بیان گردید که دولتهای مدرن امروزی نمی‌توانند بدون استفاده از صلاحدید های اداری گسترده فعالیت کنند. دلیل اهمیت این موضوع را میبایست در چند اصل مهم جستجو نمود. اول اینکه ویژگیها و پیچیدگی های اتخاذ تصمیم مقامات اداری، قانونگذار را در تصویب قوانین اعم از عادی و اساسی، ناتوان از این امر می کند که تمام مرزها، محدودیتها، شرایط و وضعیت هایی را که مقام اداری باید بر اساس آن تصمیم گیری نماید، تعیین کند. لذا عدم توانائی قانون گذاران برای پیش بینی و ارزیابی کامل اجرای قوانین قابل اجرا با واقعیت های موجود می‌تواند با اعطاء اختیارات اداری و از طریق وارد نمودن انعطاف قابل توجه در اجرای قانون حل گردد.[۲۶۲]
همچنین حاکمیت اداری دولت و نیز درگیر بودن ادارات دولتی با نیازهای حاکم بر آن موجب میگردد که آنها ضمن در نظر گرفتن منافع بلند مدت و کوتاه مدت در موقعیت بهتری برای اتخاذ سیاست های عمومی و نیز برای پیش بینی اقدامات اداری لازم قرار داشته باشند.
مبحث سوم- رابطه صلاحدید های اداری با نظارت قضائی
امروزه مقامات اداری قوه مجریه اختیارات گسترده ای دارند، از همه مهمتر اینکه شرایط و نحوه اعمال بسیاری از این اختیارات در قوانین و مقررات به دقت مشخص نشده است. این واقعیت در حوزه وظایف و اختیارات، مقامات اداری قوه مجریه را دارای حاشیه هایی از ارزیابی و قدرت آزاد در تصمیم گیری مینماید. البته باید توجه داشت که صلاحدید اختیاری اداره به معنی بی قید و شرط بودن اراده اداره در اتخاذ تصمیم نیست. هنگامی که در خصوص موضوعی به اداره اختیار و نه تکلیف واگذار شده است این موضوع به معنی حاکم کردن مقامات اداری بر اساس نظرات دلبخواهی آنان نیست. در واقع مقامات اداری در اعمال صلاحیت های تخییری نیز مشمول کلیت اصل حاکمیت قانون میباشند[۲۶۳] و در استفاده از صلاحیت تخییری باید به نحوی عمل کنند که حقوق مردم با خدشه مواجه نشود. اعطای صلاحیت اختیاری به اداره به منظور باز گذاشتن دست اداره در جهت خدمت بهتر و شایسته تر به مردم است و انعطاف پذیری صلاحیت اداره در قالب صلاحیت اختیاری، ابزاری برای خدمت رسانی بهتر و متناسب با زمان و مکان اداره به مردم است نه دلیلی برای حاکمیت مطلق العنان مقامات اداری بر درخواستهای مردم.
