافته است. در حالی که در سال ۱۹۷۰ میلادی (۱۳۴۹ شمسی)، هر زن به طور متوسط ۴٫۸ کودک به دنیا می­آورد در سال ۲۰۱۰ میلادی، نرخ باروری به ۲٫۶ رسیده است.
نمودار شماره ۷: نرخ باروری جهانی از سال ۱۹۵۰ تا ۲۰۱۰ میلادی ^[۵۴۸]
در ایران نیز این روند با شدت و شتاب بیش­تری اتفاق افتاده است. در حالی که نرخ باروری هر زن ایرانی در سال ۱۳۳۴، ۶٫۹۳ بوده است در سال ۱۳۹۲، به سطح ۱٫۹۲ می­رسد. بنابر این تولید خانوار از جهت کودکان تنزل یافته است.
نمودار شماره ۸: نرخ باروری در ایران
مبحث دوم: چیستی ازدواج
شناخت ماهیت ازدواج در تحلیل آثار حقوق ازدواج نقش اساسی دارد. در بخش اول از رساله حاضر به ماهیت فقهی و حقوقی نکاح اشاره شد و مبتنی بر ماهیت شناسی نکاح به ماهیت شناسی مهر پرداختیم. در اینجا نیز ظاهراً همان ترتیب الزامی است. تا زمانی که کارکردهای اقتصادی ازدواج مشخص نشود نمی­ توان نهادهای حمایتی از زوجه به عنوان یکی از طرفین ازدواج را تحلیل کرد. با این وصف در این مبحث به اختصار از ماهیت و کارکرد ازدواج به مثابه یک پدیده اقتصادی سخن می­گوییم.
گفتار اول: ماهیت ازدواج
بند اول: قراردادی بودن ازدواج
از نظر اقتصادی، ازدواج قرارداد بلند مدت و منحصر به فرد است.^[۵۴۹] از این جهت اختلافی بین اقتصاددانان و حقودانان نیست. البته قرارداد مزبور اوصاف خاصی دارد که موجب تردید در عنوان «قرارداد» بر آن می­ شود. زن و مرد تعهد می­نمایند که همسر یکدیگر باشند و تکالیف خاص خود را همراه با عشق و علاقه و احترام به جای آورند. این تعهدات بسیار کلی و مبهم است.^[۵۵۰] همچنین عشق و علاقه عملی غیر ارادی است و نمی­ توان برای آن ضمانت اجرایی حقوقی در نظر گرفت.
ویژگی­های فوق از سویی و دخالت روز افزون دولت­ها در قرارداد ازدواج از سوی دیگر موجب تردید برخی در ماهیت قراردادی ازدواج شده است. اما ایرادات فوق اساسی نیست و از اوصاف اختصاصی ازدواج به شمار می ­آید و وصف قراردادی ازدواج را زائل نمی­کند.^[۵۵۱]
در پاسخ به ایراد اول گفته­اند که اولاً قرارداد ازدواج نوعی قرارداد پذیرش ریسک و خطرات احتمالی است و با خطبه ازدواج طرفین قول می­ دهند که ریسک از بین رفتن عشق طرف ازدواج را بپذیرند. در این صورت طرفین در قبال لطمه و خسارات وارد آمده به همسرشان مسئولیت قانونی دارند. چنین قراردادی غیر عادی نیست و قرارداد بیمه نیز مستلزم ریسک پذیری است. مثلا در بیمه عمر، بیمه گر زنده ماندن بیمه شده را تعهد و تضمین می­نماید و در صورت فوت بیمه گذار، خسارت آن را می ­پردازد. علاوه بر این تعهد زن و شوهر به یکدیگر، تعهد به عشق ورزیدن نیست بلکه تعهد به رفتار عاشقانه است.^[۵۵۲]
همچنانکه در قرارداد کار، تکالیف کارگران به نحو منجز و دقیق مشخص نمی­ شود و دولت نیز دخالت گسترده­ای در آن می­نماید تا جایی که برای دستمزد کارگران، حداقلی را تعیین می­ کند.^[۵۵۳]
بند دوم: خصوصی سازی قرارداد ازدواج

دانکن

ارتباطات بازاریابی واژه مشترکی برای همه انواع مختلف پیام های برنامه ریزی شده ای که برای ایجاد یک برند به کار می روند.

۵

کاتلرو آرمسترانگ

ارتباطات بازاریابی را فعالیتهایی که مزیت های محصول را بیان می کنند و مشتریان هدف را به خرید آن نرعیب می کنند.

۶

کیچن و همکاران

ارتباطات بازاریابی فرآیندی است که بوسیله آن بازاریاب می تواند مجموعه مناسبی از محرک های ارتباطاتی را برای برانگیختن مجموعه دلخواهی از پاسخ ها (از سوی مخاطب هدف خاصی) پدید آورد و عرضه کند.

منبع : محقق
بنابراین ارتباطات بازاریابی از جایگاه ویژه ای برخوردار است در همین ارتباط باید خاطر نشان کرد که هزینه ارتباطات سنتی بازاریابی در سال ۲۰۰۰ تنها در آمریکا بالغ بر ۲۰۰ میلیارد دلار بوده است که به نوبه ی خود فعالیت گسترده ای بوده است. دلایلی که موجب رشد صنعت ارتباطات بازاریابی می شوند، این است که هر یک از کارکردهای ارتباطات بازاریابی دارای نقطه قوت منحصر بفرد بوده و شرکتها و آژانسها روش های بیشتری و بهتری را برای استفاده استراتژیک از این کارکردها پیدا می کنند. کارکردهای ارتباطات سنتی بازاریابی شامل تبلیغات رسانه های گروهی، روابط عمومی، پیشبرد فروش، اعطای امتیاز، تبلیغات ویژه، فعالیتهای پیشبرد فروش داخل مغازه و تبلیغات نقطه خرید، بسته بندی، پاسخ مستقیم، حمایت مالی وقایع و نمایشگاه های تجاری می باشد. سایر کارکردهای ارتباطاتی که نیاز به هماهنگی با ارتباطات بازاریابی دارند، عبارتند از فروش شخصی و خدمات مشتری، بسیاری از این کارکردها صد سال است که مورد استفاده قرار گرفته و تازگی ندارد. ولی آنچه تازه می نماید، عبارت است از مدیریت آنها به روش یکپارچه به عنوان بخشی از برنامه ارتباطات استراتژیک. (رضازاده، ۱۳۸۵: ۲۵)
۲-۴-۱-۲- ابزارهای ارتباطی^[۷۶]:
ابزارهای اساسی که به منظور اجرای اهداف ارتباطات یک سازمان مورد استفاده قرار می گیرد اغلب به عنوان آمیخته ترفیع از آن یاد می شود. آمیخته ترفیع سنتی چهار عنصر را شامل می شود تبلیغات^[۷۷]، پیشبرد فروش^[۷۸]، روابط عمومی^[۷۹] و فروش شخصی^[۸۰]. لاکن امروزه عناصر دیگری مثل بازاریابی مستقیم^[۸۱] و رسانه های تعاملی^[۸۲] به آن اضافه شده است. بنابراین با توجه به نمودار ذیل آمیخته ترفیع یا ابزارهای IMC شامل تبلیغات، روابط عمومی، پیشبرد فروش، بازاریاب مستقیم، فروش شخصی و بازاریابی تعاملی است.
نمودار ۶-۲ عناصر آمیخته ترفیع ( Blech and Blech ,2004: 16)
هر یک از عناصر آمیخته ترفیع بعنوان یک ابزار IMC که نقش های متفاوتی در یک برنامه IMC بازی می کنند مد نظر قرار گرفته است. ( Blech and Blech ,2004: 16)لذا در این بخش هر یک از این ابزارها بصورت مفصل مورد بررسی قرار گرفته و مزایا و معایب آنها و ارتباط بین این ابزار و ارزش ویژه برند و عملکرد سازمانی بیان گردیده است. در همین راستا مطابق با تحقیقات اسمیت^[۸۳] (۱۹۹۸) و اسمیت، بری و پل فورد^[۸۴](۱۹۹۸) ابزارهای یازده گانه ای متفاوتی که قابل دسترس است برای یک بازاریاب عبارتند از: فروش شخصی، تبلیغات، پیشبرد فروش، بازاریاب مستقیم، روابط عمومی، حامی گری، بسته بندی، نقطه خرید، تبلیغات دهان به دهان، اینترنت و تبلیغات هویتی شرکت. به منظور برقراری ارتباط با مخاطبان مورد نظر ولز، برنت و موریاتی^[۸۵] (۲۰۰۰) ابزارهای ارتباطات بازاریابی را به ۳ گروه متفاوت تقسیم می کنند بر این اساس منابع پیام^[۸۶] به این معنی است که تمامی مواجه های متفاوت بین شرکت و مشتریانش میباشد و تقریباً آنها منابع متفاوت مورد نظر یک برنامه تبلیغاتی است که به ۳ دسته اصلی تقسیم میشود: برنامه ریزی شده^[۸۷]، برنامه ریزی نشده^[۸۸]، اغلب بدون توجه^[۸۹].
برنامه ریزی نشده:
- دهان به د هان
- بررسی های رسانی
- شایعات کارکنان
- بررسی های دولتی
- بررسی گروه مشتری
- سایت های نامنظم
برنامه ریزی شده:
- تبلیغات
- پشیبرد فروش
- روابط عمومی
- بازاریابی مستقیم
- فروش شخصی
- نقطه خرید
- بسته بندی
- حامی گری
- خدمات مشتری
- وب سایت
اغلب بدون توجه:
- امکانات
- خدمات
-توزیع
- طرح کالا
- عملکرد کالا
- قیمت
برنامه ریزی نشده:
- دهان به د هان
- بررسی های رسانی

