چکیده:

 

با توجه به اینکه اسلام بدون افراط و تفریط، نظام حقوقی خاصی را برای ثبات خانواده و حفظ حقوق زوجه وضع کرده است، در حقوق ایران نیز با الهام از این نظام، قوانین لازم در این خصوص تدوین گردیده است. در واقع حقوق ایران متاثر از موازین اسلام سعی کرده است تا با توجه به اشتراکات و تفاوت­های زن ومرد ضمن حفظ نهاد خانواده از حقوق زوجه دفاع نماید و در این راه کوشیده است تا بین دو اصل مهم حفظ ثبات خانواده و استقلال زوجه ارتباط برقرار کند. بر این اساس زوجه مطابق قوانین ایران از حقوق مدنی که برای یک ایرانی پیش بینی شده است، برخوردار است. حقوق مدنی علاوه بر قواعد حاکم بر روابط بین افراد جامعه، شامل برخی از حقوق فردی مربوط به حیثیت ذاتی انسان نیز می­باشد که در ایران همه افراد جامعه از این حقوق متمتع می­باشند.

 

البته برخی از این حقوق پس از ورود وی به خانواده با تزاحماتی با ریاست مرد مواجهه می شود. در واقع با توجه به این که مرد حق دارد تا مطابق اختیاراتی که در نتیجه اعطای ریاست خانواده به وی، برای او در نظر گرفته شده است، ورود و خروج زوجه را تحت کنترل خود داشته باشد، زوجه در مرحله استیفاء این حقوق ممکن است با مشکلاتی روبه­رو شود، که با عنوان تزاحمات حقوق مدنی زوجه با ریاست مرد معرفی می شود.

 

با توجه به این نکته که این تزاحمات قابل پیش ­بینی هستند، می­توان با شناسایی آنها از بروز اختالاف در خانواده جلوگیری کرد. از جمله راهکارهایی که در جهت حل این تزاحمات می­توان ارائه داد، یکی شروط ضمن عقد نکاح است که در زمینه حقوق فردی مورد استفاده قرار گرفت و دیگری قاعده الاهم فالاهم است که در زمینه حل تزاحمات ریاست مرد و حقوق اجتماعی زوجه استفاده شده است.

 

کلید واژه: حقوق مدنی، حقوق مدنی زوجه، محدوده ریاست زوج، شروط ضمن عقد، قاعده الاهم­فالاهم

 

عنوان                                    صفحه

 

مقدمه1

 

فصل اول: تبیین مفاهیم و قلمرو ریاست زوج.8

 

 مبحث اول: تبیین مفاهیم10

 

  گفتار اول: حقوق مدنی.10

 

   الف) مفهوم لغوی.10

 

   ب) مفهوم اصطلاحی.11

 

    1- حقوق در مفهوم ذاتی12

 

    2- حقوق در مفهوم شخصی12

 

  گفتار دوم: واژگان مرتبط.19

 

   الف) حقوق فردی19

 

   ب) حقوق اجتماعی.21

 

   ج) قیمومت23

 

 مبحث دوم: قلمرو ریاست و اختیارات زوج27

 

  گفتار اول: ریاست مرد و اداره زندگی مشترک29

 

   الف) تعیین مسکن و اقامتگاه.31

 

   ب) تاثیر در کسب تابعیت32

 

   ج) ولایت بر فرزندان و تربیت آنها .32

 

   د) تامین معاش خانواده33

 

  گفتار دوم) ریاست مرد و تحدید آزادی های اعضا خانواده36

 

   الف) ریاست مرد و تحدید آزادی های زوجه37

 

تمکین زوجه37
 

نظارت بر رفت و آمد و معاشرت زوجه38
2-1) سرپرستی زوج39

 

2-2) حق استمتاع زوج40

 

   ب) ریاست مرد و تحدید آزادی های فرزندان.41

 

فصل دوم) تعیین حقوق مدنی زوجه و موارد تزاحم آن با اختیارات زوج44

 

 مبحث اول) حقوق مدنی زوجه.47

 

  گفتار اول) حقوق فردی49

 

   الف) آزادی انتخاب شغل.49

 

   ب) آزادی انتخاب محل اقامت50

 

   ج) حق تابعیت، تحصیل و ترک تابعیت.51

 

   د) حضانت فرزند.51

 

   ه) حق استفاده از نام خانوادگی زوج52

 

   و) حق ادامه تحصیل52

 

   ز) استقلال مالی زوجه.53

 

    1) اصل عدم ولایت54

 

    2) آیه 32 سوره نساء55

 

    3) قاعده « الناس مسلطون علی اموالهم »56

 

   ح) مهریه.57

 

   ط) نفقه58

 

  گفتار دوم) حقوق اجتماعی.61

 

   الف) حق فعالیت های سیاسی و اجتماعی.62

 

   ب) پذیرش سمت قیمومت64

 

 مبحث دوم) شناسایی مصادیق تزاحم66

 

  گفتار اول) جلوه های تزاحم در ارتباط با حقوق فردی زوجه67

 

   الف) حق اشتغال67

 

   ب) آزادی انتخاب محل اقامت69

 

   ج) اجازه شوهر برای خروج از کشور71

 

  گفتار دوم) جلوه های تزاحم در حقوق اجتماعی زوجه74

 

   الف) حقوق اجتماعی و سیاسی.74

 

   ب) پذیرش سمت قیمومت توسط زوجه.77

 

فصل سوم: ارائه راهکارهای حل تزاحم.79

 

 مبحث اول: حل تزاحم از طریق شرط ضمن عقد.83

 

  گفتار اول: احکام کلی شرط ضمن عقد.84

 

   الف ـ تعریف شرط و اقسام آن84

 

  ب ـ شروط فاسده.85

 

 گفتار دوم: شروط ضمن عقد نکاح و جایگاه آن در حل تزاحم.91

 

   الف ـ خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح.91

 

    ب) شروط پیشنهادی95

 

    ج)  ضمانت اجرائی شروط ضمن عقد نکاح97

 

 مبحث دوم: شناسایی مرجحات در جهت حل تزاحم.100

 

  گفتار اول: احکام و مبانی قاعده الاهم فالاهم101

 

   الف) ادلّه قاعده الاهمّ فالاهمّ.101

 

ادله لفظی102
 

ادله غیر لفظی(لبی).104
  گفتار دوم: قاعده الاهم فالاهم و حل تزاحم106

 

نتیجه گیری.114

 

فهرست منابع.117

 

مقدمه:

 

درک موقعیت و شأن حقوق زن، متوقف بر بررسی بی طرفانه ای است که مبتنی بر مبانی واقعی باشد. بی خبری جوامع بشری از مواهب فطری روحی زن قرنها است که زن را در برزخی از قضاوت های نادرست قرار داده و شخصیت کاذبی را به وی تحمیل کرده بود. از این رو بشر متمدن در اظهار نظر پیرامون شخصیت زن دچار سردرگمی شده است. عدم شناخت طبیعت زن و مواهب روحی او بزرگترین عامل رکود تکامل بشر است؛ زیرا نیمی از زندگی آدمی بسته به وجود زن است و سعادت نیم دیگر زندگی مرد هم بر مواهب وجودی زن شایسته استوار است. لذا برای حفظ نظام جامعه و برقرار شدن عدالت اجتماعی لزوم پرداختن به حقوق زن به صورت چشمگیری ضروری به نظر می رسد. سیر تکاملی ابعاد مختلف شخصیت زن و اهمیت نقش وی در روند ساختار تاریخ نمایانگر آن است که از اعصار قدیم تاکنون در هر جامعه ای که فضیلت و اخلاق و دانش حاکم بوده است، زن آزادتر می زیسته است و هر اندازه که جهل و خرافات بر جوامع حکمفرما بوده زن تنها در معرض تمایلات مردان قرار می گرفت.

 

بدون تردید درطول تاریخ بشریت، با بررسی شرایط مختلف حقوق زنان، این نتیجه حاصل می‌شود که در تمدن ‌ها و جوامع مختلف حسب مقتضیات و یا پیشینه فرهنگی و اجتماعی اعصار مختلف، حقوق زن فراز و نشیب های فراوانی را دیده و در قرون متمادی، حقوق زن مورد بی‌مهری واقع شده است. با رشد آگاهی‌های بشری، خصوصاً با ورود مکتب حیات‌بخش اسلام جایگاه زن تغییر اساسی پیدا کرده و مفاهیم عمیق اسلامی، شأن و منزلت زن را دگرگون ساخت. هر چند برخی کج‌اندیشی‌ها، تفسیری متفاوت از وجهه‌ی زن نشان داده است؛ ولی این به معنای هویت واقعی زن نبوده، بلکه تفاسیر حقیقی و واقعی، خصوصاً از منظر اسلامی، نشان از تحول حقوق زن و جایگاه ممتاز آن در دگرگونی تحولات و فرایند فرهنگی، اجتماعی و سیاسی جوامع دارد. اگر سیستم‌های حکومتی استثماری ستم‌ مدارانه انسان‌ها در قرون متمادی از زن، صرفاً به عنوان ابزاری برای رسیدن به آمال و آرزوهای واهی استفاده نموده‌اند، اما مبانی تفکر اسلامی، شخصیت واقعی زن را در جهت تحکیم بنیان خانواده ذکر می کند و او را با فضایل اخلاقی و ارزش‌های والای انسانی معرفی و ملاک برتری را صرف جنسیت نمی‌داند؛ لذا رشد تکامل شخصیت او نیز به تبع جنسیت نیست. این مهم تا جایی اهمیت می‌یابد که غضب و رضایت او خشم و خشنودی خداوند را در پی دارد.

 

به نظر می‌رسد آنچه که در ادوار مختلف و جوامع، تعرض به حقوق زن را سبب شده است، کج فهمی و تفسیر به رأی اشخاص بنا به سلیقه‌های شخصی از موقعیت مردان در خانواده و جامعه می باشد.

 

بیان مسئله:
تشکیل زندگی مشترک زن و مرد ریشه در حکمت خالق هستی دارد. با نگاهی به آفرینش انسان نیازهاو غرایز طبیعی او می توان پی به حکمت باری تعالی برد. تمایل زن و مرد به یکدیگر که خداوند آنها را مایه آرامش و انس همدیگر میداند موجب توالد و تناسل این شاهکار آفرینش می باشد. انسان نیز با تدبیری که خداوند در وجود وی نهاده است خانواده را بهترین قالب برای نیل به این هدف برگزیده است. دین مبین اسلام که برای همه ابعاد زندگی انسان برنامه ریزی دقیق دارد به نهاد خانواده نیز توجه ویژه ای داشته است. ازدواج امری مقدس در شرع اسلام شمرده میشود. در روایات این سنت پیامبر اعظم(ص) به عنوان معیاری که پیروان ایشان را از غیر تمییز می دهد شناخته شده است. حقوق ایران که برگرفته از فقه امامیه است به تاثیر از آن اهتمامی جدی در امر ازدواج داشته است و قواعد فراوانی را وضع کرده است. از خواستگاری، نامزدی، شرایط و موانع نکاح گرفته، تا آثار این امر مقدس و موارد مختلف انحلال این عقد به تفکیک در حقوق ایرن بررسی شده است. از جمله آثاری قانونی که در پی انعقاد نکاح و پیدایش نهاد خانواده به منصه ظهور میرسد استقرار ریاست زوج بر خانواده و به طریق اولی بر زوجه است. زیرا خانواده به عنوان مهمترین عضو جامعه بشری مانند همه جوامع خرد و کلان ساخته انسان نیازمند سرپرست و رئیسی است که امور آنرا سامان بخشد و در مواقع گوناگون با تصمیم گیری صحیح مشکلاتش را حل کند.در ایران این وظیفه بر عهده مرد نهاده شده است(قانون مدنی،ماده1105). البته برداشتهای متفاوتی از مفهوم ریاست زوج بر زوجه به عمل آمده است.برخی دامنه این ریاست را به همه شئون زندگی زوجه تسری می دهند و تا آنجا پیش میروند که مرد را قیم زن تلقی می کنند. البته این برداشت های افراطی از احکام اسلام و قوانین موضوعه طرافداران چندانی ندارد و مورد نقد فقها و حقوقدانان نیز قرار گرفته است؛ به عنوان مثال آیت ا. جوادی آملی در راستای تحدید و نقد نظر کسانی که رابطه زوج و زوجه را از نوع قیمومت می دانند، می فرمایند: قیمومت مرد بر زن مربوط به آنجایی است که زن در مقابل شوهر و شوهر در مقابل زن باشد(جوادی آملی، 1369: 363).

 

چرا که زوجه قبل از آنکه تحت ریاست زوج قرار بگیرد به عنوان یک انسان حقوق خاص خود را دارد. با مطالعه متون اسلام و بویژه قرآن کریم به خوبی روشن میشود که از نگاه اسلام نیز که مبنا و زیر بنای قوانین ما را تشکیل می دهد، زن انسانیست همچون مرد با تمام ویژگیها و لوازم انسانیت. زن قبل از این که وارد خانواده شود و نقش همسری داشته باشد به عنوان یک فرد از جامعه، جدای از زن یا مرد بودنش از حقوقی که جامعه برای او در نظرگرفته برخوردار است. زن با ازدواج و وارد شدن به کانون خانواده تغییر ماهیت نمی دهد که بحث محروم شدن از حقوق وی مطرح باشد. بلکه وی به عنوان یک زن عهده دار یک نقش در نهاد خانواده می شود که این مسولیت پذیری طبیعتا برای وی امتیازات و البته محدودیت هایی دارد. البته این محدودیت ها ماهیتی قراردادی دارد. چرا که زن آگاهانه و با اراده خود عهده دار این نقش می شود. یعنی زن وقتی می خواهد وارد کانون خانواده شود به عنوان مثال می داند که ریاست خانواده ازآن شوهر است و از نتایج این امر آگاهی دارد. البته این محدودیت ها نیز در جهت کیان و بقای نهادی است که زن با همکاری شوهر خود خواهان تشکیل آن است. اگر بنا باشد اراده زن و شوهر در تنظیم امور خانواده ارزش برابر داشته باشد معلوم نیست اختلاف سلیقه را در کجا باید حل کرد(کاتوزیان، 1389: 164). بنابراین تا اینجا مشکلی وجود ندارد. ولی اختلاف زمانی حادث می شود که زن درک درستی از حقوق و نیز محدودیت هایی که در نتیجه وارد شدنش در نهاد خانواده بر وی بار مشود و ظاهرا با رضایت خود عهده دار آنها شده است نداشته باشد و در طرف مقابل نیز مرد از این تکلیفی (ریاست خانواده) که برعهده وی گذاشته شده در جهت تحکیم پایه های خانواده استفاده نکرده و در صدد سوءاستفاده از آن برآید؛ که این خود نتیجه عدم اطلاع دقیق از علت اعطای این مسولیت به وی و نیز دامنه این مسولیت است. بنابراین نیاز است که زن و مرد اطلاعی جامع ودقیق از حقوق و تکالیف خانوادگی خود و نیز حدود آن داشته باشند.یعنی زن وقتی می خواهد در خانواده نقش زوجه را بر عهده بگیرد باید بداند که با پذیرش این نقش چه محدودیت هایی را قبول می کند و البته در کنار این محدودیت ها چه حقوقی دارد و مرد نیز باید بداند که این ریاست یک ریاست مطلق و بی چون و چرا

 

سلامتی حق و نیاز تمامی انسان هاست که بایستی مورد حمایت قرار گیرد و از جمله مهم ترین قلمروهایی که با سلامتی انسان در ارتباط است امور پزشکی است. اهمیت این موضوع زمانی بیشتر خودنمایی می کند که بدانیم هر ساله تعداد افرادی که بر اثر اشتباهات ناشی از مداخلات پزشکی می میرند بیش از میزان تلفات بر اثر تصادفات رانندگی و حتی سرطان هاست.

 

از جمله مهمترین مداخلات پزشکی اعمال جراحی است و در این تحقیق موضوع سلامت عمومی در دو مقوله اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی مورد بررسی قرار گرفته است. در جراحی درمانی به این موضوع پرداخته شده است که آیا در صدمات ناشی از این گونه اعمال اصل بر مسئولیت پزشک است یا اصل بر عدم مسئولیت که این موضوع از منظر فقها، حقوقدانان و قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است. گفتنی است در زمینه ی اعمال جراحی زیبایی به علت نبود جنبه های درمانی پیشنهاد شده که اصل را بر مسئولیت محض پزشک بگذاریم و در صورت بروز صدمه ای ناشی از اعمال جراحی پزشک را موظف به جبران خسارت بدانیم.

 

کلیدواژه : سلامت عمومی، حمایت کیفری، جراحی زیبایی، جراحی درمانی     

 

 فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                                                     صفحه

 

مقدمه .  1

 

فصل اول: جراحی های درمانی   8

 

مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی . 10

 

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی . 11

 

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی. 11

 

بند دوم: استدلال حقوقدانان . 14

 

گفتار دوم: مبانی قانونی 17

 

بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی 17

 

بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان . 21

 

مبحث دوم:شرایط اخذ رضایت پیش از درمان 26

 

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه 26

 

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه 27

 

 بند دوم: معیار های رضایت آگاهانه و آزادانه 30

 

گفتار دوم: چگونگی ارائه اطلاعات به بیمار پیش از درمان33

 

بند اول: شرایط شکلی اخذ رضایت .33

 

بند دوم: چگونگی تحصیل اطمینان از رعایت شرایط اخذ رضایت نامه .36

 

فصل دوم: جراحی های زیبایی 40

 

مبحث اول: اقبال روز افزون به جراحی زیبایی و عواقب آن 42

 

گفتار اول: مفهوم جراحی های زیبایی و خطرات این جراحی ها .43

 

بند اول: شاخه های جراحی زیبایی . 44

 

بند دوم:پیامد جراحی های زیبایی . 46

 

گفتار دوم: علل تقاضای روزافزون برای اعمال جراحی زیبایی 49

 

بند اول: زیبایی دوستی انسان قرن 21؟ . 50

 

بند دوم: علل بیرونی ترغیب کننده به اعمال جراحی زیبایی 53

 

مبحث دوم: جراحی زیبایی در گستره فقه و قانون 58

 

گفتار اول: اجتهاد فقهای اسلامی در زمینه جراحی زیبایی 58

 

بند اول: مخالفین اعمال جراحی زیبایی . 59

 

بند دوم: موافقین اعمال جراحی زیبایی . 61

 

گفتار دوم: جراحی زیبایی از منظر حقوق . 63

 

 بند اول: شرایط لازم برای تجویز یک عمل جراحی زیبایی . 65

 

بند دوم: چرایی آمار بالای شکایت از جراحان زیبایی 71

 

نتیجه 77

 

منابع مآخذ 78

 

 مقدمه

 

الف) اهمیت موضوع

 

در میان حقوق انسانی مقوله سلامت ضروری­­ترین و مبنایی­ترین مسئله و اساساً حق هر فرد بشری به شمار می‌آید. در عرصه حقوق بین‌الملل هم در ماده ۲۵ اعلامیه جهانى حقوق بشر قاطعانه اعلام شده است که: «هر کسى حق دارد استانداردهاى کافى زندگى از نظر سلامت و رفاه را براى خود و خانواده‌اش . تأمین نماید.» در مقدمه اساسنامه سازمان جهانى بهداشت هم تأیید شده که سلامت از حقوق اساسى هر یک از افراد بشر است تا از بیشترین استاندارد قابل دسترسى سلامت برخوردار باشد. سلامت موضوعی مطرح در بسیاری از فرهنگ‏ها است. در واقع هر جامعه به عنوان بخشی از فرهنگ خود از سلامت مفهوم خاصّی در نظر دارد. از میان تعریف‏هایی که هنوز هم به کار می‏رود، شاید دیرینه‏ترین تعریف آن باشد که سلامت عبارت است از بیمار نبودن. سلامت بیشتر به عنوان نعمت در نظر گرفته می‏شود و ارزش آن به درستی شناخته نمی‏شود، مگر هنگامی که از دست برود.»[1]

 

ب) بیان مفاهیم

 

سلامت در لغت به معنای بی گزند و بی عیب شدن و تندرستی[2] به کار می‌رود. سازمان جهانی بهداشت سلامت را این گونه تعریف کرده است که «سلامت به معنای فقدان بیماری نیست بلکه عبارت خواهد بود از بهرمندی از وضعیت کامل بهزیستی اجتماعی، روحی و جسمی»[3]، در واقع می‌توان گفت سلامت یک وسیله برای زندگی هر روز است نه هدف زندگی[4]. در مقوله سلامت عمومی نیز سلامت عموم افراد جامعه مد نظر است صرف نظر از سن، جنس، خاستگاه قومی و نژادی، مذهب و عقیده سیاسی. همان‌طور که عموم در لغت به معنای شمول و فراگرفتن است[5] و عمومی به معنای آنچه که منسوب به عموم باشد و شامل همه گردد می‌شود. [6]

 

دین مبین اسلام هم از یک طرف ارزش و اهمیت سلامتی انسان را تا حدی بالا برده که طبق نص صریح قرآن نجات جان یک انسان مساوی با نجات جان تمامی انسان‌ها و هلاکت یک انسان را به منزله هلاکت تمامی انسان‌ها اعلام نموده و از طرف دیگر علوم پزشکی را همانند علوم دینی با اهمیت شمرده است و در یک ردیف قرار داده است و از آنجایی که حیات انسان و کلیّت جسم انسان دارای ارزش‌های اساسی می‌باشند، بایستی تحت حمایت قرار بگیرند. حمایت به معنای نگاهبانی و حفاظت و پشتیبانی است[7] و مؤثرترین حمایتی که می‌توان از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه نمود حمایت کیفری به وسیله قوانین کیفری است. از لحاظ حقوقی قانون یک سلسله قواعد، احکام و مقرراتی است که به وسیله قوای عالیه کشور جهت تنظیم روابط حقوقی و اجتماعی آحاد جامعه وضع می‌گردد و کیفر به معنای مکافات بدی است[8]؛ همچنین به معنای عقوبت و مجازات است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده باشد داده می‌شود[9] و اصطلاحاً حمایت کیفری به معنای حمایت دولت از حقوق افراد و ارزش‌های جامعه است که معمولا از ضمانت اجراهای شدید برخوردار است.

