انعطاف پذیری سازمانی با توجه به منابع سازمان و توانایی های مدیریتی به سازمان اجازه می دهد در تغییرات محیطی، خود را با محیط منطبق کند. پاسمور معتقد است که انعطاف پذیرتر شدن یک سازمان باعث می شود که آن سازمان نسبت به تغییر، پاسخگویی بهتری داشته باشد (Pasmore, 1994, p.4). زمانی که از اصطلاح انعطاف پذیری در همه جا استفاده می شود، به معنای روشن و واضح بودن مفهوم آن نیست (Evans,1991, p.69). فعالیت سازمان باید به اندازه کافی انعطاف پذیر باشد تا هم تهدیدات غیرقابل پیش بینی و هم فرصت های موجود در آینده نامطمئن و محیط بی ثبات را مدیریت کند. سازمان ها معمولاً انعطاف پذیری و انعطاف ناپذیری را ترکیب می کنند و آنچه که امروزه در حال ظهور است، جایگزین های جدیدی به جای گرایش ساده به سوی انعطاف پذیری بیشتر است. سازمان‏های منعطف فراتر از انطباق با تغییرات می اندیشند و متمایل به استفاده از فرصت‏های بالقوه در یک محیط متلاطم و کسب یک موقعیت ثابت به‌ خاطر نوآوری‏ها و شایستگی‏های خود هستند (Golden & powel, 2000, p.375). از منظر قابلیت های حیاتی، انعطاف پذیری سازمان را قادر می سازد تا با الزامات متنوع و در حال تغییر محیط بیرونی اش سازگار شود و به مزیت رقابتی و عملکرد بالاتر برسد و آن را حفظ کند (Ngoa & Loi, 2008). سازمان منعطف یک کسب و کار با سرعت، سازگار و آگاهانه است که قابلیت سازگاری سریع در واکنش به تحولات و وقایع غیر منتظره پیش‌بینی نشده، فرصت‏های محیطی و نیازمندی‏ها را دارد. در چنین کسب و کاری، فرایندها و ساختارهایی یافت می‌شود که سرعت، انطباق و استحکام را تسهیل کرده و دارای هماهنگی و نظمی است که توانایی نیل به عملکرد رقابتی در محیط تجاری کاملاً پویا و غیرقابل پیش‌بینی را دارد، البته این محیط با کارکردهای کنونی سازمان بی‌تناسب نیست (Kidd, 2000). در نتیجه سازمان‏ها برای بقاء در شرایط رقابتی بایست خودشان را با شرایط پیچیده وفق دهند. بدون درگیر شدن در شرایط پیچیده و نامطمئن محیطی چگونه می‏توان با این تغییرات مقابله کرد؟ در این شرایط هسته مقابله با عدم قطعیت ها، مجهز بودن به دانش و آگاهی است. دانش و آگاهی بینشی به سازمان‏ها خواهد داد که افق تصمیم گیری‏های آنان را وسیع تر خواهد کرد. سازمان‏ها باید شرایط کاری خود را منعطف‏تر بسازند. پاداشی که انعطاف پذیری به سازمان‏ها خواهد داد پایداری در برابر شرایط است (Markus ,2009).

انعطاف پذیری از دو جنبه عملیاتی و استراتژیک مورد توجه قرار گرفته است. جنبه عملیاتی ناظر بر توانایی انطباق سازمان با نوسان های تقاضا است و انعطاف پذیری را در حوزه تولید و عملیات مورد توجه قرار می دهد. انعطاف پذیری عملیاتی ریشه در سطح مهارت کارکنان در استفاده از منابع سازمان داشته و حاصل یادگیری جمعی در سازمان به ویژه در زمینه توانایی ایجاد هماهنگی بین مهارت های تولیدی متناقض و یکپارچه سازی جریان های فناوری است (Prahalad, 1990, pp.81-83).
یک سازمان ضرورتاً دارای مجموعه ای از ظرفیت ها برای پاسخگویی به تغییرات در محیط است. سازمان چابک بیشتر در مورد تغییر و عدم اطمینان و غیر قابل پیش بینی بودن محیط نگران است و سعی در نشان دادن واکنش صحیح در این شرایط دارد. از این‌ رو سازمان های چابک نیاز به ظرفیت های موجود بالقوه و تطابق برای مواجهه با این تغییرات و عدم اطمینان ها در محیط دارند. این ظرفیت ها شامل ۴ عنصر اصلی هستند: (ملاحسینی و مصطفوی، ۱۳۸۶)
قدرت پاسخگویی (واکنش): توانایی شناسایی تغییرات و پاسخگویی سریع به آن ها جهت برطرف سازی آن ها.
شایستگی/ رقابت: توانایی دستیابی موثر و کارا به اهداف و رسالت های سازمان.
انعطاف پذیری/ قدرت پذیرش: توانایی پردازش فرآیندهای مختلف و دستیابی به اهداف گوناگون با امکانات یکسان.
سرعت/ چابکی: توانایی انجام فعالیت ها در کوتاه ترین زمان ممکن.
بنابراین اگر یک سازمان می خواهد چابک باشد، باید این قابلیت های کلیدی چابکی را در نظر داشته باشد (رجب زاده و شهایی، ۱۳۸۵).
۲- ۳- ۴- اصول طراحی سازمان منعطف:
تغییراتی که در شرایط بازار به وجود می آید و نوآوری هایی که خلق می شود  و هزینه های جهانی شدن از  دلایل عمده ای هستند که بر محیط فشار وارد کرده و آن ها را نیازمند به انعطاف پذیر بودن می‏کند. طراحی سازمان منعطف، نیاز به اصولی دارد که بتواند در جهت پاسخگویی به تغییرات و پیش بینی تغییرات بهتر عمل کند. هفت اصل طراحی سازمان انعطاف پذیر عبارتند از: (فتحیان، گلچین پور، ۱۳۸۵)
استراتژی منبع یابی: مجموعه‌ای از تصمیماتی بوده که به تعریف و یکپارچگی منابع داخلی و خارجی می‌پردازد. ابتدا به تشخیص خدماتی که در سازمان باید انجام شود پرداخته و سپس مسئولیت افراد را به آنان واگذارخواهد کرد.
مدیریت منابع: نقش مؤثری در به ‌کارگیری افراد، مهارت‏ها و شایستگی‏ها در جای مناسب خود دارد و به سازمان در تخصیص درست منابع کمک خواهد کرد.
شایستگی ها: چیزی که باعث تشخیص بهترین عملکرد‌های سازمانی است.
رهبری: در سازمان‏های منعطف، رهبری کمتر بر روی کنترل دستوری متمرکز است و بیشتر روی آماده سازی، هدایت، اثرگذاری، تفویض اختیار و متقاعدسازی تمرکز دارد.
نوع فرآیندها: در اینجا تأکید روی چگونگی انجام کار توسط سازمان است. به طور کلی تمامی فرایندها دارای چهار خصیصه کلیدی هستند: قابل مشاهده، قابل اندازه‌گیری، قابل تکرار، قابل تنظیم.
ساختاربندی: بیشتر بر ساختار سازمانی تمرکز دارد و اینکه اجزای سازمان چگونه در کنار هم قرار گیرند.
آمادگی تغییر: سهولت پاسخگویی در برابر تغییرات و تقاضاهای غیر قابل پیش‌بینی است.
۲- ۳- ۵- ابعاد انعطاف پذیری:
سازمان ها پدیده هایی پیچیده اند که باید به صورت سازمان یافته به آن ها نگریست. چابکی نیز مفهومی پیچیده است که برای دستیابی به آن لازم است چهار بعد پیشنهادی برای سازمان چابک را چنین تعریف کرد: (فتحیان و شیخ، ۱۳۸۸)
ستاده (محصولات به عنوان راه حلی جامع برای ارضاء مشتری): توانایی ساخت محصول تعیین کننده یک قابلیت رقابتی نیست. کاهش هزینه ماشین آلات، دسترسی طراحان محصول به ابزارهای طراحی رایانه ای قدرتمند و افزایش تجارت جهانی توزیع این محصولات را گسترش داده و تولیدکنندگان را نیز به این جهت سوق داده که فراتر از محصول بنگرند و ترکیب متمایزی از محصول، اطلاعات و خدمات بلندمدت را برای هر مشتری فراهم کنند. در واقع سازمان ها باید به جای محصول، راه حل هایی برای مشکلات مشخص مشتریان ارائه کنند و بر ارزش دریافت شده مشتریان از محصول متمرکز شوند.
داده (همکاری به منظور افزایش رقابت پذیری یا ایجاد سازمان مجازی): تدارک راه حلی کامل برای هر مشتری مشخص از طریق منابع محدود یک شرکت، به تنهایی قابل دستیابی نیست. این امر خصوصاً زمانی به حقیقت می پیوندد که شرکت بر شایستگی اصلی خود متمرکز باشد. بنابراین همکاری برای ایجاد راه حلی برای مشتریان ضروری به نظر می رسد. در واقع، همکاری داخلی و خارجی استراتژی های موردنظرند و هدف عرضه محصولات به بازار در کم ترین زمان ممکن با بهره گرفتن از منابع از طریق همکاری است. نیل به اهداف تنها با تشکیل سازمان های مجازی و مشارکت های سریع در ساخت قابل دسترسی خواهد بود.
عوامل تأثیرگذار خارجی (تغییر و عدم اطمینان): مشکل ترین عاملی که شرکت ها با آن مواجه اند تغییر سریع و بدون توقف است. عواملی مانند کاهش چرخه تولید محصول، کاهش زمان ایجاد مفهوم تا زمان فروش تسریع در آهنگ توسعه فناوری، افزایش جهانی سازی تجارت، افزایش تراکم ارتباطات الکترونیکی و افزایش رشد سریع جمعیت، همه به فضای تغییر کمک می کنند. تغییرات خارجی تحمیل شده را نیز می توان در دو بخش در نظر گرفت:
الف) تغییرات اجتماعی در مقیاس کلان
ب) تغییراتی که به وسیله شرکت رقیب بر یک واحد تجاری تحمیل می شود.
بنابراین سازمان ها باید برای بقا و پیشرفت در محیط تغییر و عدم اطمینان ، چنان سازماندهی شوند که دارای ساختارهای سازمانی منعطف و نوآور باشند تا بتوانند تصمیم گیری سریع را ارتقاء دهند. سازمان های چابک باید با حفظ نیروهای انسانی که می توانند عدم اطمینان و تغییر را به رشد تبدیل کنند در جهت ایجاد سازمان های کارآفرین حرکت کنند (فتحیان و شیخ، ۱۳۸۸).
عملیات داخلی (بهره گیری از افراد و اطلاعات): این عملیات بیانگر توانایی شرکت در واکنش سریع تر نسبت به تغییرات، در مقایسه با رقبا است. البته این کار با بهره گرفتن از انگیزش، کارآفرینی اشخاص و سازمان دهی تیم های سازگار انجام می شود و ضمناً ساختار سازمانی نیز دائماً تجدید می شود. در جهان فردا افراد و اطلاعات تفکیک کنند های کلیدی خواهند بود. لذا چابکی در برگیرنده عدم تمرکز اختیار و استفاده از ارزش منابع انسانی و اطلاعاتی است.
این چهار بعد مطابق شکل ۲- ۳ مبنای تعریف سازمان های چابک هستند. چابکی عبارتی جامع است که در تمامی زمینه های فعالیت سازمان از قبیل تولید، بازاریابی، طراحی، سازماندهی و افراد نفوذ می کند. چابکی ترکیبی از محصولات فیزیکی، خدمات و اطلاعات است که با تغییر نیازمندی های مشتری تغییر می کند (فتحیان و شیخ، ۱۳۸۸).
شکل۲-۳: ابعاد چابکی از دیدگاه نظام مند (فتحیان و شیخ، ۱۳۸۸)
۲- ۳- ۶- مدل های مفهومی برای سازمان منعطف (چابک):
یکی از مهم ترین مدل‏ها، مدل رامسش هست که  سه ویژگی اساسی را برای سازمان ها در نظر گرفته است، خروجی، سیستم حمل و نقل و ورودی ها یا فاکتورهای بازار. اما این مدل بیشتر به صورت تئوریک بکار برده شده است.
مدل دیگر، مدل چابکی سازمانی است که عوامل رهبری، فرهنگ سازمانی، سیستم پاداش و تامین کنندگان را موثر می داند. این مدل که توسط یوسف و همکاران^[۴۷] (۱۹۹۹) ارائه شده است. بیشتر از جنبه های مشکلات و نقش منابع انسانی و ساختارهای سازمانی بر چابکی تاکید دارد و حمایت مدیریت ارشد سازمان را، عاملی  کلیدی قلمداد می‌کند، این مدل از مهم ترین مدل‌های طرح شده برای چابک سازی درون سازمانی محسوب می‌شود. این مدل چهار مفهوم اساسی را برای تولید چابک ارائه کرده است: مدیریت شایستگی‏های اساسی، سازمان مجازی، قابلیت تجدید ساختار و سازمان دانش گرا (فتحیان و شیخ، ۱۳۸۸).
این مدل چهار مفهوم اساسی را برای تولید چابک ارائه کرده که به تشریح آن می پردازیم:
مدیریت شایستگی های اساسی: شایستگی اساسی ممکن است با محصول شرکت مرتبط باشد و در دو سطح متفاوت اما مرتبط (شخصی و کارخانه) شناسایی شده است. شایستگی اساسی به عنوان یک فرایند یادگیری جمعی تعریف شده و بر توسعه و هماهنگی دامنه وسیعی از مهارت ها و توانمندی ها تمرکز دارد. این شایستگی ها به ریشه های مخفی درخت شباهت دارند که به شرکت قوت می بخشند. شایستگی های اساسی مانند ریسمانی مشترک هستند که ریشه های شرکت را به هم پیوند می دهند، اگرچه ممکن است از دید مشتریان یا مشاهده کنندگان خارجی سازمان قابل رویت نباشد. پشتوانه تفکر گسترش شایستگی های اساسی، تمرکز بر توانایی های ذاتی است. شرکت ها باید برای خودشان مزیت هایی ایجاد کنند؛ این مزیت های رقابتی به واسطه بهره برداری از شایستگی های اساسی حاصل می شوند.
شایستگی های اساسی افراد داخل بنگاه را می توان از طریق سرمایه گذاری در آموزش و تحصیلات ارتقاء داد و با تمرکز مجدد بر مزیت های حاصل از شناسایی روندهای جاری و بالقوه، نیازمندی های مشتری را کسب کرد. مدیریت که مسئولیت خاصی در تحصیل دانش و مهارت های اساسی دارد، باید توانمندی های اساسی شرکت را شناسایی و حلقه های گم شده را پیدا کند و از طریق پیوندها آن ها را تکمیل کند. برای این که شایستگی های اصلی اهمیت استراتژیک داشته باشند و در بلندمدت برای شرکت سودآور باشند باید دارای سه شرط باشند: (یوسف و همکاران، ۱۹۹۹)
الف) شایستگی اساسی باید توانمندی های چندجانبه ای را فراهم کرده و به طیف وسیعی از بازار دست پیدا کند.
ب) باید ارزش گذاری مشتری از محصول را تقویت کند.
ج) کپی برداری از محصول نهایی برای رقبا مشکل باشد.
بنگاه مجازی: در تولید چابک عبارت بنگاه مجازی با معانی متفاوتی به کار می رود. در اینجا منظور سرمایه گذاری مشترک با دیگر شرکت هایی است که شایستگی های اساسی مکمل و مشخص دارند. یعنی شایستگی های اساسی از چندین شرکت انتخاب و سپس در درون یک پدیده مجرد ترکیب می شوند.
توانمندی برای شکل دهی مجدد: بنگاه های چابک به آسانی می توانند جابه جایی چشم گیری در تمرکز، تنوع سازی، شکل دهی و تنظیم مجدد کسب و کارشان ایجاد و هدفی ویژه و سریع را به عنوان پنجره ای باز از فرصت ها ارائه کنند.
بنگاه مبتنی بر دانش: به طور جامع و واضح دانش را با توجه به تولید (شامل تجربیات افراد در سازمان، گزارشات شرکت موارد تاریخی، پایگاه داده ها و منابع دیگر) تعریف کرده اند. نیروهای کاری سازمان هایی که قصد دارند چابک شوند باید برانگیخته شده، خوب آموزش دیده و با مجموعه کاملی از مهارت ها، تخصص ها و دانش تقویت شوند تا به عنوان عنصری اساسی و حیاتی از استراتژی هایشان عمل کنند. این چکیده یک باور است که می گوید: «دانش، قدرت است» (یوسف و همکاران، ۱۹۹۹).
شکل ۲- ۴: (مدل چابکی سازمانی یوسف و همکاران، ۱۹۹۹)
یکی دیگر از مدل های جامع برای رسیدن به چابکی مدل ژانگ و شریفی می باشد که شامل سه قسمت اصلی  است: (ژانگ و شریفی^[۴۸]، ۲۰۰۰)
محرک های چابکی: با تغییرات محیط کسب و کار مرتبط و سازمان را در جهت رسیدن به موقعیت های جدید و مزیت رقابتی هدایت می کنند.
قابلیت های چابکی: کسب توانایی مورد نیاز برای پاسخ به تغییرات است که خود می تواند به چهار دسته تقسیم شود:
الف) پاسخگو بودن: توانایی شناسایی تغییرات و پاسخ سریع  به صورت پیش کنش و واکنش.
ب) شایستگی: مجموعه‏ای از توانایی‏ها که بهره وری، کارایی و اثربخشی فعالیت ها را در جهت اهداف سازمان فراهم می کند.
ج) انعطاف پذیری: منظور توانایی ساخت محصولات متنوع و رسیدن به اهداف متفاوت با تجهیزات یکسان است.

۱-۳)اهمیت و ضرورت انجام تحقیق …………………………………………………………………………………………… ۸
۱-۴)اهداف تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………. ۱۰
۱-۴-۱)هدف کلی …………………………………………………………………………………………………………………. ۱۰
۱-۴-۲)اهداف اختصاصی ……………………………………………………………………………………………………….. ۱۰
۱-۵)فرضیه تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………….. ۱۰
۱-۶)محدوده تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………….. ۱۰
۱-۷)محدودیت های غیر قابل کنترل …………………………………………………………………………………………. ۱۱
۱-۸)تعریف اصطلاحات و واژه ها …………………………………………………………………………………………….. ۱۱
۱-۸-۱)تعریف نظری اصطلاحات و واژه ها ………………………………………………………………………………… ۱۱
۱-۸-۲)تعریف عملیاتی اصطلاحات و واژه ها …………………………………………………………………………….. ۱۱
فصل دوم-مبانی نظری و پیشینه تحقیق
۲-۱)مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………… ۱۴
۲-۲)جهان کنونی و حمل ونقل ………………………………………………………………………………………………… ۱۴
۲-۳)انواع سیستم های حمل و نقل شهری …………………………………………………………………………………… ۱۵
۲-۳-۱)مترو ………………………………………………………………………………………………………………………… ۱۵
۲-۳-۲)قطار سبک شهری ……………………………………………………………………………………………………… ۱۵
۲-۳-۳)منوریل …………………………………………………………………………………………………………………….. ۱۶
۲-۳-۴)تراموا ………………………………………………………………………………………………………………………. ۱۷
۲-۳-۵)اتوبوس ……………………………………………………………………………………………………………………. ۱۷
۲-۳-۶)تاکسی و خودروهای شخصی ………………………………………………………………………………………. ۱۷
۲-۳-۷)دوچرخه ………………………………………………………………………………………………………………….. ۱۷
۲-۴)سهم انواع سیستم های حمل ونقل در حمل ونقل شهری چندین کشور جهان…………………………….. ۱۸
۲-۵)مقایسه اثرات حمل و نقل های گوناگون بر محیط ……………………………………………………………….. ۱۹
۲-۶)تعریف دوچرخه …………………………………………………………………………………………………………… ۱۹
۲-۷)فواید ارتقاء فرهنگ استفاده از دوچرخه ……………………………………………………………………………. ۲۰
۲-۸)تاریخچه دوچرخه سواری ………………………………………………………………………………………………. ۲۰
۲-۸-۱)سابقه تاریخی استفاده از دوچرخه در جهان ……………………………………………………………………. ۲۱
۲-۸-۲) سابقه تاریخی استفاده از دوچرخه در ایران ……………………………………………………………………. ۲۱
۲-۹)وضعیت دوچرخه سواری در جهان …………………………………………………………………………………… ۲۳
۲-۹-۱)ایران ………………………………………………………………………………………………………………………. ۲۳
۲-۹-۲)امریکا …………………………………………………………………………………………………………………….. ۲۴
۲-۹-۳)کانادا ……………………………………………………………………………………………………………………… ۲۶
۲-۹-۴)هلند ……………………………………………………………………………………………………………………….. ۲۷
۲-۹-۵)آلمان ……………………………………………………………………………………………………………………. ۲۷
۲-۹-۶)فرانسه …………………………………………………………………………………………………………………… ۲۸
۲-۹-۷)بلژیک ……………. …………………………………………………………………………………………………….. ۲۸
۲-۹-۸)استرالیا ………………………………………………………………………………………………………………….. ۲۹
۲-۹-۹)نیوزلند ………………………………………………………………………………………………………………….. ۲۹
۲-۹-۱۰)سوئد ………………………………………………………………………………………………………………….. ۲۹
۲-۹-۱۱)انگلستان ……………………………………………………………………………………………………………… ۳۰
۲-۹-۱۲)دانمارک …………………………………………………………………………………………………………….. ۳۰
۲-۱۰)اهداف کلیدی و خصوصیات برنامه ها و سیاست های ملی در توسعه دوچرخه سواری …………… ۳۱
۲-۱۱)تحقیقات انجام گرفته در مورد دوچرخه سواری ……………………………………………………………… ۳۳
۲-۱۱-۱)تحقیقات داخلی ……………………………………………………………………………………………………. ۳۳
۲-۱۱-۲)تحقیقات خارجی ………………………………………………………………………………………………….. ۳۴
۲-۱۲)جمع بندی ……………………………………………………………………………………………………………….. ۳۶
فصل سوم-روش شناسی تحقیق
۳-۱)مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………………….. ۳۹
۳-۲)روش تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………. ۳۹
۳-۳)جامعه و نمونه آماری …………………………………………………………………………………………………… ۳۹
۳-۴)متغیرهای وارد بر تحقیق ……………………………………………………………………………………………….. ۴۰
۳-۵)روش و ابزار گردآوری اطلاعات …………………………………………………………………………………… ۴۰
۳-۶)روایی و پایایی پرسشنامه ………………………………………………………………………………………………. ۴۰
۳-۷)روش تجزیه و تحلیل اطلاعات ………………………………………………………………………………………. ۴۰
فصل چهارم-تجزیه و تحلیل داده های تحقیق
۴-۱)مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………. ۴۲

اما مواردی وجود دارد که عین مال تلف نشده ، ولی رد عین مستلزم تلف شدن و از دست دادن ارزش آن مال می‌شود که در حکم تلف آن می‌باشد و حسب مورد می‌بایست مثل یا قیمت داده شود^[۷۹]. بعنوان مثال اگر کسی با مصالح متعلقه به دیگری بنایی بسازد ، مالک مصالح می‌تواند از مالک بنا بخواهد که آنها را از بنای خود جدا کرده و به او رد نماید. در اینصورت هزینه جدا سازی نیز برعهده غاصب است. اما اگر مصالح غصب شده نظیر اجر و سیمان باشد که در بنا بکار رفته ، در اینصورت هرگاه بخواهند آنها را جدا نمایند هیچگونه قیمتی بعدا نخواهد داشت که در حکم تلف می‌باشد و حسب مورد باید مثل یا قیمت داده شود.
گفتار چهارم : عدم وجود عین و تلف آن
هرگاه عین مال بواسطه تلف آن از بین رفته باشد به جهت جبران خسارت وارده به مالک باید با توجه به ماهیت آن مال، مثل یا قیمت آن را پرداخت نمود. (مثل مال در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمی بودن ) .
بند اول : دادن مثل
گفته شد که بهترین راه جبران خسارت ، اعاده وضعیت اقتصادی مالک به حالت قبل از تلف عین است. بنابراین در صورتی که مال تلف شده مثلی باشد ( خواه مسئولیت تلف آن به دلیل اتلاف یا تسبیب باشد ، مسئول تلف باید مثل آن را به مالک بدهد . در ماده ۳۱۱ قانون مدنی در مورد الزام غاصب آمده است: « … اگر عین تلف شده باشد ، باید مثل یا قیمت آن را بدهد … » و از ظاهر عبارت چنین بر می آید که غاصب در انتخاب مثل یا قیمت آزاد است . با وجود این از مفاد مواد ۳۱۲ و ۳۲۹ قانون مدنی بخوبی برمی‌آید که ، اگر مال تلف شده مثلی باشد ، مسئول تلف عهده دار تهیه مثل است و مالک نیز نمی‌تواند قیمت آن را مطالبه کند و نویسندگان قانون مدنی و اکثریت قاطع فقهای امامیه در این باب اتفاق نظر دارند .