Deff = Design effect
RE = Relative Efficeincy

فصل ۱
مباحث مقدماتی
۱-۱ مقدمه
یکی از توانایی های علم آمار تحلیل موضوعاتی با اطلاعات عددی انبوه می باشد. در واقع در هر بررسی آماری مراحل جمع آوری، پاک سازی، تلخیص و تحلیل داده ها و نتیجه گیری مورد توجه قرار می گیرد. مرحله ی جمع آوری داده ها به عنوان زیر بنای بررسی های آماری دارای اهمیت ویژه ای می باشد، زیرا در صورت وجود نقصی در این مرحله از ارزش و اعتبار کل پژوهش کاسته می شود. یک جامعه متناهی در نظر بگیرید. جمع آوری اطلاعات عددی از این جامعه با بهره گرفتن از دو روش سرشماری و نمونه گیری امکان پذیر است، در صورتی که در جوامع نامتناهی سرشماری امکان پذیر نمی باشد و باید تنها از روش نمونه گیری استفاده کرد. هدف از انواع روش های نمونه گیری، تهیه ی اطلاعاتی از جامعه با مطالعه ی بخشی از آن به نام نمونه است. در واقع نمونه گیری، فرایند انتخاب واحدها از جامعه می باشد به طوری که به کمک آن ها بتوان از جامعه کسب اطلاع کرد. بنابراین یکی از مسائل مهم در نمونه گیری، تطابق نمونه با کل جامعه است.

در حالت کلی برای نمونه گیری، دو روش نمونه گیری احتمالی و غیراحتمالی معرفی
می گردد. در نمونه گیری احتمالی^[۱] که اولین بار توسط دمینگ^[۲] ]۷[ در سال ۱۹۵۰ مطرح شده است، هر واحد نمونه با احتمالی مشخص از جامعه استخراج می شود. کاربرد گسترده ی این روش امروزه به گونه ای است که این روش جایگزین نمونه گیری غیر احتمالی شده است.همچنین در بسیاری از نمونه گیری ها، در حین جمع آوری اطلاعات مربوط به متغیر مورد مطالعه و یا قبل از آن، ممکن است اطلاعاتی درباره متغیر یا متغیرهای دیگری که با متغیر مورد مطالعه همبستگی دارند موجود باشد که به این نوع اطلاعات، اطلاعات کمکی گفته می شود. از اطلاعات کمکی در مرحله ی برآوردیابی و در طرح نمونه گیری می توان استفاده کرد.
راه دست یابی به اطلاعات کمکی مفید از منابع متعدد می باشد و اغلب این اطلاعات در جوامع متناهی باعث افزایش دقت برآوردگرها می شود. الکلین^[۳] ]۱۸[ در سال ۱۹۵۸، رائو^[۴] ]۲۱[ در سال ۱۹۶۷، سینگ^[۵] ]۳۷[ در سال ۱۹۶۷، جان^[۶] ]۱۳[ در سال ۱۹۶۹، سریواستاوا^[۷] ]۴۰[ در سال ۱۹۷۱ و ویشواکارما و همکاران^[۸] ]۴۹[ در سال ۲۰۱۲ در مطالعات خود از اطلاعات کمکی به طور گسترده استفاده کرده اند.
در این فصل، در بخش (۱-۲) به بیان تعاریف و مفاهیم پایه ای در نمونه گیری که شامل جامعه متناهی، نمونه، طرح نمونه گیری و… است، پرداخته و سپس در بخش (۱-۳) انواع
طرح های نمونه گیری را تعریف می کنیم.
۱-۲ تعاریف و مفاهیم پایه ای
در مباحث نمونه گیری داشتن تعاریف دقیق و درست از مفاهیمی هم چون جامعه، نمونه، طرح نمونه گیری و… از ضروری می باشد. از این رو در این فصل به بیان تعاریف پایه ای و برخی نماد ها که در فصل های بعدی رساله مورد استفاده قرار خواهند گرفت، می پردازیم. نماد ها به صورتی در نظر گرفته شده که در اغلب متون نمونه گیری مورد استفاده قرار گرفته است. عمده مطالب این بخش مبتنی بر مراجع کاکران ]۴[ و عمیدی ]۵۲[ است.
جامعه ی متناهی ^[۹] : یک جامعه ی متناهی از مجموعه ای مشتمل بر تعداد متناهی عناصر متمایز تشکیل شده است. مقدارN ، اندازه ی جامعه نامیده می شود. یک جامعه ی متناهی U را به صورت زیر نمایش می دهیم:

طرح نمونه‌گیری^[۱۰] : با در نظر گرفتن یک طرح نمونه‌ای معین می‌توان احتمال انتخاب یک نمونه دلخواه مانند s را بیان نمود. این احتمال را با نماد p(s) نمایش خواهیم داد. حال با فرض این که تابع p(.) به‌گونه‌ای وجود دارد که p(s) احتمال انتخاب s را تحت فرض استفاده از طرح مورد نظر به ‌دست دهد، تابع p(.) طرح نمونه‌گیری نامیده می‌شود. هر نمونه s بر اساس هر طرح نمونه‌گیری مفروض p(.) را می‌توان به عنوان مشاهده‌ای از متغیر تصادفی مجموعه- مقدار S که توزیع احتمال آن بوسیله تابع p(.) بیان می‌شود، مورد توجه قرار داد. اگر را معرف تمام نمونه‌های ممکن s در نظر بگیریم، در این صورت با در نظر گرفتن زیر مجموعه‌های تهی و U، مجموعه‌ای شامل ^N2 زیر مجموعه با اندازه‌های متفاوت از U خواهد بود. لذا برای هر داریم:

از آنجا که یک توزیع احتمال بر روی است، داریم:

• ، برای هر

نمونه ^[۱۱] : عناصری از جامعه که مشخصات آن‌ ها‌ اندازه‌گیری می‌شود، تشکیل یک نمونه می‌دهند. در واقع یک نمونه، زیرمجموعه‌ای از جامعه U است که طبق برنامه خاصی به ‌دست می‌آید. این زیرمجموعه به طور معمول با s نمایش داده شده و تعداد عناصر نمونه s است. در بسیاری از مواقع نمونه‌هایی را در نظر می‌گیریم که با بهره گرفتن از یک طرح نمونه‌گیری احتمالی تحقق می‌یابند. دو تعریف برای اصطلاح نمونه وجود دارد که در اکثر مواقع مورد استفاده قرار می‌گیرند:
الف- نمونه ی با جایگذاری: دنباله‌ای متناهی به صورت، که برای هر داشته باشیم، در این حالت واحدهای انتخاب شده الزاماً متفاوت نیستند. در این روش انتخاب هر واحد از انتخاب واحدهای دیگر مستقل است.
ب- نمونه ‌ی بدون جایگذاری: مثل حالت قبل زیر مجموعه‌ای غیر تهی از U شامل n عنصراست. در این حالت واحدهای انتخاب شده الزاماً مجزا می‌باشند. در واقع در این روش به صورت تصادفی یک واحد انتخاب شده سپس بدون برگرداندن این واحد به جامعه به تصادف واحد دوم انتخاب می شود و این فرایند تا انتخاب n واحد نمونه ادامه می یابد.
حجم نمونه یا اندازه نمونه که با نشان داده می‌شود، برابر با تعداد اعضای s است. مقدار برای تمام نمونه‌های ممکن الزاماً برابر نیست. چنان چه طرح نمونه‌گیری به‌گونه‌ای باشد که حجم نمونه قبل از پیمایش معلوم و برابر با عدد ثابتی باشد، آن را طرح با حجم ثابت گوییم. در این حالات تمام نمونه‌های ممکن دارای حجم یکسان بوده و برای سادگی از نماد n برای معرفی حجم نمونه استفاده خواهیم نمود.
نشانگر عضویت نمونه ^[۱۲]: برای هر عنصر جامعه و هر طرح نمونه‌گیری مشخص، به‌صورت یک پیشامد تصادفی دو وضعیتی که انتخاب یا عدم انتخاب عنصر مزبور در نمونه s را نشان می‌دهد، تعریف می‌شود. مقدار این تابع برای عنصر k- ام با نشان داده می‌شود و داریم:
توجه کنید که تابعی از متغیر تصادفی S است. برای طرح‌های با حجم ثابت n از جامعه‌ای به حجم N داریم:

