قاچاق مشروبات الکلی قلمداد کرد. با بررسی‏های انجام گرفته در نوشتار حاضر، درمی‏یابیم که قاچاق مشروبات الکلی در استان کردستان پدیده‏ای چندوجهی بوده و ناشی از عوامل متعددی است. اولاً هرچه احساس آنومی اجتماعی مردم در کردستان افزایش یابد، قاچاق مشروبات الکلی نیز بیشتر خواهد شد. دوماً، هر چه میزان درآمد افراد بیشتر باشد، میزان گرایش به قاچاق مشروبات الکلی کاهش می‏یابد. سوماً، با متأهل شدن افراد، میزان گرایش به قاچاق مشروبات الکلی کاهش می‏یابد. چهارماً، به موازات افزایش سطح تحصیلات افراد، میزان ارتکاب قاچاق مشروبات الکلی کاهش می‏یابد و دست آخر این‏که، از میان فرضیات تأیید شده که اتفاقاً از عدد معنادار قابل توجهی برخوردار است، عوامل سیاسی می‏باشد. عوامل سیاسی شامل مواردی از قبیل نزدیک بودن روستاهای مرزی به نقطه صفر مرزی، حضور نیروهای دول متخاصم بیگانه در همجواری کشور و وجود گروهک‏های معاند در منطقه بر قاچاق مشروبات الکلی در کردستان تاثیرگذار بوده‏اند.
کلیدواژگان: قاچاق، مشروبات الکلی، استان کردستان، بررسی جرم‏شناختی.
فهرست مطالب
الف. 4
الف-دربعد فرهنگی: 11
ب-دربعد اقتصادی: 11
ج-دربعدامنیتی : 12
بخش نخست: 14
تحلیل جرم قاچاق مشروبات الکلی در پرتو نظریات جرم شناختی 14
مقدمه. Error! Bookmark not defined.
تبیین مفهومی، تاریخی و جغرافیایی قاچاق مشروبات الکلی 19
گفتار نخست:مفهوم‏شناسی قاچاق مشروبات الکلی 20
گفتار دوم:تاریخچه قاچاق کالا. 22
گفتار سوم: اهمیت توجه به مقوله قاچاق مشروبات الکلی 24
گفتار چهارم: ابعاد سیاسی، اجتماعی و جغرافیایی استان کردستان. 26
فصل دوم: 29
تحلیل قاچاق مشروبات الکلی در پرتوی نظریه های جرم شناختی 29
گفتار نخست: نظریات زیست شناختی جرم. 33
گفتار دوم: نظریات روان شناختی جرم. 34
الف: نظریه حرص و طمع. 35
گفتار سوم: نظریات جامعه شناختی جرم. 38
گفتار چهارم: نظریه های مبتنی بر واکنش اجتماعی علیه جرم. 43
گفتار پنجم: نظریات ترکیبی جرم. 47
نتیجه‏گیری 51
بخش دوم: 52
بررسی عوامل مؤثر بر قاچاق مشروبات الکلی در استان کردستان (یافته‏ها و نتایج پژوهش) 52
مقدمه: 53
فصل نخست: 54
مدل نظری، فرضیه‏ها و روش تحقیق 54
گفتار نخست: مدل نظری تحقیق 55
گفتار دوم: فرضیه‏های تحقیق 56
گفتار سوم: روش تحقیق 57
فصل دوم: 58
مؤلفه‏های حاکم بر مطالعه‏ی میدانی موضوع و یافته‏ها 58
گفتار نخست: شیوه جمع آوری داده‏ها 59
گفتار دوم: جامعه آماری و حجم نمونه. 59
گفتار سوم: تکنیک تجزیه و تحلیل اطلاعات 59
گفتار چهارم: تعریف عملیاتی متغیرها 61
گفتار پنجم: یافته‏های تحقیق 66
ب-کتابها 96
پیوستها 98
الف) اطلاعات مربوط به مشخصات فردی پاسخگویان. 99
ب) سئوالات نظرسنجی 102
چ) انگیزش وتمایل به قاچاق 105
سایر سؤالات: 107
پیشگفتار
کشورها با توجه به مبانی ارزشی و اعتقادی و همچنین با عنایت به مؤلفه‏های اقتصادی و اجتماعی خود، رویکردهای متفاوتی نسبت به الکل و مشروبات الکلی دارند به گونه‏ای که در اغلب کشورهای با نظام فرهنگی و حقوقی غیر اسلامی به مشروبات الکلی به عنوان منشأ بزهکاری می‏نگرند درحالی که در کشورهای اسلامی چون جمهوری اسلامی ایران، داشتن و مصرف مشروبات الکلی خود به عنوان جرم، جرم‏انگاری شده است.[1] مسلماً به تبع این مسأله، قاچاق مشروبات الکلی نیز به عنوان یکی از کالاهای ممنوع در داخل ایران جرم انگاری شده است.[2] با این حال و مطابق نظر بسیاری جرم شناسان غربی همچون لمبروزو، دوربان و .، مصرف مشروبات الکلی در هر کشوری منشأ ارتکاب جرم است.[3] افزون بر این، مصرف مشروبات الکلی در تمامی کشورها، خطراتی از قبیل تصادفات رانندگی، بیماری‏های صعب العلاج، سلب آسایش و آرامش عمومی و برهم خوردن امنیت، آنومی اجتماعی و . را در بر دارد.[4] همگی نیز به این مسأله واقف هستیم که تا زمانی که تولید مشروبات الکلی نباشد، مصرف مشروبات الکلی نیز موضوعیت نخواهد یافت. از آن‏جا که در کشورمان، به دلیل ممنوعیت‏های قانونی مذکور و ممنوعیت‏های شرعی امکان تولید انبوه مشروبات الکلی وجود ندارد لذا باید در خصوص کشورهایی چون ایران برخلاف کشورهای غربی، قاچاق مشروبات الکلی را علت اصلی تمامی عواقب وخیم فوق‏الذکر دانست و نه تولید آن را.
بنابراین، موضوع قاچاق مشروبات الکلی در این راستا و به طور دقیق‏تر، بررسی و تبیین علل جرم شناختی آن، عوامل مؤثر بر ارتکاب آن از دیدگاه مردم، راهکاری‏های حقوقی مقابله با آن و مواردی از این دست اهمیت بسیار دارند. شایان ذکر است که علی‏رغم توجه بسیار نظام اجتماعی و افکار عمومی به مسأله‏ی قاچاق مشروبات الکلی و پیامدهای آن، نظام حقوقی کشورمان عنایت شایسته‏ای به این موضوع نداشته و همانطور قبلاً ذکر شد صرفاً به جرم‏انگاری و تعیین مجازات برای آن اکتفا کرده[5] و ذکری از مؤلفه‏ها و عناصر آن، تعریف آن و . به میان نیاورده است.
جرم انگاری تولید و مصرف مشروبات الکلی، هرچند تولید مشروبات الکلی را در داخل کشور محدودنموده است، اما ورود انواع مشروبات الکلی خارجی، بداخل کشور از مجاری مختلف اعم از مرزهای زمینی و دریایی را موجب شده است. در این بین، استان کردستان یکی از معدود استان های مرزی است که بعلت موقعیت خاص جغرافیایی و وجود مشکلات، اقتصادی و اجتماعی ناشی از هشت سال جنگ تحمیلی، که نتیجه آن بیکاری بیش 150 هزار نفر علی‏رغم وجود صدها میلیون تن ذخایر معدنی، چندین میلیارد متر مکعب آب شیرین و بیش از یک میلیون هکتار خاک حاصلخیز در استان، شاهد ضعف اقتصادی و بنیه ضعیف مالی مردم کردستان هستیم، ازسوی دیگر سیاست های تفرقه افکنانه دول استکباری در منطقه باهدف تضعیف انقلاب اسلامی، امنیت وآسایش عمومی و فردی مردم را در اغلب موارد با مشکل مواجه نموده است، نتیجه آنکه وضعیت خاص جغرافیایی و ژئوپلتیکی منطقه و مشکلات اقتصادی و اجتماعی استان و سیاست های خصمانه دول استکباری باعث فعال شدن باندهای قاچاق مشروبات الکلی به صورت سازمان یافته بداخل کشور گردیده است. ثمره این تجارت سیاه ایجاد مشاغل کاذب برای افرادبومی، افزایش سطح جرائم و بزهکاری در استان باعث افزایش پرونده های قضایی گردیده، بنحویکه درصد بالایی از پرونده های محاکم کردستان را قاچاقچیان مشروبات الکلی به خود اختصاص داده اند. شکی نیست با توجه به اینکه بازار مصرف مشروبات الکلی وارداتی تقریبا سراسر کشورمی باشد، لذا بررسی علل وعوامل این جرم دراستان کردستان ضروری بنظر می رسد.
به همین دلیل است که مبادرت به نگارش حاضر کرده‏ایم تا بتوانیم با بهره‏گیری از مطالعات کتابخانه‏ای ناظر بر تبیین جرم شناختی قاچاق مشروبات الکلی و مطالعات و بررسی‏های میدانی، به علل اصلی ارتکاب این جرم در استان کردستان پی برده و در این راستا و با هدف پر کردن خلاء مذکور در حد بضاعت علمی نوشتار پیش رو، راه‏کارهایی پیشنهاد گردد. برای نیل به هدف مذکور، این پژوهش را با دو بخش دنبال خواهیم کرد. در بخش نخست چنانکه ذکر شد، به بررسی نظریات جرم شناختی و تحلیل و ارتباط آن ها با جرم قاچاق مشروبات الکلی اشاره خواهیم نمود و در بخش دوم نیز با رویکرد و روش مطالعه میدانی علل اصلی ارتکاب این جرم در استان کردستان را مورد مطالعه قرار می‏دهیم
الف:بیان مساله:
در دین مقدس اسلام، مصرف مشروبات الکلی به شدت منع شده و خداوند در قرآن کریمدرآیات 219 سورۀ بقره، 90 و 91 سورۀ مائده و43 سورۀنساء آن را به صراحتاً حرام کرده و از گناهان کبیره شمرده است ،حتی دربسیاری از جوامع غیر دینی بعلت عوارض زیانبار فردی واجتماعی ناشی از آن، تولید و مصرف نوشیدنی های الکلی با محدودیت های قانونی صورت می گیرد، بعد ازانقلاب اسلامی قانونگذار باتاسی از احکام اسلامی مجازات های سختگیرانه ای را برای تولید وفروش ومصرف مشروبا ت الکلی درنظر گرفته ،که این امرهرچند تولید مشروبات الکلی رادرداخل کشورمحدودنموده است ،اما ورود انواع مشروبات الکلی خارجی ،بداخل کشورازمجاریهای مختلف اعم از مرزهای زمینی ودریایی صورت می گیرد،دراین بین استان کردستان یکی ازمعدود استانهای مرزی است که بعلت موقعیت
خاص جغرافیایی(همجواری با کردستان عراق) ووجود مشکلات ،اقتصادی ،واجتماعی ناشی ازهشت سال جنگ تحمیلی، که نتیجه آن بیکاری بیش 150هزارنفر بیکار(غیر ازبیکاران فصلی) علی رغم وجود صدها میلیون تن ذخایر معدنی، چندین میلیارد متر مکعب آب شیرین ،و بیش از یک میلیون هکتار خاک حاصلخیز در استان شاهد ضعف اقتصادی و بنیه ضعیف مالی مردم کردستان هستیم ،ازسویدیگرسیاستهای تفرقه افکنانه دول استکباری درمنطقه(حمایت ازگروهکهای مسلح ،معاند نظام –گروهک کومله– گروهک پژاک–گروهک منافقین)باهدف تضعیف انقلاب اسلامی ،امنیت وآسایش عمومی وفردی مردم رادراغلب موارد با مشکل مواجه نموده است،نتیجه آنکه وضعیت خاص جغرافیایی وژئوپلتیکی منطقه،ومشکلات اقتصادی واجتماعی استان وسیاستهای خصمانه دول استکباری باعث فعال شدن باندهای قاچاق مشروبات الکلی به صورت سازماندهی یافته بداخل کشور گردیده است،ثمره این تجارت سیاه ایجاد مشاغل کاذب برای افرادبومی، افزایش سطح جرائم وبزهکاریدراستان باعث افزایش پرونده های قضایی گردیده بنحویکه درصد بالایی از پرونده های محاکم کردستان را قاچاقچیان مشروبات الکلی به خود اختصاص داده اند،شکی نیست با توجه به اینکه

فصل1: تعاریف ومفاهیم. 8
 گفتار اول: بیان مساله، اهداف تحقیق، اهمیت موضوع،پرسش و فرضیات تحقیق 8
1-1-1بیان مسئله. 8
1-1-2  اهداف تحقیق 8
1-1-3 اهمیت موضوع تحقیق 8
1-1-4 پرسش‌های پژوهش و فرضیه‌های تحقیق 9
1-1-5 فرضیه‌ها: 9
1-1-6  تعریف اصطلاحات و متغیرها 9
1-1-7 پیشینه پژوهش مبانی نظری 9
1-1-8  روش کار و تحقیق موانع و مشکلات تحقیق 10
 گفتار دوم: مفاهیم و اصطلاحات 10
1-2-1 مفهوم جعل و تاریخچه آن. 10
1-2-2 تعریف: 12
1-2-3  توضیح مصادیق جعل مذکور در ماده 523 ق.م.ا 15
1-2-4 عنصر مادی جرم جعل 26
1-2-5 عنصر روانی جرم جعل 38
1-2-6 مفهوم سند. 41
       1 -2-7 انواع سند. 41
1-2-8 اسناد رسمی 42
1-2-9 اسناد عادی 42
1-2-10ا اسناد تنظیم‌شده در خارج از ایران نواع اسناد. 51
1-2-11 اسناد مسلم الصدور. 52
1-2-12  مفهوم جعل در شیوه ی طرح ادعا 56
1-2-13  انکار. 56
1-2-14 تردید. 58
1-2-15 تفاوت انکار و تردید و وجوه تشابه آن ها 59
    1-2-16تفاوت ادعای جعل و انکار،تردید. 60
1-2-17وجوه تشابه ادعای جعل و انکار،تردید. 60
فصل دوم: شرایط تحقق جعل حقوقی و طاری، انکار وتردید. 61
گفتار اول: رسیدگی به اصالت سند61
2-1-1 رسیدگی به صحت و اصالت سند. 61
2-1-2 راه های تشخیص اصالت سند. 61
2-1-5 مقایسه حدود اعتبار و قابلیت اسناد رسمی با عادی 64
2-1-6  تعرض به اصالت سند و دفاع ماهوی 65
2-1-7 همزمان یا پیاپی بودن تعرض به اصالت سند و دفاع ماهوی 67
2-1-8 جعل ادعاست و نیازمند اثبات. 68
گفتار دوم: اقسام دعوای جعل   69
2-2-1 نظر حقوقدانان دیگر درباره ی ادعای جعل ساده و جعل با تعیین جاعل 73
2-2-2 جعل و سواستفاده از سفید مهر. 74
فصل سوم: آیین و نحوه رسیدگی به جعل حقوقی و طاری و انکار و تردید. 76
      گفتار اول: رسیدگی به ادعای جعل.76
3-1-1 آیین رسیدگی به ادعای جعل 76
3-1-2  مقررات ویژه جعل 79
3-1-3 ارائه دلیل جعلیت و زمان آن. 81
3-1-4 حکومت رای کیفری بر حقوقی 85
گفتار دوم: زمان ادعای انکار و تردید.88
3-2-1 زمان ادعای انکار و تردید. 88
3-2-2 شرایط رسیدگی به ادعای انکار و تردید. 91
3-2-3 مقررات ویژه انکار و تردید. 94
فصل4: نتیجه گیری 95
Abstract 97
فهرست منابع 99

مقدمه
 

سند را هنوز می‌توان به‌عنوان مهم­ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری دانست. در حقیقت حذف مواد 1308-1306 ق. م در تاریخ 18/10/1391 و مغایرت ماده 1309 با شرع از سوی شورای نگهبان که برداشته شدن محدودیت توان اثباتی گواهی در اعمال حقوقی را در پی داشت نتوانست در جایگاه پیشین سند تغییر چندانی ایجاد نماید زیرا از یک‌سو علی‌القاعده «تشخیص ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است» (ماده 241 ق. ج) و از سوی دیگر در اعمال حقوقی که سبب بیشتر دعاوی حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود رابطه‌ی حقوقی خود را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آن‌ها واگذار نمی‌نماید بلکه با تنظیم سند آن، دلیل را تدارک می‌­نمایند. یکی از مهم­ترین نکاتی که موردتوجه قرار می‌گیرد قابلیت استناد آن از زاویه­ی ماهوی است اما درعین‌حال موضوع به‌کارگیری سند در دعاوی و امور حقوقی و اثبات ادعا با استناد به آن، دارای جوانب دیگر با چنان اهمیتی است که توجه نکردن به آن‌ها می‌تواند استفاده از سند را غیرممکن نموده و یا موجب شود نوشته‌ای که در اصل نمی‌تواند دلیل قرار گیرد ادعایی واهی را اثبات کند.
در دعاوی مطروحه در مراجع حقوقی و سایر مراجع غیر کیفری، اسناد و مدارکی که طرفین فراهم کرده‌اند هنوز هم مهم­ترین و رایج‌ترین دلیل ادعای آن‌ها را تشکیل می‌دهد طرفی که برای اثبات ادعای خود به سند استناد می­ کند معمولاً امید زیادی به پیروزی دارد زیرا قانون تشخیص میزان ارزش و تأثیر این دلیل را در اختیار دادگاه قرار نداده درحالی‌که در مورد دلایل دیگری مانند گواهی، کارشناسی، اماره قضایی و وسایل اثباتی که اماره شمرده می‌شوند (تحقیق محلی و معاینه­ی محل) تشخیص و ارزیابی دادگاه علی‌القاعده نقش تعیین‌کننده دارد. البته در اسناد نیز دادگاه است که باید به مفاد آن توجه و آن را تفسیر نماید و تشخیص دهد که موضوع سند تا چه اندازه با موضوع ادعا مربوط و بر آن مؤثر است اما این اختیار مربوط به «تفسیر» سند است که با کنترل مرجع عالی اعمال می‌شود. پس هریک از طرفی که سندی مؤثر علیه او مور استناد قرارگرفته در نخستین گام ناچار است دفاع در برابر سند را تدارک نماید تا از شکست معمولاً حتمی خود جلوگیری کند. طرفی که به دفاع در برابر سند می­اندیشد با دو شیوه‌ی دفاعی روبه‌رو می‌شود که علی‌القاعده می‌تواند یکی از آن‌ها را انتخاب نماید. نخستین شیوه، دفاعی است که «ماهوی» شمرده می‌شود این شیوه البته در صورتی انتخاب می‌شود که یا اصالت سند موردپذیرش طرفی است که سند علیه او مورد استناد قرارگرفته و یا موفقیت دفاع ماهوی را حتمی می‌داند. شیوه‌های دفاع ماهوی در برابر اسناد قابل‌شمارش نمی­باشند اما می‌توان آن‌ها را دسته‌بندی نمود و مهم­ترین آن‌ها، ادعای بطلان معامله‌ی موضوع سند، ادعای فسخ معامله موضوع سند، ادعای سقوط تعهد موضوع سند به یکی از اسباب سقوط تعهدات، لازم­الوفا نبودن مفاد سند و . می‌باشد.
دومین شیوه دفاعی است که «شکلی» خوانده می‌شود منظور از دفاع شکلی در برابر سند، حمله به ساختمان مادی و شکل ظاهری آن یا به‌بیان‌دیگر و گویاتر، تعرض به اصالت سند است بدین معنا که به‌طورکلی طرفی که سند علیه او مورد استناد قرارگرفته صدور سند از سوی منتسب الیه را نمی­پذیرد و یا آن را متفاوت با شکل وصف اصیل آن اعلام می­نماید. دفاع شکلی یا تعرض به اصالت سند، درهرحال تحت سه عنوان انکار و تردید و ادعای جعل امکان‌پذیر است. اصطلاحاتی که هم در قانون جدید هم قدیم به‌کاررفته و در عمل هم نیز به کار می‌رود.
البته اصطلاح دیگری نیز در لوایح اصحاب دعوا و صورت‌جلسه‌های دادگاه به‌جای انکار و تردید به کار می­رود و آن «تکذیب سند» است که در قانون آ.د.م نیامده و به همین علت به نظر دسته‌ای از دادرسان، تلقی آن به‌عنوان هردو عنوان انکار و تردید و نیز ترتیب اثر دادن به آن صحیح نمی‌باشد این نظر با همان استدلال قابل دفاع است اگرچه دسته‌ای دیگر آن را اعم از انکار و تردید می­دانند. درهرحال درباره­ی اصطلاح «تکذیب» باید توجه داشت که تکذیب «ادعا» از تکذیب «سند» کاملاً متمایز است. در تکذیب «ادعا» مدعی علیه ادعا را مطابق واقع نمی­داند و آن را رد می‌کند، بنابراین اگر ادعا مستند به دلیل باشد صرف تکذیب آن اثری ندارد و دادگاه به استناد دلیل حکم می‌دهد؛ اما تکذیب سند عادی دفاعی مؤثر است، بدین تعبیر که استناد کننده به سند را ملزم به اثبات اصالت سند می­نماید و دادگاه در صورتی می‌تواند ادعای مستند به سند عادی تکذیب شده را بپذیرد که پیش از آن به اصالت سند رسیدگی کرده و آن را اصیل تشخیص دهد. نکته­ی قابل‌توجه دیگر اینکه تکذیب ادعا ملازمه با تکذیب سند ندارد.[1] حاصل آنکه چون به‌کارگیری «تکذیب سند» در معنای «تردید نسبت به سند» مجاز نمی­باشد بهتر است، دست‌کم از شخصی که عبارت «تکذیب سند» را به‌کاربرده درباره منظور او توضیح خواسته شود.
فصل 1: تعاریف و مفاهیم

گفتار اول  
 

1-1-1 بیان مسئله
 

سند هنوز هم از مهم­ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است و هرگاه در دعوایی نوشته‌ای مورد استناد قرار گیرد یکی از مهم­ترین نکاتی که موردتوجه قرار می‌گیرد قابلیت استناد آن از زاویه‌ای ماهوی است اما درعین‌حال موضوع به‌کارگیری سند در دعاوی حقوقی و اثبات ادعا با استناد به آن دارای جوانب دیگری با چنان اهمیتی است که توجه نکردن به آن‌ها می‌تواند استفاده از سند را غیرممکن نموده و یا موجب می‌شود نوشته‌ای که در اصل نمی‌تواند دلیل قرار گیرد ادعای واهی را اثبات کند یکی از شیوه‌های دفاعی در برابر اسناد که شکلی می­باشد ادعای جعل می­باشد که این ادعا را هم نسبت به اسناد رسمی هم نسبت به اسناد عادی شنیده می‌شود در این تحقیق به بررسی جنبه‌های حقوقی جرم جعل و تفاوت آن با جنبه‌های کیفری می­پردازیم.

1-1-2 اهداف تحقیق
 

بررسی اصول و مبانی نظری جرم جعل حقوقی و کیفری
 

بررسی جنبه‌های مجهول جرم
 

بررسی تقابل یا تعامل جعل حقوقی و کیفری
 

1-1-3 اهمیت موضوع تحقیق
 

با توجه به اینکه درگذشته تحقیق جامعی در این خصوص انجام نگرفته بود، با توجه به جدید بودن موضوع بر خود وظیفه دانستم که به بررسی جنبه‌های مجهول موضوع بپردازم.

1-1-4 پرسش‌های پژوهش و فرضیه‌های تحقیق
 

1- جعل کیفری و حقوقی چه شباهت و تفاوت‌هایی باهم دارند؟ 
2- آیا جعل حقوقی وطاری به یک معنا می­باشد؟
3- آیا ادعای جعل و انکار و تردید در یک‌زمان باهم جمع می‌شوند؟

1-1-5 فرضیه‌ها:
 

1- جعل حقوقی و کیفری باهم تفاوت دارند
2- جعل حقوقی وطاری باهم تفاوت دارند.
3- ادعای جعل با انکار و تردید در یک‌زمان قابل‌جمع‌اند.

1-1-6 تعریف اصطلاحات و متغیرها
 

جعل: جعل در لغت به معنی دگرگون کردن، منقلب نمودن، گردانیدن، قراردادن، آفریدن، وضع کردن، ساختن و ایجاد کردن به‌کاررفته است

