در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می‌گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. ‌بنابرین‏ از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آن ها به صاحب عین باز می‌گردد.

در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد^[۲۰۰]. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.

۴-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب

از تعریف حق انتفاع چنین بر می‌آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می‌آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.

از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاًً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.

‌بنابرین‏ با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.

مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین

در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می‌کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است^[۲۰۱]. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.

گفتار اول: نامعین بودن قرارداد

عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است^[۲۰۲]. قانون‌گذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح (“ماده ۷۵۴ ق.م”) قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوق ‌دانان در این باره به ماده”۱۰ ق.م.” استناد می‌کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد ‌کرده‌است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است

نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده”۱۰ ق.م.”مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده”۹۷۵ ق.م.”آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد». ‌بنابرین‏ این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود ‌کرده‌است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده”۱۹۰ ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . ‌بنابرین‏ بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آن ها را با توجه به ماده”۱۰ ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید^[۲۰۳].»

از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده”۱۰ ق. م.”شکل گرفته است ‌بنابرین‏ قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند^[۲۰۴]. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاًً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد^[۲۰۵]» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آن را تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر می‌کند.

گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد

۴-۱-۲-۱-۴ زمین موات

این زمین‌ها در فقه به زمین‌های «موات بالذات»شهرت دارند. ‌در مورد این نوع زمین نیز به طور اختصاصی در قانون مدنی تعریفی ارائه نگردیده ولی در قسمت انتهایی ماده۲۷ ماده قانون مدنی اراضی موات زمینهایی تعریف شده اندکه «معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آن ها نباشد»^[۶۹]با دقت در تعریف مذکور ملاحظه می نماییم که تعریف مناسبی از زمین‌های موات ارائه نگردیده است. زیرا بر اساس این تعریف زمینهایی که قبلا دایر بوده ولی به عللی فعلاً معطل افتاده نیز موات محسوب می‌گردد. در حالی که همان‌ طور که در تعریف زمین بایر ملاحظه کردیم این گونه زمین‌ها جزء زمین‌های بایر محسوب می‌گردند نه موات.

البته این مساحمه در موارد دیگری نیز رخ داده است. به عنوان مثال قانون‌گذار در اصل۴۵ قانون اساسی از عبارت «موات یا رها شده» استفاده نمود واین دو واژه را به یک معنی به کاربرده است که جای داشت دقت بیشتری در استفاده از این عبارت به کار برده می شد. زیرا اصول قانون اساسی به عنوان راهنما و مرجع سایر قوانین استفاده می‌گردد.

اما این مسامحه به نحوی در ماده سه قانون زمین شهری مصوب سال۱۳۶۶ جبران گردیده است. متن ماده مذکور به شرح ذیل می‌باشد: «زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد». گویا این تعریف با تمام کوتاه و اختصار کامل‌ترین تعریف را (لااقل در حقوق کنونی) ارائه می‌دهد. زیرا در این تعریف زمین‌های بایر از موات کاملا جدا گشته و تعریف جداگانه زمین بایر(البته اگر به درستی تعریف شود) تداخلی با این تعریف پیدا نمی کند. البته بعضی دیگر از حقوق ‌دانان ماده۲۷ قانون مدنی را به گونه ای دیگر تفسیر نموده اند. بدین ‌نحو که دو شرط را برای موات بودن زمین لازم دانسته اند:۱-نداشتن مالک خاص۲-نبودن آبادانی و کشت زرع در زمین.^[۷۰]

۴-۱-۲-۲ نظام رسیدگی

۴-۱-۲-۲-۱ تشخیص نوع زمین

متن ماده۱۲ قانون شهری به شرح ذیل می‌باشد: «تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه مصالحه می‌باشد.

تبصره۱-دادگاه نسبت به اعتراض خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی رسیدگی کرده و حکم لازم الاجرا خواهد داد، اعتراض به تشخیص وزارت مسکن و شهر سازی در دادگاه مانع از اجرای مواد این قانون نمی گردد.

تبصره۲-ملاک تشخیص مرجع مقرر در ماده۱۲ در موقع معاینه محل ‌در مورد نوع زمینهایی که از تاریخ۲۲/۱/۱۳۷۵ یوسیله دولت یا ارگانها و نهادها و کمیته ها و دفاتر خانه سازی احداث اعیانی یا واگذار شده، بدون در نظر گرفتن اعیانی یا واگذار شده، بدون در نظر گرفتن اعیانیهای مذکور خواهدبود.»

۴-۱-۲-۲-۲ تشکیلات کمیسیون

همان‌ طور که در ابتدای متن ماده ۱۲ قانون زمین شهری ملاحظه می‌گردد تشخیص عمران، احیاء ، تأسیسات متناسب و تعیید نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است بدیهی است اگر اجرای قانونی را که به تصویب قوه مقننه رسیده است بپذیریم، باید تشخیص نحوه اجرا را نیز به عهده ی مرجع اجرا کننده واگذار نمائیم البته این اختیار تا جایی قابل پذیرش است که مخالفتی با متن قانون نداشته باشد. این کمیسیون تنها مرجع صالح برای تشخیص عمران و احیا و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات (البته زمین های موات شهری) است.

کمیسیون از سه نفر نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی که به حکم معاون وزیر منصوب می‌شوند، تشکیل می‌گردد. البته در قانون اراضی شهری مصوب سال ۱۳۶۰، کمیسیون مذکور از سه نفر تشکیل می شد که یک نفر نماینده وزیر مسکن و شهر سازی، یک نفر نماینده وزیر دادگستری و یک نفر نماینده شهردار محل، اعضای آن را تشکیل می‌دادند. به نظر می آی ترکیب مذکور تا حدی سرعت کار کمیسیون را ‌به این علت که از سه ارگان متفاوت انتخاب شده بودند، کاهش می‌داد، اما از این جهت که از سه ارگان حقوق مالکین را بررسی می‌کردند، موجه تر به نظر می‌آمد ولی با تغییراتی که بعداً به وجود آمد هر سه نماینده مذکور به حکم معاون وزیر مسکن و شهر سازی منصوب می‌شوند. محل تشکیل و دبیرخانه کمیسیون در اداره مسکن و شهر سازی هر محل است. و زیر نظر مدیر کل سازمان مسکن و شهرسازی استان مربوطه فعالیت می‌کند. کمیسیون با حضور کلیه اعضاء تشکیل و تصمیمات آن با اکثریت آرای اتخاذ می شود^[۷۱].

۴-۱-۲-۲-۳ صلاحیت کمیسیون

کمیسیون، صالح به اظهار نظر و صدور نظریه نسبت به پلاک هایی است که اولا توسط مراجع رسمی و ذی صلاح جهت تشخیص و تعیین ماهیت، به کمیسیون ارجاع شده ثانیاًً پلاک هایی معرفی شده داخل در حوزه خدماتی،قانونی و استحفاظی شهرها باشند.

۴-۱-۲-۲-۴ نحوه تشخیص

در ماده شش آیین نامه می خوانیم: «کلیه مراجعی که به نحوی از انحا در ارتباط با زمین های شهری،اقداماتی از قبیل نقل و انتقال، صدور مجوز های قانونی و پروانه های حفر چاه یا ساختمانی یا غیره انجام می‌دهند، ملزم و موظف هستند قبل از هر گونه اقدامی بدواً نظر وزارت مسکن و شهر سازی را درباره ی نوع زمین استعلام کنند؛ مگر این که با عنایت به مقررات مربوطه نوع زمین، مشخص و معین باشد»

در ادامه، ماده هفت آیین نامه بیان می‌کند: «مراجع در خواست کننده نظریه وزارت مسکن و شهرسازی، باید مشخصات ثبتی زمین و دونسخه رونوشت یا فتوکپی نقشه ثبتی و در صورت نداشتن نقشه یاد شده، دو نسخه کروکی دقیق زمین را که منطبق با سوابق ثبتی و وضع محل زمین است، با انعکاس موقعیت ملک روی نقشه هوایی با مقیاس مناسب (در صورت وجود نقشه هوایی) تهیه و به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال کنند.

در صورت عدم دسترسی به مدارک مالکیت، در مواردی که رأسا قصد تملک دارند، آخرین استعلام ثبتی یا صورت مجلس معاینه محل متضمن مشخصات پلاک ثبتی و جریان ثبتی و نام آخرین مالک یا مالکین که با حضور و امضای نماینده اداره ثبت تنظیم شده باشد را به کمیسیون تسلیم کنند.»

دبیر خانه ی کمیسیون، پس از وصول درخواست در صورتی که مدارک لازم پیوست باشد تحقیق خواهد نمود که پلاک دولتی نباشد، زیرا طرح پلاک دولتی در کمیسیون ممنوع است. همچنین قبلاً گواهی عمران موضوع قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و یا اظهار نظری از ناحیه ی کمیسیون ماده (۱۲) صادره نشده باشد. در صورت عدم احراز مالکیت دولت و عدم صدور گواهی عمران یا رأی کمیسیون ماده (۱۲) مبادرت به تعیین وقت جهت تشکیل کمیسیون و عند الاقتضا بازدید اعضا از محل نخواهد کرد، اعضاء کمیسیون پس از تطبیق مدارک با محل و معاینه ظاهری محل و در صورت لزوم تحقیق از مطلعین و معتمدین مبادرت به صدور نظریه خواهند کرد.

کمیسیون یک نسخه نقشه امضاء شده را به انضمام نظریه خود حداکثر ظرف یک ماه به مرجع در خواست کننده ارسال می‌کند. نسخه دیگر نقشه با یک نسخه از نظریه یاد شده در کمیسیون بایگانی می شود.

نظریه کمیسیون که جهت یک زمین یا ملک صادر شده، برای موارد مراجعات بعدی معتبر بوده و اخذ نظریه مجدد، ضروری نیست. این موضوع از قسمت انتهایی ماده۷ آیین نامه به خوبی بر می‌آید. در ضمن از این ماده مشخص می سود که پس از اجرای این قانون مراجعی که نیازمند داشتن زمین جهت اداره امور یا اجرای طرح های خود هستند، بایستی در خواست خود را به وزارت مسکن و شهر سازی ارسال نمایند و از اقدام مستقیم خودداری کنند.

۴-۱-۲-۲-۵ اعتراض به رأی کمیسیون

بازده یک سرمایه گذاری که بر اثر سرمایه گذاری در سهام یا هر نوع سرمایه گذاری دیگر به دست می‌آید شامل دو قسمت می‌باشد که عبارتند از:

1. بازده ناشی از دریافت سود سهام

۲٫ بازده ناشی از منفعت سرمایه^[۱۴] یا ضرر سرمایه^[۱۵]

مهمترین جز بازده، سودی است که به صورت جریان نقدی دوره ای سرمایه گذاری می‌باشد و می‌تواند به شکل بهره یا سود تقسیمی دریافت شود. ویژگی های ممتاز این دریافت ها این است که منتشرکننده پرداخت هایی به صورت نقدی به دارنده دارایی پرداخت می‌کند. این جریانات نقدی با قیمت اوراق بهادار مرتبط است.

دومین جز مهم بازده، منفعت یا ضرر سرمایه است که مخصوص سهام عادی است ولی ‌در مورد اوراق قرضه بلندمدت و سایر اوراق بهادار با درآمد ثابت نیز صادق است. سود (زیان) سرمایه، بخشی از بازده ای است که سرمایه گذار بر اثر سرمایه گذاری در سهام یا هر نوع سرمایه گذاری دیگر به دست می آورد که ‌بر اساس انتظارات سهام‌داران و سرمایه گذاران در بازارهای اوراق بهادار شکل می‌گیرد. به طوری که هر واقعه ای ‌در مورد شرکت ها روی دهد که با انتظارات سرمایه گذاران مغایر باشد روی قیمت های سهام نیز اثر می‌گذارد. چنانچه قیمت سهام در پایان دوره بیشتر از قیمت سهام در اول دوره باشد اصطلاحا به آن منفعت سرمایه می‌گویند. اگر قیمت سهام در پایان دوره کمتر از قیمت سهام در اول دوره باشد، آنگاه سرمایه گذار با ضرر سرمایه مواجه می‌گردد. به هر حال منفعت سرمایه یا ضرر سرمایه بخشی از بازده سرمایه گذاری یک سرمایه گذار محسوب می شود. از طرفی در طی سال معمولا اکثر شرکت ها در صورت سودآور بودن، بخشی از سود خود را به سهام‌داران توزیع می‌کنند. ‌بنابرین‏ سهام‌داران مبلغی را به عنوان سود سهام در طی یکسال دریافت می‌کنند. لذا نرخ بازده یک سهم نگهداری شده برای یک سال برابر مجموع بازده ناشی از دریافت سود سهام و بازده ناشی از منفعت سرمایه یا ضرر سرمایه می‌باشد(مشایخی و پناهی،۱۳۸۶)

۲-۲-۳-۵-بازده مورد انتظار یک سهم

سرمایه گذاران سهام را به خاطر بازده آتی آن خریداری می‌کنند. ‌بنابرین‏ مدل های پرتفولیو باید به صورت آینده نگر(مبتنی بر پردازش وقایع آتی) فرموله شوند. به دلیل این که جهان غیر قطعی است، بازده سهام در واقع قضاوت های احتمالی هستند. برای محاسبه بازده مورد انتظار یک سهم، سرمایه گذار به تخمین بازده واقعا قابل دستیابی سهم به علاوه احتمال وقوع هر بازده ممکن نیاز دارد (همان منبع)

۲-۲-۳-۶-انواع بازده

بازده سرمایه گذاری شامل دو قسمت «بازده کمی»و «بازده کیفی» می‌باشد که به صورت زیر تشریح می شود(مشایخی و پناهی،۱۳۸۶)

بازده کمی

بازده کمی سرمایه گذاری خود شامل دو قست می شود؛

۱-سود نقدی ^[۱۶] : وجوهی است که به صورت متناوب و دورهای به یک سرمایه گذاری تعلق می‌گیرد یا به عبارت دیگر پرداخت نقدی است که به دارندگان داراییها و اوراق بهادار ‌پرداخت می شود.

۲-عایدی(تغیرات قیمت)^[۱۷] :این قسمت افزایش یا کاهش در قیمت دارایی است که به طو ر متداول به آن تغیرات قیمت می گوئیم. این قسمت بیشتر برای سهام‌داران عادی مهم است تا برای دارندگان اوراق قرضه بلند مدت و اوراق بهادار با درآمدثابت.

بازده کل از بعد کمی به صورت زیر اندازه گیری وسپس به صورت درصد یا اعشاری بیان می شود:

فرمول ۲۱ -۲

که در آن:

TR=بازده کل

=CFوجه نقد دریافتی طی دوره t

PE=قیمت در آخر دوره یا قیمت فروش

pB=قیمت در اول دوره خرید

Pc=تغیر در قیمت طی دوره (یعنی PE-PB)

به دیگر سخن بازده کمی سرمایه گذاری در سهام عادی،در یک دوره معین ،با توجه به قیمت اول دوره و آخر دوره ومنافع حاصل از مالکیت ،به دست می‌آید.منافع حاصل از مالکیت در دوره هایی که از شرکت مجمع برگذار کرده باشد به سهام‌داران تعلق می‌گیرد در دوره هایی که مجمع ،برگذار نشده باشد، منافع مالکیت، برابر صفر خواهد بود. منافع حاصل از مالکیت ممکن است به شکل های مختلفی به سهام‌داران پر داخت شود(مشایخی و پناهی،۱۳۸۶)

بازده کیفی

شامل مواردی می شود که به اعتبار شرکت (مانند سرقفلی)،امتیازات اجتماعی، توان تاثیر گذاری در جریانات اجتماعی –اقتصادی بستگی دارد.

از جهت دیگر می توان بازده را بر حسب زمان به صورت زیر تقسیم بندی کرد :

الف) بازده گذشته نگر

ب) بازده آینده نگر

بازده های گذشته نگر : از طریق ‌نسبت‌هایی نظیر بازده سرمایه گذار^[۱۸]ی، بازده داراییها^[۱۹]،ارزش افزوده^[۲۰] اقتصادی وارزش افزوده اقتصادی تعدیل شده^[۲۱] و کیو تو بین^[۲۲] ونظایر آن ها اندازه گیری وارزیابی می شود.

بازدهای آینده نگر : نیزاز شاخص سود آوری قابل محا سبه خواهد بود ،عوامل موثردربازدهی آتی سرمایه گذاریها به شرح زیر می‌باشد :

میزان دخالت دولت ،مدیریت داراییها ،تورم مورد انتظار ،مدیریت ،طرحهای بهره وری وبهبود روش‌ها ،تغییرات اجتماعی ،درصد ظرفیت مورد استفاده، طرحهای توسعه ،حمایت‌های دولتی ،تغییرات سیاسی ،وابستگی به ارز ومواد اولیه خارجی و.. (سجادی و همکاران،۱۳۹۲).

1. – ۳ – پیشینه تحقیق

۲ – ۳ – ۱ – پیشینه داخلی

پس از جستجو در منابع داخلی به تحقیقی که مستقیماً موضوع پژوهش حاضر را موردبررسی قرار داده باشد، برخورد نشد. لذا به اهم تحقیقاتی که پیرامون پیش‌بینی جریان وجه نقد و اقلام تعهدی در داخل کشور انجام‌شده اشاره می‌شود.

عرب مازار یزدی (۱۳۷۴)در تحقیق خود به بررسی محتوای افزاینده اطلاعاتی جریان های تعهدی و نقدی شرکت ها پرداخته است. برای انجام این تحقیق تعداد ۴۰ شرکت از میان شرکت ها پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران برای یک دوره دو ساله با بهره گرفتن از مدل های اقتصاد سنجی و رگرسیون چند متغیر مورد بررسی قرار گرفته اند. نتایج به دست آمده از آزمون فرضیات تحقیق نشان می‌دهد که داده های جریان های نقدی دارای محتوای افزاینده اطلاعاتی نسبت به دادهای جریان های تعهدی نیست و رابطه معنی داری بین تغییرات غیر منتظره جریان های نقدی حاصل از عملیات و تغییرات غیرمنتظره بازده سهام وجود ندارد.

کردستانی (۱۳۷۴) در پژوهش خود که از روش فینگر تبعیت می‌کرد، توانایی سود کل حسابداری را برای پیش‌بینی سود و جریان‌های نقد آتی موردبررسی قرارداد. نتایج پژوهش کردستانی نشان داد که هیچ یک از مدل‌ها قادر نیست جریان وجه نقد آتی را به گونه‌ای پیش‌بینی کند که به اقلام واقعی نزدیک باشد؛ اما به‌هر حال سود حسابداری نسبت به جریان نقدی پیش‌بینی کننده برتر است.

قدرت الله برزگر (۱۳۷۸)درتحقیق ‌خود با عنوان بررسی تحلیلی تا ثیر اجزای نقدی و تعهدی سود عملیاتی در پیش‌بینی سود های آتی به بررسی ماهیت اطلاعات اجزای نقدی و تعهدی سود های عملیاتی پرداخته است. نتایج تحقیق فوق نشان می‌دهد که جزء نقدی و تعهدی سود عملیاتی هر یک به تنهایی برای پیش‌بینی سودهای عملیاتی آتی مفید نیستند اما اجزای فوق الذکر، تواماً برای پیش‌بینی سودهای عملیاتی آتی مفید بوده و از محتوای افزاینده اطلاعاتی نسبت به تک تک اجزا برخوردار هستند.

مدرس و همکاران (۱۳۸۲) کاربرد مدل سری زمانی چند متغیره را در پیش‌بینی جریان نقد عملیاتی بررسی کردند. با بهره گرفتن از داده های نمونه‌ آماری مربوط به ۴۰ شرکت در دوره زمانی ۱۳۵۹-۱۳۷۹، نتایج نشان داد مدل مبتنی بر جریان‌های نقدی، سود حسابداری و اقلام مربوط به دارایی‌ها و بدهی‌های جاری، مناسب‌ترین مدل موجود برای پیش‌بینی جریان‌های نقدی عملیات است.

همچنین در مقاله ای که در زمینه مدیریت مبتنی بر ارزش توسط واتسون و پیتر^[۲۵] ارائه شد ، از مدیریت مبتنی بر ارزش به ‌عنوان فرایند مستمری یاد شده است که مستلزم صرف انرژی زیادی است .« مدیریت مبتنی بر ارزش فرایند مستمری است که با برنامه ریزی استراتژیک شروع می شود و هدف آن دستیابی به مزیت‌های رقابتی می‌باشد ، که در سایه این مزیت رقابتی ، سود اقتصادی افزایش و در نتیجه نرخ بازده سهام‌داران افزایش می‌یابد » (روگر و میلس^[۲۶]،۲۰۰۳)

مدیریت مبتنی بر ارزش از رشته مدیریت استراتژیک در اواخر دهه ۱۹۷۰ پدیدار شد . علاقه به روش‌ها و معیارهای مبتنی بر ارزش آشفتگی ها را ‌در مورد سود حسابداری سنتی از بین می‌برد . مدیریت مبتنی بر ارزش ، این نکته را که داده های حسابداری نمی توانند یک دید خوب و آشکار از عملکرد شرکت را به نمایش بگذارند تصدیق می‌کند و بر مبنای مفهومی می‌باشد که عمکرد مالی را به صورت عملکرد اقتصادی ، به بهترین شکل نشان می‌دهد .

بیشتر مطالعاتی که در زمینه ارزش و اندازه گیری ارزش انجام شده است عمدتاًً در آمریکا صورت گرفته است . آلفـرد راپاپـورت تعدادی مقـاله در اواخـر ۱۹۷۰ به چاپ رساند و نهایتاًً در ۱۹۸۶ « ایجاد ارزش برای سهامدار» ^[۲۷] را نوشت . جوئل استرن ^[۲۸] « سود هر سهم محاسبه گر نیست» ^[۲۹] را در مجله تحلیل مالی در ۱۹۷۴ به چاپ رساند و تعدادی متن دیگر در این زمینه در دهه ۱۹۸۰ و ۱۹۹۰ نوشته شد . تام کپلند ^[۳۰] ارزیابی ^[۳۱] را در ۱۹۸۹ نوشت. بنت استیوارت کتاب در جستجوی ارزش ^[۳۲] را در ۱۹۹۱ و جیم مک تاگارت ^[۳۳] کتاب ضرورت ارزش ^[۳۴] رادر ۱۹۹۴ نوشت .

پایه مفهومی و اساسی در این رویکرد درآمد اضافی ^[۳۵] است . در مقالات دیگری شالوده اصلی این رویکرد را درک بهتر از مفاهیم در آمد اضافی ، هزینه سرمایه ، جریان نقدی تنزیل شده می دانند و تاکنون شرکت‌های زیادی خود را ‌به این روش متعهد کرده‌اند (استریرینگ^[۳۶]،۲۰۰۱، ۷۹).

مدیریت مبتنی بر ارزش به هر فرد در سازمان می آموزد که تصمیمات خود را مبتنی بر درک خویش از میزان کمک این تصمیمات به ارزش شرکت اولویت بندی کنند. دیدگاهی که عملکرد شرکت را با ارزش آن مرتبط می‌سازد. در مفهوم ایجاد ارزش بین شرکت‌های بزرگ و واحدهای تجاری کوچک تفاوت وجود دارد و آن هم بحث مالکیت است که این بحث ناشی از تعارض بین منافع سهام‌داران به ‌عنوان مالکین و مدیران به عنوان نمانیدگان آن است (قنبری ، ۱۳۸۲، ۶۱).

هنگامی که مدیر کمتر از صددرصد سهام عادی شرکتی را در داشته باشد مسئله نمایندگی ^[۳۷] به صورت بالقوه به وجود می‌آید . اگر شرکت از نوع مالکیت انفرادی باشد ، مدیریت در دست مالک است و بنابر فرض ، مالک و مدیر بگونه ای عمل می‌کند که رفاه خود را به حداکثر برساند و ممکن است برای به حداکثر رساندن ثروت سهامدار دست به کارهای پرمشقت نزند ، زیرا بخش کمتری از این ثروت به اوتعلق خواهد گرفت .‌ بدیهی است که می توان از برنامه های ایجاد انگیزه ، اعمال محدودیت ها و اجرای مقررات انضباطی ، مدیران را در مسیری هدایت نمود که به بهترین شکل ممکن درصدد تامین ‌هدف‌های‌ سهام‌داران برآیند .

یک مسئله بالقوه به نام خطر اخلاقی ^[۳۸] وجود دارد که در آن نماینده از جانب خود دست به اقداماتی می زند که برای سهام‌داران قابل هضم نیست . برای کم کردن تضاد منافع نماینده با سهام‌داران و حل کردن مسئله خطر اخلاقی سهام‌داران باید هزینه های نمانیدگی ^[۳۹] را تحمل نمایند . سوال اینجا است که مدیریت مبتنی بر ارزش با هدف ‌پاسخ‌گویی‌ به ارزش‌های سهام‌داران آیا سایر مشارکت کنندگان مهم نظیر کارکنان ، مشتریان ، تامین کنندگان ، محیط و اجتماع را نادیده می‌گیرد ؟ بستانکاران یا اعتباردهندگان نسبت به بخشی از جریان درآمد شرکت ( برای بازپرداخت اصل و بهره وام ) ادعا دارند و در صورت ورشکستگی نسبت به دارایی های شرکت نیز ادعا دارند . حال فرض کنید که سهامدارانی که از طریق مدیریت اقدام می‌کنند ، باعث شوند که شرکت برخی از دارایی های بدون ریسک خود را بفروشد و پولهای حاصل را در یک طرح جدید سرمایه گذاری کند ، که در مقایسه با دارئی های قدیمی شرکت ، دارای ریسک بسیار بیشتری هستند. افزایش ریسک باعث می شود که نرخ بازده مورد نظر مربوط به وامهای شرکت بالا رود و نیز باعث کاهش ارزش اوراق قرضه دست مردم می‌گردد . و اگر طرح پر ریسک موفق شود ، بیشتر منافع نصیب سهام‌داران خواهد شد ، ولی اگر طرح مذبور ناموفق شود دارندگان اوراق قرضه ناگزیرند در این زیانها سهیم شوند . از دیدگاه سهام‌داران پول حاصل از قمار مذبور این است که « اگر شیر بیاید من می برم ، اگر خط بیاید تو می بازی » و تردیدی نیست که این وضع برای اعتباردهندگان خوب نیست . آیا سهام‌داران می‌توانند و آیا باید از طریق مدیران یا نمایندگان خود بکوشند ثروت اعتباردهندگان را از دست آن ها درآورند ، « به اصطلاح آن ها را مصادره یا به جیب زنند » به طور کلی پاسخ منفی است زیرا در دنیای تجارت برای رفتار غیر اخلاقی جایی وجود ندارد . شرکتهایی که با اعتباردهندگان رفتار نامطلوب یا غیرمنصفانه داشته باشند نمی توانند به بازار اعتبار (وام) دست یابند یا باید نرخ‌های بسیار بالای بهره و بندهای محدود کننده قراردادهای وام را بپذیرند و همه این ها به زیان سهام‌داران است . پس در بلند مدت به نفع سهام‌داران است که از مدیران بخواهند با اعتباردهندگان رفتاری معقول و منصفانه داشته باشند و مدیران به عنوان نمایندگان سهام‌داران و اعتباردهندگان باید بین منافع این دو طبقه نوعی توازن برقرار کنند و به سبب وجود محدودیت ها ، هر نوع اقدام مدیران که باعث شود ثروت هر یک از ‌گروه‌های ذینفع شرکت ، از جمله کارکنان ، مشتریان ، عرضه کنندگان مواد اولیه و جامعه به جیب دیگری برود در نهایت به زیان سهام‌داران تمام خواهد شد و ‌اقدام‌هایی که در جهت به حداکثر رساندن قدرت سهام صورت می‌گیرد باید برای همه ‌گروه‌های ذینفع معقول و مطلوب باشد( پارسائیان ،‌۱۳۸۲، ۶۴) .

۲-۶-۲) مدیریت مبتنی بر ارزش در عمل

۱٫International Civil Aviation Organization

سند چهارم :« قرارداد مربوط به حمل و نقل هوایی بین‌المللی » بود .

مطابق این قرارداد ، که بنا به پیشنهاد دولت آمریکا وبه منظور تحکیم اهداف این کشور در زمینه حمل و نقل هوایی بین‌المللی تنظیم شد، دولت های متعاهد می‌توانند در قلمرو یکدیگر به حمل ونقل مسافر و بار و محموله های پستی اقدام کنند. این قرارداد ، علاوه بر آزادی های ترانزیتی ، سه نوع آزادی دیگر ( حقوق ترافیک ) را در زمینه حمل ونقل هوایی بین‌المللی به شرح زیر پیشنهاد ‌کرده‌است :

آزادی سوم ؛ هواپیما حق دارد مسافر و باری را که از کشور متبوع خود سوار ویا حمل ‌کرده‌است در کشور مقصد ( کشور عضو پیمان ) پیاده یا تخلیه نماید. مثلا هواپیمای ایران ایر حق دارد مسافر و باری را که در ایران سوار و حمل نموده است در لندن پیاده ‌و تخلیه کند .

آزادی چهارم : هواپیما حق دارد مسافر و باری را که از یکی از کشورهای عضو سوار و حمل ‌کرده‌است در کشور متبوع خود پیاده یا تخلیه نماید. مثلا هواپیمای ایران ایر حق دارد مسافر و باری را که از لندن سوار و حمل ‌کرده‌است در تهران پیادئه و خالی کند.

آزادی پنجم ؛ حق سوار نمودن مسافر و حمل بار از سزمین هر کشور متعاهد به مقصد هر کشور متعاهد دیگر و نیز حق پیاده کردن و خالی کردن مسافر وبار که در سرزمین هر کشور متعاهد دیگر سوار یا بار ‌کرده‌است. به عنوان مثال ، هواپیمای ایران ایر که مقصد مونترال پرواز می‌کند، می‌تواند در لندن فرود بیاید و مسافر یا بار به مقصد مونترال سوار و بارگیری نماید. هواپیمای ایران ایر همچنین به هنگام بازگشت از مونترال به مقصد تهران ، حق سوار کردن مسافر و بارگیری به مقصد لندن را خواهد داشت. (ضیایی بیگدلی، ۱۳۷۹ ص ۳۵۹ )

۳-۲-کنوانسیون توکیو

Convention on Offences and Certain Other Acts Committed on Board Aircraft, signed at Tokyo on 14 September 1963

۳-۲-۱- کنوانسیون توکیو ۱۹۶۳ راجع به جرایم وبرخی اعمال ارتکابی دیگر در داخل هواپیما

اولین تلاش برای مقابله با جرائم هواپیمایی، تصویب پیمان توکیو می‌باشد. این کنوانسیون که در ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ در شهر توکیو امضا شد اولین سند چند جانبه حقوقی بود که به معضل روبه رشد هواپیما ربایی پرداخت این کنواسیون تعریف یا فهرست خاصی از اعمالی را که باید سرکوب شوند ارائه نمی کند.

این سند با نام «کنوانسیون راجع به جرائم و برخی اعمال ارتکابی دیگر در هواپیما»مشتمل بر ۷ فصل و ۲۶ ماده است که دولت ایران در سال ۱۳۵۵ آن را امضا نموده است. در خصوص شمول این کنوانسیون نسبت به جرم هواپیماربایی ، تردید وجود دارد؛چرا که از یک سو می توان آن را صرفا ناظر بر جرائم ارتکابی در داخل هواپیما ، و نه هواپیما ربایی دانست؛ از سوی دیگر نیز بر اساس شقوق الف و ب بند۱ ماده ۱ می توان قائل به شمول آن نسبت به هواپیما ربایی شد؛زیرا اقدام به تصرف هواپیما و ربودن آن ، از جمله اعمالی است که در داخل هواپیما رخ می‌دهد و رباینده با اقدام در داخل هواپیما،مبادرت به ربودن آن می‌کند. (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص ۵۱ – ۵۰ ) .

۳-۲-۲- هدف کنوانسیون توکیو

اهداف عمده این پیمان تامین سلامت وامنیت پرواز و حمایت از جان افراد واعمال آن ها در داخل هواپیما و به طور کلی بالا بردن امنیت هواپیمایی کشوری است.

۳-۲-۳- موضوع کنوانسیون توکیو

موضوع این پیمان شامل موارد زیر است :

۱ . ارتکاب جرم در داخل هواپیمای در حال پرواز ؛ منظور از جرم تمام جرایم موضوع قوانین جزایی می‌باشد (بند الف ماده ۱)

۲ . اعمالی که سلامت هواپیما و سر نشینان و محمولات آن را به مخاطره اندازد،هرچند آن عمل متضمن ارتکاب هیچ جرمی نباشد(مستنبط از قسمت اول بند ب ماده ۱)

۳ . اعمالی که سبب اخلال نظم و آرامش داخلی هواپیما گردد. هرچند آن عمل متضمن ارتکاب هیچ جرمی نباشد.

۴ . تصرف غیر قانونی هواپیما: (ماده ۱۱)

«هرگاه شخصی داخل هواپیمای در حال پرواز شود و یا هرگاه چنین عملی در شرف وقوع باشد دول متعاهد برای حفظ و بازگرداندن کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن کلیه تدابیر مقتضی را اتخاذ خواهند نمود.»

از لحاظ این کنوانسیون یک هواپیما از زمانی که نیروی موتوری آن به منظور پرواز به کار می افتد تا زمانی که عمل فرود آمدن آن پایان یابد در حال پرواز تلقی می شود(بند۳ماده ۱)

علی‌رغم این ‌در مورد فصل سوم کنوانسیون،هواپیما از زمانی که کلیه درهای خارجی آن پس از سوار شدن مسافرین بسته شد تا زمانی که مجددا به منظور پیاده شدن مسافرین بازگردد در حال پرواز تلقی می شود؛ در صورت فرود اجباری مقررات این فصل همچنان ‌در مورد جرایم و اعمال ارتکابی در هواپیما تا زمانی که مقامات صالح یک دولت مسئولیت هواپیما و سرنشینان و محمولات آن را بعهده بگیرند جاری خواهد بود.(بند ۲ ماده ۵)

این کنوانسیون ‌در مورد هواپیماهایی که به منظورهای نظامی یا پلیسی به کار می‌روند مجری نخواهدبود.(بند۴ ماده ۱)

با این وجود ، به دلیل عدم ذکر صریح از این جرم به عنوان یکی از اعمال تحت شمول کنوانسیون در متن ماده ۱ بند االف و وجود تردید در این رابطه، و نیز نواقص و نارسایی های موجود در آن ،پیمان دیگری در سال ۱۹۷۰ در لاهه منعقد گردید. ( سلمان پور، ۱۳۹۱ ص ۴۱) .

۳-۲-۴- اختیارات فرمانده هواپیما بر اساس کنوانسیون توکیو

کنوانسیون توکیو در مواد ۵ تا ۱۰ خود اختیاراتی را به فرمانده هواپیما برای حفظ امنیت هواپیما و جان مسافران خدمه پرواز لحاظ کرده که این خود سهم مهمی در حفظ نظم دارد. با توجه ‌به این که اقدام علیه پرواز یک مفهوم عام است و می‌تواند شامل اعمال بسیاری که امنیت هواپیما را با مخاطره مواجه می‌سازد شود از آنجا که بندهای الف و ب ماده ی ۱ کنوانسیون توکیو به صورت عام مطرح گشته و مفهومی بارز و کلی از اقدام علیه امنیت پرواز به دست داده لذا به نظر می‌رسد هر گونه عمل مخالف با نظم و امنیت هواپیما را تحت شمول خود می ‌‌گیرد .لذا مفهوم خاص هواپیما ربایی یا تصرف غیر قانونی هواپیما که شکلی خاص از اقدامات علیه پرواز می‌باشد نیز می‌تواند مشمول این بند قرار گیرد و اختیارات فرمانده‌ی هواپیما ‌در مورد هواپیماربایی نیز به شکل مذکور در کنوانسیون توکیو برقرار می‌باشد ،‌هر چند که جامعه‌ بین‌المللی قرار داد لاهه را به طورخاص به هواپیما ربایی اختصاص داده است. ماده ۶ کنوانسیون توکیو بیان می‌دارد که هر گاه فرمانده هواپیما متوجه شود که هر گاه شخصی اقدامی علیه امنیت و نظم پرواز و یا خدمه و یا مسافران و یا محمولات هواپیما انجام داده است می‌تواند علیه او اقدامات تضییقی اعمال کند .