بخش هفتم در رابطه با مواد مربوط به نکول یا عدم تادیه می باشد که از موادچهل و سه تا پنجا ه وچهار را شامل می شود.
بخش هشتم در رابطه با مداخله شخص ثالث می باشد که که در سه قسمت قواعد عمومی ،مداخله جهت قبولی مداخله جهت پرداخت به بازگو کردن قواعد آن می پردازد و از مواد پنجا ه وپنج تا شصت و سه را شامل می شود .
بخش نهم مربوط با نسخ متعدد و کپی ها می باشد وازماده شصت وچهار تا شصت و هشت را شامل می شود
بخش دهم به تشریح مواد جعل و تزویر می پردازدو فقط ماده شصت و نه را شامل می شود.
بخش یازده شامل دو ماده هفتاد و هفتاد و یک می باشد که در رابطه با مرور زمان محدودیت در رجوع است.
بخش آخر به مقررات عمومی اختصاص یافته و از ماده هفتاد و دو تا هفتادو چهار به این مطلب می پردازد.
۲-۳-۳-برات در قانون داخلی
در رابطه با برات ما باب چهارم قانون تجارت را داریم که در فصل اول آن به مسئله برات می پردازدو در رابطه با قبول و نکول ،قبول شخص ثالث،وعده برات ،ظهرنویسی،مسئولیت ،پرداخت،تادیه وجه برات،حقوق و وظایف دارنده برات،اعتراض،برات رجوعی و قوانین خارجی سخن می گوید و ازماده دویست وبیست وسه تا سیصد وشش را شامل می شود. واهمیت این مطلب که ما در اعتبار اسنادی هیچ قانونی در باب آن در قانون تجارت نداریم برخلاف برات در این قسمت نمایان می شود.بخش نامه زیادی نیز در رابطه با برات که توسط بانک مرکزی صادر شده اند وجود دارند که بیان تمامی آنها در این قسمت از حوصله ما خارج است و تنها به ذکر چند مورد از آنها از باب نمونه می پردازیم .
۱-بخشنامه شماره۱۰۴۲/۶۰مورخ ۴/۳/۷۹بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در خصوص میزان و نحوه پیش پرداخت اعتبارات و بروات اسنادی وارداتی
۲ -بخشنامه شماره ۱۱۰۵ /۶۰مورخ ۳۰/۷/۸۰بانک مرکزی جمهوری اسلامی در خصوص شرایط و نحوه پرداخت وجه اعتبارات اسناد دیداری با نرخ گواهی سپرده ارزی .
۳- -بخشنامه شماره ۱۱۰۷/۶۰مورخ ۳/۸/۸۰بانک مرکزی جمهوری اسلامی در خصوص عدم ضرورت کنترل مجدد مجوزهای قانونی مورد نیاز برای ثبت سفارش .

۳-۳-۳-مبحث مقایسه ای
۱-قانون برات در کشور ما داری پیشینه زیادی است در حالی که ما متاسفانه در رابطه با اعتبار اسنادی هیچ گونه ماده قانونی در قانون تجارتمان نداریم .
۲-نکته مهم اینجاست در مجموعه قوانین بین المللی ما شاهد (یوسی پی) هستیم از اتاق بازرگانی بین المللی که خیلی خوب توانسته از عهده انتظارات طرفین دخیل در اعتبارات اسنادی برآید و انتظارات آنهارا به نحو شایسته ای در تضمین منافع پاسخگو باشد بنحوی که هیچکدام از طرفین شاکی از این مطلب نباشد که به منافع طرف مقابل توجه بیشتری شده است در حالی که ما در مورد قوانین راجع به برات شاهد این مطلب هستیم که به انتظارات فروشنده توجه بیشتری شده است.
۳-یو سی پی نزدیک به چندین بار توسط اتاق بازرگانی بین المللی به ویرایش در آمده و این امر سبب بهبود کیفیت و برطرف شدن نقصان و کاستیهای آن در طول زمان گردیده در حالی که ما در برات شاهد چنین تحولاتی نبوده ایم.
۴- باوجود آنکه مقررات کنوانسیون ۱۹۳۰و ۱۹۸۷ وجود دارند در مورد برات و سفته اما هنوز مقررات یکنواختی همچون مقررات یکنواخت اعتبارات اسنادی در مورد برات وجود ندارد و کشورهای تابع نظام حقوقی انگلیسی –آمریکایی قوانین خاص خود را در این مورد اجرا می نمایند و در کشور های آمریکای لاتین قوعد متحد الشکل کنوانسیون هاوانا مورد استفاده قرار می گیرد.(۱^[۳۸])
اآآمنئنددندذن وجود ندارد
۴-۳-قوانین ومقررات ناظر بروصولیها
وصولی ها به عنوان یکی از شیوه های مبادله کالا در سطح بین المللی که در جمهوری اسلامی ایران به عنوان (روش براتی)ودر در سطح بین المللی تحت (مقررات متحدالشکل وصولیها)قرار داشته و در خصوص انجام امور مربوط به پرداخت یا قبولی و تحویل اسناد توسط بانکها انجام می پذیرد.مقررات مرسوم در این زمینه مقررات (یو آرسی ۵۲۲) یا همان مقررات متحد الشکل و صولی ها نام دارد که این مقررات در ژوئن ۱۹۹۵توسط شورای اتاق بازرگانی بین المللی به تصویب رسید و از ژانویه ۱۹۹۶به مرحله اجرا در آمد و در حال حاضر مهمترین منبع از لحاظ مقرراتی برای وصولی اسنادی یا همان برات ارزی می باشد .درحال حاضر جز چند بخشنامه یا دستورالعمل داخلی بانکی در مورد وصولی ها ماقانون خاصی در مورد آنها در کشورمان نداریم.
مقررات(یو آرسی۵۲۲) مشتمل بر۲۶ماده می باشد که ماده نخست آن به کار برد مقررات متحد الشکل وصولی ها می پردازد در در ماده ۲ درمورد تعریف وصولی چنین بیان می دارد وصول به معنای انجام امور مربوط به اسناد به نحوی که در ذیل ماده ۲ (ب) تعریف شده(- اسناد بازرگانی به مفهوم سیاهه، اسناد حمل، اسناد مالکیت، اسناد مشابه و یا هر نوع اسناد دیگری است که در هر صورت اسناد مالی نباشند.)و انواع وصولی نظیر وصولی ساده و صولی اسنادی در این ماده بیان شده در ماده سه به بیان طرفهای در گیر در عملیات وصولی اسنادی پرداخته که شامل چهار طرف میباشد که شرح آنها در فصل نخست آمده است و در فصل دوم نیز روابط حقوقی و حدود تعهدات آنها بیا شده است.
۱ -واگذارنده (اصیل)،
۲-بانک فرستنده،
۳-بانک وصول کننده،
۴-بانک ارائه کننده اسناد، بانک وصول کننده است که اسناد را به براتگیر ارائه می نماید.
در ماده ۴ به شکل و ساختار وصولی ها پرداخته و در ماده ۵ نحوه ارائه اسناد را بیان داشته است در ماد۶بحث دیداری /قبولی اسناد مطرح شده و این ماده می گوید((در صورتی که اسناد به محضرؤیت قابل پرداخت باشد، بانک ارائه کننده اسناد می بایست اسناد را بدون تأخیر برای پرداخت ارائه نماید.
در صورتی که اسناد به شیوه مدت دار و جز دیداری قابل پرداخت باشد، بانک ارائه کننده اسناد می بایست در جایی که قبولی تقاضا شده باشد اسناد را بدون تأخیر برای پذیرش (قبولی) ارائه کند و در جایی که تقاضای پرداخت شده باشد اسناد را برای پرداخت در موعد سررسید و نه بعد از آن ارائه کند.))در ماده های ۷ و ۸ در مورد واگداری اسناد و صدور اسناد صحبت شده و در ماده ۹ تعهدات و مسئولیتها علی الخصوص حسن نیت ذکر شده ودر ماده ده از اسناد در مورد کالا و خدمات و عملکرد ها سخن گفته شده مواد ۱۱ و ۱۲و ۱۳و ۱۴ و ۱۵ در مورد موارد عدم مسئولیت های طرفها می باشد که به ترتیت در ئیل بیان شده است .
ماده ۱۱- عدم قبول مسئولیت نحوه عملکرد طرف دستور دهنده (بانک های کارگزار)
ماده ۱۲- عدم قبول مسئولیت اسناد دریافتی
ماده ۱۳- عدم قبول مسئولیت اصالت اسناد
ماده ۱۴- عدم قبول مسئولیت تاخیر ، فقدان و ترجمه اسناد
و در انتها ماده ۱۵ از شرایط قوه قهریه یا همان فورس ماژور سخن گفته است.
مواد ۱۶،۱۷،۱۸،۱۹مر بوط به مسئله پرداخت می باشند که آنها نیز به ترتیب ماده در دیل مطلب بیان
می گردند.
ماده ۱۶- پرداخت بدون تاخیر
ماده ۱۷- پرداخت به پول محلـــــــــی
ماده ۱۸- پرداخت به ارز خارجی
ماده ۱۹- پرداخت به دفعات
بهره ها و هزینه ها و مخارج نیز در مواد۲۰و۲۱بیان شده ماده ۲۲ نیز به قبولی اختصاص دارد .
سفته و سایر وسایل پرداخت در ماده ۲۳ آمده و مسئله واخ.است نیز ماده ۲۴ را به خود اختصاص داده است در مورد وکالت نیز در ماده ۲۵صحبت شده و در انتها ماده۲۶ اعلامیه ها بیان را بیان داشته که در
آن شکل اعلامیه ،شیوه اعلامیه واعلامیه پرداخت بیان شده است.(۱)^[۳۹]۱
۱-۴-۳-نتیجه مقایسه مقررات وصولی ها با اعتبارات اسنادی
در رابطه با مقایسه این مقررات با مقررات اعتبارات اسنادی مهمترین نکته ای را که در ابتدا می توان گفت:
۱- مقررات اعتبارات اسنادی از جامعیت بسیار بیشتری نسبت به مقررات وصولی ها برخوردار است ومهمترین دلیل آن را هم می توان در ویرایش های نسخه های (یوسی پی) توسط اتاق بازرگانی بین المللی جست که نتیجه این ویرایش ها متعادل سازی بین انتظارات خریدار و فروشنده شده و به عبارتی انتظارات خریدار و فروشنده توامان با هم مورد توجه قرارگرفته و این به براورده سازی این انتظارات بسیار کمک نموده است و لذا باعث شده طرفداران بیشتری نسبت به روش وصولی داشته باشد .
۲-در رابطه با اعتبار اسنادیما شاهد قوانینی خاص این مطلب در قانون های داخلی بسیاری ازکشورها هستیم که این امر نسبت به وصولی اسنادی از جامعیت بسیارکمتری برخوردار است واهمیت این مسئله نمی تواند از دید تجار دور بماند.
۳-متاسفانه در وصولی اسنادی نیز همانند اعتبارات اسنادی، ما در کشورمان قانونی نداریم که به طور خاص به این مطلب پرداخته باشد.
۴-در مقررات وصولی امکان تنزیل وجه برات مدتدار قبل از سررسید برای فروشنده وجود دارد اما در
۵- همانطور که در مورد نخست اشاره شد در وصولی اسنادی ریسک بیشتری نسبت به اعتبار اسنادی برای فروشنده وجود دارد و این روش از جمله روشهایی است که در آنها به منافع خریدار بیشتر توجه شده است.
۶- در اعتبارات اسنادی نسبت به وصول اسنادی وصول و انتقال وجه در مقابل ارائه اسناد، سریعتر و مطمئن تر انجام می پذیرد.
۷- در اعتبارات اسنادی به دلیل وجود قوانین متحدالشکل (یو سی پی ۶۰۰)امکان بروز اختلافات حقوقی نسبت به سایرروشها کمتر می باشد.
فصل چهارم بررسی ماهیت حقوقی شیوه های پرداخت