 

سلامتی یا تندرستی عبارتست از حالتی که در آن فرد یا جامعه در وضعیت مطلوب، و دلخواه از نظر جسمی و روحی قرار گیرد. هر حالتی که فرد یا جامعه را در وضعیتی غیر مطلوب و غیر دلخواه قرار دهد، چه از لحاظ بدنی و چه روحی و روانی، سلامتی زایل شده و بیماری جایگزین آن می‌شود. بدین اعتبار اگر قوانین موضوعه به نحوی وضع شوند که افراد و جامعه را در حالت نامطلوب، غیر دلخواه و نامتعادل قرار دهند سلامتی اجتماع را به خطر می‌اندازند.

 

 در عرصه سلامت عمومی نیز کسانی که به هر نحو به عملیاتی مبادرت می‌ورزند که زندگی و سلامت افراد انسانی را تحت تأثیر قرار می‌دهند بایستی از طریق وضع قوانین دقیق تحت کنترل جزایی و کیفری قرار بگیرند[10] به عبارتی اعمالی که مربوط به سلامت انسان می‌شود می‌بایست در چارچوب قانون جزا ضابطه‌مند شوند و برای جلوگیری از هرگونه تعدی به سلامت انسان ضمانت اجراهای موثری تعیین گردد. یکی از مهم‌ترین قلمروهایی که با سلامت انسان رابطه تنگاتنگی دارند امور پزشکی است. اموری که با حیات و تمامیت جسمانی انسان رابطه مستقیم دارد و اگر به درستی ضابطه‌مند شود نقش موثری در حفظ سلامت انسان‌ها خواهد داشت و اگر در این راه کوتاهی و سهل انگاری شود لطمه­های جبران ناپذیری به حیات و تمامیت جسمانی افراد وارد می‌آورد. باید به این نکته توجه نمود که ایمنی بیمار یکی از مهم­ترین ابعاد بهداشتی است و خطاهای پزشکی می‌تواند این ایمنی را تهدید نماید و هر سال بیش از سوانح رانندگی، سرطان‌ها و بیماری ایدز باعث مرگ و میر افراد می‌شود[11]. امور پزشکی دامنه وسیعی دارند و افراد بسیاری در این امر دخیل می‌شوند اما در این حیطه نیز برخی امور آنقدر حساس‌اند و از اهمیت فوق‌العاده­ای برخوردارند که ضروری است در این زمینه چارچوب‌های قانونی کاملاً مشخصی تعیین شود تا بتواند تا آنجا که ممکن است از سلامت افراد جامعه حمایت شود و حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها را محفوظ دارد. از جمله این امور اعمال جراحی هستند و دلیل اهمیت بالای اعمال جراحی در مقوله حمایت از سلامت افراد این است که در این امور کادر درمانی بالاخص پزشکان مستقیماً با جسم انسان در ارتباطند و کوچک­ترین خطا و اشتباهی ممکن است منجر به بروز صدماتی به بیمار شود که در برخی از موارد غیر قابل جبران خواهد بود. اعمال جراحی نیز در زیرمجموعه‌ی خود می‌تواند به دو دسته جراحی‌های درمانی و جراحی‌های زیبایی تقسیم گردد که هر یک ویژگی‌های مخصوص به خود را دارند.

 

ج) سوالات و فرضیات

 

در ابتدای امر و زمانی که به اعمال جراحی جدای از تقسیم بندی‌هایی که در درون خود دارد نگاه می‌کنیم به این نکته برمی خوریم که در اعمال جراحی هم مانند هر حرفه‌ی دیگری ممکن است اشتباهاتی صورت گیرد و به تبع این اشتباهات صدماتی که گاهی حتی جبران ناپذیر خواهد بود رخ دهد چرا که اعمال جراحی توسط پزشک که یک انسان است انجام می‌شود و هیچ انسانی نمی‌تواند ادعا کند که هرگز در کار خود اشتباه نمی‌کند به طوری که در گزارش یک موسسه پزشکی در واشنگتن دی سی است برآورد شده است که در آمریکا سالانه بین 44000 تا 98000 نفر به دلیل خطاهای پزشکی می‌میرند[12]. با این تفاصیل این سؤال به ذهن متبادر می‌شود که آیا می‌توان مکانیزمی را پیش بینی کرد که تا حد امکان بروز این اشتباهات و صدمات ناشی از این اشتباهات را کاهش دهد به عبارتی مناسب­ترین روشی که می‌توان اتخاذ نمود که تا حد ممکن از بروز صدمات و اشتباهات ناشی از اعمال جراحی جلوگیری نماید و از حیات و تمامیت جسمانی افراد حمایت کند، چه می‌تواند باشد؟

 

همان‌طور که بیان شد حتی اگر تمامی تلاش در جهت کاهش بروز اشتباهات و صدمات پزشکی صورت گیرد باز هم نمی‌توان صد درصد مطمئن بود که هیچ اشتباه و صدمه ای بروز نمی‌کند پس بایستی برای بعد از بروز اشتباهات و صدمات احتمالی در حرفه پزشکی نیز راهکاری در نظر گرفت که مشخص نماید در صورت بروز این صدمات، چه کسی مسئول است و بار اثبات عدم تقصیر بر عهده‌ی کیست؟

 

در تقسیم بندی که برای اعمال جراحی صورت گرفت این قبیل اعمال به دو دسته‌ی اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی تقسیم شد حال این سؤال پیش می‌آید که مرز بین این اعمال جراحی که هر دو توسط پزشکان انجام می‌شوند را چگونه می‌توان مشخص نمود و چه خصوصیتی است که این اعمال را از یکدیگر متمایز می‌کند؟

 

در صورت مشخص شدن وجود تمایز بین اعمال جراحی درمانی و زیبایی آیا می‌توان به اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی با یک چشم نگاه کرد و قوانین و آیین نامه های یکسانی برای آن‌ها در نظر گرفت؟

 

همان‌طور که برای ایجاد نظم در جامعه و جلوگیری از تجاوز به حقوق افراد از ابزار قانون­گذاری استفاده می‌شود در زمینه امور پزشکی و رابطه‌ی بین پزشک و بیمار در جهت حمایت هر چه بیشتر از حیات و تمامیت جسمانی عموم افراد جامعه بایستی قانون­گذاری دقیق در زمینه امور پزشکی و تعیین ضمانت اجراهای کیفری برای برخورد با متعرضان به سلامت عمومی صورت گیرد.

 

در زمینه امور پزشکی و بالاخص در اعمال جراحی با دو گروه روبرو هستیم دسته‌ی اول بیماران ‌که محتاج به خدمات درمانی هستند و دسته دوم پزشکان که ارائه دهنده‌ی این خدماتند و با به کار گیری دانش و تجربه خود سعی در کمک به حفظ حیات بیماران دارند و این پزشکانند که از چگونگی اعمال و اقدامات خود آگاهند چرا که اعمال پزشکی اموری کاملاً تکنیکی و تخصصی هستند و بالتبع در صورت بروز صدمات و مشکلاتی بعد از اعمال جراحی بیماران از اثبات خطای پزشکان ناتوانند بهتر است مسئولیت بیشتر بر عهده‌ی پزشکان باشد و پزشکان عدم اشتباه و تقصیر خود در انجام این اعمال را ثابت نمایند.

