بند پنجم: وحدت مطلوب و تعدد مطلوب در حقوق ایران و حق متعهد به اصلاح

در حقوق ایران، عقیده بر این است که مشتری طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد، زیرا فرض این است که مورد شرط منحصراًً در زمان مقرر مورد نظر بوده و خارج از آن به هیچ وجه مطلوب نبوده است. این بدان می ماند که انجام مورد شرط ممتنع و محال شده باشد؛ مانند آن که در ضمن معامله ای که کسی با دیگری می‌کند، شرط کنند که یکی از دو طرف معامله، هواپیما یا اتوبوسی را برای مسافرت به نقطه ای جهت حضور در کنفرانس معین، در اختیار مشروط له قرار دهد که با گذشتن زمان معین، دیگر وجود هواپیما یا اتوبوس مفید فایده نخواهد بود^[۱۶۲]. این چنین قاطعیتی ضروری است، خصوصاًً در فروش بین‌المللی کالاها، یعنی جایی که خطرات می‌تواند بالا باشد. در مواردی نیز قید زمان و انجام تعهد به صورت وحدت مطلوب نیست، اما طبع تعهد به گونه ای است که فقط متعهد قادر به انجام آن به کیفیت مورد نظر طرفین است، مانند تعهد یک نقاش به ترسیم یک تابلو. در این موارد اگر متعهد از انجام تعهد امتناع ورزد، اجبار وی به وفای به عهد ممکن نیست و متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ماده ۲۳۹ قانون مدنی بیان می‌دارد: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

در حقوق ایران، هنگامی که موعد تسلیم مبیع کلی فی الذمه از نوع وحدت مطلوب است، تسلیم توأم با تأخیر مبیع هیچ فایده ای برای متعهدله ندارد و در چنین وضعیتی قرارداد منتفی و تعهد ساقط است و تنها راه متعهدله ، مطالبه خسارت عدم انجام تعهد است^[۱۶۳].

مبحث دوم: خیارات و حق متعهد به اصلاح مورد تعهد

بی تردید هدف نهایی طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است. در همین جهت، کوشش اکثر نظام های حقوقی این است که قرارداد حتی المقدور اجرا شده و از فسخ آن اجتناب شود، با این وجود فسخ قرارداد که در نظام حقوقی ایران از آن به خیار تعبیر می شود در برخی موارد اجتناب ناپذیر است، زیرا نمی توان طرفین قرارداد را در هر شرایطی پایبند به قرارداد دانست. خیار در اصطلاح حقوقی، اختیاری است که به موجب قانون برای فسخ قرارداد به یکی از طرفین قرارداد یا هر دو یا شخص ثالثی داده شده است^[۱۶۴]. در این حالت به خاطر تخلف یکی از طرفین از انجام تعهداتش، طرف مقابل این حق را می‌یابد که معامله را بر هم زده و پیمان را بگسلد. در این مبحث سعی می‌کنیم برخی از این خیارات را برشمرده و در صورت ایجاد این حق برای متعهدله، حق متعهد به اصلاح مورد تعهد پس از عهد شکنی را بررسی کنیم.

گفتار اول: خیار تبعض صفقه و حق اصلاح مورد تعهد

در فرضی که بخشی از قرارداد اجرا شده و بخشی دیگر اجرا نشده یا به طور ناقص اجرا شده باشد، پرسشی که پیش می‌آید این است که آیا متعهد می‌تواند اقدام به اصلاح مورد تعهد کند؟ از سوی دیگر، متعهدله با این پرسش روبروست که حقوق وی در این گونه موارد چیست؟ آیا او باید بخش اجرا شده را قبول کند و فقط نسبت به قسمتی است که نقض گردیده است قرارداد را فسخ کند؟( فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد ( یا می‌تواند کل قرارداد را فسخ کند؟

بند اول: تبیین موضوع

در اصطلاح حقوقی، حق فسخ ناشی از تجزیه و پاره پاره شدن معامله را خیار تبعض صفقه می‌نامند و طرفی که معامله به ضرر او تجزیه شده است خیار فسخ دارد. علت تجزیه ممکن است بطلان، فسخ یا انفساخ بخشی از معامله باشد^[۱۶۵]. طبع این خیار را به گونه ای دانسته اند که تنها با مفاد قراردادهای معوض سازگار است و در عقود رایگان راه ندارد^[۱۶۶]. هنگامی که اجرای بخشی از قرارداد ناممکن می شود یا بخشی از کالا با اوصاف مورد توافق مطابقت ندارد، طبعاً اجرای کامل قرارداد ناممکن می شود. در این گونه موارد این پرسش مطرح می شود که آیا به بهانۀ ناممکن بودن اجرای بخشی از قرارداد، باید از اجرا و بقای قرارداد نسبت به بخشی که اجرای آن با مانعی روبرو نیست صرف نظر کرد، یا با تجویز تجزیه خیار و به اصطلاح فسخ جزئی، اجرای قسمتی از قرارداد را بر عدم اجرا و انحلال کامل آن ترجیح داد؟ به تعبیر دیگر، چنانچه نقض نسبت به بخشی از قرارداد واقع شده باشد، آیا متعهدله می‌تواند قرارداد را نسبت به همین بخش فسخ کند یا حق فسخ ناظر به کل قرارداد بوده و وی حق تجزیه آن را ندارد و فقط مختار است نسبت به کل قرارداد اعلام فسخ کند یا آن را با همین وضعیت بپذیرد؟ همچنین، حقوق متعهد در این گونه موارد چیست؟ آیا در صورت نقض بخشی از قرارداد و اجرای بخش دیگر آن، می‌تواند مانع اعمال حق فسخ نسبت به کل قرارداد شود و از متعهدله بخواهد که در صورت تمایل به اعلام فسخ ، از این حق فقط نسبت به بخش نقض شده بهره برد؟ آیا طرفین می‌توانند هر قراردادی را قابل تجزیه یا غیرقابل تجزیه توصیه کنند؟ در صورت سکوت طرفین، اصل کدام است؟ تجزیه پذیری قرارداد یا غیر قابل تجزیه بودن آن. این بحث به ویژه در حوزه تجارت بین الملل و در ارتباط با قراردادهای بیع بین‌المللی اهمیت فوق العاده می‌یابد، زیرا در این عرصه به کرّات شاهد هستیم که بنا به دلایل مختلف، اجرای کل قرارداد ممکن نیست یا متعهد به هر دلیل، خواه بنا به ملاحظات اقتصادی یا از جهات دیگر ، قادر یا حاضر به اجرای تمام قرارداد نیست^[۱۶۷] .هم در حقوق ایران و هم در اصول مؤسسه یونیدوغوا و اصول اروپایی قراردادها ‌به این موضوع نظر داشته اند و احکام آن را بیان نموده اند که در ادامه به بحث در خصوص آن ها می پردازیم.

بند دوم: خیار تبعض صفقه و حق اصلاح مورد تعهد در اصول یونیدوغوا

« ادعوهم لابائهم هو اقسط عندالله فان لم تعملوا آباء هم فاخوانکم فی الدین وموالیکم و لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم و کان الله غفوراً رحیماً»

«پسر خواندگان را به نام پدرشان بخوانید که در نزد خدا منصفانه تر است . اگر پدرشان را نمی شناسید برادران دینی و موالی شان باشند اگر پیش از این خطایی کرده اید باکی نیست مگر به قصددل و خدا آمرزنده و مهربان است.»

در قانون مدنی ایران هم به تبعیت از حقوق اسلامی فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است ولی با این وجود باید راهی برای ارضای حس فرزند خواهی مادران و پدران بدون فرزند پیدا کرد و در این راستا منفعت اطفال بدون سرپرست را نیز با سپردنشان به چنین خانواده هایی تامین کرد. ^[۱۰۲]

قانون گذار ایران راه حل حقوقی مناسبی را در اعطای حضانت جستجو نموده است و با وضع قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ۱۳۵۳ نهاد خاص به نام سرپرستی مورد قبول واقع شده که تا حدی مشابه فرزند خواندگی و به دیگر سخن نوعی از آن است این نهاد می‌تواند خلأ ناشی از نبود فرزند خواندگی را پر کند.^[۱۰۳]

حتی قبل از قانون مذبور ، نشناختن فرزند خواندگی به عنوان یک نهاد حقوقی ، مانع از ان نبود که اشخاص نیکوکار به نگهداری و تربیت اطفال بی سرپرست و بد سرپرست قیام کنند. این یک وظیفه انسان ، وجدانی و مذهبی تلقی می شد که برای انجام آن نیازی به فرزند خواندگی رسمی نبود ، چه بسا دادگاه به پیشنهاد دادستان ، اطفال بی سرپرست را به اشخاصی که مایل به نگاهداری آنان بودند و شایستگی این کار را داشتند واگذار می کرد و ایشان ، به عنوان امین موقت یا قیم و تحت نظارت دادستان ، طفل را بزرگ می‌کردند. همه گونه نیکی و محبت در حق او روا می داشتند ، از عواطف و احساسات پدرانه و مادرانه خویش برخوردارش می ساختند؛ گاهی اموال خود را به او می بخشیدند، یا تا یک سوم اموالشان را به نفع او وصیت می‌کردند. مع هذا نمی توانستند قواعد نسب را که بر پایه فطرت و طبیعت و روابط بیولوژیک نهاده شده بود دگرگون شده ، حقوقی که از آثار نسبی است برای این اطفال قائل شوند.

فقط ‌در مورد اقلیت های دینی غیر مسلمان که فرزند خواندگی در دین آنان به رسمیت شناخته شده است ، در برابر قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب ۱۳۱۲ ، فرزند خواندگی منشأ اثر حقوقی بوده و در این زمینه «عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است» اجرا می شد. این قانون امروز هم به وقت و اعتبار خود باقی است.

قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۵۳ ، برای حمایت بیشتر این اطفال ، ضوابطی برای سرپرستی اطفال مقر رداشته و آن را به صورت یک نهاد حقوقی درآورده بود که در واقع می توان گفت قانون آن را منشأ نوعی قرابت در حقوق ایران می‌دانست.

سرپرستی در این قانون دارای مفهوم خاصی بود و شرایط و آثار ویژه ای داشت. هدف از این سرپرستی ، طبق ماده ۲ قانون مذبور ، تامین منافع مادی و معنوی طفل بود،؛ ولی در هر حال از موجبات ارث محسوب نمی شد . قانون مذبور با تصویب قانون حمایت ازث کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب ۳۱/۶/۹۲ نسخ شده است (ماده ۳۷) این قانون مشتمل بر ۳۷ ماده و ۱۷ تبصره و جامع تر از قانون پیشین است ، هر چند که اشکالاتی بر آن وارد است. به علاوه در این قانون در برخی از مواد کلمه «فرزندخوانده» و «فرزند خواندگی» به کار رفته است که در قانون پیشین سابقه نداشته است.

بند دوم : شرایط سرپرستی

الف- شرایط مربوط به سرپرستان

برابر مواد ۳،۴،۵ و ۶ قانون حمایت از کودکان و نوجوان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ ، افراد با شرایط زیر می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان را از سازمان بهزیستی کشور درخواست کنند:

۱- تابعیت ایران:

در حالی که در قانون پیشین اتباع خارجی هم می توانستند به شرط مقیم بودن در ایران درخواست سرپرستی کنند، در قانون جدید، این حق به اتباع ایران اختصاص یافته است ، اعم از این که مقیم ایران یا خارج باشند (ماده،۳) البته ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ایران ، به سازمان بهزیستی تقدیم نمایند و سازمان ، موظف است با حکم دادگاه به درخواست ترتیب اثر دهد (ماده ۴) محرومیت اتباع خارجی از سرپرستی اطفال ایرانی ، ناشی از بی اعتمادی نسبت به آنان و عدم اطمینان از تامین منافع مادی و معنوی کودک و نوجوان است.

۲- سن بیش از ۳۰ سال :

کسانی که تقاضای سرپرستی کودک یا نوجوان را دارند ، باید دست کم ، سی سال یا بیش از آن داشته باشند . ‌در مورد زن و شوهری که درخواست سرپرستی می‌کنند ، کافی است که یکی از انان بیش از سی سال داشته باشد (ماده۵) این قاعده در قانون پیشین هم دیده می شد. هدف قانون‌گذار از شرط سن ظاهراًً این است که اشخاصی که درخواست سرپرستی دارند ، پختگی و آمادگی کافی برای این امر و تامین منافع مادی و معنوی طفل یا نوجوان را داشته باشند.

۳- تقاضای مشترک زن و شوهر یا درخواست زن یا دختر بی شوهر در سرپرستی اناث :

برابر ماده ۵ قانون ۱۳۹۲ زن و شوهری که پنج سال از ازدواج آنان گذشته و صاحب فرزند نشده باشند، مشروط بر این که یکی از آنان بیش از ۳۰ سال سن داشته باشد ، می‌توانند درخواست سرپرستی کنند (بند الف) چنانچه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی ، امکان بچه دار شدن زوجین وجود نداشته باشد، درخواست کنندگان از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف ماده۵ ، معاف خواهند بود (تبصره ماده ۵) همچنین زن و شوهر دارای فرزند ، مشروط بر این که حداقل یکی از آنان بیش از ۳۰ سال سن داشته باشد (بند ب ماده۵) می‌توانند تقاضای سرپرستی کنند. علاوه بر افراد یاد شده ، قانون به دختران و زنان بدون شوهر در صورتی که حداقل ۳۰ سال سن داشته باشند اجازه داده است سرپرستی کودکان و نوجوانان دختر را درخواست کنند (بند ج) به نظر می‌رسد که این مورد قابل ایراد است. زیرا هدف اصلی از سرپرستی مصلحت طفل و نوجوان وتامین منافع مادی و معنوی آنان است. و بعید است چنین هدفی در خانواده تک نفره و به دیگر سخن ، با سرپرستی زن بدون شوهر ، تامین گردد.

چنانچه درخواست کنندگان سرپرستی از بستگان کودک یا نوجوان باشند ، دادگاه با اخذ نظر سازمان و با رعایت مصلحت کودک و نوجوان ، می‌تواند آنان را از برخی شرایط مقرر در قانون ، معاف کند (تبصره ۲ ماده ۵)

قابل ذکر است که در قانون پیشین فقط زن و شوهری که پنج سال از تاریخ ازدواج آنان گذشته بود و صاحب فرزند نشده بودند، می توانستند تقاضای سرپرستی نمایند. البته دادگاه با توجه به دلایل پزشکی ، می‌توانست آنان را از این شرط معاف نماید (ماده ۳ قانون ۱۳۵۳ و تبصره۲ آن) در واقع قانون‌گذار ، می خواست سرپرستی را به خانواده های بی فرزند اختصاص دهد تا از این طریق هم منافع طفل بهتر تامین شود و هم ا ین خانواده ها از لذت و سعادت داشتن فرزند ، محروم نمانند^[۱۰۴].

۴- تقید به انجام واجبات و ترک محرمات (بند الف ماده ۶) :

• اخلاق سازمانی: تدوین و گسترش آیین رفتار حرفه ای و اخلاق سازمانی

در بالا توضیحاتی در خصوص حاکمیت شرکتی بیان گردید، در ادامه به بیان یکی از عوامل مؤثر بر حاکمیت شرکتی که موضوع مورد بحث در این پایان نامه می‌باشد تحت عنوان هیات مدیره خواهیم پرداخت:

قبل از ورود به مبحث هیات مدیره لازم است تعاریف ذیل ارائه گردد:

1. مدیر مستقل: به مدیری گفته می شود که:

الف)منصوب سهامدار عمده یا نماینده او در مجمع نباشد.

ب) منصوب گروهی از سهام‌داران نباشد که از طریق ائتلاف آن ها در مجمع، اکثریت اعضای هیات مدیره تعیین می­ شود.

ج) بیش از سه دوره عضو هیات مدیره ی شرکت نبوده باشد.

ه) در استخدام شرکت اصلی یا شرکت فرعی و وابسته آن نباشد.

1. 1. مدیر غیر موظف: عضو پاره وقت هیات مدیره است که فاقد مسئولیت اجرایی در شرکت ‌می‌باشد.

1. 1. سهامدار جزء: سهامداری است که مستقلاً نتواند یک عضو هیات مدیره را منصوب کند.

1. 1. کنترل: عبارت است از توان هدایت سیاست­های مالی و عملیاتی واحد تجاری به منظور کسب منافع اقتصادی از آن.

1. مدیران اصلی: اشخاصی که اختیار و مسئولیت برنامه­ ریزی، رهبری و کنترل فعالیت­های واحد تجاری را به طور مستقیم یا غیر مستقیم برعهده دارند و شامل مدیران موظف و غیر موظف داحد تجاری می­باشند.

۲-۵- هیات مدیره و وظایف آن

هیات مدیره از جمله سازو کارهای داخلی راهبری شرکتی است که تاثیر زیادی بر عملکرد شرکت و رعایت حقوق ذینفعان بنگاه اقتصادی دارد. نقش هیات مدیره شرکت­ها در نظارت بر نحوه اداره شرکت در جهت دستیابی به اهداف تعیین شده و هدایت مدیریت اجرایی بسیار تعیین کننده است. تا جایی که در مواردی، راهبری شرکتی مناسب به واسطه ترکیب و عملکرد هیات مدیره سنجیده می­ شود.

هیات مدیره علاوه بر هدایت استراتژیک شرکت، مسئولیت مهمی در نظارت بر عملکرد مدیریتی و دستیابی به بازده مناسب برای سهام‌داران، رعایت قوانین و مقررات و در عین حال جلوگیری از بروز تضاد منافع و ایجاد توازن بین انتظارات از شرکت بر عهده دارد.

اصل ششم راهبری شرکتی سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تا جایی که در مواردی، راهبری شرکتی مناسب به واسطه ترکیب و عملکرد هیات مدیره سنجیده می شود.

هیات مدیره علاوه بر هدایت استراتژیک شرکت، مسئولیت مهمی در نظارت بر عملکرد مدیریتی و دستیابی به بازده مناسب برای سهام‌داران، رعایت قوانین و مقررات و در عین حال جلوگیری از بروز تضاد منافع و ایجاد توازن بین انتظارات از شرکت بر عهده دارد.

اصل ششم راهبری شرکتی سازمان همکاری اقتصادی و توسعه (۲۰۰۴)، هیات مدیره را ملزم به ایفای وظیفه امانت داری^[۳] می­داند که شامل دو عنصر اصلی وظیفه مراقبت^[۴] ‌و وفاداری^[۵] است .

وظیفه مراقبت حرفه­ای ایجاب می­ کند اعضای هیات مدیره بر اساس ‌اطلاعات کامل، با حسن نیت و مراقبت و پشتکار کافی به ایفای تعهداتشان بپردازند.

وظیفه وفاداری نیز اهمیت ویژه­ای به سبب تأکید بر اجرای مؤثر دیگر اصول راهبری شرکتی این سازمان درمورد رفتار یکسان با سهام‌داران، نظارت بر معاملات با اشخاص وابسته و تدوین سیایت تعیین دستمزد مدیران اجرایی اصلی و اعضای هیات مدیره دارد (رهبری خرازی ۱۳۸۷، ۳۸ ).

شرکت باید دارای هیات مدیره ای کارامد، منطبق با ویژگی­های مطرح شده در موارد ذیل باشد و مسئولیت های هیات مدیره و مدیران اجرایی باید به گونه ای شفاف تفکیک و مشخص شود: (پیش نویس آیین نامه حاکمیت شرکتی ۱۳۸۶، ۴و۵).

• • رییس هیات مدیره و مدیرعامل شرکت نباید شخص واحدی باشد . وظایف اختیارات و مسئولیت های رییس هیات مدیره و مدیرعامل باید به طور صریح و روشن مشخص شود و هیچگونه تداخلی با یکدیگر نداشته باشند.

• • تعداد و ترکیب اعضای هیات مدیره باید به گونه ای باشد که تحلیل و بررسی وجوه مختلف موضوع شرکت را برای تصمیم گیری منطقی امکان پذیر می‌سازد. در شرکت های بزرگ تعداد اعضای هیات مدیره باید حداقل ۷ نفر باشد.

• • اکثریت اعضای هیات مدیره باید از مدیران غیرموظف باشند. موظف شدن اعضای هیات مدیره با تصویب هیات مدیره می‌باشد و مدیر ذینفع در این مورد حق رأی‌ ندارد. در ترکیب هیات مدیره باید حداقل یک عضو مالی غیر موظف و مسلط به گزارشگری مالی عضویت داشته باشد.

• • در شرکت­های بزرگ حداقل ۲ نفر و در سایر شرکت­ها حداقل ۱ نفر از اعضای هیات مدیره باید اط مدیران مستقل باشند.

• • اعضای موظف هیات مدیره نمی توانند در شرکت دیگر، مدیرعامل یا عضو موظف هیات مدیره باشند، اما می‌توانند حداکثر در هیات مدیره ۳ شرکت ، عضو غیرموظف باشند. اعضای غیرموظف هیات مدیره می‌توانند حداکثر در هیات مدیره ۴ شرکت دیگر عضو غیرموظف باشند.

• هیات مدیره باید دبیرخانه ای داشته باشد که مسئولیت اجرایی تشکیل جلسات هیات مدیره، جمع‌ آوری اطلاعات، انجام امور کارشناسی مورد درخواست اعضای هیات مدیره و حصول اطمینان از انجام تکالیف قانونی هیات مدیره را بر عهده گیرد.

طبق تحقیقاتی، لفرت^[۶] (۲۰۰۷) با بهره گرفتن از اطلاعات ۴ سال برای تعداد ۱۶۰ شرکت ‌به این نتیجه رسید که افزایش در تعداد اعضای غیرموظف هیات مدیره باعث افزایش ارزش شرکت می شود. زمانی که نسبت اعضای غیرموظف و اعضای حرفه ای به طور جداگانه مورد بررسی قرار می­ گیرند فقط نسبت اعضای غیرموظف هیات مدیره است که ارزش شرکت را تحت تاثیر قرار می­دهد (ایزدی نیا و رسائیان ۱۳۸۹، ۵۵).

دو راهکار برای ارتقای کارایی هیات مدیره می توان بیان کرد:

1. 1. رویکرد مدیر امین. اعضای هیات مدیره به نحوی انتخاب که استقلال آن ها توسط مدیران اجرایی تضعیف نشود. در ضمن اعضای کمیته حسابرسی نباید بر مبنای قیمت سهام و یا سود شرکت پاداش دریافت نمایند. در واقع باید وضعیتی پدید آورد که ایشان نسبت به میزان قیمت سهام و سود شرکت منافع شخصی نداشته باشند.

1. 1. افزایش مسئولیت­های اعضای هیات مدیره. ایجاد مسئولیت اعضای هیات مدیره در صورتی که وظیفه شان (علی الخصوص ‌در مورد عملکرد نظارتی شان) را زیر پا بگذارند. این امر از چند راه قابل انجام است:

1. 1. توسعه دامنه مواردی که مدیر مشمول جریمه است.

1. 1. محدود کردن مواردی که مدیر تبرئه می شود.

1. جریمه کردن اعتبار مدیران.

از معیارهای مهم نطام راهبری شرکتی، که در بسیاری از پژوهش­ها، تاثیر آن ها بر عملکرد شرکت‌ها مورد بررسی قرار می‌گیرد، میتوان به درصد مدیران غیرموظف اشاره کرد. از دیدگاه نظری نمایندگی ‌می‌توان چنین فرض کرد مدیران غیرموظف وظیفه نظارت بر سایر اعضای هیات مدیره را بر عهده دارند.

بدون وجود نقش نظارتی مدیران غیرموظف این امکان وجود دارد که مدیران موظف از موقعیت خود سوء استفاده کنند. برخی از پژوهش­های علمی نشان داده است که وظیفه نظارت مدیران غیرموظف بر مدیریت به نحو مؤثری اعمال شده است. در مجموع چنین بنظر می‌رسد که بیشتر شواهد در جهت حمایت از نقش نظارتی مدیران غیرموظف بوده است (ایزدی نیا و رساییان ۱۳۸۹ ، ۵۵).

۲-۶- استقلال مدیر

۳-۳-۱-۲- قالب حقوقی انتقال قراردادی سهام

انتقال سهام ممکن است اختیاری و بر اساس توافق صورت پذیرد. بر حسب توافق طرفین، انتقال سهام ممکن است در قالب حقوقی خاص، یعنی در قالب عقود معین در قانون مدنی صورت پذیرد. مثلا ممکن است سهام با بیع منتقل شود و یا ممکن است بر حسب توافق طرفین قرارداد، سهام با عقد هبه منتقل شود. البته شکل انتقال، دلیل صحت انتقال محسوب نمی‌شود، فقط بر حسب توافق طرفین معامله سهام، یکی از انواع عقود معین می‌تواند مورد توافق قرار گیرد تا بر حسب آن سهام منتقل شود.

۳-۳-۱-۲-۱- انتقالات معوض

در انتقال معوض سهام، معوض سهام و عوض می‌تواند پول یا غیر آن باشد ولی در هر حال در قبال سهام عوض تعلق می‌گیرد. از عقود معوض می‌توان به انتقال سهام بر اساس عقد بیع اشاره کرد که به توضیح آن پرداخته می‌شود.

۳-۳-۱-۲-۱-۱- بیع سهام

قانون‌گذار در قانون مدنی به صراحت از بیع سهام و فروش آن بحث نکرده است، اما در لایحه‌ی قانونی اصلاح قسمتی ‌از قانون تجارت که بیشتر راجع به سهام و شرکت‌های سهامی می‌باشد، قانون‌گذار راجع به انتقال سهام شرکت‌های سهامی در مواد ۲۱، ۳۵،۳۶ ، ۴۵ ، ۴۶، ۱۶۰، ۱۶۱، ۱۶۷، ۱۷۲ ل.ا.ق.ت عنوان «فروش» سهام و در مواد ۱۶۶ ، ۱۶۹، ۱۷۰، ۱۷۱، ۱۷۹، ۱۸۰، ۱۸۱، ۱۸۶، ۱۹۸ لایحه، عنوان «خرید» سهام را آورده است.

همه‌ احکام و آثاری که ق.گ در قانون مدنی برای بیع در نظر گرفته، در بیع سهام نیز باید مورد توجه قرار گیرد؛ البته فروش سهام در بورس اوراق بهادار اگر چه دارای شرایط و مقررات خاصی است؛ اما درعین حال، وجود این مقررات بیشتر جنبه شکلی دارند تا ماهوی، مثلا برای فروش اموال غیرمنقول یا منقول مانند فروش خودرو شرایط خاصی برای فروش در نظر گرفته شده است و درعین حال، ماهیت بیع این قبیل اموال با ماهیت بیع دیگر اموال تفاوتی ندارد (امکان انتقال سهام در قالب «صلح» هم وجود دارد).

در قانون مدنی مقنن تنها به تعریف عقد بیع در ماده ۳۳۸ ق.م و شرایط بیع در مواد ۳۴۸ و ۳۵۰ ق.م پرداخته است و منظور خود را از واژه عین، بیان ننموده است.

از ماده ۳۵۰ ق.م مراد قانون‌گذار از عین قابل استنباط است و این که مراد از عین، معنای لغوی و عرفی آن نیست؛ زیرا با بیان «کلی» که وجودی ذهنی دارد، روشن می‌شود که عین درتعریف یاد‌شده به معنای اصطلاحی مورد نظر قانون‌گذار بوده است و اگر بعضی حقوق ‌دانان نیز واژه‌ عین در تعریف یاد شده را حمل بر معنای لغوی کرده‌اند، به دلیل غلبه استعمال عین در اموال مادی و محسوس بوده است.

مقنن به صراحت از بیع سهام صحبت نکرده است. درلایحه‌ی اصلاحی قانون تجارت در مواد مختلفی از فروش و خرید سهام سخن گفته شده است اما منظور مقنن از «فروش و خرید سهم» چیست؟ آیا منظور بیع است یا نمی‌توان آن را بیع دانست؟

با توجه به اصل اصاله‌الحقیقه در مبحث الفاظ اصل در استعمال الفاظ استعمال حقیقی است ‌به این معنی که هرگاه لفظی بیان شود و مراد بیان کننده روشن نباشد و تردید شود که مفهوم حقیقی مدنظر بوده یا مفهوم مجازی توسط ‌بیان کننده، با توجه ‌به این اصل اصاله‌الحقیقه، معنای حقیقی باید مورد لحاظ قرار گیرد مگر این که خلاف آن ثابت شود. ^[۴۷]

البته نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که چون مقررات و احکام خاصی برای خرید و فروش و بیع تجاری در قانون تجارت بیان نشده است، پس بایستی از مقررات و قواعد بیع مدنی در خصوص بیع تجاری و ازجمله بیع سهام تبعیت نمود.

بحث مهم و اساسی این است که برای تعیین قلمرو عقد بیع باید به احکام شرعی و فقهی مراجعه نمود یا به عرف و سیره عقلا؟ با توجه ‌به این که احکام راجع به معاملات و ازجمله بیع جزو احکام امضایی هستند و برای بیع حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعه وجود ندارد، قانون‌گذار نیز در تعریف بیع، احکام و آثار آن در قانون مدنی، به فقه امامیه مراجعه ‌کرده‌است و در نتیجه برای تبیین ماهیت بیع و احکام و آثار آن نیز باید به منابع فقهی رجوع کرد. چون در منابع فقهی برای بیع حقیقت شرعیه و متشرعه وجود ندارد، شارع در بیان احکام بیع، به عرف مراجعه ‌کرده‌است و تعریف فقها از بیع بر حسب برداشت و نگرش مردم و میزان آشنایی آنان با عرف زمان خود بوده است. در نتیجه شروطی که فقها برای بیع مقرر کرده‌اند بر حسب زمان متفاوت بوده و در نتیجه قابل تغییر و بر اساس عرف زمان قابل تحول می‌باشد. مثلا زمانی ایجاب و قبول شرط صحت بیع بوده، در حالی که بعدها معاطات نیز مشمول عقد بیع قرار گرفته است.

پس چون بیع موضوعی عرفی است و احکام راجع به آن امضایی می‌باشد، برای تعین قلمرو آن باید به عرف مراجعه کرد. در عرف بیع مختص اموال مادی نیست بلکه اموال غیر مادی و حقوق مالی مثل حق سرقفلی، حق اختراع و… نیز با بیع امکان مبادله دارند و این انتقال نیز امری رایج محسوب می‌شود.

دکتر کاتوزیان در خصوص قلمرو شمول مال می‌نویسند: «در گذشته واژه «مال» ویژه کالای مادی بود؛ ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی، به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدایی خارج ساخته است؛ چندان که امروز، به تمام عناصر گوناگون دارایی (مانند زمین و اموال منقول ‌و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف، اختراع و سرقفلی) نیز مال گفته می‌شود».^[۴۸]

بعضی از این موارد را باید اموال اعتباری دانست. پس انتقال این حقوق و تکالیف نیز (حق سرقفلی و…) که جزو اموال اعتباری هستند در قالب عقد بیع بدون اشکال خواهد بود که جایی برای آن ها در دسته‌بندی‌های سنتی حقوق و اموال وجود ندارد.

با توجه ‌به این که سهام مال محسوب می‌شود (البته اموال اعتباری) و با توجه ‌به این که قلمرو بیع نیز مشخص شد، نتیجه می‌گیریم که انتقال سهام در قالب عقد بیع امکان پذیر است و از نظر ماهوی و شکلی با محدودیت مواجه نمی‌باشد.

قانون‌گذار در لایحه‌ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، در موارد متعدد از انتقال سهام، تحت عنوان «فروش سهام» یا «خرید سهام» نام برده است، و می‌توان گفت که قالب بیع به عنوان عقد معین را برای انتقال سهام در نظر داشته است. در نتیجه انتقال سهام در قالب عقد بیع صحیح است وعرف ونگرش عقلا نیز این مورد را صحیح می‌داند؛ زیرا سهام در دید عرف مال مورد معامله محسوب می‌شود؛ باید انتقال سهام شرکت‌های سهامی را بیع دانست و احکام و آثار راجع به عقد بیع را بر قرارداد انتقال سهام نیز قابل اعمال دانست.

البته بهره‌گیری از نظر و دید عرف تا جایی صورت می‌گیرد که مخالف قواعد آمره‌ی حقوقی وهمچنین مخالف قواعد آمره‌ی شرعی نباشد که مال دانستن سهام و مبادله آن از طریق عقد بیع با هیچ یک از دو مورد گفته شده تعارض ندارد.

۳-۳-۱-۲-۲- انتقالات غیر معوض سهام

گفته شد که انتقال ممکن است معوض باشد و در قبال سهم، به سهامدار، عوض تعلق گیرد ولی در این قسمت به بررسی انتقالات غیر معوض سهام پرداخته می‌شود. یعنی سهام مجانا منتقل می‌شود بدون آنکه در برابر آن عوضی به ناقل، تعلق گیرد. در این قسمت به بررسی این انتقالات غیر معوض پرداخته می‌شود.

۳-۳-۱-۲-۲-۱- هبه‌ی سهام

«برای بسیاری از لیبرال ها، خیر و کمال و دیگر مقولات ارزشی و اخلاقی، به سبب تفسیرپذیر بودن و امکان ارائه ی قرائت های مختلف و فقدان معیاری قطعی جهت داوری درباره ی صحت و سقم آن تفاسیر، لزوماً بایستی از عرصه ی سیاست و فرایند تصمیم گیری کلان اجتماعی به کنار نهاده شوند.گفتنی است که لیبرال ها از چیزی به نام خیر مشترک و سیاست مبتنی بر خیر مشترک،سخن به میان می آورند. اما تعریف ایشان از خیر مشترک به گونه ای است که با تز بی طرفی دولت سازگار می افتد.در جامعه ی لیبرال ، خیر مشترک نتیجه ی فرایند تجمیع ترجیحات فردی است که هر ترجیحی به طور برابر و دارای وزن مساوی،مد نظر قرار می‌گیرد. ‌بنابرین‏ به علت فقدان تلقی مشترک و معین از خیر، نمی توان از خیر مشترک به عنوان وجود یک معیار مشترک ومورد توافق جمع یاد کرد. خیر مشترک در این گونه جوامع هرگز به توافق عمومی و مشترک درباره ی یک ارزش ذاتی و اساسی اشاره ندارد.^[۴۱]»

در لیبرالیسم نظری فیلسوفان این مکتب می‌گویند: جوهر لیبرالیسم، بی‌طرفی عمومی نسبت به طیف گسترده‌ای از مسائل اخلاقی و دینی است. دفاع از نظریه بی‌طرفانه‌، نه فقط بیان اعتقادات مذهبی، بلکه بیان مذهب و لامذهبی بود.نمونه روشن این دیدگاه را می‌توان در آثار جان‌ لاک و مثلاً در نامه‌ای با عنوان «درباره مدارا» یافت. لاک معتقد است حتی اگر مداخله در اعمال دینی شهروندان برای مسئولان عملی و در خور باشد، انجام آن خردمندانه نیست.

«لاک در مقاله‌ای با نام «بی‌طرفی احتیاطی»، می‌گوید: در شرایط اختلاف عمیق، تلاش برای تحمیل وحدت و یک‌رنگی در مقایسه با پذیرش وجود دیدگاه‌های مجادله‌برانگیز، حتی دیدگاه‌های کاملاً ناموجه، پیامدهای بدتری به همراه دارد. تاریخ نشان داده است که جبر و اکراه دینی، نه وفاق و وحدت مدنی، بلکه بیشتر نزاع، تباهی و جنگ به بار آورده است. نظریه لاک را می‌توان در سه گزاره زیر خلاصه کرد:۱- حقیقت دینی را نمی‌توان با تعیین و قطعیت شناخت. پس کوشش برای تحمیل حقیقت از طریق زور، فاقد بنیاد عقلانی است. ۲- حتی اگر حقیقت دینی را بتوان تثبیت کرد، ایمان قلبی را نمی‌توان از طریق زور بیرونی تحمیل نمود.۳- حتی اگر کاربرد زور موفقیت‌آمیز باشد،به کاربستن آن نادرست خواهد بود. ^[۴۲]»

در باب این نگاه حداقلی و بلکه دیدگاه در باب عدم دخالت دولت در فرهنگ، می‌توان به سخنان تامس جفرسون در اعلامیه استقلال امریکا (۱۷۷۶) اشاره کرد. «وی می‌گوید: ما جملگی بر این عقیده‌ایم که همه افراد در خلقت با یکدیگر برابرند و از حقوق غیرقابل انکاری، که آفریدگار به آن ها ارزانی داشته، برخوردار می‌باشند. از جمله این حقوق حق زندگی، ‌حق آزادی و حق تلاش در جست‌وجوی سعادت است. برای تأمین این حقوق، دولت‌هایی از بین افراد مردم برگزیده شده‌اند که قدرت آن ها ناشی از رضایت عامه مردم است.‌بنابرین‏، هرگاه هر نوع دولت مخرب باشد و یا مانع حصول این حقوق و آرمان‌ها گردد، مردم حق خواهند داشت چنین دولتی را تغییر داده و یا به موجودیت او خاتمه دهند. مطابق با دیدگاه، جفرسون با توجه به اصالت حقوق شهروندان و آزادی ایشان در راه نیل به آن حقوق، بهترین دولت، ضعیف‌ترین دولت است. ^[۴۳]»

دیدگاه لیبرالیستی در نسبت برنامه ریزی و فرهنگ

از جمله قائلین ‌به این دیدگاه “فردریش اگوست فون هایک”است که یکی از مهم ترین نمایندگان موج تازه لیبرالیزم در بعد از جنگ جهانی دوم می‌باشد. از نظر وی اندیشه بازسازی جامعه به صورت عقلانی بیهوده و عبث بوده و نظم موجود در جامعه نه حاصل یک طرح عقلانی و از پیش تعیین شده بلکه خودجوش است . وی با تمییز دو نوع عقلانیت معطوف به سازندگی و عقلانیت تکاملی به رد عقلانیت نوع اول می پردازد. عقلانیت نوع اول بر اعتقاد به شناخت کامل و هدایت جامعه بنا شده و پایه اندیشه سوسیالیزم و برنامه ریزی است و عقلانیت نوع دوم بر تکامل تدریجی و خودجوش نهادهای اجتماعی تأکید می‌کند.

هایک نظم خودجوش را ‌در مورد جامعه از دو حیث به کار می‌برد: یکی از جهت نهادهای اجتماعی که هرچند به واسطه عمل انسان پدید می‌آیند اما نتیجه طرح و نقشه آگاهانه او نیستند و دستی پنهان در تکوین این نهادها وجود دارد و دیگر درباره روند انتخاب طبیعی در میان سنت های رقیب که تکامل فرهنگی نتیجه همین روند است.به عبارتی فهم نظام فرهنگی مد نظر هایک با تبیین مفهوم بازار آزاد در اقتصاد، ممکن می شود .آقای بشیریه در این خصوص می نویسد: مفهوم نظم خودجوش با مفهوم بازار آزاد رابطه ای نزدیک دارد. بازار مهم ترین نمونه نظامی خودجوش است که از توانایی ها و شناخت پراکنده افراد بهره می‌گیرد….هایک بر آن است که نمی توان نظام اقتصادی را با سازمان‌های ساختگی مانند ارتش یا شرکت تجاری یا مدرسه مقایسه کرد و بازار را نیز مانند چنین سازمان هایی هدفمند دانست.از نظر هایک همه نظمها ازجمله نظم های اجتماعی به طور خودجوش و تحت قواعدی به وجودمی آیند که خارج از اراده سازمان بخش انسان‌ها است.

از دیگر متفکرانی که قائل به همین دیدگاه است می توان به پوپر اشاره کرد . کارل ریموندپوپر نظریه های کل گرا راکه مدعی پیدا کردن اصولی عام برای ساختمان سراسری جامعه هستند،مورد نقد قرار می‌دهد.وی نگرش های مبتنی بر کلیت گرایی را که به دنبال پیشنهاد یک طرح سراسری برای بازسازی تمام وجوه کلان جامعه اند و نیز نگرش های تمامت خواهانه را که باور به مهندسی تمام وجوه نظام جامعه از جانب دولت دارند، از بارزترین ممیزات تفکر بسته و طرح جامعه بسته می‌داند.از منظر پوپر سه جهان وجود دارد :جهان اول جهان اشیا و پدیده‌های عینی و مادی.جهان دوم جهان ذهنی و بین الاذهانی و جهان سوم جهان محصولات عینی ذهن و عقل انسان یا معقولات است. این جهان شامل زبان ،ادبیات،هنر، فلسفه، دین، حقوق، اخلاق، علم هنر حکومت و دیگر نهادهای اجتماعی است که در قالب های عینی و مادی مانند کتاب ضبط شده اند. این جهان محصول عمل انسان است لیکن نتیجه طرح و نقشه ای از پیش تعیین شده نیست و محصول نقد و حدس و ابطال است.

از منظر وی برنامه ریزی و مهندسی اجتماعی کل گرایی یا یوتوپایی ناقض غرضند.برای اینکه معمولا کوشش برای بازسازی کلی جامعه با مخافت های گسترده روبه رو می شود و با منافع مستقر ‌گروه‌های اجتماعی برخورد می‌کند. در نتیجه مهندسان اجتماعی یا انقلابیون می باید مخالفان را سرکوب یا به سکوت و اطاعت وادار کنند. از این رو حکومت ماهیتی اقتدار گرایانه می‌یابد و هر گونه انتقاد و مخالفتی را سرکوب می‌کند. چنین حکومتی تماس خود را با جامعه از دست می‌دهد وحتی نمی تواند حدود توفیق خود را در برنامه های مورد نظر دریابد.^[۴۴]

«از این رو وی در کتاب جامعه باز و دشمنانش، نظریه مهندسی اجتماعی تدریجی را مطرح می‌کند. بنا بر این نظریه،تلاش ما به جای بازسازی سراسری جامعه، باید متوجه رفع تدریجی و جزء به جزء نارسایی های جامعه باشد.این امر از آن جهت است که ما به جزییات زندگی اجتماعی اشراف نداریم و جامعه در حال پویایی است.به نظر می‌رسد مهم ترین انگیزه قائلین ‌به این رویکرد حفظ آزادی افراد انسانی و پرهیز از تسلیم آن ها به قوانین قطعی اجتناب ناپذیری باشد که توسط فاشیزم و سوسیالیزم مطرح می شود. پوپر در این خصوص با رد نظریات اصالت تاریخی مابعدالطبیعی و فلسفی و علمی بیان می‌دارد که تحول تاریخی تابع قوانین جبری نیست و پیش‌بینی تحولات اجتماعی و برنامه ریزی برای آن ها ناممکن است.