فصل اول : مفاهیم وکلیات . 7
مبحث اول : تعاریف و مفاهیم 7
بند اول : معنا و مفهوم عقد 7
الف) معنای لغوی عقد. 7
ب)مفهوم عقد در اصطلاح. 7
بند دوم : معنا و مفهوم قبض . 10
الف)معنای لغوی قبض 10
ب) مفهوم قبض در اصطلاح 10
بند سوم : معنا و مفهوم تسلیم و اقسام آن 14
الف) معنای لغوی تسلیم. 14
ب)مفهوم تسلیم در اصطلاح. 14
ج) اقسام تسلیم. 18
بند چهارم : معنا و مفهوم بیع 22
الف) معنای لغوی . 22
ب) مفهوم بیع در اصطلاح. 23
بند پنجم : اتحاد و افتراق مفاهیم قبض و تسلیم 25
الف) اتحاد دو مفهوم قبض و تسلیم 25
ب) افتراق دو مفهوم قبض و تسلیم 26
مبحث دوم : ماهیت تسلیم و قبض 28
بند اول : ماهیت تسلیم 28
بند دوم : ماهیت قبض . 29
مبحث سوم : مبنای تسلیم. 29   
 بند اول : مبنای تسلیم از دید فقها . 30
الف) اقتضای ذات عقد 30
ب) اقتضای اطلاق عقد 30
ج) دلیل شرع. 30
د) حکم عقل. 30
بند دوم : مبنای تسلیم از دید حقوقدانان . 31
الف) تعهد به تسلیم به عنوان شرط ضمن عقد. 32
ب) موازنه تسلیم به تسلیم. 32
فصل دوم : احکام مربوط به قبض و تسلیم مبیع. 33
مبحث اول : موضوع قبض و تسلیم 34
بند اول : تسلیم مبیع عین معین 34
بند دوم : تسلیم مبیع کلی در معین 36
بند سوم : تسلیم مبیع کلی فی الذمه . 37
بند چهارم : تسلیم منافع ، توابع و اجزاء مبیع 39
الف ) تسلیم منافع مبیع 39
ب ) تسلیم توابع و اجزاء مبیع 37
مبحث دوم : زمان ،مکان و هزینه های قبض و تسلیم 40
بند اول : بیع حال و موجل . 42
بند دوم : بیع نقد و بیع نسیه. 43
بند سوم : بیع سلم یا سلف. 44
بند چهارم : بیع کالی به کالی 45
بند پنجم : مکان قبض و تسلیم 47
بند ششم : هزینه های تسلیم مبیع و ثمن . 49
مبحث سوم : زمان انتقال مالکیت مبیع به خریدار 50
بند اول :  زمان انتقال مالکیت در مبیع عین معین 50
بند دوم : زمان انتقال مالکیت در مبیع کلی فی الذمه و کلی در معین 52
مبحث چهارم : قدرت بر تسلیم مبیع 56
بند اول : مبنای حقوقی و فقهی قدرت بر تسلیم. 57
بند دوم : شرط بودن قدرت بر تسلیم یا مانع بودن عجز از تسلیم 58
بند سوم : زمان قدرت بر تسلیم. 58
بند چهارم : فقدان مطلق یا نسبی قدرت بر تسلیم. 59
فصل سوم: آثار قبض و تسلیم بر عقد و ضمانت اجرای آنها. 62
مبحث اول :آثار قبض و تسلیم بر عقد 62
بند اول : ضمان معاوضی 62
الف)معنای لغوی ضمان معاوضی 62
ب)مفهوم ضمان معاوضی در اصطلاح. 63
بند دوم : مستندات ضمان بایع قبل از قبض ( ضمان معاوضی) 64
الف) روایات 64
ب) اجماع 64
ج) سیره مسلمین و بنای عقلاء 65
بند سوم : تحلیل قاعده ضمان معاوضی 65
بند چهارم : انتقال ضمان معاوضی. 66
الف ) انتقال ضمان معاوضی بعد از تسلیم مبیع. 66
ب) انتقال ضمان معاوضی قبل از تسلیم مبیع 66
بند پنجم : شرایط اجرای ضمان معاوضی. 68
بند ششم : مبنای ضمان معاوضی 70
بند هفتم:آثار تلف ، نقص، اتلاف و عیب مبیع یا ثمن پیش از تسلیم 73
الف) تلف مبیع و ثمن پیش از تسلیم 73
ب ) تلف منافع و نمائات مبیع پیش از تسلیم. 74
ج) نقص مبیع پیش از تسلیم. 76
د) اتلاف مبیع پیش از تسلیم. 77

اتلاف مبیع توسط بایع . 77
 

اتلاف مبیع توسط مشتری . 78
3.اتلاف مبیع توسط ثالث . 80
ه)  عیب مبیع پیش از تسلیم 81
و) تلف ثمن قبل از قبض 82
بند هشتم : تاثیر عدم تسلیم مبیع بر عقد 83
الف) سلب قدرت بر تسلیم مبیع 83
ب) متعذر شدن از تسلیم 83

معنا و مفهوم تعذر. 83
2.اثر متعذر شدن از تسلیم بر عقد 84
مبحث دوم: ضمانت اجرای قبض و تسلیم. 85
بند اول : ضمانت اجرای قانونی 85
الف ) حق حبس. 85

تعریف حق حبس. 85
2 .  حق حبس نسبت به منافع و نمائات 85
3 . موارد سقوط حق حبس 86
ب) اجبار فروشنده به تسلیم . 88
ج) حق فسخ 88
1 . مفهوم حق فسخ. 88
2 . مبنا و ماهیت حق فسخ 83
3 . آثار فسخ. 90
بند دوم :شرط وجه التزام به عنوان ضمانت اجرای قراردادی 92
بند سوم : ضمانت اجرای قبض نادرست(ضمان درک) 93
الف) معنا و مفهوم ضمان درک 93
ب)  مبنای ضمان درک. 94
ج) قلمرو ضمان درک 94
د) آثار ضمان درک. 95
فصل چهارم : جایگاه قبض و تسلیم در عقددر پرتو شرط حفظ مالکیت و تئوری موازنه         97
مبحث اول : شرط حفظ مالکیت و تاثیر آن بر قبض و تسلیم مبیع. 97
بند اول : تعریف و ماهیت حقوقی شرط حفظ مالکیت 98
الف ) تعریف شرط حفظ مالکیت. 98
ب ) ماهیت حقوقی شرط حفظ مالکیت. 99   
بند دوم : انواع شرط حفظ مالکیت در حقوق انگلیس 102
بند سوم : شرایط اعتبار شرط حفظ مالکیت 103
بند چهارم : آثار شرط حفظ مالکیت. 105
الف ) آثار شرط حفظ مالکیت در صورت تحقق شرط . 105
ب ) آثار شرط حفظ مالکیت در صورت عدم تحقق شرط. 105
بند پنجم: جایگاه شرط حفظ مالکیت در حقوق ایران 107 
الف) اعتبار شرط حفظ مالکیت و رابطه‌آن با مقتضای عقد 108
ب ) مقایسه کارکرد شرط حفظ مالکیت و اجاره به شرط تملیک. 110
مبحث دوم: قبض و تسلیم مبیع در پرتو تئوری موازنه. 111 
بند اول : معنا و مفهوم موزانه. 112
الف) معنای لغوی موازنه 112
ب ) مفهوم موازنه در اصطلاح 113
بند دوم : اقسام موازنه در بیع. 113
بند سوم : به هم خوردن موازنه ها . 115
الف) به هم خوردن موازنه در ارزش عوضین 115
ب)  بهم خوردن موازنه در تملیک 116 
ج)  بهم خوردن موازنه در تسلیم 116
بند چهارم : موازنه مثبت و منفی و موازنه در نمائات و قبض و تسلیم. 117
الف)  موازنه مثبت و منفی 117
ب)  موازنه در نمائات. 117
ج)  موازنه در قبض و تسلیم 118
نتیجه گیری و پیشنهادات. 120
فهرست منابع . 126
چکیده :
عقد عملی ارادی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاصی انجام می شود و قانون نیز آثار مورد نظر متعاقدین را بر آن بار می نماید . قبض و تسلیم از آثار مهم قرارداد به شمار می روند و در حقیقت از جمله اهداف اصلی متعاقدین از انعقاد عقد می باشند . اصولاً عقد بدون قبض و تسلیم محقق می شود ، مگر در برخی عقود غیر معوض و استثنایی با این حال در تمام موارد عقد و تسلیم با هم رابطه متقابل دارند. در پاره ای از عقود قبض و تسلیم معقود علیه شرط صحت عقد است به این معنا که قبل از حصول قبض و تسلیم عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و فاقد هر گونه اثر حقوقی است از جمله عقد وقف ، هبه و بیع صرف . در پاره ای از عقود دیگر قبض و تسلیم در مرحله تحقق  عقد تاثیری ندارند اما پس از انعقاد قرارداد قبض و تسلیم در آن موثر است . گاه عدم تسلیم یا تسلیم ناقص موجب بی اعتباری قرارداد می شود و حسب مورد به طرف مقابل حق فسخ قرارداد یا حق رد معامله ای که موضوع آن انتقال مال غیر است می دهد . امکان درج شرط حفظ مالکیت برای فروشنده ضمن عقد به عنوان ضمانت اجرای عدم پرداخت ثمن وجود دارد زیرا درج شرط عدم انتقال مالکیت مشروط به تحقق شرطی مخالف با مقتضای ذات عقد نیست .
قدرت بر تسلیم مبیع یک شرط عام ، مستقل و غیرکافی در صحت عقد است و عدم قدرت بر تسلیم موجب بطلان قرارداد می شود. قدرت بر تسلیم  در زمان و مکان اجرای تعهد شرط می باشد و حدوث قدرت بعد از آن نمی تواند بطلان عقد را مرتفع نماید .تعذر حادث پس از انعقاد عقد چنان چه دائمی باشد از علل انفساخ عقد است و چنان چه موقت باشد از جمله اسباب موجد حق فسخ به طرف مقابل می باشد .در اجرای تعهد و تسلیم مباشرت متعهد شرط نیست، مگر اینکه خلاف آن از مفاد قرارداد استنباط گردد . زیرا تسلیم موضوعیت ندارد بلکه طریقیت دارد . بر اساس تئوری موازنه، موازنه تسلیم به تسلیم اهم اقسام موازنه ها می باشد که مبنای حق حبس  است. رعایت موازنه  در تسلیم در هنگام انعقاد و انحلال عقد که از آن به موازنه مثبت و منفی تعبیر می شود لازم است .قبض و تسلیم هیچ یک عمل حقوقی نیست زیرا در حصول قبض مبیع عین معین اذن بایع شرط نمی باشد ولی هر گاه موضوع تسلیم کلی باشد برای تعیین مصداق فردی که باید تسلیم شود به اذن متعهد نیاز است ولی لزوم تعیین مصداق تسلیم را عمل حقوقی نمی سازد . بلکه تسلیم یک واقعه حقوقی است . تسلیم عین معین یا ثمن ضمان معاوضی را ساقط می کند اما این قاعده در مورد نمائات و منافع اجرا نمی شود زیرا منافع و نمائات به طور مستقل مبادله نمی شوند . خودداری از تسلیم نیز دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی  مانند وجه التزام است .
واژگان کلیدی : عقد ، قبض ،تسلیم ، انتقال مالکیت ، ضمان معاوضی ، موازنه
مقدمه
عقد از جمله اعمال حقوقی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاصی  صورت می گیرد، برای انعقاد عقد به شکل صحیح و ایجاد آثار ناشی از آن شرایط خاصی توسط قانونگذار پیش بینی شده است که در صورت عدم وجود آنها عقد وجود خارجی پیدا نمی کند و اثری بر آن مترتب نمی گردد. قانون مدنی ایران در ماده 339 چنین بیان می دارد: پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.
بنابراین قبض و تسلیم موضوع معامله  در انعقاد بیع و انتقال مالکیت دخالتی ندارند و این امر با حصول ایجاب و قبول متبایعین ایجاد می گردد و لازم است  “بیع صرف” را از جمله عقود استثنایی به شمار آورد که ترتب آثار بر آن متوقف بر قبض است .(م364 ق.م)
قانون مدنی ایران تسلیم مبیع و ثمن را از جمله آثار عقد بیع صحیح شمرده است ، بند 3 و 4 ماده 362ق.موید این نظر است. در پاره ای از عقود قبض و تسلیم

با افزایش اختلافات میان اشخاص ، حلّ و فصل آن ها از طریق دادگاه های ملّی ، گذشته از این که هزینه زیادی را بر دولت ­ها تحمیل می­ کند ، منجر به تراکم کار و انباشته شدن پرونده ­ها در دادگاه ها می­گردد و این امر به دلیل تبعاتی همچون کندی جریان حلّ و فصل اختلافات و پایین آمدن کیفیّت آرای صادره ، سبب عدم اجرای صحیح و سریع عدالت و نارضایتی اصحاب دعوا خواهد شد . همچنین طرفین اختلاف به ویژه در برخی اختلافات تجاری به دلیل ماهیّت خاص روابط و اختلافات خود می­خواهند اختلاف خود را سریع­تر و حتّی­المقدور با هزینه کمتر و توسّط قضاتی که نسبت به موضوع مورد اختلاف تخصّص دارند حلّ و فصل نمایند . از این رو با وجود مراجع قضایی ، مرجعی دیگر به نام داوری برای رسیدگی به اختلافات اشخاص شکل گرفت .
داوری یا رسیدگی فراقضایی ، نهادی است که به موجب آن شخص ثالثی ، اختلاف مطروحه بین دو یا چند شخص را در مقام اجرای مأموریّت قضایی که توسّط آنان به وی اعطاء گردیده ، حلّ و فصل می نماید . در واقع داوری ، قضاوت شخص ثالثی می باشد که دارای تخصّص در موضوع دعوا است و با تخصّصی شدن دعاوی ، به ویژه در اختلافات تجاری و عدم ایجاد دادگاه های اختصاصی حقوقی در سازمان قضایی ملّی ، قاضی نه تنها از حقیقت موضوع غافل ، بلکه به زبان تعهّدات طرفین نیز جاهل می باشد ، به عبارت دیگر ، در رسیدگی دادگاه ملّی به دعاوی اختصاصی ، قاضی ، جاهلی است میان دو عالم .
در حقوق ملّی مطابق مادّه 477 ق.آدم ، « داوران در رسیدگی و صدور رأی ، تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقرّرات مربوط به داوری را رعایت کنند . » که این امر سبب تسریع در رسیدگی می شود ، همچنین برابر مقرّرات باب هفتم ق.آ.د.م ، به تصمیم داور رأی اطلاق می گردد . جریان رسیدگی داوری تا زمانی که به مرحله صدور رأی برسد و خود رأی داور با توجّه به ماهیّت خاص خود ، دارای ویژگی هایی است از نظر نحوه ارجاع اختلافات به داوری ، مراجع صالح به رسیدگی در داوری ، قانون حاکم بر رأی داور ، شکل رأی داور ، جهات اعتراض ، نحوه اجرا و التزام به رأی داور . اما نویسندگان حقوقی خصوصیّات رأی داور را به ماده 477 ق.آدم ، « مطابق شرایط داوری » و ماده 482 ق.آ.د.م ، « مدلّل و موجّه بودن رأی داور و مخالف قوانین موجد حق نبودن » محدود دانسته اند .[3] عدّه ای دیگر با بیان مادّه 482 ق.آ.د.م معتقدند قاعده یا قواعد حقوقی که رأی داور بر مبنای آن ها صادر شده باید در رأی ذکر گردد و داور بایستی از صدور رأی مخالف « قواعد تعیین کننده » خودداری نماید .[4] اما در داوری های بین المللی به دلیل طبیعت دعاوی تجاری ، معمولاً اتباع دولت های مختلف تمایل ندارند تا اختلافات آن ها به داور یا سازمان داوری که تابعیّت طرف مقابل را دارد ارجاع گردد ، از این رو مرکز داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، جهت رسیدگی به این دعاوی تأسیس گردیدند . در این موارد ، دیوان ، داوری را مدیریّت و بر روند صدور رأی نظارت می نماید . اما با توجّه به منشاء داوری ، اصل حاکمیّت اراده طرفین ، جریان داوری و رأی داور را کنترل می نماید . این در حالی است که رأی قضایی تحت کنترل قوانین ملّی قرار دارد .
برای ارجاع دعوا به داوری ، تقدیم دادخواست با شرایط مقرّر در ق.ج ، لازم نیست . اما مطابق مادّه 48 ق.آ.د.م « ماده 70 ق.ق » ، رسیدگی قضایی با ارائه دادخواست و ثبت آن به جریان می افتد و رأی دادگاه که مهم ترین قسمت دادرسی می باشد باید بر اساس ماده 295 ق.آ.د.م و ماده 17 ق.ت.د.ع.ا پس از اعلام ختم دادرسی توسّط دادرس انشاء و اعلام گردد . اما قانونگذار در مقرّرات داوری ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب و ، دیگر اسناد داوری بین المللی ، داور را جهت صدور رأی مکلّف به اعلام ختم دادرسی ننموده و رعایت اصل تناظر ، جهت انشاء و اعلام تصمیم داور کافی است . رأی قضایی نیز از لحاظ تشریفات دادرسی ، ابلاغ اسناد دعوا ، شیوه ی انشای رأی ، محتوای رأی ، نتیجه ی رأی ، جهات اعتراض ، اجرا و التزام دارای ویژگی هایی است . اما برخی از نویسندگان حقوقی در موضوع حاضر با عنوان شیوه ی تنظیم و نگارش حکم ، به بحث از تنظیم دادنامه و امضای حکم پرداخته و با اشاره به مواد 295 و 296 ق.آ.د.م ، از تجزیه و تحلیل ویژگی های رأی خودداری نموده اند .[5] عدّه ای دیگر نیز با ذکر عناوین شرایط شکلی و ماهوی رأی دادگاه ، به توضیح مختصر و کوتاهی در مورد آن بسنده می نمایند .[6] پس از صدور رأی قضایی ، تقاضای ابطال آن در دادگاه های دادگستری مسموع نخواهد بود و تنها راه بطلان آن تقدیم دادخواست اعتراض به مرجع صالح است . اما در خصوص آرای داوری ، تقاضای ابطال یا درخواست حکم به بطلان رأی داور در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، پذیرفته شده است .
در نتیجه ، نهاد داوری می ­تواند به عنوان یک سیستم جانشین دادرسی قضایی ملّی ، به دعاوی مختلف حقوقی رسیدگی نماید بدون آن که با رعایت تشریفات رسیدگی دادگاه ها ، موجب اطاله دادرسی گردد . با این وجود ، در بررسی مقایسه ای آرای داوران با آرای دادگاه ها رویّه ی واحدی وجود ندارد ، و در تحقیقات صورت گرفته ، رسیدگی داوری به عنوان یکی از شیوه های حلّ و فصل اختلافات و نه به گونه ای مستقل مطرح شده است . در حالی که داوری دارای یک نظام رسیدگی واحد و فارغ از محدودیّت های مقرّر برای دادرسی دادگاه ها می باشد . مثلاً دیوان داوری در جریان رسیدگی به دعاوی ، حافظ هیچ نوع نظم عمومی محسوب نمی شود و تنها مکلّف به رعایت نظم عمومی کشورهای ذی نفع در اختلاف می باشد در غیر این صورت ، به دلیل عدم رعایت قواعد آمره کشور های مرتبط با رأی « کشورهای ذی نفع » و به ویژه مقرّرات آمره قانون حاکم دو طرف اختلاف ، تصمیم داور(ان) در مرحله ی اجرا با مخالفت روبرو خواهد شد . اما مراجع قضایی ملّی ، مقیّد به اجرای نظم عمومی مقرّ دادگاه ملّی در موضوعات بین المللی هستند و استثنای نظم عمومی بین المللی صرفاً متضمّن مواردی می باشد که مغایر با اصول حقوقی ملّی نظام های حقوقی کشورهای ذی نفع « اصحاب دعوا » ، که قاضی مأموریّت دفاع از آن ها را بر عهده دارد ، باشد . بنابراین موضوع داوری ، علاوه بر حقوق بین الملل ، در حقوق ملّی نیز با توجّه به لزوم رعایت قوانین موجد حق از یک طرف و نیاز کشورها به مبادلات بین المللی در عرصه های مختلف صادرات ، واردات ، حمل و نقل ، بیمه و . از طرف دیگر ، اهمیّت ویژه ای دارد و آگاهی از قوانین و اسناد داوری بین المللی ، الگوی مناسبی جهت بهبود مقرّرات داوری ملّی و برگزاری مطلوب داوری های بین المللی ، توسّط دیوان های داوری ملّی خواهد بود .
علاوه بر آن ، ترتیبات شکلیِ واقعاً تشریفاتی که جزء شرایط صحّت آرای قضایی به شمار می‎روند با ترتیبات شکلی که صرفاً جنبه ی اثباتی دارند و یا تشریفات تفویض‎کننده ی اختیار بر اساس قانون یا اراده اشخاص ، که در هر حال خارج از اصول شکلی به معنای اخص هستند ، بسته به نوع دادرسی متفاوت خواهد بود . اما شکل و ماهیّت آرای صادره از دیوان داوری و دادگاه ملّی باید به عنوان ابزاری برای حمایت از طرفین و اشخاص ثالث و موجد امنیّت حقوقی تلقّی گردد ، نه امری مطلق یا امری که خود تحت اختیار نظام های حقوقی ملّی در خدمت اهداف کاملاً جزمی قرار گیرد .
در حقوق شکلی نیز مانند حقوق ماهوی ، باید آزادی اراده ها را پذیرفت اما به صورت قاعده مند . زیرا ، اراده انسان با قانون پیوند دارد ، همان طور که ، قانون همواره محدودیّت هایی برای آن ایجاد می نماید . از این رو باید الزامات قانونی در مواردی که انتظارات مشروع در قالب دادخواهی و با توافق اشخاص مطرح می گردد ، جهت حفظ منافع و برقراری عدالت واقعی ، محدود و اصولی برای آزادی اراده ها ، پایه ریزی شود ، تا اراده قطعی طرفین ، نگارش جدیدی برای انواع رسیدگی ها و آرای صادره ، در نظام های حقوقی ملّی و بین المللی پدید آورد .
با توجّه به مراتب فوق ، موضوع رأی داوری ملّی ، تنها در کتب آیین دادرسی مدنی مطرح شده که بیشتر در مقام بیان مواد قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص بوده ، ولی در این پژوهش به بررسی رأی داور با نگاهی دیگر می پردازیم و فقط به بررسی مواد قانونی نپرداخته ، بلکه سؤالات و فروضی را که در جریان یک داوری ممکن است به وجود آید مطرح ساخته و پاسخ آن ، با توجّه به قوانین موجود و رویّه قضایی داده می شود ، و سعی خواهد شد تفاسیری ارائه شود که هر چه بیشتر با روح این نهاد هم خوانی داشته باشد .
همچنین ، با بررسی جریانات داوری از توافق اشخاص بر این امر تا مرحله اجرای رأی ، آیین رسیدگی و حقوقی که داور یا دیوان داوری بر اساس آن رأی می دهد ، با استناد به اسناد داوری و رویّه های بین المللی در این مورد ، و میزان تطبیق حقوق داوری ملّی با حقوق داوری فراملّی بررسی و ضمن مقایسه با رأی دادگاه ، خلاء های موجود را اعلام و پیشنهادات مناسب جهت اصلاح قانون عنوان می شود . بنابراین ، سعی خواهد شد مسائل مربوط به حقوق شکلی را پاسخ گو بوده و تفاسیر مناسبی ارائه شود
سؤالات پژوهشی :
با توجّه به خلاصه ذکر شده که بیانگر اهمیّت موضوع است نگارنده بر این باور است که می توان دغدغه ی فکری خویش را در مورد موضوع « خصوصیّات رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه » ، در قالب سؤالات زیر مطرح نمود :
1-ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه چیست ؟
2- آیا اصل حاکمیّت اراده طرفین در رأی داوری و رأی قضایی ، تأثیرگذار است ؟
3- آیا امکان گسترش موارد شکایت از رأی داور و رأی دادگاه وجود دارد ؟
4- آیا ویژگی های واحدی بر نظام اجرایی آرای داوری و آرای قضایی حاکم است ؟
پژوهش های علمی انجام شده در ارتباط با موضوع :
پیرامون موضوع پژوهش حاضر ، با جستجوهای مکرّر در منابع مختلف ، منابعی به شرح ذیل به دست آمده است ( برای جلوگیری از اطاله کلام از ذکر برخی منابع به طور مفصّل خودداری شده است ) که ضمن معرّفی منبع و شرح مختصری از نکات مرتبط آن با پایان نامه ، به نقد آن نیز پرداخته شد . البتّه برخی از منابع صرفاً جنبه خبری داشته اند ولی در مجموع ، در پایان ، جمع بندی از این مطالعه ارائه شده است .
کتاب بایسته های آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر قدرت الله واحدی ( واحدی ، دکتر قدرت الله ، ( 1385 ) ، بایسته های آیین دادرسی مدنی ، چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان ) این کتاب خود در قالب 3 کتاب در یک جلد و به صورت مفصّل نگاشته شده که بخش سوّم کتاب دوّم ، مشتمل بر مباحث تصمیمات یا احکام دادگا ه ها و مبحث سوّم از فصل دوّم این بخش ، مربوط به رأی دادگاه می باشد . در اینجا استاد همانند اکثر نویسندگان کتاب های آیین دادرسی مدنی به انشاء و اعلام رأی و ابلاغ دادنامه اشاره داشته و به خصوصیّات رأی دادگاه نمی پردازد ( صص 222 الی 224 ) . ضمن این که در فصل چهارم بخش دوّم کتاب سوّم ، مسائل مرتبط با رأی داور را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد و در مبحث دوّم فصل چهارم به ویژگی های رأی داور پرداخته است . اما صرفاً موارد مندرج در مواد 477 و 482 و بند 2 ماده 296 ق.آ.دم و اصل 166 ق.ا را بیان نموده و به بررسی تفصیلی موضوع ، تطبیق آن با آرای دادگاه ها و جهات افتراق و اشتراک آن ها با یکدیگر نپرداخته اند ، که شایسته است این بحث با تعیین حدود و ثغور هر یک از خصوصیّات ، تبیین گردد .
کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر عبّاس کریمی ( کریمی ، دکتر عباس ، ( 1391 ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات مجد ) این کتاب در پنج بخش که عبارتند از : 1- شناخت دعوا 2- طرح دعوا 3- جریان دعوا 4- ختم دعوا 5- طواری دعوا نگاشته شده است . نویسنده در بند دوّم مبحث دوّم فصل نخست بخش چهارم ، تحت عنوان شرایط رأی ، به شرایط شکلی و ماهوی رأی دادگاه اشاره می نماید ولیکن تحلیل ضعیفی از موضوع شده و به نحو جامع بررسی نشده است ، علی الخصوص در ویژگی های ماهوی رأی دادگاه که طبق سیاق دیگر مؤلّفین فقط اشاره ای به اصل 166 ق.ا می نماید ( ص 152 ) . همچنین مؤلّف از مقرّرات باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی ، « داوری » ، در این کتاب سخن نگفته است چه رسد به این که به خصوصیّات رأی داور پرداخته و به صورت تطبیقی آن را با موارد مشابه مثل رأی دادگاه مورد بررسی قرار دهد .
کتاب حقوق سرمایه گذاری های خارجی در ایران تألیف دکتر فرهاد امام ( امام ، دکتر فرهاد ، ( 1373 ) ، حقوق سرمایه گذاری های خارجی در ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر یلدا ) در این کتاب نویسنده در مقایسه رسیدگی های داوری با رسیدگی دادگاه ها اشاره می نماید : قضات محاکم دادگستری ملزم به رعایت قوانین آیین دادرسی بدون هیچ انعطافی هستند ، در حالی که طرف های درگیر در داوری می توانند با توجّه به شرایط و مقتضیّات دعوا ، روشی قابل انعطاف برای رسیدگی به دعوا برگزینند . به همین ترتیب داوران در مقایسه با قضات دادگاه از اختیارات و آزادی های بیشتری برای رسیدگی به دعوا برخوردارند ( ص 280 ) . مؤلّف در این کتاب هیچ توضیحی در خصوص آرای صادره از مراجع داوری و دادگاه ها ارائه نداده است و این موضوع خود نیازمند پژوهشی مفصّل است .
کتاب شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب تألیف دکتر علی مهاجری ( مهاجری ، دکتر علی ، ( 1380 ) ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب ، جلد سوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، کتابخانه گنج دانش ) این کتاب در سه جلد تدوین شده که باب هفتم از جلد سوّم به بحث داوری اختصاص یافته است . مؤلّف با مقایسه ماده 658 ق.ق و ماده 482 ق.آ.د.م ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد » ، در جستجوی ضمانت اجرای تخطّی از مواد مزبور بوده و به خصوصیّات رأی داور در ق.د.ت.ب اشاره داشته ، ولیکن به توضیح آن نپرداخته و فقط به ذکر ماده 30 این قانون بسنده نموده است تا چه رسد به بررسی و تطبیق آن ها با یکدیگر . بنابراین توجّه به این موضوع و بررسی آن لازم و ضروری می نماید .
کتاب داوری در حقوق ایران تألیف حیدر محمّدزاده اصل ( محمّد زاده اصل ، حیدر ، ( 1379 ) ، داوری در حقوق ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات ققنوس ) این کتاب از معدود منابع موجود در زمینه داوری ملّی در حقوق ایران می باشد که در دو فصل نگاشته شده است و گفتار هفتم از فصل دوّم مربوط به رأی داور می باشد . در این اثر نیز نویسنده به سیاق کتب دیگر از موضوع داوری بحث کرده ، از موجّه و مدلّل بودن رأی داور سخن گفته و به تعریف قوانین ماهوی و شکلی آمره پرداخته است ولیکن مقصود خود را از بیان آن عنوان نکرده و خواننده را به تأمّل وا می دارد . علی رغم این که مؤلّف در این کتاب سعی دارد احکام داوری را با ادبیّاتی نو مطرح سازد امّا در بیان ویژگی های رأی داور سکوت اختیار نموده و به ذکر عمومیّات موضوع داوری بسنده نموده است .
کتاب آشنایی با جنبه های حقوقی بازرگانی خارجی تألیف دکتر مسعود طارم سری ( طارم سری ، دکتر مسعود ، ( 1383 ) ، آشنایی با جنبه های حقوقی بازرگانی خارجی ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی ) در این کتاب نویسنده در باب رسیدگی داوری در دو صفحه سخن گفته و اشاره می نماید که رسیدگی در محاکم دادگستری علنی است ، در حالی که رسیدگی در داوری جنبه خصوصی دارد و خود طرفین دعوا نسخه هایی از آرای داوری را دریافت می کنند ( صص 135 و 136 ) . در این کتاب نیز به بحث مفصّل و اساسی در مورد خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه پرداخته نشده و فقط به ذکر برخی خصوصیّات رسیدگی داوری بسنده شده است که این موضوع نیازمند پژوهشی جدّی و مستقل ، ورای از بیان صرف و اجمالی مؤلّف دارد .
کتاب تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران تألیف عزیز نوکنده ای ( نوکنده ای ، عزیز ، ( 1380 ) ، تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دانش نگار ) این کتاب در 9 باب تدوین شده است که بحث از رأی داور در باب هفتم و بحث از رأی دادگاه در باب پنجم آن قرار دارد و علی رغم این که نامش تفسیر قضایی آیین دادرسی مدنی ایران است ولی در صفحه 156 که مربوط به رأی دادگاه و صفحه 216 که مربوط به رأی داور است هیچ حرف جدیدی برای گفتن ندارد و فقط مواد 296 و 482 ق.آ.د.م ذکر شده است بدون این که توضیح داده شود ویژگی های رأی دادگاه چیست ؟ ماهیّت رأی داور چیست ؟ آیا آرای صادره از سوی داوران خصوصیّات خاصّی دارند یا خیر ؟
کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف حسن علیزاده ( علیزاده ، حسن ، ( 1382 ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات سنجش اوّل ) این کتاب در شش فصل و 138 صفحه تدوین شده که مؤلّف فقط در دو صفحه به بیان تعریف ، انشای رأی و فواید داوری بسنده نموده است چه برسد به این که آرای صادره از سوی دیوان داوری و مراجع قضایی را تحلیل نموده و ویژگی های آن ها را تبیین نماید .
کتاب شرح قانون آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر علی عبّاس حیاتی ( حیاتی ، دکتر علی عبّاس ، ( 1384 ) ، شرح قانون آیین دادرسی مدنی ، چاپ نخست ، تهران ، انتشارات سلسبیل ) این کتاب شامل نه باب است و نویسنده در باب سوّم بدون این که به ویژگی های رأی دادگاه بپردازد فقط مواد قانونی را ذکر کرده و به طور کلّی بحث را به انشاء و اعلام رأی دادگاه نموده است . در مقوله داوری نیز فقط به ذکر مقرّرات داوری ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب بسنده نموده ( ص 624 ) به نحوی که هیچ نوآوری در خصوص موضوع با خود به همراه نداشته و مانند دیگر مؤلّفان کتاب های آیین دادرسی مدنی از این موضوع بی تفاوت گذشته اند .
کتاب آیین دادرسی مدنی تألیف دکتر عبداللّه شمس ( شمس ، دکتر عبداللّه ، ( 1387 ) ، آیین دادرسی مدنی ، دوره پیشرفته ، جلد سوّم ، چاپ دوازدهم ، تهران ، انتشارات دراک ) این کتاب در سه جلد نگاشته شده و به توضیح اهمیّت آیین دادرسی مدنی ، هدف آیین دادرسی مدنی که اجرای عدالت است ، لزوم احترام به اصول و موازین آیین دادرسی مدنی و اهتمام در اجرای دقیق این اصول متضمّن و منطبق با منطق و خرد انسانی پرداخته شده است . در واقع نویسنده در تمامی مطالب عنوان شده در دوره سه جلدی آیین دادرسی مدنی در حدّ امکان به بیان اصول بنیادین پرداخته و سپس به شرح آنچه بوده اشاره کرده و در نهایت مقرّرات و قوانین فعلی حاکم در دادگستری را به طور مفصّل بیان نموده است . در جلد سوّم آن که در سه بخش تدوین گشته ، در فصل چهارم بخش سوّم ، تحت عنوان آیین داوری و پایان آن و در گفتار دوّم از مبحث سوّم این فصل در دو صفحه به بیان صدور رأی داوری پرداخته شده است ( صص 552 و 553 ) در بند دوّم این گفتار مؤلّف با اشاره به ماده 482 ق.آ.د.م ، به توضیح آن بسنده نموده و سخن از خصوصیّات رأی داور را به اتمام رسانده است . ضمن این که در مبحث نخست از فصل پنجم بخش چهارم در بحث از شکایت نسبت به رأی داور ، نویسنده فقط با ذکر موارد مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی سخن به پایان برده است ( صص 558 و 559 ) .
استاد در این کتاب اشاره ای کوتاه به خصوصیّات ماهوی رأی داور داشته و از خصوصیّات شکلی آن سخن نگفته اند در بحث از شکایت از رأی داور نیز به عنوان نکته به درخواست بطلان رأی داور و اعتراض به رأی داور از سوی طرفین اشاره نموده اما احکام و مصادیق آن را در حقوق داوری تشریح ننموده اند . همانطورکه از توضیحات ارائه شده برمی آید مطالب تدوین شده بسیّار اندک بوده و فقط به ذکر برخی از مواد ق.آ.د.م بسنده شده است . علاوه بر آن هیچ توضیح تکمیلی و تطبیقی با موارد مشابه مانند ق.د.ت.ب و ق.ن.د.آ ارائه نشده است . در نتیجه باید پذیرفت بحث از خصوصیّات رسیدگی های داوری و رأی داور و مقایسه آن با رأی دادگاه ، در حاشیه قرار گرفته و شایسته است پیرامون این بحث پژوهش مستقلّی انجام پذیرد .

ارکان تشکیل دهنده و مجازات تفاوت های بارزی نیز با یکدیگر دارد.  از این در این پژوهش به تحلیل وجه افتراق و اشتراک جرم گلاهبردای و تدلیس در معاملات از ابعاد مختلف پرداخته می شود.
کلید واژگان:کلاهیرداری- تدلیس کیفری- تدلیس در معاملات-  حلیه و تقلب در قرارداد- معاملات دولتی.
فهرست مطالب

عنوان
 
صفحه
 
مقدمه. 1
تعریف مسأله: 2
سابقه و پیشینه تحقیق: 2
ضرورت انجام تحقیق: 2
بیان سؤالات تحقیق: 3
فرضیه ها 3
هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق: 4
جنبه جدید بودن و نوآوری طرح 4
بیان روش تحقیق: 4
قلمرو مکانی و زمانی تحقیق: 4
فصل اول: واژه شناسی و عناصر تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری
بخش اول : واژه شناسی 6
گفتار اول : معاملات. 6
1- معاملات به طور کلی 6
2- معاملات دولتی 7
3- تدلیس در معاملات 7
گفتار سوم : کلاهبرداری 8
بخش دوم : عناصر تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری . 8
گفتار اول : عنصر قانونی 9
گفتار دوم : عنصر مادی 10
1- فعل مثبت مادی 10
2- شرایط و اوضاع احوال : 12
الف) توسل به وسایل متقلبانه. 12
ب ) اغفال مالباخته. 16
ج ) مصادیق وسایل متقلبانه. 22
د ) نتیجه حاصله. 27
گفتار سوم ) رکن روانی کلاهبرداری 37
1- سوء نیت عام. 38
2- سوء نیت خاص 41
3-علم به تعلق مال به غیر. 44
گفتار چهارم : مجازات جرم کلاهبرداری 45
1- مجازات های اصلی 45
2- مجازات های تبعی و تکمیلی ( تتمیمی ) 48
فصل  دوم: ارکان تشکیل دهنده جرم تدلیس در معاملات
بخش اول : عناصر عمومی جرم تدلیس در معاملات. 52
گفتار اول : مفهوم تدلیس در معاملات. 52
گفتار دوم : ارکان تدلیس در معاملات. 53
1- کاری که سبب فریب است. 53
الف) لزوم ارتکاب کار فریبنده 53
ب-تاثیر خطای مغرور در تحقق تدلیس. 54
ج-امکان تحقق یا عدم تحقق تدلیس با سکوت عمدی 55
د-عمدی بودن فریب. 56
هـ-منسوب بودن کار فریبنده به طرف قرارداد. 57
و-نا متعارف بودن کار فریبنده 59
2 -فریب طرف معامله. 61
الف ) لزوم تاثیر. 61
ب-معیار تمیز فریب (شخصی بودن یا نوعی بودن ) 62
بخش دوم : جرم انگاری تدلیس در معاملات. 65
گفتار اول : جرم نبودن تدلیس در معاملات در معنای عام. 65
گفتار دوم : مصادیق جرم انگاری شده تدلیس. 66
1- تدلیس در کسب و تجارت. 66
2- تدلیس در معاملات در قانون تجارت. 66
الف) تدلیس در پذیره نویسی سهام یا خرید اوراق بهادار شرکت سهامی 66
ب) تدلیس در معاملات در شرکت های مختلط سهامی 68
3- انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی 70
الف)انتقال مال غیر بدون اطلاع انتقال گیرنده 73
ب)شرایط تحقق انتقال مال غیر و مجازات آن. 73
4- تدلیس در معاملات  از طریق تبانی در معاملات دولتی 75
5- تدلیس در معاملات در قانون مجازات اسلامی 78
الف- تدلیس در نکاح 78
ب) عنصر مادی جرم تدلیس در نکاح 79
ج)شرایط و اوضاع و احوال. 81
1)زودگذر و تصنعی و خلاف عرف بودن متعلق تدلیس. 81
2) تدلیس موجب فریب طرف عقد شود. 81
3) منسوب بودن فریب به زوجین 81
هـ)نتیجه مجرمانه. 82
و)عنصر معنوی 83
ز)مجازات تدلیس در نکاح . 83
فصل سوم: مجازات تدلیس و مشابهت ها و تمایز آن با کلاهبرداری 85
بخش نخست : مجازات تدلیس در معاملات. 86
گفتار نخست : مجازات های اصلی 86
1- مجازات تدلیس در کسب و تجارت. 86
الف ) تدلیس دز پذیره نویسی با سهام یا خرید اوراق بهادار شرکت سهامی 86
ب) تدلیس در تعهد سهام یا تادیه قیمت سهام در شرکت مختلط سهامی . 88
2- مجازات تدلیس در انتقال مال غیر. 88
3-بحث نظری در موارد سه گانه که به ماده 238 ق.م.ع ارجاع شده است. 89
4 – مجازات تدلیس در قالب تبانی در معاملات دولتی 90
5- مجازات تدلیس در معاملات دولتی 91
الف) مجازات اشخاص غیر نظامی 91
ب) مجازات افراد نظامی 91
ج) تفاوت مجازات تدلیس در قانون مجازات با  مجازات تدلیس  در قانون نیر وهای مسلح 91
گفتار دوم:  مجازات تبعی و تکمیلی 92
1-تخفیف مجازات تدلیس در معاملات. 92
2-تخفیف مجازات تدلیس های در حکم کلاهبرداری 93
3-تعلیق مجازات تدلیس در معاملات. 95
4-تعلیق مجازات تدلیس در حکم کلاهبرداری 95
بخش دوم  : مشابهت های جرم تدلیس در معاملات و کلاهبرداری 96
گفتار نخست : مشابهت در عنصر مادی 96
1- رفتار فیزیکی 96
2- شرایط اوضاع و احوال. 96
الف-متقلبانه و فریبنده بودن وسایل مورد استفاده 96
ب) مقدم و علت غایی بودن عملیات متقلبانه برای نتیجه مجرمانه. 97
ج) اغفال و فریب قربانی 98
3- نتیجه مجرمانه. 98
گفتار دوم : تشابه درعنصرمعنوی 99
1-سوء نیت عام در ارتکاب عمل متقلبانه. 99
2-اشتراک در سوء نیت خاص 100
گفتار سوم: اشتراک در مجازات. 100
1-اشتراک در نوع مجازات. 100
2-چگونگی اشتراک در میزان مجازات. 102
مبحث سوم : تفاوتهای جرم کلاهبرداری و تدلیس در معاملات. 102
گفتار نخست : تمایز در عنصر مادی 102
1- رفتار فیزیکی ( تحقق تدلیس با ترک فعل و اختصاص کلاهبرداری به فعل ) 102
2-تمایز در اوضاع و احوال. 105
الف) لزوم ضابطه عرفی در اغفال قربانی در تدلیس و عدم ضرورت آن در کلاهبرداری 105
ب) اختصاص تد لیس به معاملات ، امکان تحقق کلاهبرداری در معاملات خارج از قرارداد. 106
3- تمایز در نتیجه مجرمانه. 108
الف) لزوم بردن مال غیر در کلاهبرداری و کفایت تحقق عقد در تدلیس. 108
ب)لزوم اضرار مادی در کلاهبرداری و تحقق تدلیس با ضرر معنوی : 110
گفتار سوم: تمایز در عنصر معنوی سوء نیت خاص 111
گفتار چهارم: تمایز در مجازات. 111
نتیجه گیری و پیشنهادات. 111
فهرست منابع. 116
مقدمه
بدست آوردن منفعت از طریق اعمال تقلب و تدلیس نسبت به دولت و یا سوء استفاده از مقام و موقعیت سازمانی و اداری، توسط کارگزاران دولت که در انعقاد معاملات دولتی دست اندرکارند، یک شیوه نامشروع کسب منفعت از بیت‌المال است که متاسفانه در سطح دستگاه های دولتی رواج یافته است و دولت همه ساله از قبل این

قرارداد اصلی باطل بوده یا خاتمه یافته تاثیری در اعتبار شرط داوری نداشته و در نتیجه تاثیری در صلاحیت داوران نیز ندارد و آنان می توانند به رسیدگی ادامه دهند. این امر به عنوان یکی از آثار مهم اصل استقلال شرط داوری تحت عنوان قاعده خود صلاحیتی یا صلاحیت در صلاحیت شناخته می شود. اصل استقلال شرط داوری و قاعده صلاحیت در صلاحیت در قواعد داوری بین المللی و قانون داوری تجاری بین المللی ایران مورد قبول قرار گرفته، اما در حقوق داخلی و رویه سنتی، تردیدهای در مورد پذیرش نظریه وجود دارد. در این پایان نامه ابعاد مختلف این موضوع را با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس و مقررات آنسیترال و اتاق بازرگانی بین المللی(آی سی سی) بررسی کرده و در تایید اصل استقلال شرط داوری مورد مداقه قرار داده ایم.
کلید واژگان: اصل استقلال شرط داوری، قرارداد داوری، مقررات آنسیترال.
فهرست مطالب
مقدمه. 1
1- بیان مسأله. 1
2- سابقه تحقیق 2
3- ضرورت و نوآوری تحقیق 4
4- سؤالات پژوهش 4
5- فرضیات پژوهش 5
6- هدف و کاربردهای تحقیق 5
7- روش و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه. 5
8- ساماندهی تحقیق 6
فصل اول: کلیات. 7
بخش اول: تاریختچه داوری و مفهوم آن. 8
گفتار اول: پیشینه داوری 9
گفتار دوم: معنای داوری و انواع آن. 17
1- معنای داوری 17
2- انواع داوری 24
الف: داوری داخلی و بین المللی 24
ب: داوری موردی و سازمانی 25
ج: داوری اختیاری و اجباری 26
د: داوری تجاری و غیر تجاری(مدنی). 26
گفتار سوم: آثار داوری 27
1- آثار سلبی 27
2- آثار ایجابی 32
بخش دوم: روش های تشکیل قرارداد داوری 36
گفتار اول: قرارداد داوری 40
گفتار دوم: شرط داوری 43
1- موضوع شرط داوری 46
2- ارتباط شرط داوری با قرارداد اصلی 47
فصل دوم: مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری. 50
بخش اول: اصل استقلال شرط داوری و دکترین مربوط به آن. 51
گفتار اول: اصل استقلال شرط داوری 51
گفتار دوم: موافقان اصل استقلال شرط داوری 56
گفتار سوم: مخالفان اصل استقلال شرط داوری 62
بخش دوم: شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل 63
گفتار اول: حقوق ایران. 63
1- داوری های داخلی 64
الف: قانون مدنی 64
ب: قانون آیین دادرسی مدنی 66
2- داوری های بین المللی(1376). 71
گفتار دوم: حقوق انگلیس 74
1- قانون داوری انگلیس 74
2- رویه قضایی و دعاوی مربوط 76
3- دیوان داوری بین المللی لندن. 80
گفتار سوم: مقررات بین المللی 80
1- مقررات آنسیترال. 81
2- مقررات اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) 82
فصل سوم: شرایط اصل استقلال شرط داوری و آثار آن 84
بخش اول: شرایط اصل استقلال شرط داوری 85
گفتار اول: شرایط عام. 86
گفتار دوم: شرایط خاص 90
1- وجود اختلاف. 90
2- قابلیت ارجاع به داوری 92
3- وجود قرارداد اصلی 97
بخش دوم: آثار اصل استقلال شرط داوری 98
گفتار اول: زوال قرارداد اصلی 98
گفتار دوم: زوال شرط داوری 99
گفتار سوم: قاعده صلاحیت در صلاحیت. 102
1- قاعده خود صلاحیتی در مقررات و قواعد داوری 107
2- آثار قاعده خود صلاحیتی 113
فصل چهارم: صلاحیت دادگاه و اثر شرط داوری بر ثالث 120
بخش اول: حدود صلاحیت دادگاه در صورت وجود شرط داوری 121
گفتار اول: حقوق ایران. 124
گفتار دوم: حقوق انگلیس 129
بخش دوم: قانون حاکم بر داوری و اثر آن نسبت به ثالث. 133
گفتار اول: انتخاب قانون حاکم بر داوری 133
گفتار دوم: اثر شرط داوری نسبت به ثالث. 136
نتیجه گیری. 143
پیشنهادات. 147
فهرست منابع 148
Abstract. 160

مقدمه
 

1- بیان مسأله
 

داوری به عنوان نهادی جایگزین دادگاه های دولتی، با سابقه دیرین در صدد باز کردن جایگاه ویژه و مخصوص به خود در مقررات و آیین های رسیدگی داخلی و بین المللی است. ویژگی بارز این روش حل اختلاف، حاکمیت اراده و آزادی طرفین بر نحوه رسیدگی آن می­باشد. بدین ترتیب که طرفین می­توانند خود، قانون و اصول حاکم بر نحوه رسیدگی را معین کنند و به موجب قواعد اصلی، در صورت فقدان توافقنامه­­ای بین طرفین، داوران اختیار دارند در مورد نحوه سازماندهی داوری و آیین مورد استفاده خود تصمیم بگیرند. داوری با همین ویژگی آزادی طرفین است که مطلوب­ترین شیوه حل و­فصل اختلاف تبدیل شده است. به همین علت بایستی در کنار سیستم قضایی ملی، هویت مستقل داوری را به رسمیت شناخت تا به عنوان ابزاری نیرومند، بدون هیچ گونه قید و بند، در جهت عدالت خصوصی گام بر دارد. وجود شرط داوری معتبر در قراردادها موجب می شود که دعوای موضوع موافقتنامه داوری در صلاحیت داور قرار گرفته و دادگاه دولتی از رسیدگی به آن ممنوع گردد.
توافق در داوری به دو شکل منعقد می­شود؛ یکی به صورت موافقتنامه­ داوری مستقل از قرارداد اصلی، این قرارداد وجود فیزیکی مستقل از سند تجاری دارد. اما در رابطه با قرارداد تجاری، طرفین بنا دارند اختلافات ناشی از معامله را به وسیله این قرارداد حل و­فصل نمایند. شکل دیگر، قرارداد داوری، به صورت شرطی است که در داخل ساختار قرارداد اصلی ذکر می شود که آن را شرط داوری می­نامند و از حیث ظاهر، وجود مستقل از قرارداد تجاری ندارد. گرچه شرط داوری در قرارداد گنجانده می­شود، اما در بیشتر قوانین و مقررات اگر قرارداد اصلی نامعتبر و باطل باشد، شرط داوری معتبر خواهد بود و تحت تاثیر بی اعتباری قرارداد اصلی قرار نخواهد گرفت. این دکترین تحت عنون اصل استقلال شرط داوری شناخته می شود.
اصل استقلال شرط داوری و قاعده صلاحیت در صلاحیت در قواعد داوری بین المللی و قانون داوری تجاری بین ­المللی ایران مورد قبول قرار گرفته، اما در حقوق داخلی و رویه سنتی، تردیدهایی در پذیرش این نظریه وجود دارد. در این رساله  سعی داریم مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری و همیچنین شرایط و آثار آن مورد بررسی قرار دهیم و ابعاد مختلف این موضوع را با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس، رویه و حقوق داخلی این کشور را بررسی کرده و مقررات آنسیترال و اتاق بازرگانی بین المللی (آی.سی.سی) را نیز در تایید اصل استقلال شرط داوری مورد مداقه قرار دهیم.

2- سابقه تحقیق
 

برونو اوپنی (1372) در مقاله ای تحت عنوان “شرط داوری به وسیله ارجاع” پیرامون استقلال شرط داوری نکاتی را بیان می کند و معتقد است: «اعتبار شرط ارجاع امر به داوری از اراده طرفین ناشی نمی شود، بلکه از اقتدار اصل استقلال شرط به وجود می آید و به آن دایره شمولی مطلق می بخشد. در صورت سکوت طرفین، اعتبار توافق بر شرط داوری از قصد طرفین، دایر بر اینکه خود را از سلطه قانون حاکم بر قرارداد اصلی خارج کنند، ناشی نمی شود، بلکه فقط به خاطر اینکه این توافق در یک قرارداد گنجانده شده به وجود می آید.»
لعیا جنیدی (1378) در کتابی با عنوان “نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری بین الملل” در مورد شرط داوری این گونه توضیح می دهد که: «شرط داوری یک قرارداد خصوصی نیست، بلکه یک قرارداد مربوط به آیین دادرسی است؛ لذا در صورتی که ضمن یک قرارداد حقوق خصوصی درج شود، شرط مزبور یک قرارداد جداست که ارزش جداگانه نیز دارد.»
محمد علی صلح چی و هیبت الله نژندی منش (1378) در کتابی تحت عنوان “حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی” نظر خود را در موافقت با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان کردند: « گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل به این امر باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد.»
رنه ژان دوپویی و همکاران (1379) در کتاب خود تحت عنوان “یک رأی داوری و دو نقد” در مورد اصل استقلال شرط داوری این گون بیان می کند: « باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند.»
مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران (1388) در مقاله ای تحت عنوان “آثار استقلال شرط داوری” پیرامون این اصل به این شکل نظر دادند: «فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند و مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.»
محمود حبیبی (1389) در کتابی تحت عنوان “تفسیرقراردادهای تجاری بین المللی” نظر خود را در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان می کند: «بنای اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را یک رویه مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است، این اصل در حوزه حقوق بازرگانی به عرف های تجاری معروف است. توضیح آن که حقوق بازرگانی فراملی در مفهوم خاص، عبارت از مجموعه عرف های مرسوم و متداول و اصول کلی حقوقی که در مبادلات تجاری بین المللی مستقل از هر گونه نظام حقوقی داخلی، بین بازرگانان تکوین و تنظیم گردیده و قدرت الزام آور پیدا نموده است.»

3- ضرورت و نوآوری تحقیق
 

از آنجا طرفین قراردادها معمولاً سعی می کنند برای حل اختلافات ناشی از قرارداد از شرط داوری استفاده کنند، این مسئله در امور تجارت بین الملل نمود بارزتری پیدا می کند. آنچه در مورد خود شرط داوری نیز جای تأمل و بررسی خواهد داشت، شناخت آثار قاعده استقلال شرط داوری است که در تفحص نسبت به پیامدهای این نظریه، بایستی این موضوع مورد مداقه قرار گیرد که در صورت بطلان قرارداد اصلی و یا حتی زوال خود شرط داوری چه بر سر توافق خصوصی در حل اختلافات خواهد آمد؟
با توجه اینکه استفاده از شرط داوری در قرارداد ها چند سالی است که بیش از پیش مورد توجه طرفین قراردادها قرار گرفته است و بحث در مورد اصل استقلال این نهاد آن چنان مورد بررسی جامع قرار نگرفته است. این طرح تحقیقاتی برای اولین بار است که این اصل حقوقی در این نهاد را به طور جامع مورد بررسی قرار می دهد و از این حیث دارای نوآوری است.

4- سؤالات پژوهش
 

1- با توجه به خصوصیت تبعی بودن شرط داوری، آیا با بطلان یا ختم قرارداد اصلی، این شرط نیز باطل می شود؟
2- در حقوق ایران آیا اصل استقلال شرط داوری مورد پذیرش قرار گرفته است؟
3- چنانچه بنا به به هر دلیلی، صلاحیت داور مورد تردید قرار گیرد، آیا خود داور می تواند با توجه به اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت که از نتایج استقلال شرط داوری است در مورد صلاحیت خود اظهار نظر کند؟

5- فرضیات پژوهش
 

1-  تأثیری ندارد و شرط استقلال داوری همچنان صحیح است.
2- شرط استقلال داوری در داوری داخلی مورد پذیرش واقع نشده ولی در داوری بین المللی مورد قبول قرار گرفته است.
3-  خود داور می تواند نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند.

6- هدف و کاربردهای تحقیق
 

هدف از تدوین این پایان نامه بررسی اختلاف نظرها و دیدگاه های متعدد در رابطه با اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران است که بررسی و ارائه طریق در این خصوص را ضروری و مفید می سازد. زیرا امروزه شرط داوری به عنوان یکی از رایج ترین روش های حل و فصل اختلافات در قراردادهای داخلی و بین المللی است که

1-7 : جنبه جدید بودن و نوآوری بودن تحقیق. 8
2-1: تجاوز به عنف 10
2-1-1 :عنف در لغت 10
2-1-2 :عنف در اصطلاح فقها 10
2-1-3: عنف در اصطلاح حقوقدانان. 11
2-2 : واژه های مشابه با عنف 12
2-2-1: اکراه 12
2-2-1-1 : واژه اکراه در قرآن. 14
2-2-1-2 : اکراه در اصطلاح فقها 15
2-2-1-3 : اکراه در حقوق موضوعه. 18
2-2-2 : اضطرار. 18
2-2-2-1 :آیات مدرک قاعده اضطرار. 19
2-2-2-2 : مقایسه اضطرار، اکراه و اجبار با عنف 20
2-3 :مستندات فقهی حقوقی تجاوز به عنف 24
2-3-1: در فقه امامیه. 24
2-3-1-1: آیات 24
2-3-1-2 :روایات 30
2-3-1-3 : اجماع. 35
2-3-1-4 : عقل. 35
2-3-2 : مستندات فقهی حقوقی تجاوز به عنف در فقه اهل سنت 35
2-3-2-1 : آیات 35
2-3-2-2 : روایات 36
2- 3- 2-3 : عقل. 37
2-3-3 :  تجاوز به عنف در حقوق مجازات اسلامی. 37
2-4  : طرق و راه های اثبات تجاوز به عنف 40
2-4-1 : اقرار. 43
2-4-2 :  شهادت 47
2-4-3 : علم قاضی. 49
3-1 : زنا 56
3-1-1 : زنا وتعریف آن. 56
3-1-2 : شرایط تحقق زنا 59
3-1-3 : مستندات فقهی حرمت زنا 63
3-1-3-1 :  آیات 63
3-1-3-2 : روایات 69
3-1-4 : اقسام زنا ازنظر مجازات 74
3-1-5 : طرق اثبات زنا 88
3-1-5-1 : اقرار وارزش اثباتی آن. 88
3-1-5-2 : شهادت بر زنا 88
3-1-5-1 :  اقرار. 88
3-1-5-1 : شهادت بر زنا 93
3-1-6 : آثار واحکام تجاوز به عنف در جرم زنا 94
3-2: لواط. 104
3-2-1 : لواط وتعریف آن. 104
3-2-2 :  شرایط تحقق لواط. 105
3-2-3:مستندات فقهی حرمت لواط. 107
3-2-3-1 :آیات 107
3-2-3-2 :روایات 110
3-2-4 : طرق اثبات لواط. 114
3- 2- 4- 1 : اقرار. 114
3- 2- 4- 2: شهادت 115
3- 2- 4- 3 : علم قاضی. 115
3-2-5 : آثار و احکام مر تبط با لواط به عنف 116
3-3 : مساحقه. 124
3-3-1 :مساحقه و تعریف آن. 124
3-3-2 : شرایط تحقق مساحقه. 125
3-3-3 :مستندات فقهی حرمت مساحقه. 125
3-3-3-1 :آیات 125
3-3-3-2 :روایات 126
3-3-4 :طرق اثبات مساحقه. 127
3-3-4-1 : اقرار. 128
3-3-4-2 : شهادت 128
3-3-4-3: علم قاضی. 128
3-3-5: آثار و احکام مرتبط با مساحقه به عنف 129
3-4 :قوادی 134
3-4-1 : قوادی وتعریف آن. 134
3-4-2 : شرایط تحقق قوادی 134
3-4-3 : مستندات فقهی حرمت قوادی 134
3-4-3- 1 : روایات 134
3-4-4 : طرق اثبات قوادی 135
3-4- 5: آثار واحکام مرتبط با قوادی 136
نتیجه گیری 139
منابع. 142
چکیده
      تجاوز به عنف از قدیمی ترین جرایم در جوامع بشری است بااین حال تعریف این جرم برخلاف جرم شناختی آن همیشه و همه گاه ثابت بوده است . تجاوز به عنف در قانون مجازات اسلامی به تبعیت از مشهور فقها در بند ((د)) ماده 82 قانون مجازات اسلامی وهمچنین بند ((د)) ماده 226 لایحه مجازات اسلامی اکراه رانیز در کنار عنف موجب مجازات قتل یا اعدام زانی دانسته است .
همچنین اکراه در متون فقه اسلامی و فقه عامه رافع مسئولیت کیفری می باشد. در آیات قران عنف با عناوینی همچون زنا و فاحشه  بیان شده است که معنای لغوی و اصطلاحی عنف بسیار به هم نزدیک می باشد  واز معانی این الفاظ می توان استنباط نمود  که مواردی همچون زنا ، لواط ، مساحقه و قیادت از مصادیق تجاوز به عنف هستند که هرکدام از این الفاظ تعاریفی از دیدگاه فقهای شیعه و عامه و قانون مجازات اسلامی برای آنها در نظر گرفته شده است که  دیدگاه شیعه و قانون مجازات که برگرفته از شرع می باشد ودر برخی موارد دیدگاه بعضی از فقهای فقه عامه ازجمله شافعی نیز در این مباحث بسیار به هم نزدیک می باشد و همچنین شرایط تحقق آنها و راه های اثبات  عنف و مصادیق آن ازطریق (اقرار ،شهادت وعلم قاضی) قابل اثبات می باشد ودر ادامه  مستندات فقهی و حقوقی و آثار و احکام آنها در فقه شیعه و اهل سنت و قانون مجازات اسلامی بیان شده است .
 روش به کار برده در این رساله به روش کتابخانه ای می باشد که نگارنده در این رساله سعی نموده ابتدا به تعریف  تجاوز به عنف از نگاه فقهای امامیه واهل سنت و تطبیق آن با قانون مجازات اسلامی پرداخته ودر ادامه مصادیق تجاوز به عنف را همراه با احکام آن مورد بحث وبررسی قرار دهد.
   کلید واژه : عنف ، فقه مقارن ، اکراه ، اضطرار ، قانون مجازات اسلامی

1-1 : بیان مسئله
 

در هر جامعه ای نسبت به ارزش های مورد قبول آن جامعه وصیانت از آن ،حساسیت هایی وجود دارد که در صورت نقض ،نظام حاکم بر جامعه به نوعی به مقابله با آن برمی خیزد .در جامعه اسلامی که روش زندگی افراد توسط دین اسلام مشخص شده است ، برای سعادت افراد،برنامه هایی ارائه شده وارزش هایی نیز معین شده اند که اگر کسی خلاف این ارزش ها حرکت کند ،مجازات می شود.
یکی از ارزش های مورد تایید اسلام که از دیرباز برای همه جوامع مهم بوده است، حفظ عفت وپاکدامنی افراد است، ارزشی که سبب دوام جوامع بشری وبقای نسل انسان می گردد از این رو اسلام با رفتارهای مغایر با این ارزش به مقابله برخاسته است.شیوه برخورد اسلام با این رفتارهانشان می دهد که هرچند از یک سو به دلیل سنگینی جرم ارتکابی ،مجازات های سنگین برای آن در نظر گرفته است ولی با توجه به این که سیاست اسلام در برخی از جرائم حق الهی برستر وپوشش گناهان می باشد ،اثبات آن را بسیار سخت کرده است .در حقیقت اسلام از طریق آموزه های خود ، خواهان از بین بردن این جرائم از طریق توبه وانابه قلبی است که اثری ماندگار تر از مجازات برافراد دارد غریزه جنسی از امیال مشترک میان انسان و حیوان به شمار  می رود، اما آنچه سبب تفاوت بنیادین نحوه ارضای این میل طبیعی است، همانا حکومت عقل بر تعامل جنسی انسان هاست بر این اساس انسان با بهره گیری از عنصر عقل، میل جنسی خود را نیز همچون سایر غرایز، از راه صحیح آن ارضا می نماید. به جهت کرامت و شخصیت والای انسانی که در اسلام نیز مورد تأکید قرار گرفته است ” ولقد کرمنا بنی ادم و حملنا فی البر و البحرو رزقناهم من الطیبات و فضلناهم علی کثیر ممن خلقنا تفضیلا”  (سور الاسراء،آیه ٧٠ ). ”
و براستی ما فرزندان آدم را گرامی داشتیم و آنان را در خشکی و دریا بر مرکب ها نشاندیم و از چیزهای پاکیزه به ایشان روزی دادیم و آنها را بر بسیاری از آفریده های خود برتری آشکار دادیم“.
وجود رضایت که در شرع مقدس اسلام در قالب ازدواج تبلور می یابد، از اسباب جواز و حلیت ارضای غریزه جنسی شمرده شده است. در صورتی که این عمل بدون رضایت طرف مقابل و به عنف واکراه صورت بگیرد، نه تنها سبب بهره مندی طرف مکره و مجبور از لذت آن نشده، بلکه صدمات و لطمات جبران ناپذیری از لحاظ جسمی و بخصوص روحی بر بزه دیده وارد  می آورد و به نظر می رسد آنچه سبب تشریع مجازات سنگین قتل برای این جرم در اسلام گشته همین آسیب به شخصیت، حیثیت و کرامت انسانی است که ادامه زندگی را برای بزه دیده با انبوهی از مشکلات و دشواری ها همراه می سازد. در اسلام جرایم جنسی عمدتاً در زمره حدود قرار دارند و مجازات هایی سنگین برای مرتکبان آنها در نظر گرفته شده است که از جمله این جرایم زنا همراه با عنف و اکراه است که در فقه اسلامی مجازات آن قتل است: ” کسی که با زنی با اکراه زنا کند حد وی کشتن است، خواه محصن باشد یا نباشد. ” (امام خمینی، تحریرالوسیله ،1403 ، ص۴۶٣،  خویی ،تکمله المنهاج ، 1422  ، ص194  )
تجاوزبه عنف از جرایمی است که درردیف مجازات های جنایی قرار دارد ودر قانون مجازات اسلامی ایران در ماده 82 اعلام می دارد مجازات تجاوزبه عنف اعدام است .برطبق این ماده  حد زنای به عنف اعدام است این ماده دارای چند بند است که بیان می دارد که حد زنا در موارد زیرقتل است وفرقی بین جوان وغیرجوان ومحصن وغیر محصن نیست .
از جمله بند (د)که می گوید  زنای به عنف واکراه موجب قتل زانی اکراه کننده است .       
درفقه نیزتمام فقها به صراحت مجازات ارتکاب تجاوزبه عنف را مرگ واعدام در نظر گرفته است بدون اتلاف وقت واطاله دادرسی حکم مطرح شده را روی مجرم پیاده می کند. صاحب جواهر مینویسد : کشته  میشود کسی که با زنی زناکند در حالی که  وئ را اکراه نموده باشد . (نجفی ، جواهر الکلام فی شرح الا سلام ،  1981، ج 41 ،  ص 98 )
از سوی دیگر راه های اثبات این جرایم در دین اسلام بسیار سخت است و تمایل بر این بوده است که این گونه جرایم پنهان بمانند و آشکار و برملا نشوند.
نگارنده این رساله سعی خواهد کرد ضمن بیان تعریف  عنف از دیدگاه فقه مقارن وقانون مجازات اسلامی وتطبیق این واژه با معانی مشابه ان ،مبانی عنف را ازمنظرفقه مقارن  وقانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار داده واحکام وآثار مترتب بر ان را مورد بررسی قرار دهد .

1-2 : بیان سوالات تحقیق
 

مبانی فقهی وحقوقی عنف از منظر فقه مقارن و قانون مجازات اسلامی چیست ؟
 

چه آثار واحکامی برجرم تجاوز به عنف مترتب است ؟
 

فرق عنف ومفاهیم مشابه مانند (اکراه ، اجبار ، اضظرار ) در چه می باشد و چه مجازاتی برآن مترتب می شود ؟