 

تقسیم بندی اعمال جراحی به دو دسته اعمال جراحی درمانی و زیبایی بایستی به علت خصوصیتی ویژه صورت گیرد به نظر مهم­ترین وجه تمایز میان این قبیل اعمال در اهداف اعمال جراحی درمانی و زیبایی است که از طرف هر دو گروه پزشکان و بیماران برجسته می کند.

 

اگر مهم‌ترین تمایز اعمال جراحی درمانی و زیبایی را در این بدانیم که هدف اصلی در اعمال جراحی درمانی، درمان یک بیماری و کمک به بیماران است اما هدف اصلی در اعمال جراحی زیبایی کسب درآمد بیشتر برای پزشکان است باید مسئولیت پزشکان که عملشان جنبه احسان دارد کم‌تر از زمانی باشد که اهداف غیر خیرخواهانه برای اعمال جراحی وجود دارد.

 

د) مشکلات تحقیق

 

در راه انجام این تحقیق مشکلات بسیاری وجود داشت چرا که در باب این موضوع تحقیقات محدودی صورت گرفته است. که همین امر دستیابی به منابع را برای انجام این تحقیق با مشکل مواجه می‌نمود همچنین به علت تازه تأسیس بودن رشته حقوق در دانشگاه شهید باهنر کرمان این دانشگاه از نظر منابع کتابخانه­ای بسیار ضعیف است. لازم به ذکر است که به علت تجمع منابع دانشگاهی و پایان ­نامه­های حقوقی در تهران و فاصله زیاد کرمان تا تهران دستیابی به این منابع بسیار دشوار است و در بسیاری مواقع نیز با دانشجویان سایر دانشگاه‌ها در تهران همکاری لازم نمی‌شود که این خود بر مشکلات می‌افزاید.

 

در زمینه‌ی بررسی حمایت کیفری از سلامت عمومی که در قلمرو امور پزشکی صورت می‌گیرد از سویی به اعمال جراحی درمانی پرداخته می‌شود که هدفشان صرفاً درمان بیماری‌های جسمانی است، بیماری‌هایی که منجر به ایجاد ناراحتی‌ها و ناتوانی‌هایی در فعالیت‌های روزانه انسان می‌شوند. امروزه در اثر پیشرفت فرهنگ و رشد فکری بشر و نیز توسعه تمدن بشری، توجه به حقوق بیماران نیز از اهمیت بیشتری برخوردار گردیده است به گونه ای که سعی دولت‌ها در جوامع مختلف بر آن است که از این قشر آسیب پذیر حمایت بیشتری به عمل آورند. از قدیم‌الایام در مورد وظایف و مسئولیت‌های پزشک سخن رانده شده و در برابر سهل انگاری وی مجازات‌های سنگین در نظر گرفته شده است و در کتب دینی نیز بر حسب ضرورت به این مهم پرداخته شده است. به هر حال وجود قواعد و قوانینی در این زمینه در تمامی دوره‌ها نشانگر آن است که مسئولیت جزایی پزشکان که عهده دار یکی از مشاغل خطیر و بسیار حساس اجتماعی هستند مورد توجه قانون­گذار کیفری قرار داشته است[13]، همچنین بایستی مبانی و محدوده‌ی تجویز اعمال جراحی درمانی مشخص شود که در این زمینه بهتر است نظریات فقها و حقوقدانان در کنار هم مورد بررسی قرار گیرد و به تحلیل مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی پرداخته شود که قانون مجازات چه راهکاری در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی در اعمال جراحی درمانی اتخاذ نموده است همچنین در صورت بروز صدمه ناشی از این اعمال جراحی از یک طرف مسئولیت با چه کسی است و این مسئولیت تا چه حدی است و آیا استثنائاتی هم دارد و از طرف دیگر چه شرایطی لازم است تا قانون به پزشک اجازه انجام عمل جراحی را بدهد و چه رویه ای عملاً در بیمارستان‌ها انجام می‌شود و آیا پزشکان موظف به ارائه اطلاعات در مورد اعمال خود و کسب اجازه از بیماران هستند و اگر این­گونه است چه فرایندی برای کسب این اجازه در بیمارستان‌ها باید طی شود و چه اطلاعاتی جهت کسب رضایت به درمان بایستی به بیمار داده شود چرا که میزان و محتوای اطلاعاتی که پزشک باید ارائه دهد بر اساس شرایط هر بیمار یکسان نخواهد بود. عواملی مانند پیچیدگی درمان، خطراتی که همراه با درمان‌های طبی و جراحی وجود دارد و خواسته های شخصی بیمار در این موضوع تأثیر گذار است.[14] (فصل اول)

 

 از سوی دیگر به مقوله جراحی‌های زیبایی پرداخته می‌شود. امروزه تحولات فرهنگی موجب افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود و تقاضا جهت انجام اعمال جراحی زیبایی گردیده است همچنین تبلیغات گسترده و پیشرفت‌های اخیر در انواع تکنیک‌های اعمال جراحی زیبایی در این افزایش تقاضا موثر بوده است. در مداخله­های پزشکی به منظور اعمال جراحی زیبایی زمانی شکایت علیه پزشک در محاکم مطرح می‌شود که متقاضی اعمال جراحی زیبایی از نتیجه‌ی به دست آمده رضایت کامل ندارد یا آنکه این مداخلات پزشکی منجر به وقوع صدماتی به متقاضی این اعمال جراحی شده است همچنین با توجه به این‌که در این اعمال جراحی توجه به جنبه درمانی کمرنگ تر از اعمال جراحی دسته نخست می کند و در بسیاری موارد برای دستیابی به زیبایی بیشتر انجام می‌شود بر حساسیت موضوع می‌افزاید البته ممکن است برای این اعمال جنبه های درمانی نیز ذکر گردد همچنین شایسته است تمایز اعمال جراحی زیبایی با جراحی‌های درمانی و علت اقبال روزافزون به این جراحی‌ها بررسی می‌شود و این‌که این جراحی‌ها چه خطراتی ممکن است داشته باشند همچنین بایستی نظریات فقهای اسلامی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی بررسی شود چرا که با وجود این‌که این اعمال از موارد مستحدثه در فقه اسلامی است و به علت آن‌که قوانین ایران نشأت گرفته از فقه اسلامی است لذا بایستی این موضوع ابتدا در فقه بررسی شود و در ادامه جراحی زیبایی از منظر حقوق مورد بررسی قرار می‌گیرد و شرایط لازم برای تجویز اعمال جراحی زیبایی بررسی می‌شود و در آخر نیز به این موضوع پرداخته می‌شود که چرا با وجود قوانین و آیین نامه‌ها در این زمینه باز هم آمار شکایت از پزشکانی که اقدام به انجام اعمال جراحی زیبایی می‌کنند این قدر بالاست و آیا در صورت بروز صدمات ناشی از اعمال جراحی زیبایی فقط باید پزشک جراح را مقصر دانست یا عوامل دیگری هم در بروز صدمات موثرند و آیا می­توان با اتخاذ راهکارهایی موثر، آسیب‌هایی که این قبیل اعمال جراحی به سلامت افراد می‌زند را کاهش داد. (فصل دوم)