فلسفه تقدم مثل بر قیمت این است که تسلیم مثل مال تلف شده بهتر می‌تواند وضع مالک را به صورت نخست درآورد و زحمت یافتن و خریدن مال تلف شده نیز به او تحمیل نمی‌شود^[۸۰].
الف: محل مطالبه مثل
ممکن است مال مثلی از محلی غصب شود و غاصب آن را به مکان دیگر منتقل نماید و محل تلف و محل غصب متفاوت باشد.سوالی که در این زمینه به ذهن می‌رسد این است که که در کدام محل باید مثل را مطالبه نمود ، محل غصب یا تلف ؟
برای مطالبه مثل که به طور معمول مال منقول است ، دادگاه محل اقامت خوانده صلاحیت دارد.^[۸۱] ولی مالک می تواند تحویل مال را در محل غصب بخواهد تا غاصب هزینه حمل را تا آن محل به عهده گیرد. احتمال داده شده است که مالک می تواند در محل تلف نیز ، که ذمه غاصب به دادن مثل تحقق یافته است، تحویل آن را مطالبه کند. همچنین گفته شده است که مالک می تواند در تمام محل‌هایی که غاصب مال را برده است مثل را بخواهد و حتی بعضی گفته‌اند در هر محل که مالک بخواهد مطالبه مثل ممکن است، ولی این گفته‌ها در حقوق کنونی مستندی ندارد.
در فرض نادری هم که مال غیر منقول تلف شده ، مثلی است ، دادگاه محل وقوع ملک صلاحیت دارد و مثل هم در همان محل داده می‌شود.
ب : تعذر رد مثل
همانطور که تا کنون ذکر شد در صورتی که مال تلف شده مثلی باشد باید مثل آن پرداخته شود زیرا مثل اقرب الی التالف است و بهتر می‌تواند زیان وارده به مالک را جبران نماید. اما همیشه شرایط به صورت عادی نمی‌باشد و ممکن است شرایطی پیش آید که رد مثل متعذر گردد. که به این موارد اشاره می‌نماییم.
۱: مثل مال در بازار یافت نمی‌شود
در بعضی موارد دادن مثل مال تلف شده با مشکلاتی مواجه می‌شود نظیر اینکه هنگام اجرای حکم مثل آن مال در بازار یافت نمی‌شود. در این صورت مطابق ماده ۳۱۲ قانون مدنی که بیان می دارد : « هرگاه مال مغصوب مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود ، غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد … » باید قیمت آن مال را پرداخت نمود. بعبارتی در چنین مواقعی، مال مثلی تلف شده در زمره اموال قیمی در می آید ^[۸۲]. در این صورت ، جبران زیان جز با پرداختن قیمت امکان ندارد و طبق ماده ۳۱۲ قیمت مناط اعتبار ، قیمت حین‌الاداء می باشد . در توجیه این راه حل می توان گفت ، چون در زمان اجرای حکم غاصب باید مثل را ، به هر قیمت که باشد تهیه و به مالک تسلیم کند ، پس قیمت همین زمان باید معادل مثل قرار گیرد . به بیان دیگر ، تعذر رد مثل باعث تبدیل تعهد آن به قیمت نمی شود زیرا مثل همچنان تا زمان رد قیمت بر عهده متلف باقی می ماند و باید قیمت آن را در زمان اداء بدهد . چنان که در مورد قرض نیز چنین است^[۸۳] .
در خصوص تعذر رد مثل به دلیل نایاب شدن در بازار باید میان دو حالت تفکیک قائل شد :
۱- در صورت تعذر مثل ، مالک حاضر به صبر کردن باشد تا زمانی که مثل مال یافت شود. که در این صورت نمی‌توان او را وادار به پذیرفتن قیمت نمود. با توجه به قوانین مدنی که ضامن را مکلف به پرداختن مثل در مثلی و قیمت در قیمی می نماید ، در این حالت دادگاه ضامن را نمی تواند به دادن قیمت وادار نماید .
۱-در صورت تعذر مثل ، مالک حاضر نیست که صبر کند تا مثل پیدا شود. در این صورت است که به دلیل تعذر ، قیمت را باید پرداخت کرد . چنانکه ماده ۳۱۲ قانون مدنی در این خصوص می گوید که در صورت تعذر ضامن باید قیمت حین الاداء را بدهد^[۸۴] .
۲ : مال مثلی بعد از تلف از مالیت بیافتد
گاه می‌شود مالی در زمان تلف دارای ارزش بوده است ، رفته رفته از قیمت می افتد و دیگر ارزشی ندارد . پس آیا عادلانه است که مسئول به دادن مثل آن ملزم شود و در واقع از جبران خسارت معاف بماند؟ ماده ۳۱۲ قانون مدنی به این پرسش پاسخ داده است و مقرر می‌دارد : « … و اگر مثل موجود بوده و از مالیت افتاده باشد باید آخرین قیمت آن را بدهد . » که در این موارد مطابق آن عمل خواهد شد و منظور از آخرین قیمت ، قیمتی است که بعد از آن قیمت دیگر آن مال مورد معاوضه قرار نگرفته است^[۸۵] .
۳ : مال تلف شده مثلی است و پس از تلف بوسیله قانون جدیدی خرید و فروش آن ممنوع گردد.
در چنین موردی باید بین دو حالت قائل به تفکیک بود. با ذکر این نکته که در این فروض ، تعذر قانونی است نه مادی و از حیث حکم تفاوتی بین آن‌ ها نیست .
۳-۱: در انحصار دولت باشد
هرگاه مال مزبور در انحصار دولت در آمده باشد ، تلف کننده باید قیمت انحصاری را در حین الاداء بپردازد.
۳-۲:کلاً ممنوع شده باشد
هرگاه خرید و فروش مال تلف شده به موجب قانون ممنوع شود مثل تریاک و مسکرات ، مانند مالی خواهد بود که از مالیت افتاده است و غاصب باید آخرین قیمت قبل از ممنوعیت آن را بپردازد^[۸۶] .
بند دوم : دادن قیمت
همان طور که پیشتر ذکر شد، بهترین روش برای جبران خسارت در صورت تلف مال ، دادن معادل مالی است که تلف شده است. بنابراین در صورتی که مال مثلی باشد ، مثل آن داده می‌شود و در صورتی که مالی قیمی باشد ، قیمت آن پرداخت می‌گردد. در خصوص دادن مثل مال پیشتر توضیح داده شد. اما در صورتی که مال تلف شده قیمی باشد یعنی اشباه و نظایر آن در بازار زیاد و شایع باشد و همچنین در مواردی که مال مثلی است اما به دلایلی که بیان شد دادن مثل متعذر باشد ، در چنین مواردی قیمت آن مال پرداخت خواهد شد^[۸۷] . اما قیمت چه زمانی مناط اعتبار خواهد بود؟
در مواردی که مالی غصب می‌شود و پس از مدتی از بین می رود ، چون ضمان غاصب از تاریخ استیلای بر آن مال آغاز می‌شود و مراحلی را می پیماید تا به تلف برسد ، این سوال مطرح است که آیا قیمت روز غصب مناط اعتبار است یا بهای روز تلف یا روز ادا قیمت و یا بالاترین آن‌ ها ؟ هر یک از این احتمال‌ها طرفدارانی دارد عده‌ای معتقدند که از زمان غصب ذمه غاصب به پرداخت قیمت مال مشغول می‌گردد . اما با توجه به ماده ۳۱۱ قانون مدنی تا زمانی که تلف صورت نگرفته ذمه غاصب به رد عین مشغول است . به همین جهت بعضی از حقوق دانان معتقد هستند که چون از زمان تلف، ذمه غاصب به پرداخت مثل یا قیمت مشغول می‌گردد. بنابراین قیمت زمان تلف مناط اعتبار است اما این استدلال با اشکالاتی مواجه است . زیرا ممکن است بهای مال تالف از زمان تلف تا زمان تادیه افزایش یابد . پس اگر هدف این است که ضرر مالک جبران شود ، باید پذیرفت که محدود ساختن میزان آن به بهای زمان تلف باعث می‌شود تا بخش مهمی از ضررا و جبران نشده باقی بماند^[۸۸].
عده دیگری از حقوقدانان نیز معتقد به بالاترین قیمت از زمان غصب تا زمان تادیه قیمت می باشند . آن‌ ها معتقدند که ضمان غاصب گسترده تر از این مسائل است که محدود به یک زمان خاص باشد و در صورت نوسانات قیمت از زمان غصب تا زمان تادیه بالاترین قیمت بر عهده غاصب می‌باشد^[۸۹] .
با توجه به مطالب ذکر شده باید گفت که با توجه به ظاهر ماده ۳۱۱ قانون مدنی و مفاد قاعده (علی الید)^[۹۰] چنین بر می‌آید که موضوع اصلی ضمان غاصب رد عین به مالک است و الزام به دادن مثل یا قیمت به عنوان بدل تکلیف اصلی در مقام وفای به عهد مقرر شده است و ضمان مستقلی به شمار نمی‌آید . بنابراین ، در صورت تلف عین ، ضمان غاصب تبدیل به مسئولیت جدیدی (دادن قیمت ) نمی‌شود تا بتوان ادعا کرد که از آن هنگام تنها بهای مال بر عهده اوست . بنابراین ، اگر قیمت از دادگاه خواسته شود ، بهتر این است که بهای آخرین قیمت حکم داده شود و خواسته نهایی نیز همان باشد ، تلف کننده موظف به جبران خسارت است و حکم دادگاه هزینه اجرای این تکلیف است^[۹۱] .
بند سوم : زمان توصیف مال مثلی و قیمی
بحث مربوط به زمان توصیف مال تلف شده ممکن است در دو مورد مطرح شود :
الف : فرضی که مال مغصوب به هنگام غصب یا تلف مثلی باشد و پس از آن قیمی شود ( یعنی مثل آن در بازار نباشد ) ، در این فرض ، باید مال مغصوب مثلی محسوب شود. منتها ، چون مثل نایاب است ، ناچار باید قیمت آن در زمان اداء پرداخته شود. ماده ۳۱۲ ق.م. در این‌باره اعلام می کند : « هرگاه مال معضوب مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود ، غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد … » برای توجیه این حکم نباید توهم شود که در تاریخ نایاب شدن مثل ذمه غاصب به دادن بهای آن تبدیل می‌شود ، زیرا اگر چنین بود ، بهای همان زمان بر عهده او ثابت می‌ماند. همان طور که قبلاً ذکر شد الزام اصلی غاصب به رد عین است ، جز اینکه هنگام وفای به عهد ، اگر عین موجود نباشد باید بدل آن یعنی مثل یا قیمت پرداخته شود. پس زمان توصیف هنگام پرداخت است نه زمان غصب یا تلف و این امر آنچه را درباره اثر تلف گفتیم تأیید می کند. با وجود این ، در حالتی که مثل موجود و از قیمت افتاده است ، قانون حکم می کند که غاصب « … باید آخرین قیمت را بدهد » ، شاید بدین دلیل که آخرین قیمت در حکم زمان تلف است و رد عینی که از قیمت افتاده بر ذمه باقی نمی‌ماند.
ب : فرضی که مال .مغصوب در زمان غصب یا تلف قیمی است و پس از آن مثل مال فراوان می‌شود ، در این فرض نیز ، چون دادن مثل وضع مالک را به صورت پیش از غصب در می‌آورد ، تأدیه مثل بر قیمت مقدم است ، مگر اینکه دو طرف به تراضی قیمت را ترجیح دهند ، مانند اینکه مالک از دادگاه قیمت را بخواهد و غاصب نیز در این زمینه دفاع نکند^[۹۲].
بند چهارم : محل توصیف مال مثلی و قیمی
محل توصیف نیز در دو فرض مطرح می شود :
الف : اگر مال مثلی غصب شود و غاصب آن را به محلی ببرد که همانند آن پیدا نمی شود و در همان حال تلف کند، در این صورت به اعتبار محل غصب باید مثل را بدهند یا به اعتبار محل تلف قیمت آن را ؟
بعضی از استادان حقوق در این خصوص بیان داشته : « در صورتی که مال در محلی غصب شود و به محل دیگری منتقل و در آن تلف گردد ، قیمت محل تلف پرداخته می‌شود تبدیل ضمان از رد عین به دادن قیمت در آن محل شده است ^[۹۳]. این گفته در صورتی توجیه می‌شود که تلف مال مغصوب باعث تبدیل تعهد غاصب از رد عین به دادن قیمت شود ، در حالی که همان طور که در مباحث قبلی ذکر شد، تبدیل تعهد نه ضرورت است و نه مستند به دلیل قانع کننده وانگهی ، مبنای انتخاب مثل با قیمت این است که از چه راه بهتر می‌توان از مالک رفع ضرر کرد و در فرض ما دادن مثل با این مبنا سازگارتر است و اقدام نامشروع غاصب در جا به جایی مال مغصوب تاثیری در حق مالک ندارد .
ب : هرگاه مال در محل غصب قیمی و در محل تلف مثلی باشد ، دادن قیمت بی‌گمان غاصب را بریء می‌کند. ولی اگر او بخواهد با دادن مثل جبران خسارت کند ، مالک باید آن را بپذیرد و حق ندارد الزام او را به دادن قیمت بخواهد ، زیرا هدف از الزام غاصب، جبران خسارت مالک است که با دادن مثل بهتر تامین می‌شود^[۹۴].
مبحث دوم : بررسی منشا لزوم پرداخت مثل در مثلی و قیمت در قیمی
همان‌طور که قبلاً بیان شد ، در صورت تلف مال باید اقرب الی التالف در نظر گرفته شود ، بدین معنا که باید جایگزینی برای مالی که تلف شده است به جهت جبران زیان مالک در نظر گرفت و این جایگزین باید از لحاظ خصوصیات و ویژگی ها ، همانند مال تلف شده باشد .( مثل در صورت مثلی بودن ) و در صورتی که نظایر و همانند مال تلف شده در بازار پیدا نشود ، باید قیمت آن مال پرداخت شود. بنابراین می‌توان ، منشا لزوم پرداخت مثل در مثلی و قیمت در قیمی را ، بهترین راه برای اعاده وضع زیان دیده به حالت قبل دانست . ولی سوالی که پیش می‌آید این است که آیا قاعده پرداخت مثل در مثلی و قیمت در قیمی امری مطلق است ؟
گفتار اول : دلایل موافقان مطلق بودن دادن مثل در اموال مثلی و قیمت دراموال قیمی
فقهای امامیه در این خصوص به لزوم دادن مثل در مثلی و قیمت در قیمی اشاره داشته اند ، از جمله شیخ طوسی در مبسوط آورده : آیه شریفه « فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم …»^[۹۵]دلیل لزوم دادن مثل در مثلی و قیمت در قیمی دانسته است چنان که در این آیه بیان می‌کند « هر کس به شما تجاوز کرد پس بر او به مانند آنچه بر شما تجاوز کرده است تجاوز کنید » و تردیدی نیست که اتلاف مال دیگر بدون اذن صاحب آن از مصادیق تجاوز به حساب می‌آید . از آیه شریفه فوق می توان این مطلب را استنباط کرد که این آیه با عبارت « مثل بگیرد » کنایه از این است که مقابله به ، مثل می‌باشد . بعبارتی دیگر اگر مثلی باشد مثل مال و اگر قیمی باشد قیمت گرفته شود. نکته دیگر با توجه به آیه فوق اشاره به ضمان تلف نیز دارد ^[۹۶]. و در جایی دیگر آمده است که چنانچه رد عین مال مغصوب به سبب تلف و مانند آن ممکن نباشد ، در صورتی که مثلی باشد ، غاصب ضامن مثل آن است^[۹۷] .
همچنین در قانون مدنی نیز با توجه به مواد مختلفی از جمله ماده ۳۱۱ در خصوص غصب و همچنین مواد ۳۲۸ و ۳۳۰ و ۶۵۰ و ۶۴۸ که مربوط به مباحث اتلاف ، تسبیب و قرض می‌باشد ، لزوم دادن مثل در اموال مثلی و قیمت در اموال قیمی استنباط می‌گردد . بنابراین در صورت وجود مثل در اموال مثلی الزام به پرداخت مثل مقدم می‌باشد و در این صورت نه مالک حق تقاضای قیمت را از غاصب دارد و نه غاصب حق دارد قیمت مال را بپردازد^[۹۸] .
گفتار دوم : دلایل مخالفان مطلق بودن دادن مثل در اموال مثلی و قیمت دراموال قیمی
بعضی از فقها شدیداً با این نظر مخالفت نمودند و بیان داشته‌اند که مسائل مثلی و قیمی که فقها مطرح کرده‌اند ، اساس درستی ندارد و اینکه فقها می‌گویند اگر مال مثلی باشد و تلف شود ، تلف کننده باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و قیمی باشد ، قیمت آن و استدلالتشان این است که همیشه باید « اقرب الی التالف » در نظر گرفته شود و اقرب الی التالف ، در مثلی و در قیمی ، قیمت است . این‌ها در فقه شیعه اساس و پایه‌ای ندارد و در آثاری که از اهل بیت ( صلوات الله اجمعین ) به ما رسیده چنین خبری مطرح نمی‌باشد و در این گونه مسائل باید به عرف مراجعه کنیم که اگر مالی تلف شد ، عرف در مقابل آن مال ، چه چیزی را لازم می‌بیند که پرداخت شود. به عنوان مثال کارخانه ای که در آن اشیاء متعدد بوده ، هم اموال قیمی و هم مثلی وجود دارد آتش می‌گیرد . وقتی که برای آن خسارت تعیین می‌کنند ، همه را با پول تعیین می‌کنند ، بعضی هم در مقابل مثلی ها و هم در مقابل قیمی ها ، پول می‌گیرند . بنابراین چون کلمه مثلی و قیمی در روایات وارد نشده و موضوع حکم شرعی نیست ما نمی‌توانیم آن ها را در فقه ملاک عمل و احکام بدانیم^[۹۹].
نتیجه این بحث این است که با توجه به مواد قانون مدنی می‌توان گفت که نه لزوم دادن مثل مطلق و همیشگی است و نه عدم لزوم آن‌ ها ، اما این نکته را باید متذکر شد که دادن مثل مال تلف شده به مالک ، بهترین طریق ترمیم نقصی است که به مالک از نظر مالی وارد شده است و بدین وسیله می توان ، کاملا وضع اقتصادی مالک را به حالت قبل از تلف عودت داد ^[۱۰۰]. بنابراین تا زمانی که مثل مال وجود دارد ، علاوه بر مستندات قانونی ، منطقی و عاقلانه‌ترین روش این است که مثل مال داده شود تا وضعیت اقتصادی مالک به حالت سابق خود برگردد . با همین استدلال می توان بیان کرد که در اموال قیمی که در زمان ادا یا محل ادا ضمان ، مثل مال پیدا شود غاصب می‌تواند مثل مال را بدهد و مالک نمی تواند از قبول آن خودداری کند. زیرا خسارت وارده ناشی از تلف مال ، با دادن جایگزین جبران شده است .
گفتار سوم : بررسی نقش ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی در تعدیل قاعده تقدم مثل بر قیمت
به موجب ماده ۳ قانون مسئولیت مدنی : « دادگاه میزان زیان و طریقه و کیفیت آن را ، با توجه به اوضاع و احوال قضیه تعیین خواهد کرد … » . پس در صورتی که بر طبق این اوضاع و احوال عادلانه‌تر این باشد که حکم به قیمت داده شود ، دادگاه می‌تواند ، به جای الزام به تعمیر مال ناقص یا تهیه مثل آن ، حکم به جبران خسارت از راه پرداخت قیمت کند . چنان که در تصادم‌های رانندگی ، اگر صاحب ماشین زیان دیده بخواهد تعمیر آن را موکول به صدور حکم قطعی بر الزام مقصر کند ، ضرری که از این تاخیر به او می‌رسد در بسیاری از موارد بیش از زیان ناشی از تصادم است ، پس ساده تر و عادلانه‌تر این است که به او اجازه داده شود که خود به تعمیر ماشین اقدام کند و برای گرفتن هزینه آن به انتظار پایان دادرسی بماند^[۱۰۱].

۱۷

فرحزادی

۰٫۵۳۷۷

۱۵

۱۸

اسکان

۰٫۷۱۳۸

۱۰

۱۹

چهارراه بانک

۰٫۶۹۶۵

۱۱

۲۰

برج میلاد

۰٫۳۰۴۷

۲۰

همان طور که ملاحظه می‌کنید شعبه دانشگاه شهید بهشتی کاراترین و شعبه برج میلاد نا کاراترین شعبه می‌باشد.
شکل ۴-۲٫ رتبه بندی شعب بر اساس DEAGP
فصل ۵
نتیجه گیری و پیشنهادها
۵-۱-مقدمه
در این فصل به ارائه و جمع بندی یافته های تحقیق پرداخته می‌شود و در آن مهم‌ترین یافته های پژوهش مورد بحث قرار می‌گیرد. با توجه به آنکه یافته‌ها مبنای اصلی پژوهش می‌باشند، در پایان با در نظر گرفتن برآیند کلی تحقیق به ارائه پیشنهادات و راهکارهایی از یک س و نیز بیان محدودیت‌های پژوهش از سوی دیگر جهت تحقیقات آتی پرداخته می‌شود.
در این پژوهش ۲۰ شعبه از شعب بانک تجارت در منطقه شمال غرب تهران به عنوان جامعه هدف برگزیده شده و مدل تلفیقی تحلیل پوششی داده‌ها و کارت امتیازی متوازن DEA-BSC و همچنین مدل برنامه ریزی آرمانی تحلیل پوششی دادها DEAGP به عنوان مدل اصلی پژوهش انتخاب شدند. در مدل اولیه میزان کارایی شعب با بهره گرفتن از کارت امتیازی متوازن که ابزاری مناسب جهت طراحی شاخص‌های ارزیابی عملکرد و سنجش آن از چهار منظر آموزش، فرایند های داخلی، مشتریان و مالی می‌باشد شاخص‌های ارزیابی عملکرد مشخص و سپس با روش تحلیل پوششی داده‌ها که یک روش غیر پارامتریک است کارایی شعب در هر یک از چهار منظر فوق محاسبه گردیده و در روش دوم کلیه ورودی‌ها و خروجی‌ها مدل اولیه در نظر گرفته شده و با روش برنامه ریزی آرمانی کارایی شعب محاسبه گردیده است.
لازم به ذکر است شاخص‌های مورد نظر جهت ارزیابی شعب با راهنمایی مدیران و کارشناسان خبره بانک تجارت و بر اساس تحقیقات پیشین در این حوزه انتخاب شده است.
۵-۲- نتایج پژوهش
در مورد رتبه بندی شعب با بهره گرفتن از مدل DEA-BSC و با فرض بازده متغیر به مقیاس از روش BCC با دیدگاه ورودی محور کارایی شعب محاسبه و بر اساس امتیازات حاصل از میانگین ساده و همچنین میانگین موزون بر اساس وزن‌هایی که خبرگان به هر یک از چهار منظر کارت امتیازی متوازن در حوزه بانکداری داده بودند ۲۰ شعبه بانک به ترتیب رتبه بندی شدند که بر اساس نتایج حاصل، شعبه سید جمال‌الدین اسدآبادی به عنوان کاراترین شعبه مشخص شده است. با توجه به اطلاعات مربوط به نرم افزار MAXDEA میزان بهبودی که هر کدام از شعب باید در میزان ورودی‌های خود در هر یک از چهار منظر کارت امتیازی متوازن دهند مشخص شده است و همچنین مشخص شده است هر کدام از شعب در هر یک از منظرهای کارت امتیازی متوازن باید کدامیک از شعب را به عنوان مرجع قرار دهند.

بین فقهای امامیه، در این موضوع اختلاف قابل توجهی وجود ندارد. در فقه اهل سنّت نیز هر دو نظریه اثر قهقرایی داشتن یا نداشتن به چشم می خورد. منشأ اختلاف نظر فقها در این است که مشهور، اعم از متقدمان و متأخران ، معتقدند که انتقال مالکیت به نفس عقد و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود و حتی قبض و اقباض مبیع و ثمن تأثیری در آن ندارد و وجود خیار فسخ هم مانع آن نیست^[۱۱۰] در مقابل، گروه اندکی معتقدند که مادامی که زمان خیار منقضی نشده، مالکیت بایع زایل نگشته و انتقال متوقف بر انقضای خیار است و اثر دیدگاه اخیر، در فسخ کاملاً روشن است.
بدین صورت که به محض اعمال فسخ گویا تملیکی صورت نگرفته و از ابتدا آثاری ندارد، هر یک از دو دیدگاه فوق ثمرات خود را در موضوعات گوناگون جلوه می‌سازند. از جمله مسأله حق شفعه و قاعده تلف بیع قبل از قبض^[۱۱۱] و قاعده «التَلف فِی زَمن الخِیار ممَن لاخِیارَ لَه» گروه اول خیاری بودن بیع را مانع اعمال اخذ شفعه می‌دانند ولی گروه دوم در موردی که خیار برای بایع یا برای هر دو بایع ومشتری باشد، حق شفعه قائل هستند.

در کتاب الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیه این نظریه آمده است.^[۱۱۲] بنابراین شیخ طوسی، ابن براج و ابن زهره را میتوان از طرفداران قهقرایی بودن اثر فسخ دانست. دکتر محقق داماد، به نقل از شماری از صاحب نظران، این نظریه را به شیخ طوسی و ابن جنید (اسکافی) نیز نسبت داده است.^[۱۱۳]
به هر حال، با جستجو در نظریات فقها می‌توان به این موضوع اذعان نمود که دیدگاه مشهورشان این است که فسخ اثر قهقرایی ندارد. شیخ انصاری به صراحت زمان تأثیر فسخ را ازحین عقد می‌داند^[۱۱۴] و در مورد وضعیت عقد پس از فسخ چنین می‌گوید: «مقتضای فسخ عقد هرچند که انحلال عقد سابق است وعقد را کأن لم یکن قرار می‌دهد اما به وسیله آن ملکیت سابق بر فسخ از بین نمی‌رود، زیرا باید به زمان حدوث فسخ توجه کرد نه به زمان متعلق آن»^[۱۱۵] پس از او شاگردانش از جمله مرحوم نایینی^[۱۱۶] و سیدکاظم یزدی و دیگران مباحث این نظریه را تقویت کرده‌اند.
در حقوق ایران نیز آن‌چه از بررسی کتاب‌های حقوق‌دانان‌‌ به دست می‌آید این است که همگی نظریه مشهور فقها را دارند؛ یعنی بر این عقیده‌اند که اثر فسخ از حین انحلال عقد است و اثر
قهقرایی ندارد^[۱۱۷] ولی نظریه پردازان حقوقی، وجود نظر مخالف را متذکر شده‌اند.^[۱۱۸] نحوه طراحی مواد قانون مدنی همسویی آن را با دیدگاه مشهور فقها وحقوق‌دانان‌‌ تأیید می کند، هرچند به صراحت نصی دراین زمینه ندارد. ماده ۴۵۹ ق.م^[۱۱۹] دربیع شرط و۴۵۴^[۱۲۰] و۴۵۵ ق.م^[۱۲۱] دراحکام خیارات وماده ۲۸۷ ق.م^[۱۲۲] در اقاله دال بر این استنباط می باشند.

گفتار چهارم: شرط مفسد

شرط تعهدی است که ضمن تعهد دیگر درج می‌شود و در اثر این امر، بستگی و رابطه میان آن دو تعهد ایجاد می‌شود که شرط، صورت تعهد تبعی به خود می‌گیرد شرط یکی از اعمال حقوقی متداول بوده که در قالب تعهد اثری از خود به جا می‌گذارد. شرط یک الزام و تعهد تبعی است که با درج در متن عقد، مشروط علیه به ایفای آن ملزم می‌شود یعنی دارای ادله وجوب وفاء است. ولی اگر طرفین به شرط باطلی توافق کنند مشروط علیه را نمی‌توان به ایفای آن مجبور کرد چون برای شرط باطل آثاری مترتب نمی‌شود.
شرط باطل زمانی موجب بطلان عقد می‌شود که فساد ناشی از شرط به یکی از ارکان اساس عقد لطمه وارد سازد در غیر این صورت فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند چون شرط تعهدی تبعی است که همیشه وابسته به عقد است این در حالی است که اگر عقدی باطل باشد به تبعیت از آن شرط نیز باطل اعلام می‌شود. فساد شرط در شروط باطلی همچون شرط غیرمقدور و شرط نامشروع، به عقد سرایت نمی‌کند چرا که فقط خودشان باطل هستند و عقد به تبع این شروط باطل نمی‌شود ولی به خاطر جبران ضرری که از عدم ایفای شرط متوجه مشروط‌له می‌شود، البته زمانی خیار فسخ معامله برای مشروطه‌له ثابت می‌شود که مشروط ثابت شود.
گرچه شرط بخشی از عقد اصلی است و تراضی به مجموعه‌ی از تعهدهای اصلی و فرعی تعلق می‌گیرد ولی این بدان معنا نیست که همواره بطلان شرط به نظم مجموعه صدمه می‌زند و عقد را باطل می‌کند.شرط مبطل، عقد اصلی را فاسد می‌کند و عقد فاسد نیز هیچ اثری ندارد. یعنی چنان‌چه بیع فاسد باشد به موجب آن ملکیتی برای مشتری بر مبیع حاصل نمی‌شود و حتی در صورتی که آن را قبض کند، مالک آن نخواهد بود.^[۱۲۳]
شروط مبطل به دو قسم تقسیم می‌شود که به طور خلاصه در زیر به آن‌ ها پرداخته می‌شود.

بند یکم: شرط خلاف مقتضای عقد

هر عقد دارای ویژگی‌ها و آثاری است که اهمیت این ویژگی‌ها در هر عقد متفاوت و بستگی به ذات آن عقد دارد. بدین ترتیب بعضی از این ویژگی‌ها چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آن‌ ها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد. این‌گونه خصوصیات را مقتضای ذات عقد می‌نامند. حال اگر شرط با مقتضای ذات عقد منافات داشته باشد آن شرط باطل و مبطل اصل عقد است مثل این‌که در عقد نکاح شرط شود که نزدیکی صورت نگیرد. در این مثال همبستری مقتضای ذات عقد نکاح است و چنین شرطی با آن منافات دارد. شیخ انصاری در بحث از شرط خلاف مقتضای عقد، کلام را مختص مواردی قرار داده که مطلق عقد مقتضی آن است.^[۱۲۴]
آن‌چه که به موجب عقد به طرفین منتقل گردیده در صورت بطلان عقد، باید به صاحب مال رد شود.^[۱۲۵] در مورد اثر گذاری شرط مبطل بر عقد و یا تأثیر بطلان عقد متضمن آن بر شرط دو تفسیر قابل بررسی است.
نخست آن‌که بگوییم برای بطلان عقد به واسطه یک شرط باطل لازم است که فساد شرط به عقد اصلی سرایت کند و از جهت اخیر است که عقد محقق نمی‌گردد و عدم تحقق عقد نیز به منزله فوات اجزاء آن می‌باشد و چون شرط در ضمن عقد منظور شده است، فساد عقد به منزله فساد شرط و موجب بطلان آن است. از طرف دیگر می دانیم که در عقد متضمن یک شرط باطل، عقد به واسطه عاملی که ارکان اصلی آن را متزلزل ساخته و از حصول آن جلوگیری می­نماید و به عبارت دیگر آن را فاسد می سازد، باطل می‌گردد و این عامل چیزی جز شرط نیست که سبب بطلان عقد می‌گردد. بنابراین اساساً نبایستی عقد را سبب بطلان شرط دانست.
باید دانست که سرایت فساد شرط به عقد، مبطل آن است. یعنی با اندراج شرط مفسد در ضمن آن از حصول عقد جلوگیری می‌شود. آن گونه که با فقد شرایط لازم برای صحّت عقد، عمل حقوقی ایجاد شده، باطل و بی اثر است و سرایت فساد شرط به عقد فرع بر فساد و بطلان شرط است. یعنی در صورت مبطل بودن شرط، فساد آن به عقد سرایت کرده و موجب ابطال عقد می‌گردد. نه این‌که بطلان عقد موجب ابطال و انتفاء شرط باشد.^[۱۲۶]
در مورد اسقاط شرط باطل و مبطل نیز باید متذکر شد که در مورد شرط باطل مشروطه‌له اختیار دارد آن را اسقاط کند یعنی از حق خیار خود به واسطه فساد شرط صرف نظر کند ولی در مورد شرط مبطل چنین حقی برای مشروطه‌له محقق نمی‌شود زیرا با سرایت فساد به عقد و بطلان این دو، چیزی باقی نمی‌ماند تا بتوان حکم به اسقاط آن داد. بر همین مبنا، جهل طرفین نسبت به مبطل بودن شرط، تأثیری در ماهیت آن نداشته و موجب صحّت عقد نمی‌شود همان‌طور که جهل بر بطلان شرط غیرمبطل نیز ماهیت آن را تغییر نمی دهد بلکه تنها اثر آن ثبوت حق خیار برای مشروطه‌له می‌باشد.

بند دوم: شرط مجهولی که موجب جهل به دو عوض می‌شود

گرچه شرط مجهولی کم و بیش سبب مبهم ماندن دوعوض (مثلاً مجهول ماندن کالا و ثمن در عقد بیع) می‌گردد ولی به لحاظ فرعی بودن شرط هر شرطی مبطل عقد اصلی نیست بلکه چون استفاده از شرط از مورد اصلی معامله جدا شده و به صورت تعهد تبعی در آمده است، بطلان آن به صحّت تعهدهای اصلی زیان نمی­رساند و فقط وقتی باید عقد را باطل دانست که شرط مربوط و وابسته به یکی از دو عوض باشد و در نتیجه، مجهول بودن آن مورد اصلی معامله را نیز مبهم سازد شرط مجهول (غیرمعلوم و مبهم) ضمن عقد وقتی سبب ایجاد جهل و ابهام در مال مورد معامله یا ثمن (وجه) پرداختی می‌شود که یکی از شرایط صحیح بودن معاملات (معلوم بودن مورد معامله) از بین رفته و در نتیجه معامله باطل می‌شود و چون عقد اصلی باطل می‌گردد وجهی برای بقاء شرط نمی‌ماند و آن هم از بین می رود.^[۱۲۷]

مبحث سوم: ضمان معاوضی

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است. بنابراین در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون منشأ ایجاد ضمان معاوضی عقد است.
در عقود معوّض تملیکی، انتقال مالکیّت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم، تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب مؤجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد. در عقود معوّض، تعهد هریک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون ‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمّی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمّی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد.
مبیع، ضمان مسمّی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمّی است برای مبیع. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالکیّت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یک ماده ۳۶۲ قانون مدنی) اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به ‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که دو طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود.
این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع قبل از قبض» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از دو عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌ وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. از این ‌رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی. میرزای‌ نائینی می‌گوید که معنای ضمان، تفویض است چرا که مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد بلکه هریک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند.
معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم همین است. به عنوان مثال در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. هم‌چنین است در عقد اجاره که تعهد مؤجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود.
حقوق‌دانان‌‌ ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند. در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته است. شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید: «یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌ دهنده مال به قابض است.» این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. آن‌چه از گفته صاحب مکاسب برمی‌آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود ولی از آن نمی‌توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.
ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از دو طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آن‌چه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می‌رود. مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند.
بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید. این دو تعهد جدا از هم نیستند، ‌هر دو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع، یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هردو ضمان معاوضی هستند.
به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی‌است عام که شامل ضمان تلف هم می‌شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدی است که در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می‌گیرد. آن‌چه به عنوان نتیجه می‌توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هریک از دو طرف به موجب عقد متعهد می‌شود آن‌چه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می‌شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.
بنابراین همان‌گونه که در ضمان قهری، آن‌چه برعهده ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آن‌چه که بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد.

مبحث چهارم: ضمان واقعی

در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند. حکم شارع یا قانون‌گذار به ثبوت مال کسی برذمۀ دیگری که لازمۀ آن این است که اگر عین باقی است و قابل برگشت خود عین و اگر عین تلف شده است یا قابل برگشت نیست در مثل، مثلی و در قیمی ، قیمت عین را پرداخت کنیم.

بخش دوم

آثار فساد عقد

در

عقود معوّض

طرح مطلب

همان‌طور که می دانیم برای عقد باطل یا فاسد در هیچ زمان نمی‌توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت. در صورتی که معلوم شود عقدی فاسد است، هرگاه مورد معامله بین طرفین رد و بدل نشده باشد واضح است که با روشن شدن فساد عقد نیاز به این کار نیست اما هرگاه مورد عقد رد و بدل شده باشد، باید به مالک اصلی بازگردانده شود، زیرا عقد فاسد اثری در تملّک یا ایجاد تعهد و رابطه حقوقی ندارد (ماده ۳۶۵ ق.م) و هیچ تملیک و تعهدی جز در حدود قانون اعتبار ندارد. هرگاه مورد معامله فاسد نزد گیرنده، تلف یا ناقص شود، در مورد روابط طرفین، باید بین عقود معوّض که موجب مبادله مال یا عمل با مال یا عمل دیگر است و عقود که چنین نیستند و عقود غیرمعوّض نام دارند، تفاوت قائل شد.
در عقود معوّض گیرنده مال، مسؤول بازگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی است، و در صورتی که بازگرداندن عین مورد معامله مقدور نباشد گیرنده مال مسؤول برگرداندن بدل، یعنی مثل در مثلی و قیمت در مال قیمی و یا اجرت عمل انجام شده است و مسؤول جبران خسارت ناشی از عیب و نقص است، مانند عقد بیع (ماده ۳۶۶ ق.م) و عقد اجاره (ماده ۴۶۶ به بعد ق.م). هم‌چنین گیرنده مال مسؤول جبران منافع مستوفات و غیر مستوفات است. گاهی آثار تشکیل عقد علاوه بر طرفین قرارداد، به اشخاص ثالثی هم که در تشکیل عقد اراده‌ای نداشته‌اند سرایت می‌کند، این اشخاص ثالث را «قائم مقام» می‌گویند.
منظور از عقد فاسدی که روابط طرفین نسبت به ضمان عین و منافع آن در این فصل مورد بررسی قرار خواهد گرفت، عقد معوّضی است که مبادله مال در برابر مال یا عمل در مقابل مال، رکن سازنده آن است. در این فصل به بررسی روابط متعاقدین در عقود معوّض در صورت فساد عقد، آثار فساد نسبت به مسؤولیت ردّ عین و منافع، و هم‌چنین آثار فساد عقد بر اشخاص ثالث «قائم مقام و فضول» می‌پردازیم.

فصل یکم: آثار فساد عقد نسبت به متعاقدین

هرگاه معلوم شود عقد باطل یا فاسد است اولین اثری که در عقود معوّض نسبت به طرفین دارد، عبارت از ضمان است. به عبارت دیگر ابتدا حکم وضعی ضمان نسبت به متعاقدین انتزاع می‌شود و سپس آثار ضمان بر آن‌ ها بار می‌شود مانند بازگرداندن عین و منافع و …؛
این‌که ضمان در این مواقع آیا ضمان قراردادی است یا ضمان واقعی؟ ادله ضمان در صورت کشف فساد عقد چیست؟ آیا علم و جهل دافع و قابض تأثیری در مسؤولیت طرفین می‌گزارد؟ آیا کشف فساد در قبل و بعد از قبض تأثیری در حکم آن دارد؟ اگر متصرّف مأذون در تصرّف باشد تأثیری در مسؤولیت او دارد؟ اینها سؤالاتی است که در این فصل به آن‌ ها پاسخ خواهیم داد.

مبحث یکم: مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه امامیه

اگر عقدی فاسد واقع شود، مثل این که عقد بیع به علت فقدان رکنى از ارکان یا شرطى از شروط صحّت، صحیحاً واقع نشده باشد، مشترى نسبت به مبیع و بایع نسبت به ثمن ضامن خواهد بود؛ هر چند در آن تعدى و تفریط نکرده باشد. در نظر برخی از فقها ضمان مقبوض به عقد فاسد از جزئیات قاعده معروف «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه وَ ما لایُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» است و مبنای بحث را پیرامون اصل و عکس قاعده می‌دانند.^[۱۲۸]
باید توجه کرد در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد لازم نیست به جزئیات قاعده اصل و عکس بپردازیم چرا که این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث در مقدار دلالت الفاظ آن بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. لیکن آن‌چه مهم می‌باشد ادله ضمان مقبوض به عقد فاسد است و مدارک و مستندات فقهی این ادله را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار یکم: قاعده علی‌الید