ج)اهداف تحقیق.4
د) سوالات تحقیق4
ه) فرضیات تحقیق.4
و) مروری بر تحقیقات انجام شده.5
ی) روش تحقیق5
فصل اول: مفاهیم وکلیات.6
1-1- تعریف لغوی و اصطلاحی مسئولیت6
1-1-1- تعریف مسئولیت در فقه.6
1-1-2- مسئولیت بطور عام.6
1-1-3- مفهوم مسئولیت و تفاوت آنه با سایر مسئولیت ها.7
1-1-4-1- وجه تمایز مسئولیت مدنی و مسئولیت اخلاقی.7
1-1-4-2- وجه تمایز مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری.9
1-1-5-انواع مسئولیت10
1-1-5-1- مسئولیت قراردادی10
1-1-5-1-1- اثبات مسئولیت قراردادی11
1-1-5-2- ماهیت مسئولیت قهری12
1-1-6- مسئولیت مدنی در فقه و حقوق ایران13
1-1-7- مبانی مسئولیت مدنی15
1-1-7-1- مسئولیت بدون تقصیر15
1-1-7-2- مسئولیت مبتنی بر تقصیر16
1-1-8- اسباب مسئولیت مدنی،الزامات خارج از قرارداد17
1-1-8-1 غصب17
1-1-8-2- اتلاف17
1-1-8-3- تسبیب.17
1-1-8-4- استیفاء.18
1-1-9- ارکان مسئولیت مدنی18
1-1-9-1- وجود ضرر18
1-1-9-1-1- ضرر بایستی مسلم و قطعی باشد.18
1-1-9-1-2- ضرر وارده باید به طور مستقیم باشد.19
1-1-9-1-3- ضرر جبران نشده باشد19
1-1-9-2- فعل زیانبار.19
1-1-9-3- رابطه علیت بین عمل زیانبار و ورود ضرر.20
1-2- وکالت.20
1-2-1- تعریف وکالت درفقه و حقوق20
1-2-1-تاریخچه وکالت22
1-2-2- وکالت در ایران23
1-2-3- ماهیت حقوقی وکالت.24
1-2-4- نظریه عقد وکالت.25
1ـ 2-5- انواع وکالت26
1-2-5-1- وکالت انتخابی.26
1-2-5-2- وکالت انفرادی.27
1-2-5-3- وکالت جمعی27
1-2-5-4- وکالت خاص.27
1-2-5-5- وکالت عام.27
1-2-5-6- وکیل در توکیل.27
1-2-5-7- وکیل تسخیری.27
1-2-6- خصوصیات عقدوکالت27
1-2-7- ارکان وکالت.28
1-2-7-1- تراضی در وکالت28
1-2-7-2- موضوع وکالت.28
1-2-7-3- سلامت تراضی از عیوب اداره29
1-2-8- شروط صحت عقد وکالت29
1-2-8-1- اهلیت در وکالت29
1-2-8-2- سبب وکالت.29
فصل دوم: ویژگی تعهدات وکیل وآثار قرار دادی بودن آنها30
2-1-1- آثار قراردادی بودن تعهدات وکیل32
2-1-2- قلمرو تهعدات وکیل.33
2-1-3- انجام مورد وکالت توسط موکل36
2-1-4- تقصیر وکیل37
2-1-5- یدامانی وکیل38
2-1-6- مخارج و اجرت وکیل.39
2-2-1- طرق مختلف انقضای وکالت41
2-2-2- به عزل وکیل توسط موکل.41
2-2-3- عزل وکیل باید به او ابلاغ شود44
2-2-4- به استعفای وکیل.44
2-2-5- جنون موکل یا وکیل.46
2-2-6- حجر موکل یا وکیل47
2-2-7- از بین رفتن مورد وکالت48
فصل سوم: انواع خسارت در مشاغل حرفه ای 50
3-1-1- مسئولیت دوگانه شاغلین حرفه ای.50
3-1-2- خسارت قابل مطالبه در مسئولیت حرفه ای
وانواع آن51
3-1-2-1- خسارت عمومی اختصاصی.53
3-1-2-2- خسارات ناشی از تلف شدن مال و خسارات ناشی از فوت منفعت.54
3-1-2-3- خسارت مربوط به منفعت اعاده،اعتمادوانتظار56
3-1-2-4- خسارات مادی و معنوی.56
3-1-2-4-1- خسارت مادی.57
3-1-2-4-2- خسارت معنوی.57
3-1-2-4-2-1- ماهیت خسارت معنوی.57
3-1-2-4-2-2-مصادیق خسارت معنوی.57
3-1-3-عدم ضرورت قابل پیش بینی بودن خسارت در مسئولیت منی حرفه ای59
فصل چهارم: تعهدات و الزامات قانونی وکیل.61
4-1- تعهد وکیل به صداقت و راستگویی نسبت به موکل66
4-1-1- تعهد وکیل به صداقت داشتن در برابر موکل68
4-1-1-1- تعهد وکیل به صداقت داشتن در موقعیت مشاوره.68
4-1-1-2- تعهد وکیل به رعایت صداقت در تنظیم سند.69
4-1-1-3- تعهد وکیل به رعایت صداقت در وکالت دعاوی.70
4-1-2- تعهد وکیل به انجام مراقبت های لازم در
تعقیب دعوی.76
4-1-2-1- رعایت مواعد قانونی77
4-1-2-2- اعمال مراقبت نسبت به حسن جریان امور دفتری دعوی قبل از حلول اوقات رسیدگی.84
4-1-3-2-حضور در جلسات دادرسی.85
4-1-4- داشتن مهارت و قابلیت علمی و فنی برای انجام امر موضوع وکالت89
4-1-4-1- نظریه مصونیت وکیل مدافع از مسئولیت 90
4-1-4-2- ضابطه مهارت علمی در موضوعات شکلی
4-2- التزام وکیل به حفظ اسرار موکل و وفاداری نسبت به او.95
4-2-1- افشاء سر در صورت موافقت موکل در
مقام ادای شهادت.100
4-2-2- افشاء سر در مقام دفاع از خود.101
4-2-3- التزام وکیل که به رعایت شئون وکالت.104
4-2-3-1- مشاغل منافی با وکالت دادگستری105
4-2-3-1- رفتار منافی شان وکالت107
فصل پنجم: نحوه جبران خسارت108
5-1-1- معمولی‌ترین شیوه جبران خسارت112
5-1-2- انواع جبران112
5-1-2-1- جبران عینی.112
5-1-2-1-1- محاسن و مزایا112
5-1-2-1-2- معایب جبران عینی.113
5-1-2-2- جبران بدلی.114
5-1-2-2-1- انواع معادل114
5-1-2-2-1-1- دادن مثل.115
5-1-2-2-1-2- پرداخت مبلغی پول.115
5-1-2-2-2- مزایا جبران از طریق پرداخت معادل.116
5-1-2-2-3- معایب جبران بدلی.116
5-1-3- جبران معنوی116
5-1-3-1- ضرورت جبران خسارت معنوی در حقوق.117
5-1-3-2- ضرورت جبران خسارت معنوی در فقه119
5-1-3-3- شیوهی جبران خسارت معنوی121
5-1-3-4- تطابق شیوهی جبران خسارت با وضعیت زیاندیده122
5-1-3-5- شیوهی جبران خسارت معنوی در فقه124
نتیجه گیری125
منابع و ماخذ127
چکیده
درانعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسؤولیت های متقابلی می شوند. تعهدات وکیل در برابر موکل یابطور مستقیم ناشی از عقد وکالت است، یا بطور غیر مستقیم، نیز ممکن است منشأ آن، توافق وکیل و موکل در قالب شروط و تعهدات ضمن عقد یا مستقل باشد که در هر حال، ایفاء تعهدات مزبور لازم است. تعهداتی که بطور مستقیم منبعث از عقد وکالت اند، ناشی از ذات عقد مزبور بوده و صرف تحقق یافتن عقد، بدون نیاز به تصریح موجب مسؤولیت وکیل می شوند، در مقابل تعهدات ثانوی یا تبعی وکیل قرار دارد.
روش های جبران خسارت در مسئولیت مدنی در واقع طرق اجرای تعهد فاعل زیان است. از آنجا که انواع مختلف ضررهای مادی، معنوی و جسمانی با روش های واحدی قابل جبران نیستند ضروری است که طرق مختلف ترمیم خسارت و کارایی هر یک مورد مطالعه قرار گیرد هدف اساسی بررسی و مطالعه خسارت های صورت گرفته و روش های ترمیم خسارت می باشد
واژگان کلیدی: وکیل، موکل، جبران خسارت، مسئولیت وکیل، مسئولیت موکل
مقدمه
قانون مدنی که قانون مادر نیز تلقی میگردد، حیات امروزی خود را با تصویب جلد اول خود در سال 1370 در باب معاملات و سپس1313و1314در باب احوال شخصیه وادله اثبات دعوی آغاز کرد، چیزی که در تصویب قانون مدنی مورد تامل ودقت قرارگرفت تکیه احکام ومقررات آن برپایه حقوق اسلام بوده و با پیشرفت تکنولوژی ،حمل ونقل ،ارتباطات و گسترش شهر نشینی از یکسو و در نتیجه افزایش مراودات اجتماعی و نیز نواقصی که در مورد مسئولیت مدنی در قوانین ایران نمایان بود، حقوقدانان ایران بر آن شدند که قانونی در مورد مسئولیت مدنی که می بایستی به عنوان زنجیره ای ما بین عوامل مارالذکر بوده واز اصطحکاک آن ها جلوگیری کند به قوه ی مقننه پیشنهاد کنند که بالاخره قانون مسئولیت مدنی در هفتم اردیبهشت ماه 1339 در شانزده ماده به تصویب مجلس شورای ملی رسید.این قانون ماکتد ساختاری خود را در با نیم نگاهی به قوانین کشور های غربی بالاخص قانون تعهدات سوئیس ونیز وضعیت حقوقی ایران بنا نهاد. قانون مدنی ایران دو مبحث دوم و سوم از فصل دوم جلد اول را اختصاص به مسئولیت مدنی داده است. قانون مذبور کاملا پیروی از حقوق امامیه نموده و دوامر که یکی اتلاف و دیگری تسبیب میباشد را موجب مسئولیت میداند در تعریف ای دو چنین بیان نموده که اتلاف عبارت از عمل مثبت مستقیمی است که موجب تلف مال دیگری می شود (ماده328-330)اتلاف مبتنی بر نظریه خطر و علیت می باشد وتسبیب عبارت از عملی که غیر مستقیم (به واسطه)خواه مثبت باشد و خواه منفی موجب تلف مال میگردد (ماده 331-335)و آن مبتنی بر نظریه ی تقصیر است
تحول نظامات اجتماعی، فزونی اشتغالات شخصی افراد و پیشرفت سریع و روز افزون اقتصادی ـ صنعتی جوامع بشری که منجر به پیچیده شدن ضوابط و مقررات حاکم بر روابط اشخاص حقیقی و حقوقی جامعه گردیده، از جمله عواملی است که ضرورت حضور وکیل در جامعه را نمایان می سازد. که این ضرورت مختص به احقاق حق موکل نبوده و عبارتی میتوان گفت وظیفه وکیل تنها دفاع از حقوق موکل خود نیست، بلکه مشارکت در اجرای عدالت کلی اجتماعی و تشویق جامعه به احترام به قانون و کمک به فراهم آمدن زمینه سلامت محیط و دور بودن آن از شرایط آلودگی های شیطانی و فرصت شکوفا ساختن توانایی های فکری نیز وظیفه بی چون و چرای اوست، لذا در این تحقیق که بصورت فصل تقسیم گردیده که فصل اول به کلیات مسئولیت مدنی و مبحث وکالت پرداخته، فصل دوم را .
الف) ضرورت انجام تحقیق
با توجه به مباحث و درس اساتید، همچنین مطالعه کتب و مقالات حقوقی در باب مسئولیت مدنی، نگارنده به این موضوع دست یافته، که در هیچ نظام حقوقی مبنای واحدی برای مسئولیت مدنی انتخاب نگردیده، مسئولیت مدنی در واقع طرق اجرای تعهد فاعل زیان است. و از آنجا که انواع مختلف ضررهای مادی، معنوی وجسمانی با روش واحدی قابل جبران نیست با توجه به اینکه در کمتر مقاله و یا پایان نامه ها و کتب حقوقی بصورت جامع و کامل به این موضوع به طور مفصل و یا مستقل پرداخته اند لذا درصدد بر آمدیم که نوشته حاضر به این موضوع پرداخته شود
ب)بیان مسئله
آیا مسولیت بدون تقصیر وکیل که در حقوق ما نوعی همان قاعده اتلاف فقهی است. در باب وظایف و تکالیف وکیل قابل اعمال است یا خیر؟ یا طبق مسولیت مبتنی بر تقصیر به رابطه علیت اقدام صورت گرفته و توسط وکیل همراه با تقصیر قابل مقایسه است؟ یا به بیان هر دو شامل میشود؟
در باب مسولیت مدنی ذکر این نکته ضروری است که در هیچ نظام حقوقی مبنای واحدی برای مسولیت مدنی انتخاب نگردیده ودلیل این عدم انتخاب از انجا ناشی میشود که از یک سو وجدان عمومی جامعه، جبران زیان وارده به زیان دیده را به طور کامل ضروری میداند و از سوی دیگر عدالت از محکوم نمودن شخصی که مرتکب

فهرست                             فصل اول: کلیات

مقدمه 2
 

طرح مساله 3
 

اهمیت موضوع 5
 

سوالات تحقیق. 5
 

فرضیه های تحقیق 5
 

روش تحقیق . 6
 

محدودیت های تحقیق . 6
 

ساماندهی تحقیق . 6
فصل دوم: رفتار مجرمانه
2-1- تعریف جرم ترک فعل و عناصر تشکیل دهنده 9
2-2- تمایز جرم ترک فعل و جرم فعل 10
2-3- انواع جرایم مربوط به ترک فعل 11
2-3-1- ترک فعل محض .  11
2-3-2- جرم فعل ناشی از ترک فعل . 13
2-3-3- تمایز جرایم ترک فعل 14
  2-3-4- عنصر مادی جرم ترک فعل و دیدگاه ها 16
2-3-4-1- نفی مطلق 16
2-3-4-2- اثبات مطلق 20
2-3-4-3- مسوولیت بر اساس قانون یا التزام شخصی . 21
2-3-4-4- نقد و بررسی . 22
2-3-4-5- مسوولیت در صورت وجود رابطه سببیت . 23
2-4- عنصر قانونی و معنوی جرم ترک فعل . 27
2-4-1- عنصر قانونی . 27
2-4-2- عنصر معنوی . 28
2-5- ترک فعل از نظر قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی 29
2-5-1- از منظر قانون مجازات اسلامی . 29
2-5-2- از نظر رویه قضایی . 33
2-6- ترک فعل از دیدگاه فقها . 35
2-6-1- ترک فعل از دیدگاه فقهای شیعه 35
2-6-2- ترک فعل از دیدگاه فقهای سنی 38

فصل سوم: ترک فعل در حقوق ایران
3-1- موضع و شرایط تحقق مسوولیت ترک فعل در حقوق ایران. 42
3-2- پیش بینی ترک فعل در قوانین جزایی و فعل ناشی از ترک فعل 50
 فصل چهارم: بررسی ترک فعل منجر به قتل از دیدگاه فقهی و حقوقی
4-1- تعارض و راه حل حقوق دانان غرب 55
4-2- نظر حقوق دانان ایرانی 58
4-2-1- نظر مخالفین . 58
4-2-2- نظر موافقین . 59
4-3- نظر فقها در خصوص ترک فعل و موضع فقه اسلامی. 60
4-3-1- نظر مخالفین . 60
4-3-2- نظر موافقین . 61
4-3-3- موضع فقه اسلامی . 62
4-4- نظر اداره حقوقی قوه قضاییه در خصوص ترک فعل 64
4-5- بررسی مجدد نظر مخالفین ترک فعل . 66
  فهرست

عنوان
 
 
 
صفحه
 4-6- ارکان جرم قتل عمد با ترک فعل 68
4-6-1- رکن قانونی . 69
4-6-2- رکن مادی قتل عمدی ناشی از ترک فعل 69
4-6-3- تأثیر اسباب خطر نسبت به مجنی علیه 70
4-6-4- رابطه سببیت 70
4-6-5 رکن روانی جرم قتل عمدی ناشی از ترک فعل 72
 فصل پنجم: تطبیق جرم قتل در حقوق کیفری ایران و فرانسه و آمریکا
5-1- تعریف قتل در خصوص کیفری ایران و فرانسه و آمریکا 76
5-1-1- تعریف لغوی 76
5-1-2- تعریف قانونی . 77
5-2- انواع قتل در حقوق ایران و فرانسه و آمریکا . 79
5-3- ارکان تشکیل دهنده قتل و مجازات آن در حقوق کیفری ایران و فرانسه 86
        5-3-1- رکن قانونی . 86
        5-3-2- رکن مادی 88
        5-3-3- رکن معنوی 91
5-4- مجازات قتل در حقوق کیفری ایران و فرانسه . 95
فهرست

عنوان
 
 
 
صفحه
فصل ششم: محدوده صور مختلف جرم ترک فعل
6-1- جایگاه ترک فعل در حقوق جزا 102
6-2- شرایط تحصیل مسوولیت بر تارک فعل 102
6-2-1- ترک وظیفه ناشی از وجود رابطه خاص . 105
6-2-2- ترک وظیفه ناشی از ایجاد خطر قبلی 105
6-2-3- ترک وظیفه ناشی از پذیرش اختیاری مسوولیت 105
6-3- محدوده ترک فعل در جرایم مختلف و صورت مختلف ارتکاب جرم 106
6-3-1- جرایم مستلزم حد 106
6-3-2- جرایم مستلزم قصاص 107
6-3-3- جرایم مستلزم پرداخت دیه . 108
6-3-4- جرایم مستلزم مجازات های تعزیری و بازدارنده . 109
6-4- محدوده ترک فعل در صور مختلف ارتکاب جرم . 109
6-5- نظرات افراطی فقهای اهل سنت . 111
6-6- استفتائات 112
فهرست

عنوان
 
 
 
صفحه
نتیجه گیری . 123
فهرست منابع 128

مقدمه
درباره جرم فعل ناشی از ترک فعل اختلاف زیادی بین فقها و حقوق‏دانان وجود دارد مبنی بر اینکه آیا ترک و خودداری می‏تواند عنصر مادی جرم قرار گیرد یا نه؟ عده‏ای با این تصور که ترک و امتناع امر عدمی است و نمی‏تواند سبب امر وجودی قرار گیرد، به این سؤال پاسخ منفی داده و عده‏ای هم این جرم را فاقد عنصر قانونی دانسته‏اند.
از سوی دیگر، یکی از بهترین راه‏های ایجاد روحیه تعاون و گسترش فرهنگ همکاری در بین آحاد جامعه که در مواقع خطر و اضطرار به یاری همدیگر می‏شتابند، این است که به لحاظ قانونی ملزم به کمک و همکاری شوند و در صورت امتناع از ادای تکلیف، با ضمانت اجراهای کیفری مواجه گردند.
قرآن کریم مخاطبان خویش را تشویق می‏کند که در مواقع خطر و اضطرار، بخصوص خطرات جانی، به کمک همنوعان خویش بشتابند و از اقدامی که سبب سلب حیات دیگری شود، خودداری ورزند؛ تا جایی که کشتن یک فرد بی‏گناه را مساوی کشتن همه انسان‏ها، و نجات جان یک انسان را مساوی نجات همه انسان‏ها دانسته است: «مَن قَتَلَ نَفْسا بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِی الأَرْضِ فَکَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعا.»2 طبق این آیه شریفه، کسی که دست به عمل نجات‏بخش بزند و جان کسی را از خطر مرگ نجات بدهد، مثل این است که همه انسان‏ها را احیا کرده و از مرگ نجات داده است و بعکس، فردی که سبب قتل انسان بی‏گناهی گردد، اعم از اینکه با فعل ایجابی مرتکب این عمل شود یا سلبی، همانند این است که همه انسان‏ها را کشته است. از این آیه شریفه اهمیت جرم فعل ناشی از ترک فعل به خوبی استفاده می‏شود.
از این‏رو، با توجه به اهمیت جرایم ترک فعلی و نقش آن در فرهنگ‏سازی جامعه، لازم است این نوع جرایم به طور دقیق از زوایای مختلف مورد بحث و بررسی قرار گیرد. متأسفانه فقها و حقوق‏دانان، این دسته جرایم را به صورت گذرا مورد بحث قرار داده ‏اند.
در تحقیق حاضر، انواع جرایم ترک فعل، عناصر سه‏گانه جرم فعل ناشی از ترک فعل و دیدگاه قانون مجازات اسلامی و رویه قضایی و فقهای فریقین درباره این جرم به اختصار مورد بررسی قرار گرفته است.
مسئله ای که در رابطه با جرم ناشی از ترک فعل در باب قتل مطرح می شود این است که آیا فعل سلبی (فعلِ ترک) می تواند منشأ جرم قتل باشد؟ به نظر می رسد بنابه دیدگاه اخلاقی در ترک فعل منجر به مرگ ، تارک مسئول است. پرسش این است که آیا مسئولیت اخلاقی می تواند به مسئولیت قانونی بدل شود؟ اگر پاسخ منفی باشد ، آنگاه ممکن است در جامعه با انحطاط اخلاقی ناشی از فعل ترک و بی مسئولیتی روبرو شویم. اما اگر پاسخ مثبت باشد ، آنگاه به نظر می رسد تبدیل شدن امر اخلاقی به امر قانونی منجر به تعارضاتی حل نشدنی می شود. اندیشمندان وحقوقدانان غربی این تعارض را از طریق قراردادگرایی و مسئولیت ناشی از تعهد تبیین می کنند. اما این رویکرد پراگماتیستی به اخلاق و قانون ، از حل این تعارض ناتوان خواهد بود. اما در نظام فقهی اسلام بر اساس مسئولیت الهی در برابر خدا، مسئولیت دیگر امری قراردادی و نسبی نیست بلکه امری عینی است. به این ترتیب نظام فقهی-حقوقی اسلام این تعارض را به شکل واقعی حل می کند.

طرح مساله
به تصریح مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم است. رکن مادی بیشتر جرایم به صورت فعل است؛ فعلی که قانونگذار انجام آن را جرم و مستوجب مجازات اعلام کرده است مانند سرقت وصدور چک بیمحل. در مقابل جرایمی هستند که رکن مادی آنها ترک فعل است. درچنین جرایمی قانونگذار وظیفه یا تکلیفی را برای افراد معین کرده و در صورتی که افراداز انجام آن خودداری کنند، در معرض اعمال مجازات قرار خواهند گرفت، مثل جرم موضوع مادۀ ۵٩٧ ق.م.ا راجع به خودداری مقامات قضایی از رسیدگی به شکایات وتظلمی که مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شده یا جرم موضوع مادۀ ۶۴٢ ق.م.ادربارۀ خودداری از پرداخت نفقه.
در ارتکاب بعضی از جرایم از طریق فعل تردیدی نیست، ولی در وقوع آن از طریق ترک فعل موضوع محل بحث است، مثل جرم قتل عمدی. در بحث جرم قتل عمدی قانونگذار در بندهای سه گانۀ مادۀ ٢٠۶ ق.م.ا به انجام کار از سوی قاتل اشاره کرده در بند ،«. قاتل با قصد قتل کاری انجام میدهد » است، بدین ترتیب که در بند الف آن قاتل قصد قتل ندارد و » و در بند ج « قاتل عمداً کار نوعاً کشنده را انجام میدهد » ب ملاحظه میشود که قانونگذار در بندهای سهگانۀ مادۀ ٢٠۶ .«. کاری که انجام میدهداستفاده کرده است. ممکن است این شبهه مطرح شود که واژۀ کار در « کار » ق.م.ا از لفظ اینجا معادل فعل مذکور در مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی است و چون قانونگذار فقط بهفعل اشاره کرده، ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل با توجه به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ممکن نیست.
موضوع نقش ترک فعل در جرم قتل عمدی یکی از بحثهای متنازع فیه در قلمروحقوق کیفری ایران است. با توجه به عدم صراحت قانونگذار در این خصوص و اینکه هنوز رأی وحدت رویهای در این زمینه صادر نشده است، موضوع محل تامل و تعمق است. سوالات مهمی در این باره مطرح است: آیا ترک فعل میتواند موجب تحقق جرم در بندهای سه گانه مادۀ ٢٠۶ ق.م.ا صرفاً معادل واژۀ « کار » قتل عمدی شود؟ آیا واژه در مادۀ ٢ آن قانون است؟ با توجه به موازین فعلی، آیا ارتکاب قتل عمد از طریق « فعل » ترک فعل در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده است یا خیر؟
این رساله با فرض دانستن امکان ارتکاب قتل عمد با ترک فعل موضوع را به چالش کشیده و درصدد یافتن پاسخی برای سوالات مطروحه است.

اهمیت موضوع
در خصوص ماهیت ترک فعل در قتل عمدی در حقوق ایران با نگاهی به حقوق فرانسه و آمریکا تا کنون پرداخته نشده است و موضوع مذکور از موارد مبتلا به می باشد. از طرفی نسبت به مواردی که تعهد یا قرار دادی موجود نیست نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر نشده است. لذا در این تحقیق برآنیم تا موارد مسکوت مانده را شناخته و موضوع را بیان نماییم.

سوالات تحقیق
سوال1-اگر رفتار مرتکب را به عنوان یکی از اجزاء عنصر مادی شامل فعل یا ترک فعل بدانیم،آیا اساساً ضروری است که قانون گذار در مورد ترک فعل حکمی پیش بینی نماید؟
سوال2-مسئولیت تارک در تحقق قتل عمدی ایا لزوماً مشروط بر وجود تعهد و قراردادی بر مواظبت و مراقبت است؟
سوال3- تعهد تارک فعل به انجام کار،چقدر عرفاً می توان متعهد راملزم به انجام کار دانست؟

فرضیه‏های تحقیق
1- به نظر می رسد که آن چه در مورد ترک فعل ضروری است، احراز رابطه علیت بین رفتار مرتکب و وقوع نتیجه است و پیش بینی قانون گذار در مورد ترک فعل ضرورت ندارد.
2-با توجه به این که یکی از منابع قانون گذار عرف است و در قانون ایران نیز این امر پذیرفته شده است، چنانچه شخصی عرفاً مسئول انجام کاری باشد هر چند این مسئولیت و تعهد مستند به وجود قرارداد کتبی نباشد در صورت امتناع،مسئولیت کیفری بر او بار میگردد چنانچه در روابط خاص بین افراد یک گروه(مانند کوهنوردان)ترک فعلی بروز و منجر به قتل گردد با توجه به هدف مشترک و واحد اعضای گروه و تعهد ذاتی ونانوشته آنها در قبال یکدیگر امکان ارتکاب قتل عمدی وجود خواهد داشت

روش تحقیق

1-1- 1مفهوم شرکت 8

مفهوم لغوی شرکت.8
1-1-1-3مفهوم اصطلاحی شرکت . .8
1-1-1-3-1 مفهوم اصطلاحی  شرکت مدنی .9
1-1-1-3-2 مفهوم اصطلاحی شرکت تجاری.10
1-1-1-3-3 انواع شرکت تجاری12
1-1-1-3-3-1     شرکت سهامی (عام وخاص).13
1-1-1-3-3-2شرکت با مسئولیت محدود14
1-1-1-3-3-3شرکت تضامنی .16
1-1-1-3-3-4شرکت  نسبی 18
1-1-1-3-3-5شرکت مختلط غیر سهامی 21
1-1-1-3-3-6شرکت مختلط سهامی.26
1-1-1-3-3-7 شرکت تعاونی 29
1-1-1-3-3-7-1 انواع شرکت تعاونی 31

شرکت تعاونی تولید وتوزیع 31
 

شرکت تعاونی عام وخاص.32
 

شرکت تعاونی چند منظوره وتعاونی بزرگ32
فصل دوم : ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی
2-1تعریف سهم35
2-1-1تعریف سهم از نظر لغوی.35
2-1-2تعریف سهم از نظر اصطلاحی.35
2-1-3-1انواع سهام شرکت تعاونی36
2-2-1ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی.37
2-2-1-1ماهیت حقوقی سهام ازدیدگاه مقررات موضوعه.38
2-2-1-2 ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوقدانها 38
2-2-1-2-1نظریه مال نبودن سهام38
2-2-1-2-2 نظریه مال بودن سهام40
2-2-1-2-3 نظریه مال مادی بودن سهام بی نام ومال غیر مادی بودن سهام بانام40
2-2-1-2-4 نظریه منقول بودن یا نبودن سهام.41
2-2-1-2-5 مال غیر مادی بودن سهام با نام ودارابودن طبیعت مختلط (مادی وغیر مادی ) سهام بی نام .44
2-2-1-2-6 نظریه مورد اختیار. 45
فصل سوم : انتقال سهام شرکتهای تعاونی
3-1-1 انواع انتقال سهام شرکتهای تعاونی 51
3-1-1-1 انتقال ارادی (اختیاری) سهام .51
3-1-1-1-1انتقال اختیاری سهام به عضو51
3-1-1-1-2 انتقال ارادی سهام به غیر عضو  .52
3-1-1-2-1انتقا ل قهری سهام شرکت تعاونی 52
3-1-1-2-2 انتقال قهری به عضو شرکت تعاونی 52
3-1-1-2-3 انتقال قهری سهام به غیر عضو  53
3-1-1-3ورود به عضویت از طریق وراثت 53
3-1-1-4 تعریف عضو .55
3- 1-1- 5خروج از عضویت .55
3-1-1-6 اخراج  عضو.57
3-1-1-6-1مرجع تصمیم گیری اخراج عضو 59
3-1-1-6-2اخراج عضو به علت ترک عضویت59
3-1-1-7مرجع قبولی عضو .60
3-1-1-8 تکالیف و مسئولیت مالی عضو .60
3-1-1-8-1 تکالیف عضو 60
3-1-1-8-2مسئولیت مالی عضو .62
3-2آثار انتقال سهام شرکتهای تعاونی.62
3-2-1آثار انتقال سهام نسبت به انتقال دهنده 63
3-2-2آثار انتقال سهام نسبت به انتقال گیرنده .65
3-2-3آثارانتقال سهام در مورد شرکت و اشخاص ثالث.66
3-2-3-1آثارانتقال در مورد شرکت 66
3-2-3-2آثار انتقال نسبت به اشخاص ثالث .68
3-2-4 انتقال مالکیت سهام و حقوق و مزایای وابسته به آن.70
3-2-5 انتقال تعهدات ناشی از سهم74
نتیجه گیری 77
پیشنهادات .79
منابع .80
چکیده انگلیسی .82
چکیده:
یکی از مهمترین شرکتهای تجاری ،شرکت تعاونی است .در ازای آورده ای که شریک به این شرکت می آورد به او سهم تعلق می گیرد.در مورد سهم این شرکت،بحث های مختلفی مطرح میگردد.از جمله اینکه ماهیت سهام این شرکت چیست ؟. مساله دیگری که مطرح می شود این است که آیا امکان انتقال سهام این شرکتها وجود دارد ویا خیر ودر صورت امکان شرایط وآثار آن چیست ؟ نتیجه  بررسی های به عمل آمده  دراین پژوهش  نشان می دهد که سهام سرکتهای  تعاونی را باید یک حق مالی  محسوب کرد که منقول نیز می باشد . بعلاوه در مورد انتقال آن بین انتقال  به عضو شرکت و غیر عضو شرکت و انتقال قهری واختیاری سهام تفاوت وجود دارد . به این صورت که انتقال اختیاری  سهام شرکتهای  تعاونی به عضو همان شرکت مجاز بوده و عضو شرکت تعاونی می تواند  سهم یا سهام خود را به عضو دیگر همان شرکت منتقل نماید . انتقال اختیاری  سهم شرکت تعاونی به غیر عضو مجاز  نیست. انتقال قهری سهام به غیر عضو شرکت تعاونی زمانی پیش می آید که عضو شرکت تعاونی فوت کند وهیچ کدام  یا بعضی از ورثه وی که سهام به آنها منتقل می شود ، عضو همان شرکت تعاونی نباشندکه در این صورت سهام مذکور به طور قهری به وراث او منتقل می شود.همچنین انتقال سهام آثاری را در ارتباط با انتقال دهنده وانتقال گیرنده ونیز شرکت به دنبال خواهد داشتکه در این پابان نامه مورد بررسی قرارگرفته است .
کلمات کلیدی :
   شرکت تعاونی  ، سهم ،ماهیت ، مال، انتقال
مقدمه

بیان مساله
تعاون درایران سابقه ای طولانی دارد. امابرای اولین بار پس از انقلاب  به عنوان یکی از بنیانهای اساسی در قانون اساسی نفوذ پیدا کرده وبه عنوان  یک رویکرد حمایتی مطرح شده است . از نظر تدوین  کنندگان  طرح قانون اساسی  ، تعاون با هماهنگی  اصول و ارزش هایی که  در دنیا براساس  آن پایه ریزی شده است مورد توجه قانون اساسی  قرار گرفته است و با موازین  اسلامی نیز سازگار ، بلکه هماهنگ است . شیوه ای است  برای پایان دادن به تصدی گری  دولت و سلطه جویی واستثمار توسط بخش خصوصی  که استعدادهای نهفته را بیدار نمود ه وابزار کار  رادراختیار طبقات  مختلف قرار می دهد تا واسطه های غیر ضروری را از تجارت  حذف نموده وامورشان را خود به دست گیرند. 
به علاوه تعاون  درایران  با تکیه بر اصول عضویت آزاد وداوطلبانه و خود سازمانی  وکنترل  دموکراتیک به همان اندازه که در برابر سلطه سرمایه بر اقتصاد  ، رقابتی  مسالمت آمیز  دارد ، با دولتی شدن خود  نیز ناسازگار است  ( ساروئی نسب ، 1388 : ش15)
درمورد تاریخچه  تعاون درایران  به آغاز همکاری  رسمی  درایران  را می توان  به تصویب  قانون تجارت  درسال 1303 خورشیدی دانست که موادی ازاین قانون درمورد تعاونی های  تولید و مصرف  پرداخته بود . اما از لحاظ تشکیل  وثبت فعالیت  تعاونی های  رسمی می توان  سال 1314را آغاز  فعالیتهای تعاونی درایران دانست .زیرا دراین سال  توسط دولت اقدام به تشکیل نخستین شرکت همکاری روستایی در منطقه داور آباد گرمسار گردید .( طالب،1376: 4)
بطور کلی تاریخچه  تعاون در جهان  را از نظر اقتصادی به دو دوره  می توان تقسیم کرد : دوره اول از آغاز زندگی  اجتماعی انسان شروع می شود واز قرن پانزدهم میلادی به تدریج تحول می پذیرد تا این که به شکل کنونی در میآید . دوره دوم با انقلاب صنعتی   وانقلاب فرانسه  ، قرن 18میلادی شروع می شود که  دارای تعریف مخصوص به دوران خود دانست ، بنابراین دوره اول را عصر تعاون ودوره دوم را اصل تعاون صنعتی یا علمی می نامند.
واژه تعاونی1در شکل فعالیتهای رسمی و برای موسساتی که بر مبنای اصول وقواعد تعاونی فعالیت می کنند ، به کار برده می شود . این واژه را معادل شرکت تعاونی2استعمال می کنند ،واژه اخیر از اواسط قرن نوزدهم و به دنبال ایجاد موسسات اقتصادی مبتنی بر اصول تعاون رایج گردید.(طالب،1391 :6)
شرکت تعاونی  فلسفه وجودی  دیگری غیر از  شرکتهای تجاری دارد . برخی از اساتید حقوق  ، شرکتهای  تعاونی را الزاما” شرکت تجاری ندانسته ، بلکه اگر موضوع آنها تجاری نباشد  ، شرکت تجاری محسوب نمیکنند، به نظر آنها  شرکتهای  تعاونی  به منظور رفع نیازمندیهای  مشترک و بهبود وضع اقتصادی  و اجتماعی   اعضاازطریق  خود یاری وکمک متقابل تشکیل می شوند . ( اسکینی ، 1375:.69 )
در کشور ما مقررات موضوعه  راجع به تعاون  سابقه  بسیارزیادی  ندارد، قانون تجارت مصوب 13/2/1311 از نخستین  قوانینی است که برای  شرکتهای  تعاونی ایران وضع مقررات کرده  است . این  قانون مواد 190 تا 195  خود را به شرکتهای  تعاونی اختصاص داده وفقط  دو نوع شرکت تعاونی را پیش بینی کرده است . یکی  شرکت تعاونی  تولید  و دیگری شرکت تعاونی  مصرف . امروزه در کشور ما  بخش  تعاون قسمت زیادی از فعالیتهای اقتصادی را به خود اختصاص داده  ودربرابر  بخش دولتی  و خصوصی  جای  مهمی را به خود اختصاص داده است . قانون  اساسی جمهوری اسلامی  ایران  در اصول 43و 44 خود  بخش تعاونی  را یکی از پایه های  سه گانه نظام   اقتصادی  قرارداده است  که در شهر و روستــا  بر طبق ضوابط   اساسی تشکیل  می شود . مهمترین  قانونی که فعالیت  این بخش از نظام   اقتصادی   را تنظیم  و تنسیق کرده است  قانون  شرکتهای تعاونی  مصوب 1370 است .  شرکت تعاونی از لحاظ  اقتصادی مخصوصا”  برای زارعان  وارباب  حرف ومصرف کنندگان  اجناس عادی  فواید بسیاری دارد  ، اما

از  لحاظ حقوقی شرکت های تعاونی  شکل  ونوع  مخصوصی ندارند  وممکن است  شرکت های تعاونی  را به صورت  هریک از شرکتهای تجاری  تشکیل داده  ، فقط  قانون برای آنکه شرکت تعاونی  شناخته شود  واز مزایای  مربوط به شرکتهای تعاونی  استفاده نماید رعایت بعضی از اصول را لازم دانسته است .(ستوده،همان :369 )با قانون زارعان  نمی توانند  به طور انفرادی  کلیه مسائل  مربوط به  بهره برداری از ملک خود ومخصوصا”انجام خدمات  اصلاحات ارضی  و تقسیم املاک  بین زارعان  شرکت های تعاونی درایران  اهمیت زیادی  پیدا نموده اند  زیرا عمومی را حل کنند و شرکت تعاونی تنها سازمانی است که می تواند  امور کلی  دهات را دردست بگیرد ومنافع زارعان  را حفظ کند. درسایر کشورها  نیز توجه  مخصوصی  به شرکت تعاونی  مبذول  می گردد. در کلیه  کشورهای سرمایه داری  نیز در قرن  اخیر شرکتهای تعاونی توسعه  زیادی پیدا نموده و اهمیت به سزایی دارند .ستوده تهرانی،1392 :370و371)
1-1جنبه جدیدبودن و نوآوری در تحقیق
درخصوص شرکت تعاونی تحقیقات متعددی صورت گرفته است،لیکن تحقیق پیشرو از آن جهت که درباره سهام شرکت تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال آن مطالبی بیان میکند،بصورت  بکر باقی مانده است.
1-2اهداف مشخص تحقیق
هدف ازاین تحقیق شناسایی شرکت های تعاونی،سهام درشرکتهای تعاونی و ماهیت حقوقی انتقال سهام مزبور میباشد.

سؤالات تحقیق
 

ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی چیست؟
 

انتقال سهام شرکت های تعاونی با کدامیک از صور انتقالات حقوقی امکان پذیر است ؟

فرضیه‌های تحقیق. 6
سازمان‌دهی تحقیق. 6
فصل اول: مفهوم طلاق توافقی. 8
مبحث اول : طلاق. 9
گفتار اول:تعریف طلاق. 10
بند اول : طلاق ازنظر لغت و اصطلاح: 15
‌ بند دوم: تاریخچه طلاق. 16
بند سوم: طلاق توافقی در قانون حمایت خانواده 17
بند چهارم: تعریف خلع و مبارات 19
گفتار دوم: علل گرایش به طلاق توافقی. 21
بند اول: سهولت طلاق. 21
بند دوم: کم‌رنگ شدن نهاد خانواده 22
بند سوم: نقص قانون. 22
گفتار سوم: موجبات طلاق. 23
بند اول : به اراده‌ی مرد 23
بند دوم : طلاق به خواسته‌ی زن. 26
بند سوم: طلاق به توافق. 28
مبحث دوم : اقسام طلاق. 30
گفتار اول: اقسام طلاق ازنظر حکم وضعی و فقه 30
بند اول: طلاق بدعی. 31
بند دوم: طلاق سنی. 31
بند سوم: طلاق بائن مطابق اجماع فقهای امامیه بر 6 نوع است: 32
بند چهارم : طلاق رجعی. 32
گفتار دوم: طلاق ازنظر‌ قانون مدنی. 33
بند اوّل: طلاق قبل از نزدیکی. 34
بند دوّم: طلاق یائسه 35
بند سوّم: طلاق خلع و مبارات 35
بند چهارم: سومین طلاق. 35
بند پنجم: طلاق به‌عوض. 36
بند ششم :طلاق شوخی یا کنایی. 37
بند هفتم:طلاق قضایی. 37
فصل دوم: ماهیت طلاق توافقی. 38
مبحث اول: ماهیت ازنظر عمل حقوقی. 41
گفتار اول: عقد یا ایقاع بودن طلاق. 42
بند اول:عقد. 43
بند دوم:ایقاع. 43
گفتار دوم : خلع و مبارات 44
بند اول: تشابه خلع و مبارات 45
بند دوم:تفاوت خلع و مبارات 45
گفتار سوم: مبانی خلع و مبارات 48
بند اول:مبانی فقهی خلع و مبارات 49
بند دوم: ماهیت حقوقی خلع و مبارات 52
مبحث دوم: شرایط خلع و مبارات 53
گفتار اول: شرایط زوج. 53
بند اول: بلوغ. 54
بند دوم: عقل. 54
بند سوم: اختیار 55
بند چهارم: قصد و رشد. 56
گفتار دوم: شرایط زوجه 58
بند اول: شرایط عمومی‌ 59
بند دوم: شرایط اختصاصی. 59
مبحث سوم: زمان طلاق. 63
گفتار اول: طلاق قبل از نزدیکی یا طلاق در زمان نامزدی. 65
گفتار دوم: طلاق توافقی بعد ازدواج. 66
مبحث چهارم: شرایط عمل حقوقی. 67
گفتار اول: شرایط ماهوی. 67
بند اول: وجود رابطه‌ی زوجیت 67
بند دوم: وجود عوض. 68
گفتار دوم: شرایط شکلی. 70
بند اول: داوری. 70
بند دوم: صیغه‌ی طلاق. 75
بند سوم : شهود عادل. 77
گفتار سوم: شرایط عوض. 78
فصل سوم: آثار طلاق. 80
مبحث اول: آثار غیرمالی طلاق. 81
گفتار اول: قطع رابطه زناشویی. 81
گفتار دوم: حضانت فرزندان. 82
گفتار سوم: عده و فلسفه‌ی آن. 88
مبحث دوم: آثار مالی طلاق. 90
گفتار اول: مهریه 90
گفتار دوم: نفقه 93
گفتار سوم: توارث 97
مبحث سوم: طبیعت طلاق پس از رجوع. 100
گفتار اول: رجوع زن به‌عوض و زمان آن. 102
نتیجه گیری. 103
منابع. 110

مقدمه :
 

خانواده مهم‌ترین و قدیمی‌ترین گروه اجتماعی است که از آغاز زندگی بشر وجود داشته است و بدون آن زندگی در اجتماع متصور نیست. کانون خانواده مرکز حفظ سنن ملی و اخلاقی، رشد عواطف و احساسات انسان است. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی‌پناه و در معرض فساد و تباهی و بیهودگی قرار می‌گیرند. اما گاهی اوقات، خانواده نمی‌تواند به حیات خود ادامه دهد و ناچار از هم فرومی‌پاشد.
درباره طلاق عقاید و نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای آن را زیان‌آور و بسیار خطرناک دانسته و به‌طورکلی آن را محکوم کرده‌اند و عده‌ای از وجود آن در شرایطی در‌ اجتماع طرفداری کرده‌اند.
به‌هرحال نمی‌توان طلاق را ازنظر اجتماعی به‌کلی محکوم کرد : زیرا اگر بین زن و شوهر هیچ‌گونه هماهنگی و توافق اخلاقی وجود نداشته باشد، نمی‌توان گفت که زن و مرد باید یک‌عمر در رنج و سختی به سر ببرند و به زندگی زناشویی ادامه دهند. البته شکی نیست که طلاق امری مذموم و ناپسند است.
تا توانی پا منه اندر فراق             ابعض الاشیاء عندی الطلاق (مولوی)
اما در پاره‌ای از موارد چاره‌ای جز آن نیست و باید به‌عنوان یک ضرورت پذیرفته شود.
در فقه و حقوق جامعه ما به‌طورمعمول و غالب اختیار طلاق در دست مرد است و جدایی زوجین، معلول اراده‌ی زوج می‌باشد؛ اما در شرع مقدس اسلام مواردی وجود دارد که صریحاً اجازه می‌دهد که زوجه از حاکم درخواست طلاق کند. در این شرایط دخالت قاضی محکمه نقش مهمی را در حل اختلاف و احقاق حقوق افراد در پی خواهد داشت تا خانواده را به انتخاب راه‌حل‌های مناسبی در جهت اصلاح طرفین دعوی و اصلاح جامعه راهنمایی نماید.

بیان مسئله‌
 

‌ رشد و بالندگی و سلامت خانواده سبب رشد تعالی جامعه می‌گردد حفظ و بقا و کمک به اکمال آن بر همه خصوصاً بر دولتمردان و قانون‌گذاران واجب است‌ اما گاهی اوقات با هیچ تدبیری نمی‌توان و نباید زن و مرد را وادار به زندگی مشترک زیر یک سقف کرد چراکه تفاهم و مهربانی و عشق نهاد خانواده را استوار نگه می‌دارد. واژه‌ی طلاق ازنظر لغوی به معنی بازنمودن گره‌ ،رها کردن، آزاد ساختن و واگذاشتن است و ازلحاظ شرعی عبارت است از زایل نمودن قید نکاح با صیغه مخصوص.
سال‌ها پیش طلاق پدیده‌ای مذموم و بسیار زشت به شمار می‌رفت و افراد در شرایط بسیار سخت به آن فکر می‌کردند یا گاه آن‌قدر در پیچ‌وخم مراحل قانونی دادگاه‌ها سردرگم می‌شدند که از طلاق گرفتن منصرف می‌شدند اما اکنون متأسفانه با گسترش نوعی از طلاق، دیگر نیاز نیست زمانی طولانی را در راهرو دادگاه‌ها بگذرانند. آن‌ها می‌توانند با گذشتن از حقوق خود از قبیل، مهریه، حضانت و ملاقات فرزند، جهیزیه، نفقه و به‌راحتی به دادگاه مراجعه کنند و پس از مدت کوتاهی به‌صورت توافقی از هم جدا شوند.
‌ در این تحقیق سعی بر این است که ثابت کنیم طلاق توافقی عقد یا ایقاع است ،ازلحاظ حقوقی طلاق ایقاعی است که بااراده مرد محقق می‌شود، اما بر اساس مقررات قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در سال 1371 و متعاقباً تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1392 برای طلاق و جدایی می‌بایستی زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم امکان سازش دریافت نمایند تا بتوانند از همدیگر جدا شوند. با توجه به سیر قانون‌گذاری در موضوع نکاح، کنترل و محدودیت‌های وارده بر این عقد، همچون بعضی از قراردادها بر مبنای مصالح و منافعی اعم از فردی و اجتماعی بوده است. حفظ کیان خانواده به‌عنوان جزئی مهم از پیکره اجتماع، از مهم‌ترین مصالح مدنظر قانون تلقی می‌گردد. یکی از راه‌های انحلال نکاح طلاق است که منوط به تحقق موجباتی است که ازجمله‌ی این موارد عبارت‌اند از اراده‌ی مرد درخواست زن و توافق زوجین می‌باشد‌ . بااینکه طلاق در دست مرد می‌باشد ولی مرد نباید از این اختیار سوءاستفاده کرده و زوجه را به‌زانو درآورد و قانونگذار موظف است که در برابر طلاق روشی را در پیش گیرد که امکان سوءاستفاده از این نهاد قانونی را از بین ببرد و مانع از این شود که اساس خانواده به‌راحتی از هم فروریزد و درعین‌حال این امکان را برای زوجین ناسازگار به وجود آورد که از بند پیوندی که تقدس خود را ازدست‌داده است رها شوند. بنابراین هم منافع فرد و هم منافع جامعه تضمین می‌شود اما در حال حاضر اراده مرد به‌تنهایی و بدون حکم دادگاه کافی برای طلاق نیست و این مصلحتی است که قانون جهت بقای خانواده و جلوگیری از خودسری مرد در این زمینه اندیشیده است، حال با توجه به اختیار شرعی و مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق جهت گریز و استخلاص زنان از این مشکلات اجازه داده می‌شود تا زوجه با اعطای مالی به زوج از او طلاق بگیرد شارع و به‌تبع آن قانونگذار چنین طلاقی را خلع و مبارات نامیده است. طلاق خلع یکی از راه‌های قانونی انحلال نکاح و امروزه از شایع‌ترین گونه طلاق در جامعه ماست . دیدگاه‌هایی که در ماهیت خلع ابرازشده‌اند تحت سه عنوان کلی ایقاع و عقد و یا عملی ترکیبی می‌باشند‌ هرچند در قانون نامی از طلاق توافقی به میان نیامده است اما قضات دادگاه با لحاظ قانون با مواد مربوط به طلاق خلع توجیه می‌کنند در این طلاق زن و مرد نسبت به امور مالی و حضانت کودکان توافق می‌کنند و از یکدیگر جدا می‌شوند این توافق در حکم دادگاه ثبت و ضمانت اجرای قانونی پیدا می‌کند.
 به نظر می‌رسد احیاء نهاد داوری در طلاق توافقی و توجه به خلأ قوانین ماهوی در بحث شرایط ماهوی طلاق توافقی و نهایتاً عدم تسریع در رسیدگی و توجه مراکز مشاوره از موارد و راهکارهایی حقوقی است که از افزایش جلوگیری می کند.
‌ درواقع این نوع از طلاق‌ نتیجه ی ابتکار زنانی است که در برخورد با نواقص قانونی مردسالار آن را به وجود آورده است‌ البته این نوع طلاق در نوع خود دارای مزایایی هم می‌باشد ازجمله از دعوا و تنش و عکس‌العمل‌های نامعقول و اتلاف وقت جلوگیری می‌کند

اهمیت و ضرورت تحقیق
 

با توجه به اینکه حقوق در راستای زمان باید بتواند برای مسائل جدید محملی پیدا کند و ازاین‌رو که طلاق توافقی هم نهادی نوپاست و با توجه به اینکه تحقیقات کمی

مشروطٌ‌له حق خیار فسخ قائل شد. لذا یکی از ضمانت‌های اجرایی موثر در قواعد عمومی قراردادها مربوط به تخلف از مفاد شرط فعل (ماده‌ی 239ق.م.) از این عقد دریغ شده‌است و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی می‌باشد که می‌تواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد که مهمترین ضمانت اجرای قانونی، ایجاد حق طلاق برای زوجه بدلیل عسروحرج ناشی از ازدواج مجدد زوج می‌باشد. در مورد ضمانت اجرای قراردادی نیز باید گفت که اگر طرفین ضمانت اجرای تخلف از شرط را پیش‌بینی کرده‌باشند و آن ضمانت اجرا با شرع و قانون و اخلاق حسنه و نکاح دوم در تعارض نباشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود که وکالت در طلاق به نیابت از زوج و ضمانت اجرای مالی (در صورت درج این شروط در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر) از مهمترین آنها می‌باشد.
واژگان کلیدی: ازدواج، ازدواج مجدد، شرط، اعتبار، آثار، ضمانت اجرا.
مقدمه:
خانواده، یکی از مهمترین نهادهای اجتماعی اولیه بشری است که اساس و بنیان حیات اجتماعی را تشکیل می‌دهد و ازدواج عامل پیدایی این نهاد مقدس است و تک‌همسری طبیعی‌ترین شکل آن می‌باشد که روح اختصاص در آن جاری است؛ بدین معنا که هریک از زن‌ و مرد احساسات و عواطف و منافع دیگری را از آن خود می‌بیند. در نقطه‌ی مقابل آن چندهمسری وجود دارد که دارای اشکال گوناگونی است که بهترین شکل آن «تعدد زوجات» می‌باشد که در طول تاریخ میان ملل مختلف وجود‌داشته و حتی در بعضی ملل شکل قانونی به‌ خود گرفته‌است.
برخلاف دید مخالفین و منتقدین و برخلاف نظریات شایع و معمول، تعدد زوجات از ابتکارات دین مبین اسلام نبوده و قبل از ظهور اسلام در بسیاری از جوامع وجود داشته و از احکام امضایی بوده و اسلام آن را پذیرفته است. اما پذیرش تعدد زوجات در دین مبین اسلام همراه به حدود و قیودی بوده و این شرایط آنچنان ظریف و حساس می‌باشد که دارا بودن این شرایط جز برای معدود افرادی امکان‌پذیر نخواهد بود که آیات شریفه 2، 3 و 129 سوره‌ی مبارکه‌ی «نساء» مؤید این نظر می‌باشد. با وجود تحدید و تقییدهای خاصی که دین اسلام در تعدد زوجات مقرر داشته است، اما این شروط ثابت و همیشگی نبوده و با توجه به نقش زمان و مکان و تغییراتی که در شیوه زندگی و نگرش مردم بوجود می‌آید تغییر کرده و به روزتر می‌شود. در قانون ایران نیز با توجه به فقه اسلامی و عرف و سنت مردم تعدد زوجات منع نشده‌است و قانونگذار در ضمن ماده‌ی 6 قانون راجع‌ به ازدواج مصوب 1310 و در قانون مدنی در ضمن مواد 900، 901، 942، 1048، 1049 ازدواج مجدد را بطور تلویحی پذیرفته است ولی این امر در سالهای اخیر دستخوش دگرگونیهایی بود و در مجموع این تغییرات در جهت محدود‌ساختن تعدد زوجات بوده‌است تا به منظور جلوگیری از سوء استفاده احتمالی مردان نسبت به حقوق بانوان و تا حدی اطفال ناشی از نکاح و در جهت حفظ کیان و بنیان خانواده، اختیارات مرد را به حداقل برساند و از مشکلات تبعی اینگونه ازدواج‌ها بکاهد. این روند تا به آن حد بوده که علی‌رغم چهره‌ی ویژه‌ی نکاح و قواعد خاص حاکم برآن که مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه می‌باشد و به راحتی اراده طرفین عقد نمی‌تواند جایگزین دستورات شرعی و قانونی شود، قانونگذار در برخی موارد به آنها اجازه داده است که خواست واقعی خود را در قالب شرط به جای اراده‌ی مفروض قانونگذار بگنجانند تا به این ترتیب از طریق شرعی و قانونی حق استفاده از این شرط را بعد از عقد نکاح برای خود ایجاد نمایند. از میان این شروط، شرط خودداری از ازدواج مجدد بی‌شک در اولویت قراردارد که به موجب آن زوج در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر تعهد می‌کند تا زمانی که علقه‌ی زوجیت بین آنها وجود دارد ازدواج دیگری انجام ندهد و به شرط خود پایبند باشد. با وجود پیشرفت روند محدودیت ازدواج مجدد، به نظر می‌رسد که قوانین موضوعه ما در این خصوص دارای نقص، اجمال و گاهی تعارض می باشند. شاید علت این امر را باید در عدم ذکر صریح آثار اینگونه شروط و به خصوص شرط خودداری از ازدواج مجدد در قوانین موضوعه دانست. امری که در قواعد عمومی قراردادها به‌طور مفصل‌تر مورد تصریح قرار گرفته است.
الف: بیان مسئله و اهمیت موضوع
شرط خودداری از ازدواج مجدد یک شرط ترک فعل حقوقی است که به موجب آن زوج در کمال آزادی و اراده و به صورت شرط ضمن عقد نکاح یا هرعقد لازم دیگری به نفع همسر منتخب خود تعهد می کند تا زمانی که علقه‌ی زوجیت بین آنها وجود دارد، ازدواج دیگری نکند. ولی با بررسی و مطالعات بعمل آمده در اقوال بزرگان از جمله فقهای اسلام و حقوقدانان و مراجع عظام، اختلاف نظرهایی در باب اعتبار این شرط پدیدار گشت و هریک از آنان برای اثبات نظر خویش به دلایلی تمسک جسته‌اند. نگارنده در پژوهش حاضر با تدقیق در مسأله از جنبه های مختلف به بررسی موضوع پرداخت و پس از اثبات مشروعیت شرط خودداری از ازدواج مجدد، ضمانت اجرای تخلف از آن را مورد نقد و بررسی قرارداده تا بتواند راهگشای یکی از مهمترین مشکلات و معضلات خانواده امروز جامعه باشد آن هم در شرایطی که قوانین موضوعه ما بدلیل عدم تصریح این شرط و آثار آن در این مورد دارای نقص، اجمال و گاهی تعارض می‌باشد.
ب: پرسش‌های تحقیق
پژوهش در خصوص «آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق و رویه قضایی ایران» به‌منظور پاسخ به سؤالات ذیل انجام پذیرفته است:
سؤالات اصلی تحقیق:

درج شرط خودداری از ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح یا هر عقد لازم دیگر چه حکمی دارد؟ آیا شرطی صحیح و مشروع بوده یا شرطی نامشروع و خلاف قوانین است؟
 

شرط خودداری از ازدواج مجدد در قالب کدام یک از شروط قرار دارد؟
 

آیا این شرط واجب الوفاست؟
 

با فرض مشروعیت این شرط، اگر زوج از تعهد خویش تخلف نماید حکم ازدواج اول و دوم چیست؟
 

شرط خودداری از ازدواج مجدد چه آثاری دارد؟ آیا آثار این شرط همانند قواعد عمومی قراردادهاست؟
 

حمایت قانونگذار از این شرط چگونه است؟ و چه ضمانت اجرایی را برای آن قرارداده است؟
 

آیا با تخلف مشروط‌ٌعلیه از شرط، عقد نکاح از سوی زوجه قابل فسخ است؟
 

آیا اراده طرفین این قدرت را دارد که ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد را خود معین نماید؟
سؤالات فرعی تحقیق:

با فرض مشروعیت این شرط و در صورت تخلف زوج از آن و استفاده زوجه از وکالت اعطایی در طلاق در ضمن عقد نکاح، نوع عده طلاق کدام است؟
 

در صورت تخلف زوج از شرط، آیا زوجه برای طلاق ملزم به اثبات عسرو حرج خویش می‌باشد یا صرف ازدواج مجدد زوج کافی است؟
 

آیا شرط خودداری از ازدواج مجدد فقط شامل عقد دائم می‌گردد و یا شامل عقد موقت نیز می‌باشد؟
 

در صورت تحقق بند «۱۲» از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نکاح‌نامه رسمی و ماده‌ی 1119 ق.م.، آیا اعمال شرط وکالت زوجه در طلاق بطور مطلق بوده یا مقید به محدودیت‌هایی است؟
 

آیا زوجه می‌تواند حق وکالت در طلاق را به طور مطلق و عام برای خود قراردهد؟
ج: فرضیه‌های تحقیق
در مقام پاسخگویی به سؤالات مزبور از فرضیه‌های زیر کمک گرفته شده است:
1- شرط خودداری از ازدواج مجدد یک شرط صحیح و از نوع شرط فعل و به صورت شرط فعل حقوقی می‌باشد.
2- شرط خودداری از ازدواج مجدد شرعاً معتبر و به موجب قاعده‌ی «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و دلایل دیگر واجب‌الوفاست.
3- هرچند به لحاظ تخلف از شرط، زوج مرتکب عمل حرامی شده است ولی این تخلف تأثیری بر روی ازدواج نخست نمی‌گذارد و ازدواج دوم نیز صحیح می‌باشد.
4- با تخلف زوج از شرط، حق طلاق بدلیل عسروحرج و وکالت در طلاق به نیابت از زوج (در صورت درج آن در ضمن عقد) برای زوجه اول ایجاد می‌شود.
5- باتوجه به سازمان ویژه ای که نکاح دارد، تنها در صورتی برای مشروط له (زوجه) خیار فسخ بوجود می‌آید که این شرط در ضمن عقدی غیراز نکاح ایجاد شده باشد.
6- درصورت عدم تعارض ضمانت اجرای پیش بینی شده در عقد با شرع و قانون و اخلاق حسنه، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد بود که خود می‌تواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد.
7- نوع عده در طلاق وکالتی زوجه از سوی زوج بائن می‌باشد.
8- باتخلف زوج ازشرط، زوجه الزامی به ثبوت عسروحرج ندارد و صرف ازدواج‌مجدد برای طلاق زوجه کافی‌است
9- شرط خودداری از ازدواج مجدد به صورت مطلق بوده و فرقی بین عقد دائم و موقت نمی‌باشد.
10- در صورت تحقق بند «۱۲» از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نکاح‌نامه رسمی و تحقق وکالت در طلاق به موجب ماده‌ی 1119 ق.م.، وکالت زوجه در طلاق بصورت مطلق بوده و مقید به عدم نشوز نشده است.
11- شرط وکالت مطلق و عام در طلاق کاملاً صحیح بوده و هیچ اشکال شرعی و قانونی ندارد.
پایان نامه ، مقالات و پژوهشهای حقوقی:
بررسی به‌عمل آمده در مراجع ثبت پایان نامه ‌ها و مقالات کشور و مراجعه حضوری و کاوش در سایت های مختلف حقوقی بیانگر این امر می‌باشد که در رابطه با پایان نامه حاضر تحقیقات جامعی صورت نگرفته و هیچ سابقه‌ای از دانشگاههای کشور به ثبت نرسیده است و غالب پژوهشها یا در زمینه مبحث کلی شرط ضمن عقد می‌باشد و یا با نگاهی جامعه شناسانه آن را مورد بررسی قرار می‌دهد.
باتوجه به مراتب فوق نگارنده در این پژوهش سعی نموده است که تا حد امکان از متون و منابع اصیل فقهی و همچنین منابع حقوقی و پایان نامه ‌ها و مقالات موجود در این زمینه استفاده کند و با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور و با نگاهی جامع به قوانین و آراء وحدت رویه قضایی و نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه و منابع مذکور به بررسی کامل و دقیق‌تر موضوع بپردازد.
اهداف تحقیق و کاربردها:
باتوجه به اینکه در خصوص مشروعیت این شرط و ضمانت اجرای آن ابهاماتی وجود دارد لذا تبیین مبانی فقهی و حقوقی شرط خودداری از ازدواج مجدد و آثار آن، زمینه ساز رفع بسیاری از مشکلات و نواقص موجود در این زمینه است. لذا امید می‌رود که با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور بتوانیم با ایجاد منبعی