 

        با بررسی قوانین جزایی موجود در زمینه امور پزشکی به ویژه اعمال جراحی می‌توان مشخص نمود که در صورت بروز هرگونه صدمه ناشی از اعمال جراحی آیا پزشک مسئول است و این مسئولیت تا چه میزان است و نظر فقه که عمده قوانین کیفری ما گرفته شده از آن است در این زمینه چه می­باشد. همچنین به مبحث رضایت بیمار پیش از درمان پرداخته خواهد شد و اینکه اخذ الزامی رضایت پیش از درمان در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی تا چه حد مفید است و آیا رضایت بیمار و اولیای او پیش از اعمال جراحی به کلی پزشک را مبرا از مسئولیت می‌کند یا خیر و اخذ رضایت پیش از درمان چه نواقص و کمبودهایی دارد هم برای بیماران در جهت حمایت از حیات و تمامیت جسمانی آن‌ها و هم نسبت به پزشکان به عنوان خدمت گذاران به سلامت جامعه و چه راهکارهای مؤثرتر و عملی‌تری برای حمایت از هر دو گروه بیمار و پزشک در جهت تأمین هرچه بهتر سلامت عمومی جامعه می‌توان ارائه نمود.

 

    مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی

 

مقدمه.1

 

بخش اول: جایگاه رضایت در مسؤولیت.6

 

فصل اول: مبانی اصل رضایت، مستندات و قلمرو آن.7

 

مبحث اول: مبانی.7

 

گفتار اول: مبانی فلسفی- اخلاقی8

 

الف) اصل اخلاقی حمایت.8

 

ب) اصل اخلاقی خودمختاری9

 

ج) اصل منع رفتار سوء استفاده گرانه.14

 

د) اصل حقّ مالکیت بر خود.15

 

ه) اصل عدم سلطه ی غیر.19

 

و) اصل تمامیّت وجودی.20

 

گفتار دوم: مبانی فقهی.21

 

الف) حریّت و آزادگی21

 

ب) قاعده ی اذن.22

 

ج) قاعده ی اتلاف23

 

مبحث دوم: مستندات و منابع رضایت25

 

گفتار اول: منبع قانونی.28

 

گفتار دوم: منبع قراردادی31

 

مبحث سوم: قلمرو اصل رضایت بیمار (استثنائات اصل) و بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء33

 

گفتار اول: قلمرو رضایت و مبانی توجیه کننده ی معافیت از اخذ رضایت34

 

الف) مصادیق استتثناء کسب رضایت بیمار.34

 

ب) مبانی توجیه کننده ی معافیت پزشک از اخذ رضایت41

 

گفتار دوم: بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء.45

 

الف) مسؤولیت پزشک در شرایط اضطرار46

 

ب) مسؤولیت پزشک در صورت خودداری از کمک به بیمار در شرایط اورژانس.48

 

فصل دوم: مفهوم و انواع رضایت49

 

مبحث اول : مفهوم رضایت.50

 

گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی رضایت.50

 

الف) مفهوم لغوی.50

 

ب) مفهوم اصطلاحی50

 

گفتار دوم: مفهوم رضایت در قرارداد درمان و ماهیت قرارداد درمان53

 

الف) مفهوم عام و خاص رضایت.53

 

ب) ماهیت اذنی بودن قرارداد درمان.54

 

مبحث دوم: ضرورت اعلام رضایت و انواع آن.55

 

گفتار اول: ضرورت اعلام رضایت55

 

گفتار دوم: انواع رضایت.55

 

الف) تقسیم بندی فقهی55

 

ب) سایر تقسیم بندی ها.57

 

فصل سوم: آثار و قلمرو تأثیر رضایت در مقایسه با برائت63

 

مبحث اول: آثار و قلمرو تأثیر رضایت64

 

گفتار اول: آثار رضایت در رفع مسؤولیت کیفری پزشک64

 

الف) اثر رضایت در مفهوم عام.65

 

ب) اثر رضایت در مفهوم خاص.65

 

گفتار دوم: قلمرو تأثیر رضایت68

 

گفتار سوم: شرایط تأثیر رضایت69

 

مبحث دوم: مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی و اثر و قلمرو تأثیر برائت .70

 

گفتار اول: مفهوم و شرایط برائت70

 

الف) مفهوم لغوی و اصطلاحی.70

 

ب)  شرایط تأثیر برائت.71

 

گفتار دوم: ماهیت حقوقی برائت.73

 

الف) ایقاع.73

 

ب) شرط عدم مسؤولیت75

 

گفتار سوم: اثر برائت در رفع مسؤولیت مدنی پزشک.76

 

الف) اثر اثباتی برائت در فرض تقصیر پزشک.77

 

ب) اثر ثبوتی برائت79

 

گفتار چهارم: قلمرو تأثیر برائت79

 

فصل چهارم: ارکان رضایت84

 

مبحث اول: اهلیت، ظرفیت تصمیم گیری بیمار و تصمیم گیری فرد جایگزین85

 

گفتار اول: اهلیت.86

 

الف) مفهوم اهلیت86

 

ب) نکاتی در مورد اهلیت.87

 

گفتار دوم: مفهوم و ارزیابی درک بیمار.88

 

الف) مفهوم.88

 

ب) ارزیابی میزان درک بیمار89

 

گفتار سوم: ظرفیت تصمیم گیری، مصادیق فقدان ظرفیت و ارزیابی ظرفیت بیمار.90

 

الف) مفهوم ظرفیت تصمیم گیری.90

 

ب) مصادیق فقدان ظرفیت92

 

ج) نقش خواست بیمار در ظرفیت تصمیم‌گیری.92

 

د) ارزیابی ظرفیت بیمار93

 

گفتار چهارم: تصمیم گیری فرد جایگزین.95

 

الف) فرد جایگزین96

 

ب) مبنا ی تصمیم گیری فرد جایگزین.97

 

ج) تصمیم گیرندگان جایگزین.97

 

مبحث دوم: اختیار102

 

گفتار اول: عوامل خارجی سالب اختیار103

 

الف) زور و اجبار.103

 

ب) تهدید.104

 

ج) فریب.104

 

گفتار دوم: عوامل داخلی سالب اختیار105

 

الف) درد.105

 

ب) اضطراب.105

 

مبحث سوم: آگاهی.106

 

بخش دوم: نقش وصف آگاهانه بودن در تأثیر رضایت108

 

فصل اول: ضرورت آگاهی،مبانی، مستندات و قلمرو اصل آگاهی بیمار.110

 

مبحث اول: ضرورت آگاه سازی بیمار و ضمانت اجرای آن110

 

گفتار اول: ضرورت آگاه سازی110

 

گفتار دوم: ضمانت اجرای عدم اطلاع رسانی.116

 

الف) مسؤولیت پزشک.116

 

ب) لزوم وجود رابطه سببیت بین کوتاهی پزشک در آگاه سازی و آسیب های وارده به بیمار.119

 

ج) مؤثر نبودن شرط عدم مسؤولیت.120

 

مبحث دوم: مبانی اصل آگاهی بیمار.120

 

گفتار اول: حسن نیت و اطمینان اجتناب ناپذیر120

 

الف) حسن نیت120

 

ب) اعتماد و اطمینان اجتناب ناپذیر.121

 

گفتار دوم: خودمختاری و حق تعیین سرنوشت121

 

گفتار سوم: مبنای فقهی (قاعده ی غرور)122

 

الف) مفهوم لغوی و اصطلاحی غرور.122

 

ب) ضمان پزشک فریب کار.123

 

مبحث سوم: مستندات حق آگاهی بیمار.125

 

گفتار اول: حق آگاهی بیمار درقوانین.125

 

گفتار دوم: حق آگاهی بیمار و رویه ی قضایی.128

 

مبحث چهارم: قلمرو اصل آگاهی بیمار (استثنائات اصل)128

 

گفتار اول: فوریّت های پزشکی130

 

گفتار دوم: مصونیّت درمانی130

 

الف) مفهوم مصونیت درمانی130

 

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

 

 

 

 

 

چکیده

 

بدون شک یکی از مشکلات مطرح در مباحث حقوقی وجود قواعد متعدد، پراکنده و در مواردی ناهماهنگ است که آن هم موجب آشفتگی و سردرگمی پژوهشگر در یافتن راه حل مناسب می‌باشد.مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی، مهمترین مباحث حقوق هوایی را به خود اختصاص داده است. نخستین مقررات بین‌المللی مسئولیت متصدی حمل هوایی در تاریخ 12 اکتبر1929 معروف به کنوانسیون ورشو می‌باشد.این کنوانسیون پس از سپری شدن سال‌ها توسط پروتکل‌ها و موافقتنامه‌های متعدد با اصلاحات فراوانی روبه‌رو شد. در این کنوانسیون کاستی‌ها و نیز پراکندگی و ابهامات قانونی در زمینه‌ی مقررات بین المللی هوایی وجود داشته که می‌توان به ناعادلانه بودن و پایین بودن سقف مسئولیت متصدی در برابر مسافر با توجه به تحولات اقتصادی اشاره نمود. از این‌رو در28 می1999، کنوانسیون راجع  به یکنواخت کردن برخی مقررات حمل و نقل هوایی بین‌المللی معروف به کنوانسیون مونترال مورد تصویب قرار گرفت.کنوانسیون مزبور در زمینه‌ی مبانی نظام مسئولیت متصدی قائل به نامحدود بودن مسئولیت در قبال مسافر می باشد. کنوانسیون ورشو و پروتکل‌های آن و کنوانسیون مونترال، نوع و میزان مسئولیت متصدیان حمل و نقل را در پروازهای داخلی و بین المللی تعیین کرده‌اند. مطابق آنها متصدیان حمل و نقل نمی‌توانند علاوه بر قراردادهای مربوطه در این اسناد، قرارداد حمل و نقل جداگانه‌ای با فرستنده کالا یا مسافر منعقد نمایند لیکن آنها نمی‌توانند شروطی را که ناقض کنوانسیون‌ها باشد در این قراردادها وارد نمایند. شایان ذکر است دولت ایران در سال1354 به کنوانسیون ورشو و مقررات اصلاحی آن پیوسته است لیکن تاکنون به کنوانسیون مونترال که هدف آن روز آمد کردن و گسترش نظام تعهدات و مسئولیت متصدی در مورد زیان‌های ناشی از حمل هوایی مسافر و لوازم شخصی و حمایت بیشتر از حقوق مسافرین می باشد را تصویب نکرده است.

 

بیمه مسئولیت مدنی در قبال مسافران به وسیله مالکان، مدیران و اجاره‌کنندگان یا متصدیان هواپیماها و شرکت‌‌های حمل‌ و نقل هوایی مورد استفاده قرار می‌گیرد. بر پایه این پوشش بیمه‌ای، بیمه‌گران متعهد می‌شوند غرامت حاصل از صدمه جانی وارده به مسافرینی که دارای بلیت هستند، مانند نقص عضو موقت، نقص عضو دایم و هزینه‌های درمانی ناشی از حادثه (سانحه) منجر به فوت یا غیر آن را جبران کنند.

 

واژگان کلیدی: کنوانسیون ورشو، کنوانسیون مونترال، مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی، حقوق مسافر،خسارات معنوی، بیمه های هواپیمایی.

 

 

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                          صفحه

 

مقدمه. 1

 

فصل اول : کلیات

 

مبحث اول : مفاهیم. 7

 

گفتار اول: مفهوم قرارداد حمل و نقل و ماهیت آن. 7

 

الف- مفهوم قرارداد حمل و نقل 7

 

1- تعریف . 8

 

2-  ماهیت. 10

 

گفتار دوم: مفهوم تصدی به حمل و نقل . 12

 

الف- مفهوم تصدی به حمل 12

 

ب- انواع متصدی حمل 13

 

1- متصدی حمل و نقل حرفه‌ای و غیر حرفه‌ای 13

 

2 – متصدی حمل ونقل قراردادی و عملی 14

 

3-حمل و نقل متوالی 14

 

    4-حمل و نقل مرکب 15

 

ج- وظایف متصدی حمل و نقل 16

 

گفتار سوم : مفهوم مسئولیت. 19

 

الف- مفهوم . 19

 

ب- ارکان مسئولیت 20

 

   1-مفهوم ضرر و اقسام آن. 20

 

    1-1-شرایط ضرری که قابل مطالبه است. 22

 

1-1-1-ضرر باید مسلم باشد. 22

 

1-1-2- ضرر باید مستقیم باشد 23

 

1-1-3- ضرر باید جبران نشده باشد 24

 

1-1-4-ضرر باید قابل پیش بینی باشد 24

 

1-1-5-ضرر باید ناشی از اقدام و کاهلی زیان دیده نباشد 25

 

2-ارتکاب فعل زیانبار 25

 

3- رابطه سببیت 26

 

ج-  مبانی مسئولیت در نظام های حقوقی. 28

 

1-مسئولیت قرادادی. 28

 

   2-مسئولیت خارج از قرارداد 28

 

د- اقسام نظریات در زمینه مسئولیت 29

 

1-نظریه تقصیر. 29

 

2-نظریه خطر. 30

 

ه- مسئولیت متصدی حمل و نقل نسبت به فعل دیگران. 31

 

مبحث دوم: تاریخچه حمل و نقل هوایی. 33

 

گفتار اول : حمل و نقل هوایی 33

 

الف) تعریف حقوق هوایی. 33

 

ب) سابقه تاریخی حمل و نقل هوایی 34

 

ج- منابع حقوق هوایی. 37

 

      1-معاهدات بین المللی . 37

 

      2-عرف. 37

 

      3-دکترین 38

 

      4-رویه قضایی 38

 

گفتار دوم : سازمان‌های حقوق هوایی 40

 

الف – سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری(ایکائو) 40

 

ب- اتحادیه بین المللی حمل ونقل هوایی (یاتا). 43

 

ج- سازمان های منطقه ای 45

 

گفتار سوم : نگرشی به مقررات و کنوانسیون‌های مربوطه   47

 

الف- کنوانسیون ورشو1929 47

 

ب- پروتکل های کنوانسیون ورشو 48

 

    1-پروتکل 1955 لاهه 48

 

2-پروتکل گواتمالا 1971 49

 

3- پروتکل های چهارگانه مونترال 1975 51

 

ج- موافقت نامه مونترال 52

 

د- کنوانسیون گوادالاخارا 1961. 53

 

هـ – کنوانسیون مونترال 1999 54

 

فصل دوم: مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی در برابر مسافران

 

مبحث اول: مبانی مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی 59

 

گفتار اول: شرایط تحقق مسئولیت متصدیان حمل و نقل هوایی    59

 

عناصر تشکیل دهنده مسئولیت متصدی حمل و نقل. 59

 

ورود زیان. 60

 

1-1-فوت مسافر. 61

 

1-1-1-مفهوم حادثه 61

 

1-1-2-وقوع حادثه در خلال مدت معین. 64

 

1-2-آسیب بدنی به مسافر . 64

 

1-3-تاخیر در حمل مسافر 64

 

1-3-1-تمایز میان تأخیر و عدم اجرای قرارداد حمل و نقل 65

 

1-3-2-شرایط تحقق مسئولیت متصدی در حالت تاخیر. 65

 

2- نقض عهد خوانده 67

 

2-1-نقض عهد خوانده(متصدی حمل هوایی). 67

 

2-1-1-تعهد به نتیجه و وسیله در سیستم ورشو 67

 

2-1-2-تعهد به وسیله و نتیجه در کنوانسیون مونترآل 1999    69

 

3-رابطه سببیت. 70

 

3-1-رابطه سببیت بین انجام نشدن قرارداد و ورود ضرر    70

 

3-2-رابطه سببیت بین فعل مدیون و انجام نشدن قرارداد   71

 

گفتار دوم: حدود مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی. 73

 

الف- معاهده ورشو 73

 

1-موضوع معاهده و قابلیت اجرا 74

 

2-مدارک حمل و نقل. 76

 

2-1-بلیت مسافر 76

 

2-2-رسید لوازم شخصی. 77

 

2-3-بارنامه هوایی. 77

 

2-4-اعلام ارزش کالا. 78

 

ب-مسئولیت محدود متصدیان حمل و نقل هوایی. 78

 

1- کنوانسیون ورشو. 78

 

2- پروتکل لاهه. 79

 

3- پروتکل گواتمالا. 80

 

4- پروتکل الحاقی مونترال 1975 80

 

4-1-پروتکل الحاقی شماره یک مونترال 1975 80

 

4-2-پروتکل الحاقی شماره دو مونترال 1975 81

 

هرچند طلاق به موجب ماده 1133 قانون مدنی، از اختیارات مرد است؛ اما با توجه به نقش ویژه ای ‌‌‌‌‌‌‌‌که زن در کانون خانواده ایفا می کند، مواردی نیز در فقه و قانون وجود دارد که زن در صورت عدم رعایت حقوق وی از طرف شوهر و در شرایطی که ادامه زندگی زناشویی برای زن، غیر قابل تحمل است و شوهر حاضر به طلاق دادن وی نیست، می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند و دادگاه در صورت احراز شرایط، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، که به این نوع طلاق، « طلاق قضایی یا طلاق به حکم حاکم » می‌گویند. موارد طلاق قضایی در مواد 1029، 1129 و 1130 قانون مدنی، پیش بینی شده است که عبارتند‌‌ از: طلاق به دلیل غایب مفقود الأثر شدن زوج، طلاق به دلیل ترک انفاق و طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه‌ که می‌تواند مصادیق مختلفی را در‌بر‌گیرد. پرسشی‌که مطرح می باشد، این است که ماهیت طلاق قضایی رجعی محسوب می شود یا بائن؟ ماهیت طلاق قضایی به دلیل غیبت زوج در قانون تعیین و رجعی اعلام شده است؛ اما راجع به انواع دیگر طلاق قضایی نظریات مختلفی ارائه گردیده است. برخی‌آن را رجعی، برخی‌آن را بائن، دسته ای‌آن را بائن مشروط،گروه دیگری‌آن را رجعی مشروط و در نهایت جمع دیگری‌آن را از اختیارات حاکم دانسته اند. به نظر ما بائن دانستن طلاق قضایی با طبیعت این طلاق، انطباق بیشتری دارد، زیرا رجعی دانستن این نوع طلاق نقض غرض است و حکم طلاق توسط حاکم بی نتیجه می‌شود. همچنین با توجه به این‌که طلاق در قانون به دو نوع رجعی و بائن تقسیم شده است، نمی‌توان رجوع مرد را مشروط به رفع علت طلاق‌کرد. در زمینه تعیین ماهیت، بازگذاشتن دست قضات نیز موجب صدور‌آراء مختلف می شود و به مصلحت نیست.

 

واژگان کلیدی: طلاق، طلاق قضایی، طلاق رجعی، طلاق بائن، عسر و حرج.

 

 

 

فهرست مطالب

 

مقدمه 1

 

فصل اول: سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی 6

 

مبحث اول: سابقه فقهی 7

 

گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق 9

 

بند اول: آیات 9

 

بند دوم: روایات 11

 

بند سوم: عقل 13

 

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی 13

 

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه 13

 

بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج 13

 

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج 15

 

الف- آیات 15

 

ب- روایات 16

 

ج- عقل 17

 

مبحث دوم: سابقه حقوقی 18

 

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب 1346 19

 

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب 1353 20

 

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 21

 

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 22

 

گفتار پنجم: قانون مدنی 22

 

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب 1391 23

 

فصل دوم: شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی 25

 

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه 26

 

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم 26

 

بند اول: طلاق رجعی 27

 

بند دوم: طلاق بائن 27

 

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش 28

 

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم 31

 

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم 31

 

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح 32

 

مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی 33

 

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج 33

 

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر 33

 

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه 34

 

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه 34

 

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله 35

 

بند سوم: معنای حکم حاکم 36

 

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج 37

 

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه 38

 

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه 39

 

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه 41

 

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه 42

 

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح 43

 

ج: عجز سابق بر عقد 43

 

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج 45

 

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج 46

 

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن 47

 

بند دوم: بررسی ماده 1130 قانون مدنی 49

 

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده 1130 قانون مدنی 53

 

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج 54

 

بند پنجم: شرایط اعمال ماده 1130 قانون مدنی 56

 

الف: فعلیت عسر و حرج 56

 

ب: اثبات عسر و حرج 56

 

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه 57

 

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده 1130 قانون مدنی 57

 

الف: مبنای فقهی- حقوقی 58

 

ب: ثبات و تغییر 58

 

ج: سرعت روند دادرسی 59

 

فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی 60

 

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر 61

 

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی 64

 

گفتار اول: دیدگاه فقها 64

 

گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان 68

 

بند اول: طلاق رجعی 68

 

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی 69

 

ب: رأی شعبه 33 دیوان عالی کشور 69

 

بند دوم: طلاق بائن مشروط 70

 

بند سوم: رجعی مشروط 71

 

الف: دیدگاه حقوق دانان 71

 

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط 72

 

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق 73

 

بند پنجم: طلاق بائن 73

 

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی 74

 

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه 75

 

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران 75

 

بند ششم: رویه عملی محاکم 76

 

الف: خلع بودن طلاق قضایی 76

 

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی 77

 

1- قراردادی بودن خلع 77

 

2- کراهت زوجه 77

 

نتیجه گیری 81

 

پیشنهادات 84

 

منابع 85

 

الف) فارسی 85

 

1- کتب 85

 

2- مقالات 86

 

ب) عربی 87

 

 مقدمه

 

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

 

 به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

 

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

 

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

 

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا