در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می‌گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. بنابرین از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آن ها به صاحب عین باز می‌گردد.
در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد[۲۰۰]. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.
۴-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب
از تعریف حق انتفاع چنین بر می‌آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می‌آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.
از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاًً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.
بنابرین با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.
مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین
در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می‌کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است[۲۰۱]. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.
گفتار اول: نامعین بودن قرارداد
عقدى است که در قانون داراى عنوان معین نبوده و داراى مقررات اختصاصی مذکور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است[۲۰۲]. قانون‌گذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح (“ماده ۷۵۴ ق.م”) قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوق دانان در این باره به ماده”۱۰ ق.م.” استناد می‌کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده‌است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است
نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده”۱۰ ق.م.”مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده”۹۷۵ ق.م.”آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد». بنابرین این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود کرده‌است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده”۱۹۰ ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . بنابرین بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آن ها را با توجه به ماده”۱۰ ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید[۲۰۳].»
از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده”۱۰ ق. م.”شکل گرفته است بنابرین قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند[۲۰۴]. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاًً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد[۲۰۵]» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آن را تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر می‌کند.
گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد
