هر چند انسان به حکم خلقت، در پذیرش یا عدم پذیرش آن آزاد است و هیچ اجباری در کار نیست. اما پذیرفتن و نپذیرفتن دین حق برای او متفاوت خواهد بود؛ اگر پذیرفت شاکر است و اگر نپذیرفت کفور.
برگزیدن راه حق و تشرف به دین اسلام اختیاری است، اما بعد از قدم نهادن در این راه و قبول اسلام به عنوان آیین زندگی دیگر عمل به دستورات و معتقد شدن به معارف آن اختیاری نخواهد بود و فرد ملزم به رعایت تمام دستورات آن خواهد بود. از این رو قرآن کریم می فرماید:
«وَ ما کانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لا مُؤْمِنَهٍ إِذا قَضَى اللَّهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَهُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَ مَنْ یَعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلالاً مُبیناً»[۲۴۳]؛
«و هیچ مرد و زن مؤمنى را نرسد که چون خدا و فرستادهاش به کارى فرمان دهند، براى آنان در کارشان اختیارى باشد و هر کس خدا و فرستادهاش را نافرمانى کند قطعاً دچار گمراهىِ آشکارى گردیده است».
این «باید» در شریعت به معنای «جبر» و «سلب اختیار» نیست. بهترین دلیل برای این حرف، همین است که می بینید افرادی بین گناه و عبادت، آزادانه گناه را انتخاب کرده و آن را مرتکب می شوند. پس معلوم می شود کسی در انجام واجب و ترک حرام مجبور نیست.
راه شناخت اسلام هم کاملاً مشخص است. برای شناخت اسلام دو وسیله عمومی وجود دارد که همگان به آن توصیه شده اند: یکی عقل است و دیگری نقل.[۲۴۴] اولی را براهین و ادله قطعی و مقبول تشکیل می دهد و دومی که خود به دو شاخه تقسیم می شود متشکل است از قرآن و عترت.
بر این اساس اگر کسی مطلبی را به اسلام نسبت داد که با یکی از اینها در ستیز بود به هیچ عنوان از او نمی پذیریم ولی اگر با عقل و نقل در تضاد نبود بلکه مورد تایید این دو بود دلیلی بر نفی آن نیست.
ثانیاً: در سراسر قرآن، عموم مشیت الهی به چشم می خورد که برای مثال می توان به آیه‌ی «وَ ما تَشاؤوُنَ الّا ان یَشاءَ اللهُ» اشاره کرد. قرآن یک کتاب توحیدی عجیبی است؛ یعنی همیشه بشر را از شرک دور میکند و اینکه کسی خیال کند در عالم حادثه‌ای رخ می‌دهد که از علم یا قدرت و یا مشیت خدا بیرون باشد را هرگز نمی‌پذیرد. این است که می‌بینیم عبارت « من یشاء» و « ما یشاء» در قرآن زیاد به چشم می‌خورد؛ یعنی جز آنچه خدا بخواهد چیز دیگری در عالم واقع نمی‌شود؛ ولی اینکه همه چیز به مشیت خدا است و چگونگی آن، تفسیر می خواهد.
جبریون یا به اصطلاح کلامی “اشاعره” از این آیات چنین نتیجه‌گیری می کنند که در عالم هیچ چیزی شرط هیچ چیزی نیست. بنابراین اگر قومی در دنیا سعادت پیدا می کند سعادت او مشروط به هیچ شرطی نیست، بلکه خدا خواسته است و اگر قومی در دنیا بدبخت شد نیز باید بگوییم، خدا خواسته است. همچنین در آن دنیا اگر مردمی اهل بهشت شدند، فقط به خاطر این است که خدا خواسته اینها اهل بهشت باشند، نه اینکه چون کار خوب انجام داده اند. درنتیجه، هیچ مانعی ندارد که خدا یک بنده‌ی صالح متقی مطیع را به جهنم ببرد و یک بنده‌ی عاصی گناهکار مشرک را به بهشت ببرد! چون خودش می‌خواهد و هیچ چیز در جهان هستی شرط هیچ چیز دیگر نیست! این گروه پنداشته‌اند که اگر غیر از این بگوییم با توحید و مشیّت عام خدا منافات دارد.
تعریف دقیق اختیار انسان در این بحث این است که انسان، دارای جاذبه‌های درونی مختلفی است که می‌تواند با فعالیت درونی خود، یکی را بر دیگری ترجیح دهد و آنرا انتخاب کند و این اختیار، ملاک تکلیف است. هر جا تکلیفی بود دلالت دارد که چنین اختیاری هست و به عکس: هر جا تکلیفی نبود، دلیل است بر اینکه چنین اختیاری وجود ندارد.
آیاتی داریم که با دلالت مطابقه و با صراحت، دلالت بر اختیار انسان میکند:
«قُلِ الْحَقُّ مِنْ رَبِّکُمْ فَمَنْ شاءَ فَلْیُؤْمِنْ وَ مَنْ شاءَ فَلْیَکْفُرْ» [۲۴۵] «بگو حق از پروردگار است پس هر که بخواهد بگرود وهرکه بخواهدانکار کند.»
ثالثاً: شبهه‌های جبریون باطل است
جبریون با استناد به آیات دیگر قائل به جبری بودن مشیت و اراده ی انسان شدند از جمله آنکه می‌گویند: در کنار آیاتی که ذکر شد ، آیات دیگری هست که موجب توهم جبر است.
یک دسته از این آیات می‌فرماید که مشیت و اراده ی شما، محکوم مشیت خداست و مشیت خدا بر شما غلبه داردمانند آیه: «وَ ما تَشاؤُنَ إِلاَّ أَنْ یَشاءَ اللَّهُ رَبُّ الْعالَمِینَ» [۲۴۶] «تاخداپروردگار جهانیان نخواهد شما نیز نخواهید خواست»
این آیه ایهام دارد که اگر خدا بخواهد، در ما مشیئتی پیدا میشود و اگر نخواهد، ما نیز نخواهیم خواست و کاری انجام نمی‌دهیم. پس آنچه مؤثر است، خواست خداست و ما ابزار بی اراده‌ای بیش نیستیم.
دسته ی دیگر، آیاتی است که می‌فرماید : آنچه انسان انجام می‌دهد، باید به اذن خدا باشد نظیر آیه ی:
«وَ ما کانَ لِنَفْسٍ أَنْ تَؤمنِ إِلاَّ بِإِذْنِ اللَّهِ» [۲۴۷] «و هیچ کس را نرسد که جز به اذن خدا ایمان بیاورد»
یعنی حتی ایمان و کفر انسان محکوم اذن الهی است.
همچنین، آیاتی در مورد قضا و قدر وجود دارد دال بر اینکه آنچه انجام می‌دهید در کتابی نوشته شده و هیچ چیز خارج از حوزه‌های قضا و قدر الهی تحقق نمی‌یابد. نظیر آیه :
«وَکُلَّ شَیْءٍ أحْصَیْنَاهُ فِی إِمَامٍ مُبِینٍ»[۲۴۸] «و هر چیزى را در کارنامهاى روشن برشمردهایم»
مقصود از «إِمامٍ مُبِینٍ» لوح محفوظ است. و برخى گویند که مقصود صحیفههاى اعمال است و چون اثر آن مندرس و کهنه نمىشود «مبین» نامیده شده است.[۲۴۹]
ولی اراده ی خدا و انسان، در عرض هم نیستند و اراده ی خدا جانشین اراده ی انسان نمی‌گردد، بلکه در طول یکدیگرند: کاری که با اراده ی انسان صورت می‌گیرد، این کار با مبادی و آثارش، «یکجا» تحت اراده ی خداست. کار ما، با اراده ی خود ما، رابطه علل و معلولی داردما باید اراده کنیم تا کاری انجام گیرد، تا اراده نکنیم، کار تحقق نمی‌یابد اما همین علت و معلول و نیز مبادی دیگر، همه، متعلق اراده ی الهی است. علت قریب و مباشر این کار، اراده ی انسان است پس اراده ی الهی در طول اراده ی انسان است.
با وجود رابطه سلسله وار علی و معلولی؛ اما همه محکوم اراده ی الهی هستند. اصولا کل نظام ، متعلق اراده ی الهی است; تا اراده ی الهی نباشد، این نظام، موجود نمی‌شود اگر اراده ی خدا نباشد، نه ما که مریدیم وجود خواهیم داشت و نه مرادی و نه اراده ای! زیرا چنانکه گفتیم اراده ی ما و خدا در طول یکدیگرند و منافاتی ندارد با این که همه ی این نظام بکلی متعلق اراده ی الهی باشد. این کلید حل همه ی این مسائل است، در اذن، مشیت، قضا و قدر و… که هیچکدام جانشین اراده ی انسان نیستند، بلکه نظامی است فراسوی نظام علت و معلول این جهان. آیاتی در مقام بیان توحید افعالی هستند و می‌خواهند انسان را از جهان که نسبت به خود و خدا دارد خارج کنند، آدمی خیال میکند در انجام کارهایش مستقل است، این توهم باطل است (و اکثر انسانها به آن مبتلایند). قرآن‌کریم می‌خواهد مردم را از این غفلت، بیدار کند تا گمان نکنند که مستقل‌اند و چه خدا باشد، چه نباشد و بخواهد یا نخواهد آنان هستند و کارشان را انجام می‌دهند، قرآن می‌خواهد نشان دهد که اراده ی الهی، فوق اراده ی انسانهاست:
«فَلَوْ شاءَ لَهَداکُمْ أَجْمَعِینَ» [۲۵۰] «اگرخدا میخواست قطعأ همه شماراهدایت می کرد»
ای آنان که کفر ورزیدید، گمان نکنید که با کفر ورزیتان، اراده ی شما بر اراده ی خدا غالب آمده، نه، چنین نیست، بلکه «لو شاء لهداکُم…» می‌تواند همه را جبراً هدایت کند ولی این را نخواسته است. خواست تکوینی خدا اینست که انسان از راه اراده ی خود کار کند.
پس این تعبیرات برای آنست که کفار گمان نکنند که وقتی بر خلاف اراده ی تشریعی خدا، عمل میکند، او را عاجز کرده یا بروی سبقت گرفته‌اند.
ثالثاً: نظر اسلام درباره جبر یا اختیار انسان در کلام معصومین (ع)
برای روشن شدن بحث رجوع می کنیم به حدیث امام علی (ع ) که چنین می فرماید:
«یقول الإمام علی (ع): لا تقولوا و کلهم الله أنفسهم، فتوهنوا و لا تقولوا اجبرهم علی المعاصی فتظلموه ولکن قولوا لخیر بتوفیق الله و الشر بخذلان الله وکل سابق فی علم الله»[۲۵۱]
مگویید که خداوند مردم را بخودشان واگذار نموده که هرچه خواهند بکنند، زیرا در این صورت خدا را ضعیف و ناتوان شمرده اید. و مگویید آنها را به گناه مجبور ساخته، که لازمه آن ستمکار دانستن خداوند است بلکه بگویید: هرکار نیکی از دست بشر برآید (در عین اختیار) به توفیق خداوند، و کار بدی که مرتکب گردد بر اثر خذلان (یاری ننمودن) خداست. و همه اینها در علم خداوند گذشته است.
«سئل عن الإمام الصادق عن القضاء و القدر: قال: ما استطعت أن تلوم العبد علیه فهو منه و ما لم تستطع أن تلوم العبد علیه فهو من فعل الله. یقول الله للعبد:لم عصیت؟ لم فسقت؟ لم شربت الخمر؟ لم زنیت؟ فهذا فعل العبد، و لا یقول له: لم مرضت؟ لم قصرت؟ لم ابیضّت؟ لم اسودّت؟ لأنه من فعل الله تعالى.» [۲۵۲]
از امام صادق(ع) درباره حقیقت قضا و قدر پرسیدند حضرت فرمود: چیزی که بتوان بنده را بدان سرزنش نمود از بنده است و آنچه که نتوان بنده را در مورد آن سرزنش نمود از خداست، خداوند به بنده اش میگوید چرا گناه کردی، چرا مرتکب جنایت گشتی، چرا میگساری کردی، چرا زنا کردی؟ زیرا این اعمال از بنده است. ولی نمی‌گوید: چرا بیمار شدی، چرا ناتوان گشتی، چرا سفید شدی، چرا سیاه گشتی؟ زیرا اینها از خداست.
«قال الإمام الرضا(ع): إن الله عز وجل لم یطع باکراه، و لم یعص بغلبه، و لم یهمل العباد فی ملکه، هو المالک لما ملکهم و القادر على ما أقدرهم علیه، فإن ائتمر العباد بطاعته لم یکن الله منها صادا، و لا منها مانعا، و إن ائتمروا بمعصیته فشاء أن یحول بینهم و بین ذلک فعل، و إن لم یحل و فعلوه فلیس هو الذی أدخلهم فیه»[۲۵۳]
امام رضا فرمود: خداوند کسی را به اطاعت مجبور نسازد و در معصیتش نیز مقهور و مغلوب کسی نباشد و بندگانش در قلمرو سلطنتش رها و آزاد مطلق نباشند، آنچه را که خود در اختیارشان نهاده خود مالک آن است و بر هر آنچه که قدرت دارند خود بر آن قدرت دارد؛ پس اگر اطاعتش نمودند، خدا آنان را مانع نشود و اگر معصیتش کردند اگر بخواهد مانعیبین آنها و آن فعل پیش آرد که معصیت نکنند و اگر هم مانعشان نگردد و آنها آن را انجام دهند، در حقیقت خدا به معصیت وادارشان نساخته است.
«عن النبی صلى الله علیه وآله أنه قال: یکون فی آخر الزمان قوم یعملون المعاصی، ویقولون: إن الله قد قدرها علیهم، الراد علیهم کشاهر سیفه فی سبیل الله» [۲۵۴]
پیامبر (ص) فرمود: «در آینده گروهی بیایند که خدا را معصیت کنند و گویند خدا برما چنین مقدر نموده، کسیکه گفتار آنها را رد کند مانند کسی باشد که در راه خدا شمشیر زند.»
بزرگترین دلیل جبریون اینست که خداوند از ازل به کارهای بندگان آگاه بوده است و اگر بگوییم آنان در کارهایشان آزادند نتیجه آن است علم خدا تخلف پذیر است. و بطلان این دلیل کاملاً واضح است.
آری خدا علم دارد که مردم به اختیار خود فلان کار کنند، پس اگر بگوییم آنان در آن کار مجبورند بر خلاف علم خداوند گفته ایم. وشگفت اینکه قائلین به جبر خود مسلمان و بلکه از دانشمندان این دین هستند، پس آنان ثواب و عقاب و مدح وتوبیخ خداوند را که از مسلّمات دین اسلام است چگونه توجیه می کنند و در بعثت انبیاء چه فایده ای مترتب برآن دارند؟!
استاد بزرگ ایت الله خوئی در کتاب البیان به این مسئله پرداخته اند:
«هر انسانی درک می کند که وی بر بخشی از کارهایش قدرت دارد که می تواند آن را انجام دهد یا انجام ندهد، وهمه می دانیم که چون کار زشتی از کسی سرزند مورد سرزنش عقلا، و چون کار نیکی از او سر زند مورد ستایش آنان باشد و این بهترین دلیل است بر اینکه هرکسی در کارش مختار است و مجبور نیست.
و هر انسان عاقل این را نیز درک می کند که وی گرچه در برخی از کارهایش مختار است اما مقدمات آن کارها از اختیارش خارج است ، زیرا از جمله مقدمات کار یکی وجود خود او و زنده بودنش و درک آن کار و شوق و علاقه اش به آن کار و متناسب بودن آن کار با یکی از نیروهای جسمی او و توانش بر انجام آن کار است که همه اینها از اختیار او خارج و بدست کسی دیگر است که او همان سازنده انسان است.
و معلوم است که انسان نسبت به سازنده خود مانند ساختمان نسبت به بنّا یا خطّ نسبت به خطّاط نیست که چون کار تمام شد دیگر به سازنده نیازی نداشته باشد، بلکه انسان تا زمانی که قرار است زنده باشد مدام به آن نیازمند است که هر آن به وی مدد رساند و حیاتش را ادامه دهد و به ضربان قلبش استمرار بخشد مانند روشنایی برق که بایستی مدام از کارخانه برق نیرو بگیرد و هر آن که ارتباطش از آن قطع شود در حال خاموش می شود.
پس کارهای انسان مانند آن است که شما در اتاقی تاریک دکمه چراغی را بزنی و آن را روشن کنی که از سویی این روشنایی به شما نسبت داده می شود که شما دکمه را زده ای و از سوی دیگر به موتورهای مولد برق نسبت داده می شود که اگر به آنجا متصل نبود نوری نبود.
محققان متأخر در این باب معتقدند: «اصل قدرت تمام وسائلی که عوامل طبیعی کار می باشد از خداوند است و بهره برداری اختیاری از آن قدرت و وسائل مربوط به انسان است. نظر امامیه اصل امر بین الامرین و بهترین تفسیر برای این اصل است. بدین صورت فرض کنیم که فردی مبتلا به فلج است، به طوری که توانایی حرکت ندارد و ما می توانیم با وصل کردن سیم برق او را به حرکت وادار کنیم و آن شخص فلج با نیروئی که ما در اختیارش گذارده ایم اختیارا کارهایی را انجام دهد. در اینجا آنچه از این کار به ما مستند است نیرو و قدرتی است که ما توسط برق در او ایجاد کرده ایم در هر لحظه قدرت سلب آن را داریم. از طرف دیگر بهره برداری به اختیار اوست. همچنین است مثل انسانها، در هر لحظه ریزش آن نیرو از فیاض مطلق انجام می گیرد و در هر لحظه می تواند آن را قطع کند، ولی اختیار بهره برداری از آن نیرو کاملا به دست ماست و این است معنای « لاحول و لاقوه الا بالله»[۲۵۵] با توجه به قاعده معروف «ابی الله ان یجری الامور الا باسبابها»[۲۵۶] «خداوند ابا و پرهیز دارد از جریان امور، مگر از طریق اسباب آن ها» افعال اختیاری ما نیز از این قاعده مستثنا نیست. از این رو افعال ارادی ما هم مال خداست و هم مال ما، اما در طول هم نه به طور اشتراک. جمع بودن همه عوامل غیرارادی و قرار دادن اصل اراده در زمره حلقه های اختیار از ناحیه خداست، ولی به کار بردن این اختیار و بهره برداری از آن از ناحیه ماست. در حقیقت او خواسته که ما با اراده و اختیار خود افعال ارادی مان را انجام دهیم. پس او فاعل بالتسبیب است و ما فاعل بالمباشره.
۵-۴-۴ شبهه چهارم: مسئله عقوبت کیفر و پاداش در تعارض با اختیار و آزادی است. موضوع کیفر ارتداد نیز در این شبهه مطرح است.
۵-۴-۴-۱. جواب و رد شبهه
لزوم توجه به دوگانگی الهامات نفسانی انسان (فطرت و وجدان در مقابل نفس اماره) قرآن و حدیث برای وجدان انسان در برابر محیط و جبر تاریخ و جبر اقتصادی و جبر سیاسی و جبر جغرافیایی و …، حریت و آزادی و استقلال قایل است و معتقد است که فطرت و عقل وجدان الهی در انسان در هر شرایطی می تواند بیدار باشد ودر جهت درست سوق دهد و خدا هم، به موجب همان بیداری و تَنَبُّه، انسان را پاداش و کیفر می دهد. این مضمون در اولین حدیث کتاب شریف کافی از امام باقر (ع) بیان شده است:
«لَمّا خَلَقَ اللهُ العقلَ استَنطَقَهُ، ثُمَّ قالَ لَهُ اَقبِل، فَاَقبَلَ، ثُمَّ قالَ لَهُ: اَدبر، فَاَدبرَ، ثُمَّ قالَ … ما خَلَقتُ خَلقاً هُوَ اَحَبُ الیَّ مِنکَ … ایّاکَ اُعاقبُ وَ ایّاکَ اُثیبُ»[۲۵۷] «چون خدا عقل را آفرید از او بازپرسى کرده باو گفت پیش آى پیش آمد، گفت باز گرد، بازگشت، فرمود بعزت و جلالم سوگند مخلوقى که از تو به پیشم محبوبتر باشد نیافریدم و ترا تنها به کسانیکه دوستشان دارم بطور کامل دادم. همانا امر و نهى کیفر و پاداشم متوجه تو است.»
بدون شک آن مکتب هایی که انسان را در مقابل شرایط جغرافیایی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و غیره به صورت موجود مجبور و مانند خسی که روی سیل قرار گرفته است و بدون اختیار خودش این طرف و آن طرف می رود، می دانند، شخصیت انسان را محو کرده اند، ولی قرآن برای انسان شخصیتی مافوق همه‌ی این شرایط قایل است.
یک دلیل دیگر این است که زندگی انسان در منطق قرآن از آدم شروع شده است؛ آن هم یک انسان متعلّم «وَعَلَّمَ آدم الاسماءَ کُلّها»[۲۵۸]، یک انسان مکلف که برگزیده ی خداست، همین انسان عصیان میکند؛ همین انسان موفق به توبه می شود. معلوم می شود که اصلاً انسان پیش از اینکه وارد جامعه شود و پیش از آنکه وضع طبقاتی پیدا کند و پیش از آنکه شرایط مختلف سیاسی و اقتصادی و غیره بر او حکومت کند، در درون خودش دو جنبه ی متضاد از الهامات نفسانی دارد. انسان آفریده شده است که از این دو امر متضاد یکی را انتخاب کند، از یک طرف، شیطان می آید.
و انسان را ترغیب و وسوسه می کند که به تعبیر قرآن “تسویل” نام دارد؛ یعنی مرغوب شهوانی انسان را زیبا جلوه می دهد و از طرف دیگر، فطرت و عقل و همچنین پیامبران انسان را به خیر و صلاح دعوت می کنند. به انسان گفته اند تو اختیار کاملی داری که از میان این دو ضد، یکی را انتخاب کنی. یعنی جنگ تلخی است میان مشتهیات نفسانی و الهامات وجدانی و عقلی و هدایت های انبیا که به کمک آنها آمده اند. «وَ نفسٍ وَ ما سَواها * فَاَلهَمَها فُجورها وَ تَقواها»[۲۵۹] «سوگند به نَفْس و آن کس که آن را درست کرد * سپس پلیدکارى و پرهیزگارىاش را به آن الهام کرد»
ب : تحقق صلح و سازش: هدف مشترک عدالت ترمیمی و عدالت انتقالی
علیرغم تشابه اهداف بین عدالت ترمیمی و عدالت انتقالی، در رابطه با امکان اعمال ارکان عدالت ترمیمی در برخورد با جرایم بین المللی کمتر می توان شاهد نظریه پردازی ها بود. وجه غالب عدالت انتقالی، برخورد کیفری با عاملان جرایم بین المللی رژیم پیشین است. در حالی که مقایسه اجمالی اهداف عدالت انتقالی و عدالت کیفری حاکی از وجود تفاوت هایی بین این دو است که به ادعای برخی این تفاوت ها ظاهری بوده و اجرای عدالت کیفری در نهایت منجر به محقق شدن اهداف عدالت انتقالی می گردد. این امر لزوم بررسی بیشتر و دقیق تر نظریه های مجازات در حقوق بین الملل کیفری و اعمال آن ها در جوامع انتقالی را ایجاب می نماید.
هنگامی که از سازش به عنوان هدف اوّلیه جوامع انتقالی صحبت می گردد باید این نکته مدنظر قرار گیرد که سازش وجه تمایز نظام عدالت کیفری از عدالت ترمیمی است. عدالت ترمیمی همان گونه که از نامش پیداست به دنبال ترمیم روابط زخم خورده ی گذشته است. در حالی که در عدالت کیفری به اعمال ارتکابی به عنوان جرم علیه دولت و جامعه نگریسته می شود و ترمیم روابط موجود هدف اصلی نیست. بنابراین سازوکارهای اصلی تحقق سازش همان سازوکارهای عدالت ترمیمی و نه عدالت کیفری هستند. در عدالت ترمیمی عدالت از طریق اعاده اموال و روابط و نه از طریق اعمال مجازات محقق می گردد.[۲۰۹] عدالت ترمیمی سعی دارد منافع بزه دیده، بزهکار و جامعه را به همدیگر نزدیک نماید. در صورت توفیق، عدالت ترمیمی می تواند فضای تفاهم، سازش و آشتی را در جامعه حاکم سازد.[۲۱۰]
در جرایم بین المللی که اغلب خود دولت ها عاملان جرایم هستند، نظام عدالت کیفری نمی تواند سازش را محقق سازد. از آن جا عدالت کیفری به جرم به عنوان اقدامی علیه دولت می نگرد در حالی که در اغلب موارد جرایم بین المللی توسط خود دولت ها اتفاق می افتند. حتی در تعریف برخی جرایم بین المللی همانند شکنجه، دخالت دولت به عنوان یکی از عناصر تشکیل دهنده ی جرم گنجانده شده است. در حالی که نظام عدالت ترمیمی با نگاه متوازن به بزه دیده و بزهکار و جامعه در صدد ترمیم و جبران خسارات وارده و تحقق عدالت است. در جرایم بین المللی به دلیل گستردگی و شدت ارتکاب جرایم نه فقط قربانی که به طور مستقیم از ارتکاب جرم زیان دیده است، بلکه کل جامعه نیز از این بابت متضرر شده است. زمانی که نه فقط به قربانی، بلکه به کل جامعه بابت اعمال ارتکابی زیان وارد شده است، باید به دنبال سازوکارهایی بود که جبران را نه فقط در رابطه بین قربانی و مجرم، بلکه در رابطه با جامعه نیز در نظر گیرند. به همین دلیل هدف سازش در این جا نه فقط یک سازش دوجانبه بین قربانی و مجرم، بلکه یک سازش سه جانبه بین قربانی و مجرم و جامعه است. بنابراین در کنار سازش فردی، یک نوع سازش جمعی و ملی نیز باید حادث گردد.[۲۱۱]
از آن جایی که نظام عدالت ترمیمی هدف اصلی خود را تحقق سازش قرار داده است، در تفسیر اجرای عدالت به عنوان یکی از شرایط تحقق عدالت انتقالی، می توان از عدالت ترمیمی به جای عدالت کیفری استفاده نمود. از آن جا که هدف اصلی عدالت انتقالی نیز تحقق سازش است. البته سازش در عدالت ترمیمی با سازش در عدالت انتقالی متفاوت است. سازش در عدالت ترمیمی به معنای سازش بین بزهکار و بزه دیده و در عدالت انتقالی به معنای برقراری صلح و سازش در سطح جامعه است. اما این اشتراک لفظی در عمل نیز می تواند مسیر خود را برای یکی شدن بیابد. هنگامی که سازش جمعی تابعی از برقراری سازش بین تک تک قربانیان و عاملان تخلّف ها باشد، سازش در عدالت انتقالی از مسیر عدالت ترمیمی می گذرد. البته صدور حکمی واحد در رابطه با تمامی جوامع انتقالی امکان پذیر نیست. قابلیت نظام عدالت کیفری و نظام عدالت ترمیمی در تحقق صلح و سازش در جامعه انتقالی موضوعی است که نیازمند بررسی تأثیر سازوکارهای هر دو نظام در تحقق سازش است.
مبحث دوم : جبران خسارت
جبران خسارت یکی از راهکارهای لازم جهت تحقق عدالت انتقالی است. در عین حال این یک اصل کلی حقوق بین الملل است که هر نقض تعهدی منجر به تعهد به جبران خسارت می گردد.[۲۱۲] در حال حاضر نظام مسئولیت[۲۱۳] بین المللی توسط کمیسیون حقوق بین الملل در قالب طرح مسئولیت بین المللی دولت به شکل مدون درآمده است. اما این طرح به مسئولیت بین المللی دولت به عنوان یک رابطه بین الدولی می نگرد؛ در حالی که امروزه دولت ها تعهدات بین المللی متعددی نسبت به افراد بشر برعهده گرفته اند. با توجه به اصل فوق الذکر هرنقض تعهدی منجر به تعهد به جبران خسارت می گردد. بنابراین نمی توان نظام مسئولیت بین المللی دولت را محدود به تعهداتی نمود که صرفاً بیانگر حقوق دولت ها هستند.[۲۱۴] از این رو تعهد به جبران خسارت در صورت نقض تعهدات حقوق بشری دولت ها نسبت به افراد بشر نیز وجود دارد.[۲۱۵] با وجود این که حق بر جبران خسارت برای قربانیان تمامی تخلّف های حقوق بشری وجود دارد، اما در صورتی که این تخلّف ها به شکل سنگین و سازمان یافته اتفاق افتند[۲۱۶] و [۲۱۷] لزوم تحقق این حق بیشتر احساس می شود. بنا بر این ضرورت در بسیاری از معاهدات و اسناد حقوق بشری، حق بر جبران خسارت تصریح شده است.
در ماده ۸ اعلامیه جهانی حقوق بشر به حق هر شخص برای جبران خسارت مؤثر در رابطه با اعمالی که نقض حقوق وی می باشد، اشاره شده است.[۲۱۸] همچنین در ماده ۲(۳) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ۱۹۶۶[۲۱۹] و در ماده ۷ اعلامیه حذف کلیه اشکال تبعیض نژادی[۲۲۰] به حق بر جبران خسارت قربانیان اشاره شده است.
در برخی اسناد حقوق بشری این حق محدود به نوع خاصی از اشکال جبران خسارت یعنی پرداخت غرامت شده است. برای نمونه در ماده ۱۰ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر به حق قربانیان بر دریافت غرامت در صورت نقض حقوق مندرج در این کنوانسیون اشاره شده است.[۲۲۱] در بند ۲ ماده ۲۱ منشور آفریقایی حقوق بشر نیز حق بر یک غرامت کافی مورد تصریح قرار گرفته است.[۲۲۲] بند ۵ ماده ۵ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر،[۲۲۳] بند ۱ ماده ۱۴ کنوانسیون منع شکنجه،[۲۲۴] ماده ۱۹ اعلامیه حمایت از کلیه اشخاص از ناپدیدی اجباری[۲۲۵] به حق بر دریافت غرامت قربانیان اشاره نموده اند.
در مقابل برخی از اسناد حقوق بشری به حق بر جبران خسارت با دید موسع تری نگریسته اند. به طوری که در ماده ۶ کنوانسیون حذف کلیه اشکال تبعیض نژادی به حق بر جبران خسارت کافی و یا جلب رضایت قربانیان بابت کلیه زیان های ناشی از تبعیض تصریح شده است.[۲۲۶] همچنین طبق ماده ۳۹ کنوانسیون حقوق کودک، دولت های عضو باید همه اقدام های لازم را برای بازپروری جسمی و روحی و ادغام مجدد کودک قربانی در جامعه اتخاذ نمایند.[۲۲۷]
علاوه بر معاهدات حقوق بشری، در معاهدات حقوق بشردوستانه هم به حق بر جبران خسارت قربانیان اشاره شده است. ماده ۶۸ از کنوانسیون ژنو ۱۹۴۹در رابطه با رفتار با اسرای جنگی حاوی مقررات خاصی ناظر بر پرداخت غرامت به آن دسته از اسرای جنگی است که حقوق آن ها طبق این کنوانسیون ها نقض شده است.[۲۲۸] ماده ۵۵ از کنوانسیون ژنو ۱۹۴۹در رابطه با حمایت از غیرنظامیان در زمان جنگ نیز مقرر می دارد که دولت اشغالگر باید ترتیبات لازم را به منظور تضمین این که ارزش منصفانه کالاهای مصادره شده پرداخت گردد، در نظر بگیرد.[۲۲۹]
صرفنظر از اسناد فوق، اوّلین سند بین المللی که به طور خاص به حق بر جبران خسارت قربانیان پرداخته است، «اصول بنیادین و دستورالعمل حق بر جبران خسارت و دریافت غرامت قربانیان تخلّف های سنگین حقوق بشری و حقوق بشردوستانه» مصوب مجمع عمومی ملل متحد در سال ۲۰۰۵ است.[۲۳۰] به موجب این سند تعهد به اتخاذ موازین قانونی و اجرایی مناسب به منظور جلوگیری از ارتکاب مجدد تخلّف، تعهد به تحقیق و تفحص از تخلّف های ارتکابی و در صورت لزوم اقدام علیه اشخاصی که طبق حقوق بین الملل و یا حقوق داخلی مسئول هستند، تضمین دسترسی برابر قربانیان به عدالت و ارائه جبران خسارت مؤثر به قربانیان از جمله تعهداتی هستند که جزئی از تعهد به تضمین و احترام به حقوق بشر و حقوق بشردوستانه دولت ها می باشند.[۲۳۱]
با توجه به تصریح حق بر جبران خسارت در اسناد حقوق بشری و حقوق بشردوستانه، نهادهای ناظر بر این اسناد و محاکم بین المللی حقوق بشری در صورت نقض تعهدات مندرج در اسناد ذیربط دولت های متخلّف را به جبران خسارت وارده محکوم می نمایند. جهت تأیید این ادعا می توان به رویه دیوان اروپایی حقوق بشر، کمیته حقوق بشر، کمیته حذف تبعیض نژادی، کمیته منع شکنجه و…اشاره نمود که بارها تعهدات دولت های متخلّف را در این موضوع یادآور شده اند.[۲۳۲]
نهادهای ناظر و محاکم بین المللی حقوق بشری در این راه از همان اشکال جبران خسارت متداول در نظام مسئولیت بین المللی دولت ها استفاده می نمایند. برای نمونه در یک قضیه مطرح نزد کمیته حقوق بشر، به لحاظ این که قربانیان به طور خودسرانه از حق بر حیات مندرج در ماده ۶ میثاق محروم شده بودند، این کمیته از دولت سورینام خواست که اقدام های مؤثری جهت تحقیق از کشتارهای سال ۱۹۸۲ و اجرای عدالت در رابطه با عاملان این کشتارها و پرداخت غرامت به قربانیان و تضمین حق حیات انجام دهد.[۲۳۳] همچنین در قضیه دیگری، کمیته از دولت زئیر (سابق) خواست که با توجه به نقض مواد ۷، ۱۰، ۱۴ و ۱۹ میثاق، اقدام های لازم برای جبران خسارت قربانیان به ویژه پرداخت غرامت بابت زیان های مادی و معنوی و تحقیق از تخلّف های موضوع شکایت را انجام دهد.[۲۳۴] اما شاید نقطه عطف حق بر جبران خسارت در حکم دیوان آمریکایی حقوق بشر در قضیه «ولاسکوز رودریگز»[۲۳۵] باشد که طیف وسیعی از اقدام ها را شامل می شود. اتخاذ موازینی جهت تحقیق از وقایع موضوع شکایت، مجازات عاملان تخلّف های حقوق بشری، اعلام محکومیت اعمال موضوع شکایت و پرداخت غرامت به قربانیان و خانواده ی آن ها، همه می تواند جزو تعهدات دولت ها جهت تحقق حق بر جبران خسارت قربانیان قرار گیرند.[۲۳۶]
علیرغم ذکر حق بر جبران خسارت قربانیان در اسناد بین المللی حقوق بشری و رویه محاکم و نهادهای بین المللی، تحقق حق بر جبران خسارت در وهله اوّل بر عهده نظام های داخلی است.[۲۳۷] در صورت کوتاهی نظام های داخلی پای مراجع بین المللی به عرصه عمل بازمی گردد. در واقع از این لحاظ بین عملکرد سازوکارهای بین المللی مسئولیت مدنی و سازوکارهای بین المللی مسئولیت کیفری اشتراک وجه وجود دارد. هر دو دسته این سازوکارها زمانی به کار می افتند که سازوکارهای داخلی ناتوان از انجام وظایف محوّله باشند؛ به عبارت دیگر سازوکارهای بین المللی نقش مکمل سازوکارهای داخلی را در هر دو عرصه مسئولیت مدنی و کیفری بر عهده دارند. اما تفاوت عمده این دو دسته سازوکارهای بین المللی در میزان پیشرفت و توسعه آن هاست. علیرغم تحوّلات و حرکت روبه جلو سازوکارهای بین المللی مسئولیت کیفری، سازوکارهای بین المللی مسئولیت مدنی اغلب به برخی مناطق خاص مثل اروپا و آمریکا محدود شده اند. به علاوه از دخالت ارکان سیاسی مانند شورای امنیت به منظور تحقق قهری حق بر جبران خسارت قربانیان خبری نیست. این در حالی است که اغلب تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری در جوامعی ارتکاب می یابند که سازوکارهای مسئولیت مدنی در آن ها ناکارآمد هستند. این واقعیت علیرغم نقشی است که جبران خسارت از قربانیان این تخلّف ها می تواند در تحقق عدالت انتقالی در جوامع دسته اخیر داشته باشد.
در واقع حق بر جبران خسارت قربانیان تخلّف های حقوق بشری از یک زوایه حقی بشری است که در اسناد و رویه برخی محاکم بین المللی نمود داشته است. اما از زاویه دیگر و به ویژه از لحاظ اجرایی حقی مدنی است که در تمام نظام های مسئولیت مدنی در عرصه داخلی به رسمیت شناخته شده است. بنابراین علیرغم جنبه حقوق بشری این حق، تحقق آن در نظام های داخلی و بر مبنای ارکان مسئولیت مدنی صورت می پذیرد. شایان ذکر است که سرچشمه اصلی تقریباً تمامی قواعد حقوق بین الملل در خصوص جبران خسارت، اصول کلی حقوق توسعه یافته در رویه ی قضایی کشورهای مختلف بوده است.[۲۳۸] در عین حال جبران خسارت قربانیان تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری و بشردوستانه در جوامع انتقالی دارای نقشی مضاعف است. به عبارت دیگر در کنار اهداف رایج نظام مسئولیت مدنی، جامعه انتقالی به دلیل اوضاع و احوال خاص خود می تواند از جبران خسارت برای تحقق اهداف عدالت انتقالی نیز استفاده نماید. بنا به این دلایل بررسی اهداف جبران خسارت در نظام مسئولیت مدنی به طور عام و اهداف جبران خسارت در فرایند عدالت انتقالی به طور خاص می تواند از اهمیت برخوردار باشد؛ اهدافی که به طور مسلّم در اشکال جبران خسارت هم تأثیرگذار هستند. بنابراین بررسی اشکال رایج جبران خسارت در نظام مسئولیت مدنی به طور عام و اشکال خاص جبران خسارت در فرایند عدالت انتقالی نیز ضروری است.
بند اول : اهداف جبران خسارت
مبانی نظری جبران خسارت در تخلّف های حقوق بشری به ندرت مورد بحث قرار گرفته اند. در اکثر نظام های حقوقی مبانی نظری جبران خسارت در نظریه های مسئولیت مدنی مورد بحث قرار می گیرد.[۲۳۹] بین مبنا و هدف مسئولیت مدنی ارتباط وجود دارد و نوع نگرش نسبت به مبنای مسئولیت مدنی نقش به سزایی در تعیین ماهیت هدف و کارکرد آن دارد و گاهی جستجوی هدفی خاص باعث شکل گیری نگرشی خاص نسبت به مبنای مسئولیت مدنی است. بسیاری از نظریه پردازان مسئولیت مدنی معتقدند که بدون مشخص نمودن اهداف مسئولیت مدنی، تعیین مبنای آن ممکن نیست.[۲۴۰] در بین نظریه های مرسوم تنها صورت گرایان[۲۴۱] معتقدند که مسئولیت مدنی هدف خاصی ندارد، بلکه باید آن را از داخل و نه به عنوان نظامی که دربردارنده ی هدف های خارجی است، درک نمود. اما سایر نظریه های مسئولیت مدنی[۲۴۲] معتقد به اهدافی هستند که نظام مسئولیت مدنی باید به دنبال تحقق آن ها باشد. جبران خسارت زیان دیده و تسلی خاطر وی، مجازات خطاکار و بازداشتن وی و دیگران از ارتکاب مجدد فعل زیانبار و ایجاد صلح و سازش در جامعه از جمله اهداف نظام مسئولیت مدنی هستند.[۲۴۳]
تخلّف های حقوق بشری متفاوت از تخلّف هایی هستند که در نظام های حقوق داخلی در روابط بین اشخاص خصوصی رخ می دهند. در تخلّف های حقوق بشری دولت به عنوان عامل زیان نقش عمده ای را ایفا می نماید. به دلیل برخورداری دولت از امکانات قدرت عمومی، دولت در رابطه برابری با افراد جامعه قرار ندارد. با این وجود در اکثر نظام های حقوقی مبانی مسئولیت دولت مبتنی بر نظام مسئولیت مدنی است.[۲۴۴] به همین دلیل در نظام مسئولیت دولت هم می توان شاهد تجلی همان اهداف نظام مسئولیت مدنی بود. اما ماهیت خاص برخی تخلّف های حقوق بشری می تواند حداقل اولویت بندی این اهداف را تحت تأثیر قرار دهد. به علاوه وضعیت خاص جوامع انتقالی که از جبران خسارت به عنوان راهکاری جهت تحقق هدف عدالت انتقالی استفاده می نمایند، می تواند در این زمینه مؤثر باشد. به همین دلیل ضمن بررسی اهداف جبران خسارت، به طور خاص به بررسی اهداف جبران خسارت در تخلّف های حقوق بشری به ویژه تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری و به ویژه در جوامع انتقالی پرداخته می شود.
الف : جبران خسارات وارده به قربانیان: تحقق عدالت اصلاحی
هدف اوّلیه از جبران خسارت جبران و اصلاح زیان ناشی از عمل متخلّفانه است که تحت عنوان عدالت اصلاحی[۲۴۵] شناخته می شود. عدالت اصلاحی به اقدامی اشاره دارد که برای تصحیح وضعیت دو نفر، وقتی یکی از آن ها به دیگری زیان رسانده است، لازم است.[۲۴۶] عدالت اصلاحی بازگشت به برابری است که پیش از ورود خسارت یا دارا شدن ناعادلانه، بین دو طرف وجود داشته است.[۲۴۷] طبق این نظریه حقوق باید به دنبال اصلاح بی عدالتی صورت گرفته از طریق اعاده ی برابری اوّلیه باشد. این امر از طریق محروم نمودن زیان زننده از منافع حاصل از عمل متخلّفانه و اعاده ی آن به زیان دیده صورت می پذیرد. به این ترتیب جبران خسارت پاسخ به بی عدالتی صورت گرفته و تلاش جهت رفع آن است.[۲۴۸] امروزه جبران خسارت زیان دیده یکی از مهم ترین اهداف مسئولیت مدنی است و حتی برخی حقوق دانان آن را تنها هدف قابل توجیه مسئولیت مدنی دانسته اند. ریپر در این زمینه نوشته است که «..مسأله مسئولیت چیزی جز مسأله جبران خسارت نیست…و حقوق کنونی تمایل به آن دارد که تا اندیشه جبران خسارت را جایگزین اندیشه مسئولیت کند.»[۲۴۹] این هدف از جبران خسارت براساس یک رویکرد زیان دیده محور است.[۲۵۰]
البته عدالت اصلاحی در وهله اوّل در رابطه با جبران بی عدالتی های صورت گرفته در روابط بین افراد مطرح شد و به مسأله بی عدالتی های صورت گرفته توسط دولت ها علیه افراد نمی پردازد. طبق این نظریه بین حق زیان دیده و تکلیف متناظر زیان زننده مبنی بر عدم مداخله در حقوق زیان دیده ارتباط وجود دارد. بی عدالتی ناشی از رفتار متخلّفانه زیان زننده، انجام فعلی مغایر با حقوق زیان دیده است. هنگامی که حق زیان دیده اساس تکلیف زیان زننده را تشکیل می دهد نوعی همبستگی بین حق و تکلیف دو طرف دعوا وجود دارد. تحت این شرایط دلیلی که حمایت از حقوق زیان دیده را توجیه می نماید همان دلیلی است که وجود تکلیف زیان زننده را توجیه می نماید؛ عدالت اصلاحی، زیان زننده را به عنوان فاعل بی عدالتی به زیان دیده به عنوان متضرر از همان بی عدالتی پیوند می زند. طبق نظریه عدالت اصلاحی این همبستگی کلید اصلی توجیه مفاهیم حقوق خصوصی است و هرگونه توجیه دیگری خارج از این همبستگی و روابط متقابل بین حقوق زیان دیده و تکالیف زیان زننده نباید مورد اعتنای حقوق خصوصی باشد.[۲۵۱]
با این وجود این نظریه می تواند مبنایی برای جبران خسارات حقوقی در تخلّف های حقوق بشری ـ که به طور عمده بی عدالتی دولت علیه افراد است ـ ارائه نماید.[۲۵۲] حقوق بشر یک نظام حداقلی است که به افراد بشر اجازه تحقق خواسته های فردی شان در جامعه را می دهد. هنگامی که تخلّفی از این حقوق رخ می دهد توانایی قربانی برای رسیدن به سعادت فردی به دلیل مداخله در این حقوق خدشه دار شده است. بنابراین جبران و اصلاح در زمینه تخلّف های حقوق بشری توانایی افراد قربانی را برای تحقق خواسته هایشان درحدامکان اعاده می نماید[۲۵۳] و افراد بشر را به همان وضعیتی که قبل از ارتکاب عمل متخلّفانه وجود داشته برمی گرداند. هنگامی که صحبت از مسئولیت دولت در تخلّف های حقوق بشری می شود، طبق این هدف دولت باید جبران خسارت کامل از زیان دیده به عمل آورد به شکلی که گویا عمل متخلّفانه ارتکاب نیافته است و وضعیت قربانی به زمان قبل از ارتکاب عمل متخلّفانه اعاده گردد.
ارتکاب تخلّف های حقوق بشری در ابعاد گسترده و به شکل سازمان یافته تحقق جبران خسارت کامل از قربانیان را در عمل با مشکلات عدیده ای روبه رو می نماید. ناتوانی دستگاه قضایی دولت های انتقالی در رسیدگی به درخواست های انبوه قربانیان و کمبود منابع مالی دولت از جمله مشکلات رایج دولت های انتقالی هستند. اما مشکل عمده ای که در راه جبران زیان های ناشی از تخلّف های حقوق بشری برای دولت های انتقالی وجود دارد، در این است که دولت های انتقالی خود عامل زیان های وارده نبوده اند. اصلاح و جبران زیان های وارده و یا به عبارت دیگر عدالت اصلاحی که هدف اوّلیه نظام مسئولیت مدنی بیان شده است، این تعهد را بر عهده عامل زیان قرار می دهد. زیان زننده ای که به دلیل ارتکاب اعمال متخلّفانه، عامل زیان های وارده بوده، متعهد به جبران خسارات وارده است. در حالی که در عدالت انتقالی این تعهد بر عهده دولت انتقالی قرار داده می شود که در حقیقت عامل زیان های وارده نبوده است. همچنین گذشت زمان ممکن است باعث گردد قربانیان اوّلیه تخلّف های ارتکابی هرگز نتوانند به جبران خسارت دسترسی یابند. بنابراین جبران و اصلاح زیان های وارده هیچ گاه شامل حال قربانیان مستقیم نگردند، بلکه شامل حال نسل های بعدی شوند.[۲۵۴] در واقع وجود این عوامل تحقق عدالت اصلاحی در عدالت انتقالی را متفاوت از تحقق آن در نظام مسئولیت مدنی می نماید؛ نظام مسئولیت مدنی که هم در روابط بین اشخاص خصوصی و هم در ورابط بین دولت ها و هم در روابط بین دولت با اشخاص خصوصی اعمال می گردد.
ب : بازدارندگی
بازدارندگی یکی از اهدافی است که از سوی برخی نظریه های مسئولیت مدنی در توجیه اهداف جبران خسارت ذکر می گردد. بازدارندگی برخلاف نظریه عدالت اصلاحی برای روابط بین طرفین دعوای جبران خسارت اهمیت خاصی قایل نیست. در بازدارندگی مسأله اصلی این است که چطور حقوق می تواند مانع از انجام رفتار خاصی شود. تحقق این هدف صرفنظر از ارتباط خاصی است که بین حقوق زیان دیده و تکلیف زیان زننده در یک دعوای خاص وجود دارد. از آن جا که تمرکز اصلی بازدارندگی در نظام مسئولیت مدنی بر زیان زنندگان بالقوّه است و زیان دیدگان بالقوّه نیز در این نظریه نقشی فرعی دارند. در بازدارندگی تکیه اصلی بر ارزیابی رفتار آینده ی زیان زنندگان، مستقل از زیان دیدگان است و همواره به دنبال تحقق اهدافش از طریق این ارزیابی هاست.[۲۵۵] پیش فرض نظریه بازدارندگی در این است که افراد جامعه را به عنوان کنشگران عقلانی در نظر می گیرد؛ کنشگر عقلانی که قبل از انجام هر کاری اقدام به ارزیابی منافع و زیان های حاصل از انجام آن کار می نماید. در صورتی که زیان ناشی از مسئولیت بر منافع حاصل از انجام عمل متخلّفانه رجحان یابد، کنشگر عقلانی از انجام آن صرفنظر می نماید و به این ترتیب بازدارندگی تحقق می یابد. البته به نظر برخی[۲۵۶] تحقق این هدف مستلزم جبران خسارت کامل قربانیان اعمال متخلّفانه و درنظرگرفتن خسارات تنبیهی است. تنها در این صورت است که بهای مسئولیت فراتر از منافع حاصل از عمل متخلّفانه می گردد زیرا زیان زننده باید تمامی منافع حاصل از عملش را اعاده نماید و زیان دیده را به وضعیت قبل از ارتکاب عمل متخلّفانه برگرداند و در عین حال خسارات اضافه بر خسارات واقعی تحمیلی بر زیان دیده را به عنوان خسارات تنبیهی پرداخت نماید. درنظرگرفتن این نوع نظام جبران خسارت ارتکاب عمل متخلّفانه را فاقد صرفه اقتصادی می نماید.
حال اگر مرتکب عمل متخلّفانه دولت باشد آن طور که در تخلّف های حقوق بشری رایج است، تحقق بازدارندگی از طریق افزایش میزان جبران خسارت امکان پذیر است. میزان جبران خسارتی که در دعاوی بین افراد برای تحقق بازدارندگی کفایت می نماید، در مواردی که دولت خوانده دعواست، کفایت نمی نماید. زیرا دولت این جبران را از خزانه عمومی پرداخت می نماید. بنابراین در مقایسه با افراد عادی منابع بیشتری در اختیار دارد. در نتیجه میزان جبران خسارت باید به حدی باشد که دولت از ارتکاب اعمال مشابه بازداشته شود و نتواند با پرداخت غرامت، بهای تخلّف های ارتکابی را پرداخته و به تخلّف هایش تداوم بخشد.[۲۵۷]
در نظر گرفتن چنین هدفی برای جبران خسارت از تخلّف های حقوق بشری در صورتی که در ابعاد سنگین و سازمان یافته ارتکاب یافته باشند، در اجرا با مشکل مواجه خواهد شد. از آن جا که تعداد قربانیان در جوامع انتقالی به دلیل ماهیت تخلّف ها زیاد است. همچنین دولت های انتقالی در شروع به کار خود معمولاً با مشکلات مالی روبه رو هستند. به علاوه بازدارندگی به معنای خاص کلمه در صورتی معنا می یابد که دولت پیشین (عامل زیان) همچنان موجودیتش تداوم داشته باشد، در حالی که در جوامع انتقالی نه تنها دولت، بلکه نظام سیاسی جامعه تحوّل یافته است.
ج : سازش
منظور از سازش در بین اهداف جبران خسارت این است که با جبران خسارت بین طرفین دعوای جبران خسارت، آشتی و سازش محقق گردد. همان گونه که اغلب قربانیان جنگ داخلی اوگاندا از جبران خسارت به عنوان پیش شرط تحقق سازش یاد کرده اند.[۲۵۸] هنگامی که از سازش به عنوان هدف جبران خسارت یاد می گردد، نظریه عدالت ترمیمی به ذهن خطور می نماید. از آن جا که عدالت ترمیمی نیز هدف اصلی خود را تحقق سازش بین بزهکار و بزه دیده قرار داده است. یکی از طرق تحقق این هدف در عدالت ترمیمی جبران خسارات وارده به بزه دیده و تلاش بزهکار جهت جلب رضایت وی است.[۲۵۹]
ممکن است مهم ترین زیان ناشی از یک عمل متخلّفانه ضرر و زیان مادی باشد که از طریق پرداخت غرامت جبران می گردند، اما در تخلّف های حقوق بشری در کنار زیان های مادی، زیان ها و صدمات روحی و روانی نیز از اهمیت برخوردارند از آن جا که جبران آن ها به آسانی امکان پذیر نیست. در عین حال اگر این تخلّف ها در ابعاد سنگین و سازمان یافته اتفاق افتند، آثار سؤ آن ها چندین برابر می گردد. بنابراین هنگامی که صحبت از اهداف جبران خسارت در تخلّف های حقوق بشری می شود نمی توان آن ها را محدود به اهداف مسئولیت مدنی نمود، زیرا تخلّف های حقوق بشری متفاوت از تخلّف های عادی هستند. تخلّف های حقوق بشری اغلب توسط دولت ها ارتکاب می یابند. در این دسته از تخلّف ها عامل زیان، دولت است که در مقایسه با اشخاص عادی از امکانات بیشتری برخوردار است. در تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری علاوه بر قربانیان فردی، جامعه نیز به دلیل گسترده بودن ابعاد این تخلّف ها زیان دیده است. در این تخلّف ها جامعه نیز قربانی محسوب می شود و باید به دنبال سازوکارهایی جهت جبران خسارت جامعه برآمد. بنابراین منظور از سازش در این جا تنها سازش فردی بین بزهکار و بزه دیده نیست، بلکه باید بین گروه های مختلفی که در این تخلّف ها به عنوان زیان دیده یا زیان زننده مشارکت داشته اند از یک طرف و بین جامعه زیان دیده و دولت زیان زننده از طرف دیگر سازش برقرار نمود. بنابراین گرچه جبران خسارت یک سازوکار قربانی محور است، اما در ارتکاب تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری که ابعاد گسترده ای از جامعه را تحت تأثیر خود قرار می دهد، برای تحقق هدف سازش باید به سایر افرادی که قربانی مستقیم این تخلّف ها نبوده اند و حتی به زیان زنندگان نیز توجه نمود. [۲۶۰]
هنگامی که از جامعه به عنوان زیان دیده یاد می گردد و هنگامی که هدف جبران خسارت تحقق سازش در جامعه است، قربانیان متفاوت و اهداف متمایز اشکال متداول جبران خسارت را تحت تأثیر قرار خواهند داد. هنگامی که زیان دیده جامعه است، جبران خسارت هم از شکل فردی خارج و به شکل جمعی متمایل می گردد؛ جبرانی که جامعه را مخاطب اصلی خود قرار داده است و به دنبال جلب رضایت گروه زیان دیدگان و در نهایت تحقق سازش جمعی می باشد. تشکیل کمیسیون های حقیقت یاب، ارائه خدمات بهداشتی و آموزشی خاص گروه های زیان دیده، برگزاری مراسم یادبود قربانیان و…. همه تجلی اشکال جمعی جبران خسارتی هستند که سازش را هدف اصلی خود قرار داده اند.[۲۶۱] سازشی که برخلاف اهداف عدالت ترمیمی به شکل جمعی محقق می گردد.
بند دوم : اشکال جبران خسارت
حق بر جبران خسارت دارای دو بعد شکلی و ماهوی است. حق بر جبران خسارت از لحاظ شکلی دربرگیرنده ی دسترسی برابر و مؤثر به عدالت و سازوکارهای جبران خسارت[۲۶۲] و از لحاظ ماهوی دربرگیرنده ی نتایج و آثار مسئولیت بین المللی یعنی همان اشکال جبران خسارت است.[۲۶۳]
دسترسی به عدالت بدین معناست که قربانی باید امکان دسترسی برابر به سازوکارهای جبران خسارت را طبق قواعد حقوق بین الملل داشته باشد. البته برخی نیز بر این اعتقاد هستند که با توسعه حقوق بشر و جرم انگاری برخی تخلّف های حقوق بشری، دسترسی به عدالت دیگر محدود به سازوکارهای جبران خسارت مدنی نیست، بلکه باید آن را به سازوکارهای جبران خسارت کیفری نیز تسری داد. بنابراین دسترسی به عدالت به معنای دسترسی قربانیان به سازوکارهای تعقیب و مجازات عاملان آن دسته از تخلّف های حقوق بشری است که در طبقه ی جرایم بین المللی قرار گرفته اند.[۲۶۴]
اما منظور از اشکال جبران خسارت در اسناد و رویه های بین المللی همان اشکال جبران خسارت در نظام مسئولیت بین المللی یعنی اعاده وضع سابق، پرداخت غرامت، بازپروری، جلب رضایت و حسب مورد ارائه تضمین عدم تکرار است.[۲۶۵] اما ماهیت تخلّف های حقوق بشری بر اشکال جبران خسارت تأثیر می گذارد. در بین تخلّف های حقوق بشری هم آن دسته از تخلّف ها که به شکل سازمان یافته و در ابعاد سنگین ارتکاب یافته اند نیز می توانند بر اشکال جبران خسارت تأثیرگذار باشند. اگر به این امر وضعیت خاص جوامع انتقالی اضافه گردد، بالطبع باید شاهد اشکال متفاوتی از جبران خسارت در نظام مسئولیت حاصل از تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری و حقوق بشردوستانه در جوامع انتقالی بود. بنابراین در این جا به بررسی اشکال مختلف جبران خسارت در تخلّف های حقوق بشری پرداخته می شود؛ این که تاچه حد شکل تابعی از هدف خواهد بود.
الف : اشکال رایج جبران خسارت: اعاده وضع سابق و پرداخت غرامت
اعاده وضع سابق اوّلین شکل جبران خسارت ناشی از عمل متخلّفانه ی بین المللی است، از آن جا که جبران خسارت باید به گونه ای باشد که کلیه آثار ناشی از عمل متخلّفانه بین المللی را از بین ببرد. منظور از اعاده وضع سابق در این جا یعنی اعاده وضعیت قربانی تا جای ممکن به وضعیتی که قبل از ارتکاب تخلّف های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه وجود داشته است. مصادیق آن می تواند به شکل اعاده آزادی، بهره مندی از حقوق بشر، بازگشت به اقامتگاه سابق، بازگشت به شغل سابق و بازگرداندن اموال باشد.[۲۶۶] کاربرد این شکل از جبران خسارت به دلیل ماهیت تخلّف های حقوق بشری در بسیاری موارد ناممکن است. با این وجود تحقق این شکل جبران خسارت را می توان در دولت های انتقالی بعد از فروپاشی کمونیسم در دولت های اروپای شرقی مشاهده نمود. اعاده زمین و اموالی که به شکل غیرقانونی مصادره شده اند از مصادیق تحقق اعاده ی وضع سابق هستند.[۲۶۷] در دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در سال ۲۰۰۴ اوّلین حکم به اعاده وضع سابق در دعوای «اسانیدز علیه گرجستان»[۲۶۸] صادر شد. البته رویه دیوان آمریکایی حقوق بشر در این زمینه غنی تر است. این دیوان در چندین مورد در پاسخ به تخلّف های ارتکابی، دولت متخلّف را ملزم به اعاده وضع سابق برای قربانیان نموده است. از جمله می توان به حکم این دیوان بر آزادی قربانیان بازداشت غیرقانونی،[۲۶۹] بی اعتباری محکومیت های کیفری ناقض تضمین های دادرسی[۲۷۰] اشاره نمود.
مطابق با نظام مسئولیت بین المللی در صورت عدم امکان اعاده، پرداخت غرامت جایگزین آن می گردد. غرامت به معنای جبران هرگونه خسارت قابل ارزیابی مالی متناسب با شدت تخلّف ارتکابی است. پرداخت غرامت رایج ترین شکل جبران خسارت در تخلّف های حقوق بشری است که تاکنون در محاکم حقوق بشری مورد حکم قرار گرفته اند. در تخلّف های حقوق بشری علاوه بر خسارات مادی و جانی، خسارات معنوی نیز در ارزیابی میزان غرامت وارده لحاظ می شوند.[۲۷۱]
به موجب بند ۱۸ اصول بنیادین و دستورالعمل حق بر جبران خسارت و دریافت غرامت قربانیان تخلّف های سنگین حقوق بشری و حقوق بشردوستانه معیار جبران کامل خسارت بدین شکل اعلام شده است: «مطابق با حقوق بین الملل و حقوق داخلی و با ملاحظه ی شرایط فردی قربانیان تخلّف های سنگین حقوق بشری و حقوق بشردوستانه، جبران خسارت باید به تناسب و نسبت سنگینی تخلّف و شرایط هر قضیه، کامل و مؤثر باشد.»[۲۷۲]
این عقیده وجود دارد[۲۷۳] که اصول بنیادین حق بر جبران خسارت دربرگیرنده ی یک حاشیه صلاحدید[۲۷۴] است؛ بدین معنا که اجازه تخطی از اصل از بین بردن تمام آثار عمل متخلّفانه را می دهد. این اصول جبران خسارت منصفانه و کافی[۲۷۵] را جایگزین جبران خسارت کامل می نمایند. جبران خسارت منصفانه به معنای در نظر گرفتن اوضاع و احوال خاصی است که در آن جبران خسارت صورت می گیرد. بنابر این نظر تعداد زیاد قربانیان و کمبود منابع مالی می توانند جبران خسارت کامل قربانیان را تحت تأثیر قرار دهند و با توجه به این شرایط حکم به پرداخت مبلغی کمتر صادر شود.[۲۷۶] در پاسخ به این ادعا باید گفت که در تمام اصول مذکور از جبران خسارت کامل صحبت شده است. استفاده از واژه منصفانه در این اصول تنها مربوط به حق بر دادرسی منصفانه و نه معیار جبران خسارت است.[۲۷۷] البته از عبارت غرامت منصفانه در برخی معاهدات حقوق بشری مانند ماده ۶۳ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر و ماده ۱۴ کنوانسیون منع شکنجه استفاده شده است. اما معیار محاکم حقوق بشری در جبران خسارت صرفنظر از تفاوت های جزئی همان جبران خسارت کامل است.[۲۷۸]
ب : اشکال خاص جبران خسارت: بازپروری، جلب رضایت و تضمین عدم تکرار
گرچه در اسناد بین المللی به بازپروری به عنوان شکلی مستقل از جبران خسارت در تخلّف های حقوق بشری اشاره شده است، اما می توان آن را در زمره ی اعاده وضع سابق دانست.[۲۷۹] بازپروری به معنای اعاده ی سلامت روحی[۲۸۰] و جسمانی و اعاده حیثیتی است که در اثر ارتکاب عمل متخلّفانه از بین رفته است. تحقق این امر از طریق سازوکارهایی به منظور درمان صدمات روحی و جسمانی قربانیان صورت می پذیرد.[۲۸۱] در این زمینه دیوان آمریکایی حقوق بشر پیشرو می باشد و در احکام صادره علاوه بر این که صدمات روحی و هزینه لازم برای درمان را در تعیین غرامت مدنظر قرار می دهد، دسترسی به خدمات بهداشتی جهت درمان صدمات وارده را نیز به عنوان شکلی از جبران خسارت در نظر گرفته است.[۲۸۲] البته به نظر برخی تعبیه سازوکارهایی در تأیید جرایم ارتکابی و کشف حقایق نهفته هم می توانند در زمره ی بازپروری قرار گیرند؛ زیرا هریک از این امور هم می توانند تأثیر مثبت روحی و روانی بر قربانیان داشته باشند.[۲۸۳]
در نظام مسئولیت بین المللی جلب رضایت هنگامی مورد حکم قرار می گیرد که زیان ناشی از تخلّف ها را نتوان با اعاده ی وضع سابق و یا پرداخت غرامت به طور کامل جبران کرد.[۲۸۴] زیان های وارده به حیثیت و شهرت قربانیان در این دسته از زیان ها قرار می گیرند. جلب رضایت مستلزم استفاده از اشکال نمادین و غیرمالی جهت جبران خسارات غیرمالی قربانیان است[۲۸۵] و شامل اقدام های لازم به منظور توقف تخلّف ها، تأیید تخلّف های ارتکابی و کشف کامل حقیقت، جست و جو جهت اطلاع از سرنوشت ناپدیدشدگان، عذرخواهی عمومی و رسمی، مجازات عاملان تخلّف های ارتکابی، یادبود قربانیان می شود.[۲۸۶] همان گونه که مشاهده می شود در برخی موارد بین مصادیق تحقق بازپروری و جلب رضایت هم پوشانی وجود دارد و تفکیک بین آن ها به سهولت امکان پذیر نیست. کشف کامل حقیقت و تأیید تخلّف های ارتکابی می تواند در زمره ی هر دو دسته از اشکال جبران خسارت قرار گیرد. کشف حقیقت در عین حال می تواند مقدمه ای برای استفاده از سایر سازوکارها از جمله شناسایی عاملان تخلّف ها و تعقیب و مجازات آن ها جهت جبران خسارت از قربانیان باشد.[۲۸۷]
در نظام مسئولیت بین المللی اوّلین تعهد دولت متخلّف، تعهد به پایان دادن به عمل متخلّفانه و تضمین عدم تکرار آن است.[۲۸۸] پایان دادن به عمل متخلّفانه مسأله پیچیده ای نیست و منظور از آن متوقف نمودن هرگونه عمل متخلّفانه است. تضمین عدم تکرار همان گونه که از نامش پیداست، مستلزم اتخاذ موازینی با هدف بازدارندگی از تکرار اعمال مشابه در آینده است. این تضمین در موارد ارتکاب تخلّف های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه می تواند شامل اتخاذ موازینی جهت کنترل نیروهای امنیتی و نظامی، تضمین حق دادخواهی، تضمین استقلال دستگاه قضایی، حمایت های قانونی از حامیان حقوق بشر، آموزش حقوق بشر، اصلاح قوانین ناکارآمد و تعقیب و مجازات عاملان تخلّف های ارتکابی و… باشد.[۲۸۹]
تفکیک بین مصادیق جلب رضایت و تضمین عدم تکرار هم در برخی موارد روشن نیست و در برخی مصادیق هم پوشانی وجود دارد. اما آن چه که وجه تمایز تضمین عدم تکرار از سایر سازوکارهای جبران خسارت است، آینده محور بودن آن است؛ این که سازوکارهایی تعبیه گردند که اثر بازدارنده داشته باشند و منجر به عدم تکرار وقایعی مشابه در آینده گردند. در حالی که در سایر اشکال جبران خسارت با وجود اهمیت بازدارندگی، جبران زیان وارده از اولویت برخوردار است.
در نظام مسئولیت بین المللی ارائه تضمین عدم تکرار شکلی از جبران خسارت است که ضرورت آن در تمامی تخلّف های ارتکابی از سوی دولت ها احساس نمی شود،[۲۹۰] اما در رابطه با تخلّف های گسترده و سازمان یافته حقوق بشری هم با توجه به نوع جرایم ارتکابی، ضرورت آن ها بیشتر احساس می شود. اشکال تضمین عدم تکرار در رویه مسئولیت بین المللی مشخص نیست، اما در برخی اسناد بین المللی به اشکال ارائه تضمین عدم تکرار در صورت ارتکاب جرایم بین المللی اشاره شده است. انحلال گروه های مسلح شبه دولتی، نسخ همه قوانین (ناظر بر وضعیت های اضطراری) و محاکم فوق العاده و عزل متهمان به ارتکاب جرایم بین المللی از مقامشان سه اقدامی هستند که به نظر کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل برای جلوگیری از ارتکاب مجدد این جرایم لازم هستند. اقدام هایی که بازدارنده هستند و حسب مورد با توجه به نوع جرایم ارتکابی و وضعیت جامعه انتقالی جهت تکمیل تحقق حق بر جبران خسارت قربانیان باید صورت گیرند.[۲۹۱]
مبحث سوم : کشف حقیقت
کشف حقیقت در کنار اجرای عدالت و جبران خسارت به عنوان یکی از راهکارهای لازم جهت تحقق عدالت انتقالی است. در اسناد و معاهدات حقوق بشری به حق قربانیان و خانواده های آن ها مبنی بر دانستن حقیقت اشاره شده است. در ۲۴ سپتامبر ۲۰۱۲ شورای حقوق بشر قطعنامه ای را در این موضوع به تصویب رساند و از همه دولت ها خواست که اقدام هایی به منظور تسهیل تلاش های قربانیان و خانواده های آن ها مبنی بر کشف حقیقت در رابطه با تخلّف های سنگین حقوق بشری اتخاذ کنند.[۲۹۲] این سند جدیدترین سند بین المللی در رابطه با حق افراد مبنی بر دانستن حقیقت در رابطه با تخلّف های حقوق بشری است. در این سند، شورا ضمن یادآوری منشور سازمان ملل، اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ و پروتکل های الحاقی ۱۹۷۷ و سایر اسناد حقوق بشری، جهانی بودن و به هم بسته بودن این حقوق را یادآور می شود و در ادامه به آن دسته از اسناد حقوق بشری اشاره می نماید که در آن ها صراحتاً به حق بر حقیقت اشاره شده است. ماده ۳۲ پروتکل اوّل الحاقی ۱۹۷۷ به کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ در رابطه با حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی، به حق خانواده های قربانیان برای اطلاع از سرنوشت بستگانشان تصریح می نماید. همچنین ماده ۲۴ (۲) کنوانسیون حمایت از کلیه اشخاص از ناپدیدی اجباری مقرر می دارد که قربانیان، حق دانستن حقیقت در رابطه با شرایط ناپدیدی اجباری و نتایج تحقیقات و سرنوشت شخص ناپدید شده را دارند. دولت های عضو متعهد هستند که اقدام های مناسب را در این زمینه اتخاذ نمایند.[۲۹۳]
همچنین شورا در این قطعنامه ضمن یادآوری اقدام های صورت گرفته در اسناد پیشین، از ایجاد یک گزارشگر ویژه در موضوع حقیقت، عدالت و تضمین های عدم تکرار به موجب قطعنامه ۷/۱۸ شورای حقوق بشر در ۲۹ سپتامبر ۲۰۱۱ استقبال می نماید. شورا اهمیت کشف حقیقت به ویژه در رابطه با تخلّف های سنگین حقوق بشری و حقوق بشردوستانه را یادآور می شود و متذکر می گردد که تعهد دولت ها در کشف حقیقت و شناسایی قربانیان صرفاً محدود به مخاصمات مسلحانه نیست، بلکه به موارد تخلّف های سازمان یافته حقوق بشری در دوران صلح نیز تسری می یابد. به نظر شورا کشف حقیقت یکی از مقدمات لازم در مبارزه با بی کیفری است و بین حق بر حقیقت و حق دسترسی به عدالت و حق بر جبران خسارت یک همبستگی وجود دارد. تضمین حق بر حقیقت منجر به پایان بخشیدن به بی کیفری و ارتقای احترام به حقوق بشر می گردد. بنابراین حق بر حقیقت باید در کامل ترین شکل ممکن از جمله شناسایی عاملان تخلّف های حقوق بشری و حقوق بشردوستانه، علل و شرایط چنین تخلّف هایی به رسمیت شناخته شود.[۲۹۴]
بنابراین نیاز به کشف حقیقت راهکاری است که بیشتر در موارد ارتکاب تخلّف های سنگین و سازمان یافته حقوق بشری وجود دارد؛ مواردی که دولت با اتخاذ سیاست هایی سعی در پنهان کاری زوایای تخلّف های ارتکابی دارد. به همین جهت دولت های انتقالی برای تحقق عدالت انتقالی قبل از هر چیز از سازوکارهایی برای تحقق این راهکار استفاده نمایند. لزوم تحقق این سازوکار به دلیل اهدافی است که تحقق آن می تواند به همراه داشته باشد و در عین حال نیازی که قربانیان تخلّف های سازمان یافته حقوق بشری و خانواده های آن ها به اطلاع از حقیقت دارند. به همین دلیل ضمن بررسی اهداف کشف حقیقت و کمکی که می تواند به تحقق عدالت انتقالی نماید، بررسی ماهیت این حق نیز اجتناب ناپذیر است.
بند اول : اهداف کشف حقیقت
بسیاری از قربانیان و خانواده های قربانیان از کشف حقیقت به عنوان پیش شرط اجرای عدالت یاد می کنند. این به این دلیل است که قبل از اجرای عدالت باید دانسته شود که به دنبال جبران و یا مجازات چه چیزی هستند. بنابراین تا قبل از کشف حقیقت امکان جبران خسارت و اجرای عدالت وجود ندارد. همچنین جامعه نمی تواند بخشی از تاریخش را به فراموشی سپارد. گرچه ممکن است تفاسیر مختلفی از وقایع گذشته وجود داشته باشد، اما آن چه که مسلّم است وقایع ارتکابی گذشته را نمی توان به کلی انکار نمود. وحدت ملی به هویت مشترک ملت بستگی پیدا می کند و این هویت مشترک تا حد زیادی به تاریخ مشترک وابسته است. همچنین حقیقت می تواند به تطهیر و تصفیه فضای جامعه کمک نماید و به این ترتیب مانع از تکرار مجدد حوادث گذشته شود.[۲۹۵] بنابراین تأیید و کشف حقایق تخلّف های ارتکابی اوّلین قدم در راه تحقق عدالت انتقالی است.[۲۹۶]
سازوکارهای تضمین کننده حق بر حقیقت به دنبال تحقق دو هدف عمده هستند: اوّلین هدف بازدارندگی از ارتکاب مجدد تخلّف های حقوق بشری است که این امر از طریق افشای حقایق گذشته صورت می گیرد. دومین هدف، حفظ ادله موجود برای رسیدگی های بعدی دستگاه قضایی به منظور تعقیب و مجازات عاملان و دسترسی قربانیان و خانواده های آن ها به جبران خسارت مؤثر است.[۲۹۷] بنابراین کشف حقیقت خود می تواند فی نفسه یک هدف باشد و در عین حال مقدمه ای برای تحقق سایر شرایط و اهداف عدالت انتقالی نیز قرار بگیرد. کشف حقیقت می تواند سازوکارهای معیوب رژیم گذشته که زمینه برای ارتکاب جرایم بین المللی را فراهم آوردند، افشا نماید. به طور عمده اکثر جوامع انتقالی از دستگاه قضایی فاسد، ناکارآمد، دستگاه امنیتی غیرشفاف رنج می برند که خود مجری و یا زمینه ساز ارتکاب جرایم بین المللی در این جوامع بوده اند. پس کشف حقیقت در این موضوعات می تواند جوامع انتقالی را به سمت اصلاح ساختار موجود سوق دهد و به این ترتیب صلح و امنیت پایدار را برای جامعه به ارمغان بیاورد.
همچنین کشف حقیقت می تواند مقدمه ای برای تحقق سایر شرایط و اهداف عدالت انتقالی باشد. بدون کشف حقیقت نمی توان صحبت از اجرای عدالت نمود. برای جبران خسارات وارده و اجرای عدالت کیفری در وهله اوّل باید جرایم ارتکابی، قربانیان و در نهایت عاملان جرایم ارتکابی شناسایی گردند در غیراین صورت موضوع اجرای عدالت مشخص نیست.
بند دوم : ماهیت حق بر حقیقت
دولت های انتقالی باید سازوکارهای لازم برای جامعه و قربانیان جهت کشف حقیقت در رابطه با تخلّف های سنگین حقوق بشری و حقوق بشردوستانه را اتخاذ کنند. حق بر حقیقت ممکن است در نظام های حقوقی مختلف با عناوین متفاوتی مانند حق بر دانستن، حق بر کسب اطلاع و یا آزادی اطلاعات به رسمیت شناخته شده باشد.[۲۹۸]
سؤال، استیضاح، تحقیق و تفحص و کمیسیون اصل نودم قانون اساسی را میتوان از ابزارهای نظارت سیاسی مجلس شورای اسلامی برشمرد.
۲-۲۰-۳- ابزارهای نظارتی مجلس شورای اسلامی
۲-۲۰-۳-۱- اظهارنظر
مطابق اصل هشتاد و چهارم قانون اساسی «هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی کشور اظهارنظر نماید.» مطابق این اصل نمایندگان مجلس شورای اسلامی حق اظهارنظر درباره کلیه مسائل و موضوعات داخلی و خارجی را دارند. بر همین اساس مطابق ماده ۱۰۶ قانون آیین نامه داخلی مجلس، در ابتدای هر جلسه مجلس تعدادی از نمایندگان اقدام به ایراد نطق می‌کنند. نمایندگان مجلس در این موارد می‌توانند تذکرات شفاهی خود را به دولت اعلام کرده و ایرادات مدنظر خود نسبت به عملکرد دولت را به آنها متذکر شوند.
اظهارنظر نمایندگان درباره مسائل مختلف به دو شیوه فردی و جمعی صورت می‌گیرد. روش های اعمال این حق نیز به تناسب آن متفاوت است و صورت انفرادی آن اغلب در قالب نطق و صورت جمعی آن به شکل انتشار بیانیه هاست که طی آن عده‌ای از نمایندگان هم نظر، درباره یک موضوع مشخص به اظهارنظر می‌پردازند. بیانیه‌ها با اهداف مختلف و در موضوعات گوناگون صادر می‌شوند و صدور آنها هنگامی صورت می‌گیرد که نمایندگان، اظهارنظر و واکنش مجلس به یک موضوع جاری و مشخص را ضروری احساس می‌کنند، اما در عین حال قانونگذاری درباره آن موضوع را لازم یا مناسب نمی‌دانند. بیانیه‌های نمایندگان مجلس شورای اسلامی هرچند فاقد وجه الزام آور حقوقی هستند اما از ارزش سیاسی بالایی برخوردار بوده و می‌توانند در موضوعات مختلف داخلی و خارجی مثمر ثمر باشند.
در حقیقت بیانیه‌ها ابزاری هستند که به واسطه آن عده‌ای از نمایندگان هم نظر، درباره یک موضوع مشخص به اظهار نظر مشترک می‌پردازند تا از این طریق به اهمیت و میزان تاثیرگذاری آن بیافزایند.
قطعنامه‌ها یا بیانیه‌های فوق با اهداف مختلف و در موضوعات گوناگون صادر می‌شوند. برای نمونه برخی از آنها صرفاً برای اعلام موضع نمایندگان در یک موضوع معین مثل تقبیح اقدام یک دولت خارجی یا تقدیر از سیاست‌های دولت در یک حوزه مشخص و نظایر آن صادر میشود. این قطعنامه‌ها گاه پیش از اتخاذ یک سیاست از سوی دولت صادر میشود و هدف از آن تاثیرگذاری بر تصمیم‌های مقامات اجرایی است. همچنین در مواقعی که نمایندگان، قانونگذاری درباره یک موضوع معین را لازم یا مناسب نمی‌دانند، بلکه اظهار نظر و واکنش مجلس به یک موضوع جاری و مشخص را ضروری احساس می‌کنند اقدام به صدور قطعنامه‌های رسمی می‌نمایند. این بیانیه‌ها برخلاف قوانین مصوب مجالس که غالباً دارای ضمانت اجرایی حقوقی هستند، تنها ارزش سیاسی دارند و فاقد پشتوانه الزام آور حقوقی هستند.
آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی نیز به تبع اصل هشتاد و چهارم قانون اساسی صدور بیانیه را به رسمیت شناخته و تشریفاتی را برای صدور آن مقرر کرده است. طبق ماده ۱۱۵ آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی «نمایندگان می‌توانند درباره مسائل مهم مملکتی یا بین‌المللی یا مناسبت‌های خاص بیانیه صادر کرده و به رئیس جلسه تحویل نمایند. چنانچه بیانیه صادره به امضاء حداقل بیش از نصف مجموع نمایندگان برسد متن آن بدون ذکر اسامی نمایندگان در پایان جلسه علنی مجلس قرائت و طی نامه رسمی به مراجع ذیربط ارسال خواهد شد و اسامی نمایندگان امضاء کننده بیانیه در مشروح مذاکرات چاپ میشود.»
۲-۲۰-۳-۲- تذکر
الف- تذکر شفاهی
مطابق اصل هشتاد و چهارم قانون اساسی «هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی کشور اظهار نظر نماید.» مطابق این اصل نمایندگان مجلس شورای اسلامی حق اظهارنظر درباره کلیه مسائل و موضوعات داخلی و خارجی را دارند. بر همین اساس مطابق ماده ۱۰۶ قانون آیین نامه داخلی مجلس، در ابتدای هر جلسه تعدادی از نمایندگان اقدام به ایراد نطق می‌کنند که این کار را اصطلاحاً «نطق پیش از دستور» می‌نامند. نمایندگان مجلس در این موارد می‌توانند تذکرات شفاهی خود را به دولت اعلام کرده و ایرادات مدنظر خود نسبت به عملکرد دولت را متذکر شوند. اگرچه اصطلاح خاص «تذکر شفاهی«در هیچ کجا به این نام مورد اشاره قرار نگرفته است، لکن با عنایت به اینکه بسیاری از تذکرات نمایندگان به دولت در این قالب صورت می‌گیرد میتوان «تذکر شفاهی» را در چارچوب این حق نمایندگان تعریف کرد.
ب- تذکر کتبی
«تذکر کتبی» نمایندگان مجلس به دولت در قانون اساسی مورد اشاره قرار نگرفته است، اما در قانون آیین نامه داخلی مجلس به عنوان یکی از ابزارهای نظارتی مجلس ذکر شده است. مطابق ماده ۱۹۲ آیین نامه داخلی مجلس «در کلیه مواردی که نماینده یا نمایندگان مطابق اصل هشتاد و هشتم قانون اساسی، از رئیس جمهور یا وزیر درباره یکی از وظایف آنان حق سؤال دارند، می‌توانند در خصوص موضوع مورد نظر به رئیس جمهور و وزیر مسئول کتباً تذکر دهند. هیئت رئیسه تذکر را به رئیس جمهور یا وزیر مربوط ابلاغ و خلاصه آن را در جلسه علنی مجلس عنوان می کند». بنابراین میتوان از این ابزار نظارتی مجلس هم در مورد هر یک از وزراء و هم در خصوص رئیس جمهور استفاده کرد همچنین همانگونه که ذکر شد این ابزار نظارتی به نمایندگان مجلس اختصاص داشته و هر یک از نمایندگان مجلس به تنهایی حق تذکر دادن به وزیر و یا رئیس جمهور را دارند.
۲-۲۰-۳-۳- سؤال
استفاده از این ابزار نظارتی مجلس به موجب اصل هشتاد و هشتم قانون اساسی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی قرار گرفته است. این اصل بیان می‌دارد: «در هر مورد که حداقل یک چهارم کل نمایندگان مجلس شورای اسلامی از رئیس جمهور و یا هر یک از نمایندگان از وزیر مسئول، درباره یکی از وظایف آنان سؤال کنند، رئیس جمهور یا وزیر موظف است در مجلس حاضر شود و به سؤال جواب دهد و این جواب نباید در مورد رئیس جمهور بیش از یک ماه و در مورد وزیر بیش از ده روز به تأخیر افتد مگر با عذر موجه به تشخیص مجلس شورای اسلامی.» مطابق این اصل نظارت بر مقامات اجرایی از طریق سؤال هم در خصوص هر یک از وزراء و هم در رابطه با رئیس جمهور قابل اعمال است. البته نصاب لازم برای سؤال از وزیر و سؤال از رئیس جمهور متفاوت است.
از جمله نکات مهمی که در این خصوص وجود دارد این است که سؤال از وزراء و رئیس جمهور باید در مجلس عنوان و در مجلس نیز به آن پاسخ داده شود. سایر سؤالاتی که نمایندگان خارج از این چارچوب عنوان می‌کنند حکم سؤالات عادی را داشته و نمیتوان آنها را در حکم سؤال موضوع اصل هشتاد و هشتم قانون اساسی به حساب آورد.
مطابق ماده ۱۹۳ آیین نامه داخلی مجلس، سؤالات نمایندگان باید کتبی و صریح بوده و در فرم مخصوص که هیئت رئیسه تهیه می کند، توسط نماینده تنظیم و به هیئت رئیسه تسلیم شود و هیئت رئیسه موظف است حداکثر ظرف مدت ده روز پس از وصول سؤال، جلسه‌ای با حضور وزیر و سؤال کننده تشکیل دهد و با استماع نظرات سؤال کننده و وزیر و بررسی‌های لازم، به موضوع رسیدگی کند. چنانچه سؤال کننده، توضیحات وزیر را قانع کننده نداند، کمیسیون با تعیین قلمرو ملی یا منطقه‌ای سؤال، بلافاصله نسبت به ارجاع سوال ملی به هیئت رئیسه جهت اعلام وصول در اولین جلسه علنی اقدام میکند.
در رابطه با سؤال منطقه ای، کمیسیون موظف است حداکثر ظرف مدت ده روز نسبت به ارائه راه حل و ارسال گزارش به هیئت رئیس مجلس و رئیس جمهور (توسط رئیس مجلس) اقدام کند.
هیئت رئیسه مساعی لازم نسبت به حل موضوع سؤال منطقه‌ای را به عمل می‌آورد. چنانچه پس از پانزده روز از ارجاع نامه کمیسیون، نماینده سؤال کننده همچنان موضوع را حل و فصل نشده بداند، از هیئت رئیسه درخواست طرح سؤال منطقه‌ای در جلسه علنی را میکند.
هیئت رئیسه موظف است در اولین جلسه علنی، سؤال منطقه‌ای را اعلام وصول و فوری به وزیر ابلاغ و به کمیسیون ذیربط ارسال نماید. کمیسیون موظف است ظرف یک هفته گزارش نهایی را به هیئت رئیسه ارائه دهد. طبق اصل هشتاد و هشتم قانون اساسی، وزیر مورد سؤال مکلف است حداکثر ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ سؤال در مجلس حضور یافته و به سؤال پاسخ دهد مگر آنکه وزیر به صورت رسمی و با عذر موجه تقاضای تأخیر جهت بررسی را حداکثر برای مدت ده روز داشته باشد که مجلس شورای اسلامی در این رابطه تصمیم گیری میکند. در جلسه علنی ابتدا گزارش کمیسیون متضمن طرح سؤال و بررسی‌های انجام شده توسط سخنگوی کمیسیون به مدت حداکثر پنج دقیقه مطرح میشود سپس وزیر و نماینده سؤال کننده به ترتیب و هر کدام به مدت حداکثر پانزده دقیقه توضیحات خود را ارائه می‌دهند و در صورت قانع نشدن نماینده، رئیس جلسه نظر مجلس را در این مورد اخذ میکند.
در صورتی که اکثر نمایندگان حاضر، نظر به وارد بودن سؤال نماینده یا نمایندگان بدهند رئیس مجلس موظف است موضوع را به رئیس جمهور جهت رسیدگی ارجاع نماید (ماده (۱۹۴) قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
عدم حضور وزیر در مجلس و کمیسیون به منزله وارد بودن سؤال است (تبصره (۲) ماده ۱۹۴ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
مطابق ماده (۱۹۵) قانون آیین نامه داخلی مجلس چنانچه سه بار نمایندگان مجلس رأی به وارد بودن سؤال به وزیر دهند استیضاح وزیر مزبور در صورت رعایت مفاد اصل هشتاد و نهم قانون اساسی و آیین نامه داخلی دستور کار مجلس قرار خواهد گرفت.
روند رسیدگی به سؤال از رئیس جمهور به این صورت است که در صورتی که حداقل یک چهارم کل نمایندگان بخواهند درباره یکی از وظایف رئیس جمهور سؤال کنند، باید سؤال خود را به طور صریح و روشن و مختصر همگی امضاء کرده و به رئیس مجلس تسلیم کنند. رئیس مجلس موضوع را در اسرع وقت به کمیسیون تخصصی ارجاع می‌کنند. کمیسیون موظف است حداکثر ظرف یک هفته با حضور نماینده معرفی شده رئیس جمهور و نماینده منتخب سؤال کنندگان تشکیل جلسه دهد. در این جلسه، نماینده رئیس جمهور پاسخ مقتضی را از طرف رئیس جمهور ارائه خواهد کرد تا به نمایندگان سؤال کننده گزارش شود.
پس از یک هفته چنانچه هنوز حداقل یک چهارم کل نمایندگان مجلس (که سؤال را امضا نموده اند) از سؤال خود منصرف نشده باشند رئیس مجلس موظف است در اولین جلسه سؤال آنان را قرائت و فوراً برای رئیس جمهور ارسال کند. این سؤال ظرف ۴۸ ساعت تکثیر و در دسترس نمایندگان قرار می‌گیرد (ماده (۱۹۶) قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
رئیس جمهور موظف است ظرف مدت یک ماه از تاریخ دریافت سؤال در جلسه علنی مجلس حضور یابد و به سؤال مطروحه نمایندگان پاسخ گوید مگر با عذر موجه با تشخیص مجلس شورای اسلامی. مدت طرح سؤال از طرف نماینده منتخب سؤال کنندگان حداکثر پانزده دقیقه و مدت پاسخ رئیس جمهور حداکثر یک ساعت خواهد بود (ماده (۱۹۷) قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
البته یکی از مشکلاتی که در این خصوص وجود داشته است وجود نهادهایی خارج از چارچوب وزارتخانه‌ها و در قالب معاون رئیس جمهور است. به عنوان مثال میتوان به نهادهایی مانند سازمان حفاظت محیط زیست اشاره کرد. با عنایت به اینکه این نهادها وزارتخانه به حساب نمی‌آیند مجلس نمی‌تواند از ابزار سؤال در خصوص این نهادها استفاده کند. البته مجلس می‌تواند از رئیس جمهور در رابطه با عملکرد این سازمان‌ها سؤال کند.
۲-۲۰-۳-۴- استیضاح
بر اساس اصل هشتاد و نهم قانون اساسی نمایندگان مجلس می‌توانند هر یک از وزراء و یا رئیس جمهور را مورد استیضاح قرار دهند. نمایندگان با استیضاح وزراء رأی اعتمادی که قبلاً به آنها داده‌اند را پس گرفته و در استیضاح در واقع رأی عدم اعتماد به آنها می‌دهند.
به موجب اصل هشتاد و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نمایندگان مجلس شورای اسلامی می‌توانند در مواردی که لازم می‌دانند هیئت وزیران یا هر یک از وزراء را استیضاح کنند، استیضاح وقتی قابل طرح در مجلس است که به امضاء حداقل ده نفر از نمایندگان مجلس رسیده باشد.
هیئت وزیران یا وزیر استیضاح شده، باید ظرف مدت ده روز از طرح استیضاح در مجلس حاضر شده و با پاسخ به سؤالات از مجلس رأی اعتماد مجدد بگیرد. در صورت عدم حضور هیئت وزیران یا وزیر برای پاسخ، نمایندگان مزبور درباره استیضاح خود توضیحات لازم را می‌دهند و در صورت اقتضاء مجلس رأی عدم اعتماد خواهند داد.
اگر مجلس به وزیر یا هیئت وزیران رأی اعتماد نداد، هیئت وزیران یا وزیر استیضاح شده عزل میشود. در هر دو صورت وزراء استیضاح شده نمی‌توانند عضو هیئت وزیرانی شوند که بلافاصله بعد از آن تشکیل میشود (اصل هشتاد و نهم قانون اساسی).
در صورتی که حداقل یک سوم از نمایندگان مجلس شورای اسلامی رئیس جمهور را در مقام اجرای وظایف مدیریت قوه مجریه و اداره امور اجرایی کشور استیضاح کنند، رئیس جمهور باید ظرف مدت یک ماه پس از طرح آن در مجلس حاضر شود و درباره مسائل مطرح شده توضیحات کافی بدهد. در صورتی که پس از بیانات نمایندگان مخالف و موافق و پاسخ رئیس جمهور، اکثریت دو سوم کل نمایندگان به عدم کفایت رئیس جمهور رأی دهند، مراتب جهت اجرای بند (۱۰) اصل یکصد و دهم قانون اساسی به اطلاع مقام رهبری می‌رسد.
اکثریت نمایندگان مجلس باید به استیضاح وزیر رأی مثبت دهند تا منجر به برکناری وزیر شود. تأثیر عملی این موضوع این است که در استیضاح آراء ممتنع به آراء منفی استیضاح اضافه میشود و در حقیقت نصف به علاوه یک نمایندگان حاضر مجلس باید رأی مثبت به استیضاح وزیر دهند تا وزیر برکنار شود. عکس این قضیه در رأی اعتماد به وزیر وجود داد. در رأی اعتماد نصف بیشتر نمایندگان باید به وزیر رأی مثبت دهند تا وزیر به سمت وزارت انتخاب شود و آراء ممتنع در اینجا به آراء منفی اضافه میشود.
نکته‌ای که در خصوص استیضاح وجود دارد این است که همان گونه که رأی اعتماد به وزیران ابتدا برای کل هیئت وزیران و سپس برای تک تک وزراء رأی اعتماد گرفته میشود، در استیضاح نیز به استناد اصل هشتاد و نهم قانون اساسی میتوان یک وزیر و یا کل هیئت وزیران را مورد استیضاح قرار داد. هر چند تاکنون هیچگاه هیئت وزیران مورد استیضاح قرار نگرفته است.
همچنین در استیضاح رئیس جمهور اصطلاح «عدم کفایت رئیس جمهور» به کار می‌رود که این اصطلاح در بند (۱۰) اصل یکصد و دهم قانون اساسی به کار رفته است. مطابق این بند همان گونه که رئیس جمهور پس از تنفیذ رهبری به سمت ریاست جمهوری منصوب میشود، برکناری رئیس جمهور نیز پس از رأی مجلس به عدم کفایت رئیس جمهور، با در نظر گرفتن مصالح کشور توسط رهبری صورت می‌گیرد.
۲-۲۰-۳-۵- تحقیق و تفحص
مطابق اصل هفتاد و ششم قانون اساسی: «مجلس شورای اسلامی حق تحقیق و تفحص در تمام امور کشور را دارد.»
آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی در همین رابطه مقرر می‌دارد: تحقیق و تفحص مجلس شامل شورای نگهبان، مجلس خبرگان رهبری، مجمع تشخیص مصلحت نظام و پرونده‌های جریانی مراجع قضایی و امور ماهیتی قضایی نمی‌شود و در مورد دستگاههایی که زیر نظر مقام معظم رهبری هستند با اذن معظم له امکان تحقیق و تفحص توسط مجلس وجود دارد (تبصره ۷ ماده ۱۹۸ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
در صورتی که نماینده ای، تحقیق و تفحص در هر یک از امور کشور را لازم بداند تقاضای خود را به صورت کتبی به هیئت رئیسه مجلس تسلیم نموده و هیئت رئیسه درخواست را به کمیسیون تخصصی ذیربط جهت رسیدگی ارجاع می کند. کمیسیون موضوع را بررسی کرده و اطلاعاتی را که در این زمینه کسب نموده در اختیار متقاضی یا متقاضیان قرار دهد. در صورتی که متقاضی یا متقاضیان، اطلاعات کمیسیون را کافی تشخیص ندهند، کمیسیون موظف است ظرف یک هفته از متقاضی یا متقاضیان و بالاترین مقام دستگاه اجرایی ذیربط دعوت به عمل آورد و دلایل ضرورت تحقیق و تفحص و نظرات مقام فوق را استماع نماید و گزارش خود را مبنی بر تصویب یا رد تقاضای تحقیق و تفحص به هیئت رئیسه مجلس ارائه دهد.
این گزارش خارج از نوبت در دستور هفته بعد مجلس قرار می‌گیرد و پس از توضیح سخنگوی کمیسیون و صحبت نماینده متقاضی تحقیق و تفحص، گزارش کمیسیون بدون بحث به رأی گذاشته خواهد شد. در صورت تصویب انجام تحقیق و تفحص موضوع به همان کمیسیون جهت رسیدگی ارجاع میشود. کمیسیون هیئتی را برای انجام تحقیق و تفحص از بین نمایندگان تعیین میکند. هیئت حداکثر در مدت یک ماه پس از پایان مهلت تحقیق و تفحص، گزارش خود را به کمیسیون تسلیم می کند. کمیسیون موظف است گزارش نهایی را به هیئت رئیسه ارسال نماید. قبل از رأی گیری در رابطه با گزارش نهایی، وزیر یا مقام مسئول از عملکرد خود دفاع خواهد نمود. (ماده ۱۹۸ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
موضوع تحقیق و تفحص با تشخیص هیئت رئیسه باید صریح و قابل رسیدگی باشد (تبصره (۱) ماده ۱۹۸ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی). همچنین ارائه و انتشار هرگونه اطلاعات مربوط به تحقیق و تفحص تا زمان چاپ گزارش جهت قرائت در صحن علنی ممنوع است (تبصره ۶ ماده ۱۹۸ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی). از سوی دیگر مهلت انجام تحقیق و تفحص ۶ ماه از تاریخ صدور ابلاغ اعضاء هیئت توسط رئیس مجلس میباشد. این مهلت در صورت ضرورت با درخواست هیئت و تصویب هیئت رئیسه مجلس تا ۶ ماه دیگر قابل تمدید است (ماده ۱۹۹ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
استفاده از ابزار نظارتی تحقیق و تفحص و همچنین ضمانت اجرای آن در آیین نامه داخلی مجلس پیش بینی شده است. در صورتی که جلسه مشترک هیئت تحقیق و تفحص و کمیسیون تخصصی تخلفات موضوع تحقیق را مهم و مسئول دستگاه یا سازمان را مقصر تشخیص دهد، طرح استیضاح وزیر مربوطه در صورت رعایت مفاد اصل هشتاد و نهم قانون اساسی در دستور کار مجلس قرار خواهد گرفت (تبصره ماده ۱۹۹ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی). در صورت احراز تخلف و ضرورت به قوه قضائیه یا مرجع رسیدگی به تخلفات اداری معرفی میشود. دستگاه قضایی صالح موظف است طبق مقررات خارج از نوبت تقاضای کمیسیون را مورد رسیدگی قرار داده و نتیجه آن را به کمیسیون اعلام نماید. (ماده ۲۰۰ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
نهادهای مورد تحقیق و تفحص نیز موظف به همکاری با هیئت تحقیق و تفحص هستند. مسئولان دستگاه مورد تحقیق و تفحص و کلیه دستگاه های اجرایی، قضایی و نهادهای انقلاب اسلامی موظف به فراهم نمودن امکانات و تسهیلات مورد نیاز هیئت و در اختیار گذاردن اطلاعات و مدارک درخواستی هیئت میباشند و در صورت عدم همکاری، مسئولان دستگاه ذیربط متخلف و مجرم محسوب می‌گردند و با شکایت هیئت تحقیق و تفحص، مورد تعقیب قضایی قرار خواهند گرفت (ماده ۲۰۱ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی).
۲-۲۰-۳-۶- رأی اعتماد
براساس اصل یکصد و سی و سوم قانون اساسی وزراء توسط رئیس جمهور تعیین و برای گرفتن رأی اعتماد به مجلس معرفی می‌شوند. همچنین براساس اصل هشتاد و هفتم قانون اساسی رئیس جمهور برای هیئت وزیران پس از تشکیل و پیش از هر اقدام دیگر باید از مجلس رأی اعتماد بگیرد. با توجه به اصول فوق مجلس شورای اسلامی می‌تواند با بررسی صلاحیت افراد پیشنهادی و تطبیق آنها با صلاحیت مورد نیاز برای وزارتخانه پیشنهادی نسبت به دادن و یا ندادن رأی اعتماد اقدام نماید. با توجه به اینکه وزراء مکلف به کسب رأی اعتماد مجلس هستند این ابزار به خوبی می‌تواند در راستای نظارت بر امور کشور به کار گرفته شود. همچنین مطابق اصل هشتاد و هفتم قانون اساسی رئیس جمهور می‌تواند در دوران تصدی خود در مورد مسائل مهم و مورد اختلاف از مجلس برای هیئت وزیران تقاضای رأی اعتماد کند.
رئیس جمهور، ظرف دو هفته پس از انجام مراسم تحلیف و یا بعد از استعفاء یا سقوط دولت، کتباً اسامی هیئت وزیران را به همراه شرح حال هر یک از وزیران و برنامه دولت تسلیم مجلس می کند (ماده ۱۸۸ آیین نامه داخلی مجلس). جلسات مربوط به رأی اعتماد به صورت متوالی و در نوبت صبح و بعد از ظهر برگزار می‌گردد و مجلس در این مدت نطق نخواهد داشت (ماده ۱۸۹ آیین نامه داخلی مجلس). ابتدا رئیس جمهور برنامه دولت را تشریح و ضمن معرفی وزیران از ترکیب هیئت وزیران دفاع خواهد نمود. سپس پنج نفر از نمایندگان مخالف و پنج نفر از نمایندگان موافق با حفظ ترکیب یک نفر مخالف و یک نفر موافق و هر کدام برای مدت پانزده دقیقه اظهارات خود را بیان خواهند کرد. پس از آن رئیس جمهور یا کسانی که او تعیین خواهد نمود به سؤالات و اظهارات مخالفان پاسخ می‌دهند. سپس مجلس شور در مورد برنامه‌ها و صلاحیت هر یک از وزیران را به صورت جداگانه آغاز خواهد نمود. در مورد هر وزیر دو نفر از نمایندگان مخالف و دو نفر از نمایندگان موافق با حفظ ترکیب یک نفر مخالف و موافق هر کدام برای مدت ۱۵ دقیقه فرصت خواهند داشت. پس از آن وزیر و در صورت صلاحدید رئیس جمهور به مدت ۳۰ دقیقه برای دفاع از برنامه و صلاحیت وزیر مورد بررسی، وقت خواهند داشت. سؤالات کتبی نمایندگان در طول مدتی که برنامه دولت مطرح است از طریق رئیس مجلس به رئیس جمهور یا وزیر مربوط داده خواهد شد (ماده ۱۹۰ آیین نامه داخلی مجلس).
۲-۲۰-۳-۷- نظارت موضوع ماده (۲۳۳) قانون آیین نامه داخلی مجلس
به موجب ماده ۲۳۳ قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی، هرگاه حداقل ده نفر از نمایندگان و یا هر کدام از کمیسیون‌ها، عدم رعایت شئونات و نقض یا استنکاف از اجرای قانون یا اجرای ناقص قانون توسط رئیس جمهور و یا وزیر و یا مسئولین دستگاه های زیر مجموعه آنان را اعلام نمایند، موضوع بلافاصله از طریق هیئت رئیسه جهت رسیدگی به کمیسیون ذیربط ارجاع می‌گردد.
ادبیات ناظر بر جو، به اعتقاد دنیسون(۱۹۹۶) ریشه در نظریه میدانی کرت لوین دارد. این نظریه به شکلی تحلیلی فرد را از محیط جدا ساخته و بر این اصل استوار است که افراد، عواملی اجتماعی‌اند، بعدها ادراک افراد بیش از ویژگیهای سازمانی مورد توجه قرار گرفتند به اعتقاد وی سه رویکرد متفاوت به جو عبارتند از:
۱ – اندازه‌گیری ادراکی دیدگاه‌های فردی
۲ – اندازه‌گیری ادراکی دیدگاه‌های سازمانی
۳- اندازه‌گیری چندگانه دیدگاه‌ها برای تلفیق معیارهای ادراکی و معیارهای عینی تر
رویکرد اول به عنوان«جوّ روانی» و رویکرد دوم و سوم به عنوان «جوّ سازمانی» شناخته شده‌اند. در دههٔ۱۹۸۰ محققان توجه بیشتری به مسائل مرتبط با جو، از جمله: چگونگی شکل‌گیری جو سازمانی معطوف داشتند. رویکرد ساختار اجتماعی، جو را به عنوان یکی از نتایج نظام ارزشی سازمان قلمداد میکند. (نکوکار، ۱۳۸۸، ۳۶)
۲-۲-۳- ۱- رویکرد ساختاری
جوّ سازمانی در این رویکرد به عنوان ویژگی‌ها و خصوصیات وابسته به یک سازمان مطرح است. این ویژگی‌ها همواره با سازمان وجود داشته و از ادراک اعضاء سازمان مستقل است. یعنی جوّ سازمانی نمود عینی ساختار سازمانی در نظر گرفته میشود. این اعتقاد وجود دارد که ریشه جو اساساً در ویژگیهای سازمانی قرار دارد. انتقادهایی که به این نگرش وارد می شود این است:
الف ) نمی توان جوهای سازمانی متعارفی که در یک سازمان وجود دارد را توجیه کرد.
ب ) ویژگی های ساختاری سازمان اغلب با جو سازمانی هم خوانی و تناسب ندارد.
ج) به واکنشهای ذهنی افراد نسبت به ویژگیهای ساختاری توجه کامل ندارد.
د) فرایند گروهی را در شکل‌گیری جو سازمانی مورد توجه قرار نمی‌دهد.
۲-۲-۳- ۲-رویکرد ادراکی
در این رویکرد، اساس تشکیل جوّ سازمانی در درون افراد است. افراد به متغیرهای موقعیتی به شیوه‌ای پاسخ می‌دهند که از نظر روان‌شناختی برای آنها معنی‌دار است. جوّ سازمانی توصیف روان‌شناختی موقعیت سازمان است. انتقادهایی که براین نگرش وارد می شود عبارتند از :
الف ) منبع و منشأ جو سازمانی در فرد مشاهده کننده قرار دارد و امکان این که یک نظر مورد توافق باشد و یا توجیهی برای شکل‌گیری جو سازمانی به عنوان یک خاصیت سازمانی است را رد میکند.
ب ) به نظر می‌رسد جوّ سازمانی بیشتر از آن که نتیجه تعامل افراد با یکدیگر باشد تحت تأثیر چیزهایی است که افراد با خود آورده و موقعیت را تحت تأثیر قرار می دهند (همان منبع).
نمودار ۲- ۲فرایند ایجاد جوّ سازمانی در رویکرد ادراکی
منبع: حسینی،۱۳۸۵، ۵۹
۲-۲-۳- ۳-رویکرد تعاملی
طبق این رویکرد، افراد در پاسخ به موقعیتهایی که با آن روبرو می‌شوند، به توافق‌های مشترک می‌رسند که شالوده جوّ سازمانی است. بعضی از محققین به روشنی جو سازمانی رابه عنوان تأثیرات ترکیب‌یافته از ویژگیهای شخص در تعامل با عناصر ساختاری سازمان تعریف نموده‌اند. انتقادی که بر این رویکرد وارد است، این است که محدودهٔ تأثیر فرهنگ سازمانی بر همکاری و ارتباط میان اعضاء گروه را در نظر می‌گیرد.
نمودار ۲- ۳ فرایند ایجاد جوّ سازمانی در رویکرد تعاملی
جوّ سازمانی
فردمشاهدهکنندهیادریافتکننده
تعامل اعضاء
موقعیتهای سازمانی
منبع: حسینی ،۱۳۸۵، ۶
۲-۲-۳- ۴- رویکرد فرهنگی
این رویکرد نوع تکامل یافته رویکرد تعاملی است. طبق این رویکرد گروه های سازمانی یک حس مشترک از ارزشها، تاریخ، مقاصد و اهدافی که حاصل تعبیر و تفسیر جمعی است، ایجاد می‌نمایند. باتوجه به این که چگونه افراد آگاهی خود را در ارتباط با یکدیگر شکل می‌دهند میتوان به یک دیدگاه روشن و صریح‌تر که افراد چگونه رفتارجمعی یا گروهی را امکان‌پذیر می‌نمایند، رسید. رویکرد فرهنگی براین مطالب تأثیر دارد که گروه‌ها در بردارندهٔ ارزشها، هنجارها و اطلاعات حاصل از توافق جمعی و معانی که به طور تاریخی شکل یافته‌اند، می باشند. در این رویکرد جوّ سازمانی به عنوان بخش ویژه‌ای از فرهنگ سازمانی معرفی شده است. انتقاد وارد شده به این رویکرد این است که نیازمند توضیح رابطه فرهنگ و جوّ سازمانی است.
بنابراین در خصوص پیدایش و چگونگی شکل‌گیری جوّ سازمان‌ها رویکردی مطرح میباشد و در رویکرد ساختاری، جوّ سازمانی به عنوان ویژگی و خصوصیات سازمان مطرح است و نمود مبنی بر ساختار سازمانی است. در رویکرد تعاملی ویژگیهای شخصیتی با عناصر ساختار سازمانی بوجود می آید. در رویکرد فرهنگی ارزشها، مقاصد تاریخ و اهداف سازمان یک رفتار جمعی و گروهی را ایجاد می کند که جو سازمانی رابه وجود می آورد. ملاحظه میشود که هرکدام از رویکردها جنبه خاصی از سازمان را عامل پیدایش جو می دانند(شریعتمداری، ۱۳۸۳ ، ۲۱-۲۰).
در نمودار(۲-۶) به طور روشن دیدگاه رویکرد فرهنگی نسبت به جو سازمانی نشان داده شده است.
به وسیله شخصیت تعدیل می گردد
حالات یا شرایط سازمانی
زمینه ساختار
فرایند
تأثیر محیطی
ادراکات فردی
فرایندهای بین موضوعی
جو سازمانی
فرهنگ سازمانی
هنجارها
ایدئولوژی ها
ارزشها
زبان
تشریفات
عقاید
نمادها
در تعریف شرط ابتدایی بدوا ًبه دیدگاه استاد دکتر سید حسن امامی می پردازیم . بنظر استاد شرط
اصطلاحاً به تعهدی گفته میشود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد لذا شرط ( تعهد تبعی ) با عقد که شرط در ضمن آن بیان شده ( تعهد اصلی ) بستگی و رابطه نزدیگی پیدا میکند و عقد واحدی را تشکیل می دهند ، در نتیجه ، بستگی دو تعهد به یکدیگر در صورتی است که یکی از آن دو شرط ضمن تعهد دیگر قرار بگیرد و الا هر گاه قبل از انعقاد عقد یا بعد از آن تعهد شود هر یک از آن دو تعهد مستقل می باشند و هیچ یک بستگی به دیگری پیدا نخواهد کرد (۱) بر اساس این دیدگاه میتوان بیان کرد که شرط ابتدایی تعهد و التزامی است که از نظر زمانی قبل یا بعد از انعقاد عقد می تواند واقع شود و چون ضمن عقد نیامده است لذا یک تعهد مستقل محسوب میشود .
بنا به مراتب فوق شروط ابتدایی را میتوان به شرط ابتدایی قبل از عقد و شرط ابتدایی بعد از عقد و همچنین شرط ابتدایی مستقل از عقد تقسیم بندی کرد و با توجه به اقسام آن و تعریفی که از شروط ابتدایی شد می توان گفت شروط ابتدایی با مفهوم قرارداد خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی مطابقت دارند اگر چه بنظر فقهای امامیه تعهدات بدوی الزام آور نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را بصورت یکی از عقود معین در بیاورد یا بصورت شرط در ضمن عقد قرار دهد .
در نظام حقوقی امروزی با توجه به اصل آزادی قرارداد ها و رواج عقود غیر معین بحث در خصوص شروط ابتدایی بیش از آنکه ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی دارد .
نشست قضایی
موضوع : وضعیت حقوقی شرط ابتدایی
نظر اکثریت : « با عنایت به سوابق فقهی و شرعی و مقررات مدون این گونه شروط باطل می باشند و برای هیچ یک از طرفین ایجاد تعهد نمی کند . »
نظر اقلیت : «با توجه به قاعده لزوم و وفای به عهد و با التفات به ماده ۱۰ قانون مدنی که تعهدات افراد نسبت به همدیگر را در صورتی که مخالف با عقود معین نباشد لازم الوفاء می داند شرط ابتدایی صحیح و لازم الوفاء است . »
نظر کمیسیون : نشست قضایی ۵ مدنی : « شرط ابتدایی به لحاظ این که به صورت تعهد لازمی
انشاء واعلام نشده و از این جهت که ضمن عقد لازمی نیز بعمل نیامده انطباق با ماده ۱۰ قانون
مدنی نداشته و لازم الوفاء نیست بنابر این از حیث نتیجه نظر اکثریت تایید می شود . » (۲)
——————————
۱) امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، پیشین ، ص ۲۷
۲) معاونت آموزش قوه قضاییه ء مجموعه نشست های قضایی ، پیشین ، ص ۱۱۲
۳ . ۲) شرط تبانی یا بنایی
در تعریف شروط تبانی می توان گفت منظور تعهداتی هستند که در مذاکرات پیش از عقد بصورت
مذاکرات مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده ولی در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است . بین فقهای شیعه در اعتبار شروط تبانی اختلاف نظر وجود دارد :
اکثریت علمای شیعه این شرط را معتبر نمی دانند ، به عقیده آنان شرطی که موضوع آن امری خارج از عقد و مربوط به اغراض و اهداف شخصی و خصوصی طرفین عقد است در صورتی که در متن عقد ذکر نشود فاقد اعتبار است و تخلف از آن هیچگونه حق خیاری ایجاد نخواهد کرد (۱)
در مقابل عده دیگری از فقهاء شرط تبانی را معتبر و تخلف از آن را موجب خیار دانسته اند (۲)
بنظر این دسته از فقهاء که طرفدار صحت شروط بنایی میباشند، مهمترین دلایل صحت شرط تبانی عبارتند از:
۱ – وضع شرط تبانی با شرط مذکور در عقد که در واقع مدلول التزامی عقد محسوب میشود یکسان است .
۲- وجود تبانی سبب مقید شدن عقد به مورد تبانی خواهد شد که این امر موجب لزوم وفای به عقد مقید و قید آن میباشد .
۳- تراضی طرفین مربوط به عقد مبتنی به شرط سابق بر عقد است
نمونه ای از شرط تبانی یا بنایی را در ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی در باب نکاح می توان ملاحظه کرد که بیان می دارد « هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود
که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد » در نتیجه ملاحظه میشود بحث شروط تبانی در حقوق موضوعه ما نیز وارد شده و مورد پذیرش قرار گرفته است
ب) اقسام شرط ضمن عقد
شرطی که در ضمن یک عقد آورده میشود را می توان به یکی از اقسام شروط صحیح ، شروط باطل ، شروط باطل و مبطل تقسیم کرد .
۱) شروط صحیح :
در ماده ۲۳۴ قانون مدنی آمده است که شرط به سه قسم است:
۱- شرط صفت ۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتا یا نفیا
——————————
۱) انصاری ، مرتضی ، مکاسب ، پیشین ، ج۳ ، ص ۲۱
۲) نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام ، انتشارات دارالکتب الاسلامیه ، چاپ دهم ، تهران ۱۳۷۴ ، ج۸ ، ص۳۶۶
۱ .۱) شرط صفت
قانونگذار ، شرط مربوط به کمیت یا کیفیت مورد معامله را شرط صفت نامیده است ( ماده ۲۳۴ ق . م . ) وصف مورد معامله گاه به عنوان شرط و گاه برای تعیین مورد معامله و گاه برای هر دو مقصود به کار می رود ؛ ولی ذکر مقدار به طور معمول برای تعیین مورد معامله و میزان تعهد هریک از دو طرف و گاه به عنوان شرط صفت است .وضع شرط صفت در عین معین و عین کلی و همچنین ضمانت اجرای آن دو متفاوت است . شرط صفت در عین معین با تحقق عقد ، خود به خود اجرا می شود یا معطل می ماند . در صورت اخیر و احراز تخلف از شرط صفت ، مشروطه له حق فسخ دارد . ماده ۲۳۵ قانون مدنی در این باره می گوید : « هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست ، کسی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد داشت». بر همین مبنا ماده ۳۵۵ ق . م . مقرر می دارد : «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد ، و بعد معلوم شود که کمتراز آن مقدار است ، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند …» شرط صفت در عین معین قابل اسقاط نیست زیرا شرط با عقد محقق می شودو قابل اسقاط نمی باشد ولی هرگاه وصف مورد نظر در عین معین نباشد و از شرط صفت تخلف شود برای مشروطه له حق فسخ ایجاد می شود . حق فسخ قابل اسقاط است و مشروطه له می تواند آن را با لفظ یا فعل اسقاط کند .
۱ .۲) شرط نتیجه
بموجب مقررات ماده ۲۳۴ قانون مدنی : « شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود » این عبارت شرط نتیجه را چنان که باید معرفی نمی کند و به اجمال به تحقق شرط نتیجه در عالم خارج اشاره دارد ، ولی از ترکیب آن با مواد ۲۳۶ و ۲۴۴ می توان گفت : شرط نتیجه آن است که تحقق نتیجه و اثر یک عمل حقوقی ( عقد یا ایقاع ) ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود بدون اینکه برای تشکیل آن عمل حقوقی انشای جدیدی به کار رود .
برای اینکه شرط نتیجه محقق شود شرایط زیر لازم است : اول : چنانکه از نام شرط بر می آید ، باید نتیجه یک عمل حقوقی ضمن عقدی در عالم خارج شرط شود . وقوع اعمال مادی و وقایع حقوقی را که به عمل مادی نیاز دارند نمیتوان به صورت شرط نتیجه قرارداد .
دوم : فقط نتیجه ای که حصول آن به سبب خاصی نیاز ندارد با شرط نتیجه حاصل می شود . برای مثال هرگاه وکالت زوجه در طلاق ضمن عقد نکاح شرط شود ؛ با تشکیل عقد نکاح زوجه خود به خود وکیل زوج می شود و می تواند از اذن و اختیار ناشی از وکالت بهره مند شود ، ولی هرگاه حصول نتیجه ای به حکم قانون موقوف به سبب خاصی باشد ، آن نتیجه با شرط ضمن عقد لازم حاصل نمی شود و برای تحقق آن باید سبب خاص آن نتیجه محقق شود .
سوم : مفاد شرط ناظر به تحقق نتیجه یک عمل حقوقی به محض تشکیل عقد می باشد نه ایجاد تعهد برای انجام دادن سبب آن نتیجه در آینده ( شرط فعل )
چهارم : عقد پایه ، که نتیجه یک عمل حقوقی ضمن آن به صورت شرط نتیجه قرار داده می شود ،عقد صحیحی باشد . وگرنه هرگاه عقد باطل باشد ، شرط ضمن آن نیز باطل است و نتیجه مورد نظر ایجاد نمی شود .
۱ .۳) شرط فعل :
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه شروط صحیحه را به سه قسمت تقسیم نموده است. مهمترین و شایع‌ترین اقسام شروط قابل درج در ضمن عقد، نوع سوم یعنی شرط فعل میباشد. وفق ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط فعل آن استکه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یاشخص خارجی شرط شود. براساس این تعریف، شرط فعل می‌تواند بصورت مادی و مثبت و یا فعل منفی باشد مثلاً تعهد فروشنده به بیمه نمودن مبیع قبل ازحمل آن، شرط فعل مثبت و شرط عدم مطالبه دین بایع از برادر مشتری، در قرارداد بیع، یاشرط عدم فروش از همان مبیع به ثالث در مدت معین، شرط فعل منفی است. شرط پرداخت مبلغی به زوجه در صورت طلاق وی یا طلاق دادن همسر اولی، در عقد نکاح، شرط فعل مثبت و شرط عدم مضاجعت با زوجه، شرط فعل منفی است اگر شرط فعل ناظر به انجام عمل حقوقی درعالم خارج باشد، متعهد بایستی آن عمل را محقق سازد و نتیجه عمل حقوقی به مجرد انعقاد عقد محقق نمی‌شود. مثلاً اگر درعقد بیع شرط شود که مشتری بایع را برای انجام عمل بخصوصی وکیل گرداند، عقد وکالت دیگری باید در عالم خارج انشاء شود تا نتیجه منظورحاصل شود. از اینجا تفاوت شرط نتیجه با شرط فعل روشن میشود. اگردر مثال بالا شرط شودکه بایع وکیل باشد برای انجام آن عمل، انعقاد عقد دیگری در ورای عقد بیع لازم نیست یعنی به مجرد عقد بیع، بایع در انجام آن عمل وکیل مشتری میشود. شرط فعل ممکن است به نفع مشتری و یا بایع و یا هردوی آنها یا ثالث باشد. همچنین ممکن است یک تعهد وسیله باشد یا یک تعهد نتیجه، لذا اینطور نیست که تعهد نتیجه حتماَ توسط شرط نتیجه قابل اندراج در ضمن عقد باشد . ماده ۲۳۴ قانون مدنی : « شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود »
به موجب ماده ۲۳۷ قانون مدنی :« هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا ، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف ، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید » .
ماده ۲۳۸ قانون مدنی : « هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند »
۲) شروط باطل
عده شروط باطل را نیز خود قانون مدنی در ماده ۲۳۲ آورده است: «شروط مفصله زیر باطل است ولی مفسد عقد نیست: ۱- شرطی که آنجام آن غیر مقدور باشد ۲- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد. ۳- شرطی که نامشروع باشد. »
برخی از حقوقدانان شروط باطل را منحصر در این سه قسم نمی دانند (۱) بدین توضیح که در ماده ۲۳۳ قانون مدنی در بند دوم این ماده آمده است: « شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل عوضین شود باطل و مبطل است. »حال اگرچه شرط مجهولیکه موجب جهل عوضیین نشود مبطل نیست اما در اینکه شرط باطل محسوب می‌شودیا خیر ، دکتر کاتوزیان شرط مجهول را از شروط باطل میداندو در مقابل دکتر امامی، شرط مجهول را باطل نمی دانند . در هر حال قانون مدنی در اقسام شروط باطل صراحتا شروط سه گانه فوق را از شروط باطل دانسته است که ذیلا به آنها پرداخته می شود .
۲ .۱) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد
شرط غیر مقدور (محال یا ممتنع ) شرطی که عقلاً و یا عادتاً یا قانوناً متعهد آن شرط در حین تعهد، توانایی عمل کردن به آن شرط را در زمانی که باید به آن عمل کند نداشته باشد.
مقدور نبودن شرط بایستی ناشی از وضع مال و یا طبیعتکار مورد تعهد باشد. به طوری که غیر مقدور بودن، منتسب به مشروط له یا مشروط علیه نباشد. مانند بیماری و یا ورشکستگی. (۲)