نتیجه اینکه کوتاهی در برقراری محدودیت و مرزهای حقوقی موثر بر اختیارات و عملکرد ادارات، یکپارچگی نظام حقوق عمومی را که با هدف تنظیم و کنترل قدرت عمومی و ایجاد دولت محدود و حمایت از حقوق و آزادی های مردم طراحی شده است و هم چنین تحقق حکومت قانون و نفی خودکامگی را از بین می برد. در نظامی که متعهد به حکومت قانون است هیچکس نمی‌تواند فراتر از قانون باشد و هیچکس نمی‌تواند به پشتوانه اختیاراتی که قانون به او تفویض کرده است، نظم حقوقی را تباه کند، آن را نادیده بگیرد یا آن را از درون تهی کند و در صدد نابودی آن با ابزار اختیارات قانونی برآید. به عبارت دیگر اختیارات حاصل از قانون نباید علیه قانون و نظام حقوقی مورد استفاده قرار گیرد. در غیر این صورت این وضعیت به منزله ی بازگشت دوباره به خودکامگی و استبداد است اما با روشی فریبکارانه و با پوششی از دلایل قانونی، و معنی آن جنگیدن با قانون با سلاح قانون است. همه ی مقامات و مامورین اداری از بالا تا پایین موجودیت و صلاحیت خود را از قانون می‌گیرند و نمی‌توانند با سوءاستفاده از اختیارات قانونی خود علیه قانون و در جهت بی اثر نمودن نظام حقوقی عمل کنند. لذا با عنایت به نقش و حضور بیش از پیش اداره در حوزه های مختلف حیات اجتماعی و اعطاء صلاحیت های روز افزون در جهت اجرای قوانین و مقررات، از جمله صلاحیت ها ی آیین نامه ای و همچنین اختیارات شبه قضایی به منظور حل دعاوی بین اداره و شهروند و همچنین صلاحیت های شبه کیفری دراعمال مجازات عدم رعایت این مقررات،«کنترل قضایی» اعمال اداری با کمک استانداردهای اداری از اهمیت شایانی برخوردار میگردد. البته در این خصوص باید توجه داشت که نظام بازنگری قضائی متفاوت از نظام تجدیدنظر خواهی اداری است، بدین معنا که وقتی مرجع ذی صلاح در خصوص تجدیدنظر خواهی اداری رسیدگی می‌کند درستی تصمیم را مورد بررسی قرار می دهد. با این سؤال که آیا این کار دولت است اما وقتی که دیوان یک عمل با دستور اداری را مورد بازنگری قرار می دهد در واقع دیوان به قانونی بودن آن توجه می کند[۲۶۴] که «آیا عمل اداری در محدوده اختیارات واگذار شده بوده است».[۲۶۵]
مبحث چهارم – جایگاه صلاحدید اداری در حقوق اداری دولتها
به طور کلی دکترین صلاحدید دولتها به عنوان دکترینی که آزادی عملی را در اختیار دولتها قرار میدهد،یک واژه فنی است که بوسیله دیوان اروپایی از سیستم حقوق اداری کشور آلمان و از تئوری آلمانی «اختیار اداری»[۲۶۶] و یا «صلاحدیددولتها»[۲۶۷] مقتبس شده است هر چند در عمل اعطاء اختیارات اداری به دستگاه های اجرایی تقریباً در تمام کشورها انجام می‌شود. [۲۶۸] در حقوق آلمان این مفهوم را میتوان در چارچوب اختیاراتی یافت که به مقامات اداری در قالب مفاهیم نامتعینی چون رفاه عمومی [۲۶۹]، نیاز عمومی، [۲۷۰] امنیت عمومی، [۲۷۱] نظم عمومی [۲۷۲] و نظایر آن واگذار می‌شود. با دقت در متون قانونی موجود در آلمان میتوان این قبیل مفاهیم نامتعین را در صلاحیت های واگذارشده به مقامات اداری یافت. این مفاهیم می‌توانند به روش های متفاوت تفسیر و اجرا شوند.[۲۷۳] لذا در حقوق آلمان صلاحدید اداری به آن دسته از «حاشیه های ارزیابی» اطلاق می‌شود که امکان اتخاذ تصمیم میان چندین راهکار ممکن را برای مقام اداری فراهم می کند.
جزء اول- منابع حقوقی صلاحدید ادارای دولتها
بیان گردید که اعطاء اختیارات اداری تقریباً در تمامی کشورها وجود دارد لکن واژه دکترین صلاحدید دولتها از حقوق اداری کشور آلمان اقتباس شده است لذا لاجرم در این قسمت نیز منابع حقوقی اختیارات اداری کشور آلمان مورد بررسی قرار می‌گیرد. با دقت در حقوق اداری آلمان مشخص میگردد که منابع صلاحدید اداری در آلمان قانون و رویۀ قضایی است، البته نقش منبعی چون قانون به مراتب بیشتر میباشد. لذا مفهوم آلمانی صلاحدید اداری رامیبایست در درون ساختار قوانین و مقررات این دولت که بوسیله پارلمان صراحتاً تصریح گردیده جستجو نمود. به عبارتی دیگر در حقوق اداری آلمان صلاحدید اداری قلمرو اجرای آزادانۀ اختیارات اداری است که آن را قانونگذار طی قالب قانون تصویب کرده باشد.[۲۷۴]
بطور کلی در آلمان صلاحدیدهای اداری، از طریق مقررات مندرج در ماده ۱۱۴ قانون آیین رسیدگی اداری و ماده ۴۰ قانون آیین های اداری به دستگاه های اداری اعطاء شده است.
ماده ۱۱۴ اولاً نهاد صلاحیت تخییری را برای مقامات اداری شناسایی می‌کند و ثانیاً تأکید دارد که هرگاه اداره در اجرای صلاحیت تخییری خود و در اتخاذ اقدامات و تصمیمات به دنبال منافع خویش باشد، دیوان صلاحیت خواهد داشت آنرا بازنگری قضایی کند.
ماده ۴۰ قانون آیین های اداری آلمان مصوب می ۱۹۷۶نیز اشعار می‌دارد «در فرضی که دستگاه اداری از صلاحیت اختیاری برخوردار است، آن سازمان باید طبق هدف چنین اختیاری عمل کند ومحدودیت‌های قانونی بر چنین صلاحیت اختیاری را در نظر داشته باشد»[۲۷۵]
البته باید توجه داشت که علاوه بر اینکه اعطاء اختیارات ادارای میبایست با اجازه صریح قانون باشد به موجب صراحت بند ۳ ماده ۲۰ قانون اساسی آلمان که بیان می‌دارد هر سه قوه ی حکومت ملتزم به قانون و قوانین موضوعه هستند. انجام صلاحدید های اداری نیز نمی‌بایست با اصل حاکمیت قانون در تعارض باشد. بدین معنا که حاکمیت قانون مستلزم آن است که اداره بتواند در حقوق و آزادیهای افراد تنها بر مبنای قانون مداخله نماید. به همین سبب این اجازه به گونه ای واضح، محدود به موضوع، هدف و گستره قانون است، لذا هرگونه مداخله باید قابل اندازه گیری[۲۷۶]، قابل پیش بینی[۲۷۷] و قابل احصاء [۲۷۸] توسط شهروندان باشد.[۲۷۹] لذا تأکید رویۀ قضایی در حقوق آلمان در اجرای صلاحدید اداری این است که باید صلاحدید اداری به اداره، محدود، مشروط، قابل احصا، قابل پیش بینی و قابل کنترل در راستای معنا و هدف آن قانونی باشد که صلاحیت را به مقام اداری داده است.[۲۸۰]
جزء دوم- مکانیسم نظارتی بر صلاحدید اداری دولتها
با دقت در سیستم اداری کشورهایی که اقدام به اعطاء اختیارات اداری به دستگاه های اجرایی مینمایند محرز میگردد که در تمامی این دولتها دادگاهی اداری بر این استفاده از این اختیارات نظارت مینمایند. این موضوع در سیستم اداری کشور آلمان که واژه دکترین صلاحدید از سیستم اداری این کشور مقتبس شده است نیز صدق می‌کند. بدین معنا که تولد جمهوری فدرال آلمان را می توان سرآغاز ایجاد و توسعه یک سیستم دادرسی اداری کامل محسوب نمود بطوریکه در سال ۱۹۵۲ دیوان اداری فدرال ایجادگردید[۲۸۱]. اما اساس دادرسی اداری مدرن از سال ۱۹۶۰ و با لازم الاجرا شدن قانون دیوان‌های اداری پایه گذاری شد.[۲۸۲] تحول تاریخی جمهوری فدرال آلمان، هم چنین گرایشی صریح به ایجاد محاکم اداری خاص را نشان می داد؛ گرایشی که به نیمه دوم قرن ۱۹ باز میگردد. اندیشه دادرسی اداری که از قرن ۱۹ وجود داشته است، به موازات توسعه مفهوم«صلاحدید اداری» تاثیر و نفوذ جدی در شفاف شدن اصول بنیادین حقوق اداری داشته است.
البته باید توجه داشت که هنگامی که اداره از صلاحیت تخییری خود استفاده می کند، مطابق ماده ۱۱۴ قانون دیوان‌های اداری آلمان، تصمیم اداری قابل کنترل نخواهد بود[۲۸۳]؛ چرا که در حالت اخیر این عمل اداره، ماهیتاً سازنده عملی که ناقض امر حکمی‌باشد؛ نیست، بلکه عبارت است از انتخاب مقام اداری ذیصلاح از میان تصمیمات متعدد که قانوناً قابلیت اتخاذ را دارند. در غیر این صورت، کنترل صلاحیت های تخییری اداره مغایر با اصل تفکیک قوا خواهد بود. بر اساس اصل تفکیک قوا اصولاً قاضی نمی‌تواند جانشین اداره در تصمیم گیری شود.[۲۸۴] به عبارت دیگر، در مواردی که ابطال یک تصمیم اداری مورد تقاضا است، به رغم صلاحیت قاضی در ابطال تصمیم مورد نظر مشروط بر غیر قانونی بودن آن، وی نمی‌تواند تصمیم اداره را اصلاح کرده و یا تغییر داده و یا دستور به اخذ چنین و چنان تصمیم خاص دهد. اما در مواردی که شهروند تقاضای صدور یک تصمیم اداری متضمن ایجاد حق برای متقاضی یا انجام و یا توقف انجام یک عمل خاص از اداره را نموده است و اداره به خواسته مورد نظر پاسخ نداده و یا برخلاف تقاضا عمل نموده است، دیوان می‌تواند حکم کند که اداره به اخذ تصمیمی که قانونا ملزم به اخذ آن بوده، اقدام نماید. مثلاً در مورد رد غیر قانونی درخواست مجوز ساخت و ساز. در مواردی که تصمیم اداره در استفاده از صلاحیت تخییری فاقد استدلال و توجیه کافی بوده و قاضی آن را رد کرده، اداره ملزم میگردد تا بر اساس دلایل و مستندات مقام قضایی مبادرت به اخذ تصمیم جدید در موضوع مورد نظر نماید.[۲۸۵] لذا به طور کلی در مواردی که در چارچوب استفاده از این صلاحیت، مقام اداری کادر حقوقی تعیین شده را که صلاحیت تخییری، باید داخل در صلاحیت آن قرار گیرد، رعایت ننماید، قاضی اداری می‌تواند آن را مورد بررسی قرار دهد. بنابراین، موضوع مزبور در چنین فرضی، توجه به اقتضائات اوضاع و احوالی نبوده، بلکه مربوط به الزامات قانونی است. به عنوان مثال موردی است که مقام اداری در استفاده از این صلاحیت به طور اشتباه، ملاحظاتی را در نظر گیرد که خارج از موضوع مربوطه باشند. در اینجا دیوان می‌تواند تصمیم مزبور را ابطال نماید. در هر حال تصمیم اداره باید مستدل و قابل توجیه باشد[۲۸۶]
لازم به ذکر است اختیارات اداره در حوزه های مربوط به حقوق بنیادین و آزادیهای عمومی عموماً بسیار محدود تر از سایر حوزه ها است. در هر حال، در مواردی که چنین حاشیه مانوری در تصمیم گیری قانوناً برای اداره پیش بینی گردیده است، کنترل قاضی بیشتر بر قانونی بودن شکل و تشریفات اتخاذ تصمیم متمرکز میگردد.[۲۸۷]
فصل ششم - حوزه دکترین صلاحدید دولتها
یکی از موضوعاتی که در دکترین صلاحدید دولتها از اهمیت بسیار برخوردار است حوزه اختیار و آزادی عملی است که دولتهای عضو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر به هنگام مواجه شدن با هر یک از مواد کنوانسیون از آن برخوردار میباشند.بسیار طبیعی است که اختیارات دولتها در مواجه با بعضی از حقوق مندرج در کنوانسیون محدودتر از مواد دیگر کنوانسیون میباشد.در چنین مواقعی دیوان اروپایی حقوق بشر میزان اختیاراتی که مقامات دولتها درهر پرونده از آن برخوردار میباشند را بررسی می کند. بدین جهت دیوان در هر پرونده ای با توجه به موضوع پرونده و نیز شرایط حاکم بر آن نوعی از دکترین صلاحدید که می‌تواند «موسع»، «محدود» و یا «خاص» باشد را به آن قضیه اختصاص می دهد. [۲۸۸] البته هر کدام از این اختیارات تاثیرات زیادی بر نوع استانداردهای مورد استفاده دیوان و نیز حدود اختیارات دولتها دارد که در این فصل به بررسی آنها می‌پردازیم.
مبحث اول – انواع دکترین صلاحدید دولتها
جزء اول – دکترین صلاحدید موسع
با بررسی مجموعه قضیه‌های مورد رسیدگی توسط دیوان اروپایی مشخص میگردد که دیوان اروپایی معمولاً در حوزه هایی اقدام به اعطاء حق به صلاحدید «موسع»[۲۸۹] تحت قالب دکترین صلاحدید به دولتها می کند که معمولاً این حوزه ها برای حاکمیت کشورها و منافع ملی آنها بسیار حائز اهمیت میباشد و به طور سنتی کشورها در داخل کشور خود به بررسی آنها می‌پردازند. این حوزه ها عبارتند از ضرورت عمومی، منافع اساسی، حفظ امنیت و نظم عمومی، حمایت از اخلاق و مذهب. لذا در چنین مواقعی دیوان با اعطاء اختیارات موسعی سعی بر احترام گذاری بیشتری به دولتها دارد. البته باید توجه داشت این بدین معنا نمی‌باشد، که چنانچه موضوعات فوق مطرح گردید دیوان حتماً میبایست به دولتها حق به ارزیابی موسع اعطاء نماید بلکه اختصاص این حق به دولتها، بستگی به شرایط حاکم بر قضیه و همچنین فاکتورهای دیگری به مانند وجود و یا عدم وجود اجماع و همچنین هدفی که دولتها برای دخالت در مفاد کنوانسیون در نظر گرفته‌اند، نیز دارد، بطوریکه در ۱۰۸ قضیه ای که در دیوان در نیمسال اول سال ۲۰۰۹ دکترین را مورد استفاده قرار داده است تنها در ۳۴ قضیه دکترین صلاحدید گسترده شناسائی گردید. در بقیه قضیه‌ها تنها اشاره به دکترین صلاحدید (بدون اینکه همراه با صفتی باشد) شده است. [۲۹۰]
جزء دوم – دکترین صلاحدید مضیق
بر عکس دکترین صلاحدید موسع دولتها که معمولاً با منافع ملی دولتها ارتباط پیدا می نمود در دکترین صلاحدید مضیق[۲۹۱]، دولتها با حوزه هایی مواجه می‌گردند که این حوزه ها مربوط به حقوق بنیادین بشر میباشد [۲۹۲]. به عنوان نمونه دیوان اروپایی به هنگام بررسی قضیه‌های چاهال[۲۹۳] و احمد، ضمن ارائه توضیحاتی در خصوص ماهیت مطلق ماده ۳ کنوانسیون ( منع شکنجه ) تاکید می کند که دولت در مقابل کسی که با خطر شکنجه و بدرفتاری به دلیل اخراج قرار می‌گیرد مسئولیت دارد به دلیل اینکه اجرای حقوق مورد حمایت ماده ۳ بر خلاف دیگر حقوق این کنوانسیون و یا بر خلاف منافع عمومی میباشد،[۲۹۴] لذا از اعطاء اختیارات گسترده خودداری می کند.[۲۹۵] همین موضوع در قضیه ضرب آدم[۲۹۶] که در ذیل ماده ۴ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ( ممنوعیت برده داری و کار اجباری ) مطرح گردیده بود مورد بررسی دیوان قرار گرفت به طوری که در این قضیه دیوان اروپایی حقوق بشر تنها با اعمال اختیارات محدود موافقت می کند.
جزء سوم –دکترین صلاحدید خاص
در تعدادی از قضیه‌ها، دیوان از دکترین صلاحدید «خاص»[۲۹۷] استفاده می کند. در این قضیه‌ها دیوان تنها تعیین می کند که آیا اقدامات صورت گرفته در قضیه با مواد کنوانسیون مطابقت دارد یا خیر، بدون اینکه حدود اختیارات دولتها در مواجه با آن حق را مشخص نماید. [۲۹۸] به عنوان نمونه در قضیه لاولس کمیسیون اظهار داشت که دولت دارای «صلاحدید خاص» درتعیین وجود و یا عدم وجود وضعیت اضطراری عمومی که حیات ملت را تهدید می‌کند، میباشد[۲۹۹] همچنین جدای از کمیسیون اروپایی حقوق بشر، دکترین صلاحدید خاص مورد اشاره دیوان اروپایی حقوق بشر نیز قرار گرفته است به مانند قضیه Kokkinakis علیه یونان [۳۰۰]، در قضیه تی نِلی علیه انگلستان [۳۰۱] و یا در قضیه انگِل[۳۰۲]. البته به نظر می رسد پیچیدگی و عدم شفافیت کاربرد دکترین صلاحدید دولتهای خاص از ناحیه دیوان تا حدی است که استفاده از «دکترین صلاحدید خاص» نه تنها سودمند نیست بلکه باعث ایجاد سردرگمی نیز میگردد.
مبحث دوم - عوامل موثر بر حوزه دکترین صلاحدید دولتها
بررسی قضیه‌های دیوان اروپایی حقوق بشر نشان می دهد که در تعیین حوزه دکترین عواملی نظیر اهمیت حقوق و یا آزادیها برای متقاضی، ماهیت اقدامی که در قضیه مطروحه انجام شده، ماهیت هدفی که دولتها برای دخالت در مفاد کنوانسیون انجام می دهند، وجود و یا عدم وجود یک اجماع در خصوص آن موضوع بین کشورهای عضو شورای اروپا، نقش دارند[۳۰۳] لکن در این بین دو عامل در تعیین حوزه دکترین صلاحدید دولتها بیشتر تاثیر گذار میباشند. اولین عامل مربوط به وجود و یاعدم وجود اجماع بین دولتها در خصوص موضوع و دومین عامل مربوط به ماهیت هدف و موضوعی است که دولتها به دلیل حفظ آن اقدام به تحدید حق‌های مندرج در کنوانسیون نمودهاند.[۳۰۴]
جزء اول - اجماع یا عدم اجماع بین دولتها
اجماع اروپایی[۳۰۵] یک عنوان عمومی است که برای مشخص کردن وجود و یا عدم وجود یک زمینه مشترک که عمدتاً در قانون و یا عمل به آن توسط دولتهای عضو، مورد استفاده دیوان قرار می‌گیرد.این استاندارد نقش کلیدی درانتخاب دکترین صلاحدید موسع و یا مضیق در عمل دارد، بدین معنا که وجود الگوهای مشابه عملی یا قانونی در سراسر کشورهای عضو، باعث اعطاء صلاحدید محدودتری به کشورها[۳۰۶]در موضوعات مطروحه و نیز ارزیابی بسیار دقیق از ناحیه دیوان به جهت دخالتی که از ناحیه آن کشور صورت گرفته شده، میگردد.
برعکس در صورت عدم وجود اجماع در خصوص یک موضوع در این صورت دیوان اروپایی میداند که احترام به مراجع داخلی و مقامات زیاد میباشد. لذا در رویه خود اختیارات گسترده تری در احترام به دولتها در تنظیم حق‌ها و محدودیت‌هایشان اعطاء نموده و تاکید می کند[۳۰۷] که مقامات دولتها در موقعیت بهتری از قضات بین‌المللی در برخورد با آن موضوع میباشند. نقش اجماع در دکترین برای اولین بار در قضیه هند ساید [۳۰۸]علیه انگلستان در خصوص موضوع اخلاق مطرح گردید. متقاضی در این قضیه ناشر یک کتاب حاوی اطلاعات در مورد مسائل جنسی برای نوجوانان بود، انتشارات توسط مقامات انگلستان مصادره و ضبط گردید و هند ساید به پرداخت جریمه نقدی محکوم گردید. شاکی استدلال می نمود که این عمل به مثابه نقض آزادی بیان ( ماده ۱۰ کنوانسیون ) محسوب میگردد. در قضاوت صورت گرفته بیان گردید که محدودیتهای اعمال شده بر هند ساید هم بوسیله قانون و هم به دنبال یک هدف مشروع مطابق با شروط همساز قید شده در بند ۲ ماده ۱۰ کنوانسیون یعنی حمایت از اخلاق توسط کشور انگلستان میباشد. در آن وقت دیوان بررسی نمود که آیا محدودیتهای اعمال شده بر شاکی در حمایت از اخلاق و عفت عمومی در جوامع دیگر نیز استفاده میگردد، در این خصوص دیوان بیان داشت: «تقریباً غیر ممکن است که در قوانین داخلی دولتهای عضو کنوانسیون مفهوم واحدی از اخلاق اروپایی را پیدا نمائیم. قوانین موجود در خصوص الزامات اخلاقی از زمانی به زمان دیگر و از مکانی به مکان دیگر متفاوت میباشند به خصوص در عصر ما که عقاید و نظریات موجود در این خصوص در حال تکامل سریع و گسترده شدن میباشند…. لذا به دلیل تماس مستقیم و مستمر مقامات دولتها با شرایط پیش آمده، آنها در موقعیت بهتری از قضات بین‌المللی برای ارائه نظر در محتوای دقیق این شرایط و همچنین در اعمال «لزوم» محدودیت و یا اعمال مجازات قرار دارند» [۳۰۹] لذا بند ۲ ماده۱۰ به دولتها اختیارات بیشتری را اعطاء می کند.
اعطاء اختیارات به دولتها به دلیل عدم اجماع بین دولتهای متعاهد در خصوص موضوعات اخلاقی، در قضیه مولر علیه سوئیس که منجر به مصادره و توقیف نقاشی های زشت و محکومیت هنرمند آن گردید نیز مورد تاکید قرار گرفت. دیوان در این قضیه تصریح نمود: که امروز به مانند زمان قضیه هند ساید ممکن نیست که یک مفهوم متحد قانونی از اخلاق را در بین دولتهای متعاهد پیدا نماییم.[۳۱۰] همچنین اعطاء اختیارات به دولتها به دلیل عدم وجود اجماع در قضیه فرتی علیه فرانسه[۳۱۱] نیز مورد تاکید قرارگرفت[۳۱۲]. دیوان در این قضیه بیان می‌دارد: این مشخص است که هیچ اجماعی در این خصوص وجود ندارد. هر چند بسیاری از دولتهای متعاهد بالصراحه همجنس گرایی را ممنوع نکرده اند. لکن غیر ممکن است که در احکام حقوقی و اجتماعی دولتهای متعاهد اصل یکپارچه ای از این موضوع اجتماعی یافت نمود، لذا بسیار طبیعی است که مقامات ملی که وظیفه شان در نظر گرفتن منافع جامعه میباشد از اختیارات گسترده ای برخوردار باشند….[۳۱۳].
جزء دوم- ماهیت هدف
بیان گردید که دولتها در شرایط خاص از دکترین استفاده مینمایند. البته باید توجه داشت حوزه این دکترین نه تنها بستگی به وجود ویا عدم وجود اجماع دارد، بلکه بستگی به ماهیت هدف مشروع دولتها نیز دارد؛ بدین معنا که دامنه دکترین صلاحدید دولتها می‌تواند تغییر کند با توجه به هدف مشروعی که دولتها برای توجیه محدودیت بر حقوق کنوانسیون تعقیب مینمایند. این موضوع مورد تاکید دیوان اروپایی حقوق بشر نیز قرار گرفته است. بطوریکه دیوان در یکی از دعاوی خود ضمن موافقت با اینکه هدف دخالت صورت گرفته در حقوق مندرج در کنوانسیون مهم میباشد توضیح می دهد که نه تنها وجود و یا عدم وجود اجماع «…. بلکه ماهیت هدف نیز بر دامنه اختیارات دولتها تأثیر خواهد گذاشت….» [۳۱۴]
الف – ضرورت عمومی
ضرورت عمومی از موضوعات بسیار مهمی است که دیوان اروپایی حقوق بشر در این حوزه اقدام به اعطاء اختیارات و آزادی عمل موسع می کند. به عنوان مثال درقضیه برانیگان[۳۱۵] دیوان ضمن تاکید بر دفع اضطراری که برای دولت ایرلند ایجاد گردیده، بیان می‌دارد به دلیل تماس مستمر و مستقیم با نیازها، در حال حاضر مقامات ملی در عمل از موقعیت بهتری نسبت به قضات بین‌المللی برای تصمیم گیری توامان بین اضطرار و تعیین حدود مورد نیاز جهت دفع آن اضطرار میباشند. لذا در این قضیه بند یک ماده ۱۵ به مقامات ملی اجازه می دهد که دکترین صلاحدید موسعی را اعمال نمایند. [۳۱۶] و یا در قضیه ایرلند، دیوان به مقامات اجازه اعمال حق به ارزیابی گسترده تری تحت قالب دکترین «صلاحدید گسترده» هم در خصوص تصمیم گیری برای چنین شرایط اضطراری و هم در ماهیت و دامنه ویا لغو آن اعطاء نموده است.[۳۱۷]
ب- امنیت ملی و نظم عمومی
امنیت و نظم عمومی از موضوعات بسیار مهمی است که به هنگام استناد بوسیله دولتها دیوان اقدام به اعطاء حق به صلاحدید گسترده می کند. برای مثال در قضیه لیندر دیوان اروپایی دکترین موسعی را قبول می کند در جائی که محدودیت دخالت در حقوق کنوانسیون برای حمایت از امنیت ملی میباشد[۳۱۸] همین موضوع در قضیه آبسِروِر مورد بررسی قاضی Morneilla قرار گرفت. در این قضیه ایشان بیان داشت که «بسیار طبیعی است که اختیارات اعطاء شده به دولتها برای حفظ امنیت ملی بسیار گسترده تر از اختیار آنها در حفظ اقتدار قوه قضائیه باشد.» [۳۱۹]
ج- حمایت از اخلاق و مذهب
در صورتی که دخالت صورت گرفته در مفاد کنوانسیون به دلیل مباحث اخلاقی باشد، دولتها از اختیارات گسترده تری برخوردار خواهند بود. به عنوان نمونه در قضیه مولر[۳۲۰]دیوان، موضوع ضبط نقاشی های اعمال جنسی از جمله همجنس بازی و مسائل جنسی حیوانات را به دلیل حمایت از اخلاق عمومی ناقض ماده ۱۰ ندانست. با این توضیح که مطابق مفاد مندرج در ماده ۱۰ هرکس حق آزادی بیان دارد. لکن کشورها با در نظر گرفتن تبعات نشات گرفته از آموزش مسائل جنسی در سطح جامعه و همچنین به جهت حمایت از اخلاق عمومی در جامعه از اختیارات بیشتری برخوردار میباشند. [۳۲۱] یا در زمینه حمایت از مذهب در قضیه شورای کلیسائی کلیسای ارتدکسی بلغارستان و دیگران،. دیوان بیان داشت کشورها از یک آزادی عمل گسترده ای در زمینه‌های مرتبط با اجتماعات مذهبی برخوردار میباشند[۳۲۲].