بیان مساله2
 

سابقه­ی تحقیق4
 

ضرورت و نوآوری تحقیق6
 

سوالات تحقیق7
 

فرضیات تحقیق.7
 

هدف و کاربردهای تحقیق8
 

روش و نحوه­ی انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه9
8-سازماندهی طرح تحقیق9
فصل اول: کلیات.11
بخش اول: تاریخچه و تعریف مالکیت های فکری11
مبحث اول:حقوق مالکیت فکری در سیر زمان.12
مبحث دوم:مفهوم مالکیت های فکری.15
بخش دوم: بررسی نظام حقوق مالکیت فکری در ایران18
مبحث اول: مالکیت فکری در نظام حقوقی ایران.18
گفتار اول: حقوق مالکیت­های فکری از دیدگاه حقوقدانان.19
گفتار دوم: حقوق مالکیت فکری از دیدگاه قوانین23
گفتار سوم: ماهیت حق تألیف 27
گفتار چهارم: مشروعیت حق پدیدآورنده29
1: دلائل موافقان و مخالفان حق پدیدآورنده.30
2: حق پدیدآورنده از دیدگاه فقهای امامیه32
        فصل دوم: بررسی نظام حقوق مالکیت فکری در سازمان جهانی تجارت و تریپس 35
بخش اول: بررسی نظام حقوق مالکیت فکری در نظام بین­الملل36
مبحث اول: سازمان­های مرتبط37
مبحث دوم: تلاش های بین المللی برای حمایت از حقوق مالکیت فکری.40
    گفتاراول:معاهدات مرتبط با حق مولف.41
گفتار دوم: معاهدات مرتبط با حقوق مجاور حق مولف44
گفتار سوم: ایران و معاهدات بین ­المللی .46
بخش دوم: عضویت در سازمان تجارت جهانی.47
 مبحث اول:بررسی حالت های گوناگون عضویت48
       مبحث دوم:علل محرک عضویت در سازمان تجارت جهانی.49
بخش سوم: کشورهای عضو50
مبحث اول: حقوق مالکیت فکری و کشورهای توسعه یافته.51
مبحث دوم: حقوق مالکیت فکری و کشورهای در حال توسعه.53
مبحث سوم: نقش‌ مالکیت های فکری در تنظیم روابط کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه.56
بخش چهارم: ایران و سازمان تجارت جهانی.59
مبحث اول : بایسته های  الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی.61
 مبحث دوم: بررسی آثار الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی در حوزه‌ی مالکیت فکری .62
گفتار اول: بررسی تأثیرات غیر‌مستقیم الحاق به سازمان تجارت جهانی در حوزه مالکیت‌های فکری63
گفتاردوم: بررسی تأثیرات مستقیم الحاق به سازمان تجارت جهانی در حوزه‌ی مالکیت‌های فکری.65
بخش پنجم: موافقتنامه‌ی تریپس.65
مبحث اول: تبعات پیوستن به موافقتنامه‌ی تریپس در کشور‌های عضو سازمان تجارت جهانی67
مبحث دوم: ایران و موافقتنامه‌ی تریپس.69
فصل سوم: بررسی حق پدید آورنده و مصادیق  مالکیت‌های فکری به مفهوم خاص. .73
بخش اول: شناسنامه‌ی حق پدید آورنده.74
مبحث اول: مبانی و سیستم حمایتی از حق پدیدآورنده 75
مبحث دوم: حقوق ناشی از اثر پدید‌آورنده (کپی رایت).78
گفتار اول: حقوق مادی79
گفتار دوم: حقوق معنوی پدید‌آورنده.85
مبحث سوم: انواع آثار مالکیت‌های فکری از نظر شکلی در نظام مالکیت فکری ایران.87
بخش دوم: مصادیق آثار مالکیت‌های فکری از دیدگاه‌ بین‌المللی و حقوق ملی88
مبحث اول:بررسی مصادیق مالکیت­های فکری از دیدگاه کنوانسیون برن وموافقتنامه­ی تریپس.89
مبحث دوم: مصادیق خاص مالکیت‌های فکری از دیدگاه قوانین موضوعه ایران.92
   مبحثسوم:مصادیقنو ظهور مالکیت‌های فکری از دیدگاه کمیته­ی بین‌الدول سازمان جهانیمالکیت فکری.96
گفتار اول: دانش سنتی98
گفتار دوم: صنایع دستی98
گفتار سوم: فولکلور100
گفتار چهارم: منابع ژنتیک.101
مبحث چهارم: بررسی علل مغایرت مصادیق بین‌المللی و ملی مالکیت‌های فکری در ایران101
گفتار اول:چگونگی دفاع ار مصادیق مالکیت فکری در معاهدان بین المللی و نقش آن در شکل گیری مصادیق مورد حمایت.102
گفتار دوم: وجوه مغایرت‌ های مصادیق مالکیت فکری در نظام مالکیت فکری ایران و بین‌الملل111
گفتار سوم: وجوه اشتراک مصادیق مالکیت‌های فکری ایران و منابع بین‌المللی.112
فصل چهارم: چالش‌های حقوق ایران در راه عضویت در سازمان تجارت جهانی114
بخش اول: خلا های موجود در قوانین موضوعه­ی داخلی در حوزه­ مالکیت های فکری116
مبحث اول: خلاهای موجود در قوانین ملی در حوزه‌ی مالکیت‌های فکری.117
مبحثدوم: عدم جامعیت مصادیق خاص مالیکت‌های فکری درایران .122
مبحثسوم: فقدان وجود ضمانت اجراهای کافی در حوزه‌ی حمایت از حقوق مالکیت فکری.127
مبحث چهارم: فقدان وجود بنیان‌های حقوقی حامی حقوق پدید آورنده .135
مبحث پنجم: موانع موجود در سازمان تجارت جهانی و موافقت‌نامه تریس141
بخش دوم: راهکارهای حل خلأهای قانونی موجود درحوزه مالکیت‌های فکری .145
مبحث اول: بررسی نظامی مصادیق با قابلیت حمایت بین‌المللی به عنوان آثار مالکیت‌های فکری. .145
مبحث دوم: فرهنگ سازی اقتصادی درزمینه‌ی آثار مالکیت‌های فکری در کشور 147
مبحث سوم: جلوگیری از تجاوز به حقوق مالکیت فکری در فضای دیجتال .150
مبحث چهارم: ایجاد محاکم تخصصی حل اختلافات ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری .151
بخش سوم: لایحه پیش نویس قانون حمایت از مالکیت های فکری  راهکاری جدید برای حل مسائل مالکیت های فکری.155
نتیجه گیری.161
پیشنهادها164
 منابع165
چکیده انگلیسی176
مقدمه
به گفته آندره موریو، از زمانی که انسان توانست قلم به دست گیرد و نگاره بکشد، حقوق معنوی شکوفه زد. با پدیداری ادبیات، سرقت ادبی از سوی مردم نکوهش شد و با فرایند تدوین قوانین، کسی که دست به سرقت ادبی می زد ، کیفر می دید. مالکیت فکری ، رشته ای از علم حقوق است که از خلاقیت های فکر بشر در زمینه های ادبی ، هنری وعلمی حمایت می کند . هدف از حمایت این حقوق ، تشویق افراد به ایجاد آثار فکری بیشتر و جلوگیری از سوءاستفاده و تجاوز غیر قانونی به آثار پدید آورندگان است. حقوق پدیدآورندگان شامل حقوق مادی و معنوی ای است که به محض خلق اثرموجودیت پیدا می کند. درسطح بین الملل دو نظام وجود دارد که ناظر براین حقوق است. نظام حق مولف ونظام کپی رایت. هردونظام دو حق مادی و معنوی را برای پدیدآورنده به رسمیت می شناسند، اما نظام کپی رایت، توجه خاصی به حقوق مادی دارد . در واقع جنبه های اقتصادی این حقوق را بیشتر مدنظر قرارداده است.
 درسطح بین الملل هم می توان با عضویت در کنوانسیون ها و موافقتنامه ها و سازمان های بین المللی به امر حمایت از پدیدآورندگان جامه­ی عمل پوشانید. یکی از بهترین روش ها، عضویت در سازمان تجارت جهانی است. این سازمان دارای موافقتنامه هایی است که عضویت در آن ها پیش شرط پذیرش در سازمان تجارت جهانی است. از جمله موافقتنامه­ی تریپس که مرتبط با جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری است. هر کشور متقاضی عضویت باید هماهنگی های لازم را با این سازمان و با این موافقتنامه انجام دهد تا بتواند به عضویت آن ها درآید. این موافقتنامه دارای استانداردهایی در زمینه­ کپی رایت است. کشورهای متقاضی عضویت باید وضعیت مالکیت فکری را در کشورهای خود بررسی نموده، پس از آن اقداماتی در راستای هماهنگی با این استاندارد ها انجام دهند از طریق اصلاح قوانین ملی و یا وضع قوانین جدید ، البته در صورت وجود چالش های حقوقی، شناسایی حوزه های فرهنگی و اجتماعی  و اقتصادی مرتبط با این حوزه هم از لوازم کار به شمار می آیند. در صورت انجام این امور می توان تاثیر عضویت در سازمان را در این حوزه ها ارزیابی نمود و در مقیاسی عظیم تر آثار عضویت بر  اقتصاد و به تبع آن وضعیت معیشتی مردم را مورد بررسی قرار داد. عضویت در سازمان تجارت جهانی می تواند در طولانی مدت دارای تاثیرات مثبتی بر اقتصاد و خصوصا توسعه­ی فرهنگ کشور داشته باشد، لذا تلاش حقوقدانان و دولتمردان ایرانی در سال های اخیر بر عضویت در سازمان و ازمیان برداشتن موانع حقوقی بوده است و این تلاش ستودنی است.  

بیان مسأله
امروزه مالکیت فکری وا‍‍‍‍ژه ای است که به دفعات مورد استفاده قرار می گیرد ولی هنوز مفهوم ناچیزی از آن توسط عموم برداشت می شود. این عبارت ناظر بر خلاقیت های مورد استعمال در تجارت و بازرگانی است که شامل اختراعات و آثار ادبی و هنری و نشانه ها و عناوین است.(ساعد وکیل،1388،62؛زارع،1387،56) تکنولو‍ژی های جدید و شیوه های نوین تبادل اطلاعات به وی‍ژه ابزارهای الکترونیکی امروز انتقال پدیده های فکری و آفریده های فرهنگی، سیر و جریان آنها را در سراسر جهان آسان نموده است(کلمبه،23،1388) در یک تقسیم بندی جدید مال را به سه دسته اصلی تقسیم می کنند. اموال منقول ، اموال غیر منقول واموال غیر مادی . حق معنوی حقی است غیر مادی که قانونگذار به پدید آورنده­ی یک اثر فکری می دهد. این حق قادراست خالق اثر هنری را از آثار ناشی ازخلق اثر بهره مند سازد، همانند افرادی که مالکیت اموال مادی اعم ازمنقول وغیرمنقول را دارا هستند ومی توانند هرگونه دخل وتصرفی دراموال خود بنمایند. این حق از دوام و پیوستگی برخوردار است.(رکنی دزفولی، 28،1385) طلیعه­ی ظهور مقوله حمایت بین المللی از حقوق مالکیت معنوی به زمانی بر می گردد که اهمیت حقوق مالکیت فکری از حیطه­ی محدود جامعه­ی داخلی کشورها به فضای وسیع نظام حقوقی بین المللی راه یافت. گشایش این مسیر به سطح بین الملل ، نتیجه­ی آگاهی کشورها از بهره وری های اقتصادی ای بود که می توانست از آثار پدیدآورندگان ناشی شود . زمانی که کشور ها احساس نمودند می توانند از طریق در آمد های حاصله از این راه به نوعی  به توسعه ی پایدار اقتصادی دست یابند، در صدد یافتن ابزار هایی به منظور حمایت از این حقوق بر آمدند.
در این نوشتار شاخه دوم مورد طرح و بررسی می باشد که آثار ادبی وهنری شامل کتاب ها، موسیقی ، نقاشی ها ، مجسمه ها و نیز آثاری که مبتنی بر تکنولوژی است، مثل برنامه های کامپیوتری و پایگاه ها­ی داده­ی الکترونیکی می باشد را تحت پوشش قرار می دهد.
قانون کپی رایت فقط شکل بیان ایده ها را حمایت می کند نه خود ایده ها را . خلاقیتی که قانون کپی رایت از آن حمایت می کند خلاقیت در انتخاب و آرایش کلمات،  نت های موسیقی، رنگ ها و شکل هاست. قانون کپی رایت از صاحب حقوق مالکیت آثار ادبی و هنری درمقابل کسانی حمایت می کند که شکلی را که اثر اصلی به آن صورت بیان شده بود، کپی می کنند یا از جهات دیگر برداشته و استفاده می کنند.(ساعد وکیل،1388،36) حقوق مالکیت فکری در سازمان تجارت جهانی توسط موافقتنامه­ی تریپس مورد لحاظ و حمایت قرار گرفته است. بر اساس این موافقتنامه، کشور های عضو موظف هستند مقررات سازمان تجارت جهانی را در مورد اتباع تمام کشورهای عضو به اجرا در آورند. منظور از تبعه، تمام اشخاص حقیقی یا حقوقی هستند که تحت کنوانسیون پاریس ، برن ، رم و معاهده واشنگتن در مورد مدار های یکپارچه باید مورد حمایت قرار بگیرند. لازم به ذکر است که جمهوری اسلامی ایران به جز کنوانسیون تاسیس سازمان جهانی مالکیت معنوی که در سال 1380 عضویت آن را پذیرفت در هیچ یک از معاهدات مذکور عضویت نیافته است ولی در مورد کنوانسیون برن در حال بررسی بیشتر است.(امانی ،1385،25) لازم به ذکر است این موافقتنامه هم از نظر فنی و هم از نظر سیاسی یکی از دشوارترین موضوعات دستور کار دور اروگوئه بوده است و از جامع ترین اسناد بین المللی در خصوص مالکیت فکری است که در آن اصول اساسی که از سوی اعضای سازمان تجارت جهانی مورد حمایت است مثل اصل رفتار ملی و اصل رفتار دولت کامله الوداد و اصل رفتار متقابل گنجانده شده است.(ساعدوکیل،1383،85) در واقع پیش شرط عضویت درسازمان تجارت جهانی، پذیرش موافقتنامه­ی تریپس به عنوان یکی ازموافقتنامه های چندگانه­ سازمان تجارت جهانی است. بدین ترتیب واضح است که موافقتنامه های تحت مدیریت سازمان ازهمان اصول اساسی سازمان پیروی می نمایند.
 تبادلات مالی و تجاری حاصل از خرید و فروش حقوق آثار ادبی ، هنری ، سینمائی و رایانه ای بخش حساسی از تجارت جهانی را تشکیل می دهد، به همین دلیل سازمان تجارت جهانی از همان ابتدا به ناچار باید به مسئله کپی  رایت توجه می نمود(قصاع،125،1383) زیرا این سازمان دارای رکن حل اختلافات تجاری کشورهای عضواست و به همین دلیل ازطریق توجه به حقوق کپی رایت و پیش بینی تدابیری که حامی حقوق مزبور باشد باعث کاهش حجم        اختلافات تجاری ناشی از نقض این حقوق است.                                                     
  این امر می تواند از دو جنبه مورد مطالعه  و بررسی قرارگیرد. جنبه ی داخلی یا به بیان شیواتر جنبه­ی ملی و جنبه­ی بین المللی . در این بین جنبه­ی ملی دارای اهمیت فراوان است، زیرا کشورها ای که تقاضای عضویت درسازمان تجارت جهانی را دارند، توجها به این که عضویت در سازمان به دلیل حاکم شدن اصل رفتار ملی و حمایت حداقل، می بایست توانایی پوشش دادن حمایتی  حداقل از حقوق پدیدآورندگان را داشته باشند. به عنوان مثال کشور ایران به عنوان کشوری که درحال گذراندن مراحل الحاق است دارای قوانینی مصوب ازسالهای 1348 تا 1379 دراین حوزه است.
   مطالعه مقررات کیفری و مدنی ناظر بر مالکیت فکری در مورد آثار ادبی و هنری به مفهوم سنتی آن ضرورت دارد. به علاوه، حقوق مالکیت ادبی و هنری به طور کلی ممکن است در بستر مبادلات الکترونیکی یا محیط مجازی نقض شود که واکنش کیفری مقنن در این زمینه نیاز به بررسی دارد. تحلیل عناصر قانونی ، مادی و معنوی جرایم کپی رایت در قوانین ایران و بررسی ضرورت لزوم ضمانت اجراهای کیفری در خصوص قوانین کپی رایت و  تحلیل کارکرد مجازات ها حائز اهمیت می باشد.(الستی،45،1382) الحاق به سازمان تجارت جهانی که مورد توجه و خواست مقامات کشور است متضمن پذیرش موافقتنامه­ی تریپس است که اصول کنوانسیون های مهم از جمله برن را در بر دارد و هر کشوری که به عضویت سازمان تجارت جهانی در آید به ناچار باید از حقوق پدیدآورنده در سطح بین المللی حمایت کند. (حقانی نژاد،54،1388) این امر به نوعی می تواند باعث تعدیل توقعات و خواسته های کشورها گردد، زیرا زمانی همین توقعات و خواسته ها مانع عضویت کنوانسیون های بین المللی بود، ولی عضویت درسازمان تجارت جهانی، آنها را مجبور به پذیرفتن شرایط جدید می نماید.
نوشتار حاضر در صدد بیان مشکل فوق الذکر از زاویه­ی تقننین در زمینه مالکیت ادبی و هنری  (کپی رایت) و پیشنهاد راه حل های مناسب در جهت پیشبرد مراحل الحاق و پیوستن به  سازمان تجارت جهانی می باشد. همچنین در صدد اضافه نمودن قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری، در جهت تسهیل اجرای قانون مدون جدید در این حوزه می باشد.

سابقه تحقیق
      با توجه به بررسی موانع و مشکلات ایران در عضویت در سازمان تجارت جهانی در قسمت تعریف می توان علل واقعی بروز مشکلات این چنینی را عدم انجام تحقیقات مناسب در زمینه ریشه یابی مو ا نع مذکور دانست.موضوع پیش رو موضوعی ایست که قبلا مورد نظر نویسندگان بوده است.و در قالب کتب و مقالات به آن پرداخته شده است.در کتاب حمایت از مالکیت فکری در سازمان تجارت جهانی و حقوق ایران (ساعد وکیل ،1388)به بررسی حقوق مالکیت معنوی . رابطه آن با سازمان تجارت جهانی پرداخته شده است.و جایگاه  دقیق مالکیت معنوی به طور کلی دراین سازمان مورد بررسی قرار گرفته است.ولی اشاره ای به مسئله تقنین ننموده است .کتاب دیگری که در این زمینه به رشته تحریر آمده است قوانین ملی و بین المللی حقوق مالکیت فکری است.(اخلاقی صفایی،1383)به طور کلی تمام قوانین و مقررات مربوط به مالکیت معنوی که هم شامل کپی رایت و هم شامل مالکیت صنعتی می باشد و ضمنا تمامی عهد نامه ها و کنوانسیون ها ی مدون در این زمینه را خاطر نشان می شود.و شرایط حقوقی ایران از لحاظ عضویت و عدم عضویت مورد بررسی قرار گرفته است . به منظور شناسایی وا‍ژه مالکیت معنوی شاخه مالکیت فکری و مالکیت صنعتی می توان به کتاب حقوق مالکیت ادبی و هنری اشاره کرد.(زرکلام ،1387) زیرا به طور کامل و محتوایی به معرفی این نوع حقوق پرداخته  شده است.و منبع مذکور یکی از بهترین منابع در حوزه مالکیت فکری است.اما اشاره ای به موقعیت قانونگذاری ایران در این زمینه ننموده است.کتاب دیگری به نام حقوق مالکیت بر علائم تجاری و صنعتی موجود است (شمس ،1382).کتاب مذکور به تعریف مالکیت صنعتی پرداخته است و همانند کتاب آقای زر کلام یکی از بهترین منابع فارسی است که در زمینه شاخه مالکیت صنعتی تدوین گشته ولی فقط جنبه تعریفی و شناسایی دارد.حقوق مولف به عنوان یکی از بارز ترین مصادیق حقوق مالکیت معنوی در کتاب حقوق مولف و حقوق مجاور در جهان (کلمبه،1385)مورد بررسی قرار گرفته است که می توان این اثر را یکی از بهترین نمود های نوع خاصی از حقوق مالکیت معنوی برشمرد زیرا حقوق مالکیت معنوی را از قالب کلی در آورده و به صورت جزئی با به یکی از انواع این حقوق پرداخته است.در این حوزه مقاله ضروریات و تبعات پیوستن به قانون کپی رایت ( قصاع ،1383) به بررسی تبعات پیوستن به این قانون از دیدگاه حقوق داخلی و بین المللی پرداخته شده است و مزایا و معایب این امر را مورد بررسی قرار داده است.و اگر مساّله مذکور با نگاهی به وضعیت قوانین داخلی کشور در این مورد بررسی می شد .می توانست گامی موثر در پیشبرد هدف این پایان نامه بردارد.مقاله ای دیگر در این زمینه یافت می شود که شامل یک بررسی تطبیقی مالکیت معنوی در حقوق ایران و سازمان تجارت جهانی میشود(رکنی دزفولی،1385)که تقریبا مشابه کتاب امیر ساعد وکیل بوده از نظر محتوای نوآوری خاصی در این زمینه ندارد.ولی به لحاظ تطبیق قوانین منبع غنی ای می باشد.در بین آثار دانشجویان رشته حقوق در سال های اخیر می توان گرایش قابل توجهی به موضوع مذکور را مشاهده کرد در یکی از پایان نامه های مقطع کارشناسی ارشد (الستی ،1382) که در زمینه ضمانت اجراهای کیفری ناشی از نقض حقوق مالکیت فکری تدوین شده است میتوان اشتراکاتی با موضوع پایان نامه حاضر از لحاظ بررسی قسمتی از روند قانون گذاری در ایران یافت. اما این ضمانت اجرا ها با توجه به قانون فعلی تدوین شده در صورتی که قصد اینجانب بر این می باشد که در صورت امکان یک قانون جامع به منظور حمایت از مالکیت معنوی تدوین نمایم که هم شامل ضمانت اجرا های کیفری و. هم مدنی باشد.در این حوزه می توان به پایان نامه دیگری اشا ره کرد که به بررسی الزامات بین المللی از نطر سازمان تجارت جهانی   به منظور عضویت در آن در حوزه حقوق مالکیت معنوی اشاره شده است و در نهایت آن را با قانون ایران تطبیق داده است. اما نوع خاصی از حقوق کپی رایت را مورد بررسی قرار داده که همان حق مولف است و دارای جامعیت نمی باشد.همان گونه که بررسی شد د رتمام منابع مذکور هر کدام به نوعی حقوق مالکیت معنوی را مورد بررسی قرا ر داده اند اما به طور خاص و جزئی مسئله تقنین د رزمینه حقوق مالکیت معنوی که نهایتاّ حلال یکی از مشکلات بر سر عضویت در سازمان تجارت جهانی باشد را مورد بررسی قرار نداده است و قصد اینجانب د راین نوشتار بر جامعه عمل پوشاندن به همین قضیه می باشد

ضرورت و نوآوری تحقیق
در صورت پیگیری تمام مراحل تحقیق به نحو احسن، در قالب این طرح می توان نظام نوینی به منظور یافتن حوزه های حقوقی ای پرداخت که در آن زمینه ها قوه مقننه اقدام به تقنین ننموده است و به همین دلیل نظام حقوق مالکیت فکری ایران از نظام حقوق مالکیت فکری بین المللی فاصله گرفته و به همین دلیل  کشور ما قادر به عضویت در سازمان تجارت جهانی  نشده است. شاخه­ی حقوق مالکیت فکری اولین حوزه مورد بحث این نظام است تا بدین وسیله راه پیوستن به سازمان تجارت جهانی هموار گردد و این مشکل حقوقی حل شود. در صورت همکاری مراجع ذی ربط می توان این ابداعات و یافته ها را در عرصه­ بین المللی منتشر و اعلام نمود و یا در قالب کشورهای اسلامی اتحادیه ای به منظور حمایت از این حقوق تشکیل داد توجها به اینکه می توان رد پای این نوع حقوق را در فقه اسلامی هم می توان یافت. نهایتا افکار بین المللی را به این سمت متوجه نمود و از این طریق برای کشور هم کسب وجهه نمود.
می توان سایر نواقص حقوقی که مانع از عضویت کشور ما در سازمان تجارت جهانی شده است را تحت مطالعه و بررسی قرار داد و در این حوزه ها هم با روش پیش گرفته شده در این پایان نامه وارد شد و اقدام به تقنین مناسب و منطبق با الزامات سازمان تجارت جهانی برای عضویت نمود. در صورت امکان، قصد پیشنهاد برنامه ای در جهت تغییر در بعضی مواد آیین دادرسی مدنی و کیفری و یا اضافه نمودن بعضی مواد به این قوانین مورد نظر می باشد.

سوألات تحقیق
 

آیا موافقتنامه تریپس به عنوان یک سند بین المللی حامی حقوق مالکیت های فکری، خود به گونه ای تدوین شده است که قادر به ایجاد زمینه هایی به منظور انطباق هر چه بیشتر قوانین ملی کشور های متقاضی الحاق به سازمان تجارت جهانی با قوانین خود باشد؟
 

آیا قوانین مقننه­ی ایران که شامل قوانین مصوب سال های 1348 تا 1379 می شود، به قدری دارای جامعیت هستند که به یکی از موانع عضویت در سازمان تجارت جهانی تبدیل نشوند؟
 

توسعه­ی پایدار اقتصادی از اهداف مهم کشور است، یکی از ابزارهای رسیدن به این هدف، تغییر منابع درآمدی کشور از درآمدهای نفتی به درآمدهای غیرنفتی است. آیا با بهره مندی از حقوق مادی و معنوی مالکیتهای فکری می توان این نوع مالکیتها را به یکی از منابع درآمد غیرنفتی تبدیل نمود؟

معامله ، برخلاف واقع و به نحو متقلبانه خود را مالک یا دارای اختیار قانونی برای انجام معامله معرض و یا قصد اضرار اقدام به معامله و انتقال مال غیر به ثالث می کند برخی از عنوان های مدنی مانند معامله فضولی به حقوق کیفری نیز کشانده شدند تا شاید به پشتوانه ی مجازات کیفری در قالب یک نظام کنترلی شدید ، کمتر روی دهند و یا نظم اجتماعی کمتر نقض شود. در نظام حقوقی ایران معامله فضولی معامله ای است صحیح و غیر نافذ که با اجازه ی مالک است که به عقد فضولی نفوذ حقوقی می بخشد در این معامله شخص فضول بدون اینکه تمایزه ی یکی از دو طرف عقد باشد اقدام به ایجاد رابطه ی حقوقی بین اصیل و غیر می نماید انتقال مال غیر یکی از مصادیق معامله فضولی است به عبارتی رابطه ی این دو عموم و خصوص مطلق است عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان رکن مادی معامله فضولی است جز اینکه تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معامله فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد وجه ممیز این دو عنصر روانی است در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی که انتقال مال غیر جرم عمد است و نیاز به سوء نیت مرتکب به قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. معاملات معارض عبارتند از اینکه اگر مال مورد معامله با کسی ، مجددا با شخص ثالث مورد معامله قرار گیرد به طوری که اجتماع حقوق دو متعامل مقدور نباشد، معامله اخیر معامله معارض است در جرم معامله معارض نیز صرف نظر از اختلاف نظری که در خصوص سوء نیت وجود دارد با توجه به رویه قضائی، علاوه بر عنصر مادی (عمد داشتن در تنظیم معاملات) سوء نیت خاص نیز شرط است که آن عبارت است از علم و اطلاع معامل به معامله اول و تعارض آن با معامله دوم.
واژگان کلیدی:جرم ، معامله ، انتقال مال غیر ، معامله فضولی ، معامله معارض ،درحکم کلاهبرداری.
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                     صفحه
مقدمه1

بیان مسئله.2
2.سابقه تحقیق4
3.ضرورت و نوآوری تحقیق.5
 4.سوالات تحقیق6

فرضیات تحقیق.6
6.اهداف تحقیق6

روش و نحوه انجام تحقیق.7
 8 .سامان دهی (طرح) تحقیق .7
فصل اول : بررسی مقایسه ای جرائم انتقال مال غیرومعامله معارض
بخش اول:کلیات9
گفتار اول :تعریف جرائم9
گفتار دوم :مقایسه جرائم به لحاظ سوابق تاریخی10
گفتار سوم : مقایسه جرائم به لحاظ ماهیت11
بخش دوم : بررسی تطبیقی ارکان جرائم انتقال مال غیرومعامله معارض.13
مبحث اول:عنصر قانونی جرم انتقال مال غیر و معامله معارض  .13
مبحث دوم:بررسی تطبیقی عنصر مادی جرائم.14
گفتار اول : جرم از حیث نوع رفتار فیزیکی منتهی به وقوع جرم.14
گفتار دوم : از حیث موضوع جرائم.15
گفتار سوم: ازحیث کیفیت تعلق مال به غیر.16
گفتار چهارم: از حیث انتقال بدون مجوز قانونی17
گفتار پنجم: از حیث انتقال یا بردن مال و نتیجه حاصله از رفتار متهم.18
مبحث سوم: بررسی تطبیقی عنصر روانی مذکور.19
مبحث چهارم: بررسی تطبیقی جرائم مذکور از سایر جهات20
فصل دوم: بررسی مقایسه ای معامله معارض ومعامله فضولی
بخش اول: معامله فضولی22
مبحث اول : عقد فضولی (تعریف ادله صحت و بطلان آن ) .22
گفتار اول : تعریف عقد فضولی 22
گفتار دوم : دلیل صحت معامله فضولی 24
آیات.24
روایت25
اجماع.26
گفتار سوم: دلایل بطلان عقد فضولی 26
دلیل قرآنی26
روایات.27
عقل28
گفتار چهارم : قلمرو فضولی به عنوان قاعده عمومی.29
گفتار پنجم : موافق یا مخالف قاعده و اصل احکام و عقد فضولی .29
گفتار ششم: ترتیب عقود متعدده بر مال مجیز 34
مبحث سوم: اجازه در معامله فضولی.35
گفتار اول : مبنای حقوقی اجازه در عقد فضولی .36
اجازه به عنوان شرط کمال.36
اجازه به عنوان شرط نفوذ37
اجازه به عنوان اماره به رضای تقدیری.38
اجازه به عنوان ایجاب جدید38
اجازه به عنوان اعطای نیابت39
گفتار دوم : آثار حقوقی اجازه در عقد فضولی .40
نظریه کشفی(حقیقی) 40
نظریه نقل.41
 نظریه کشف حکمی42
گفتار سوم: شرایط تاثیر اجازه .44
شرایط اجازه .44
شرایط مجیز(اجازه دهنده) 45
مبحث دوم : رد بیع فضولی.46
گفتار اول : نحوه بروز رد.46
1.رد لفظی.46
2.رد عملی47
گفتار دوم : وضعیت کالای فضولی در صورت رد.48
گفتار سوم : غرامات وارده بر مشتری در اثر رد بیع فضولی.49
گفتار چهارم : وضعیت و آثار معامله قبل از ردّ 50
گفتار پنجم: وضعیت و آثار معامله پس از ردّ.51
بخش دوم : بزه معامله معارض51
گفتار اول: عنصر قانونی 52
گفتار دوم : عنصر مادی.52
شمول یا عدم بزه معامله معارض نسبت به حقوق عینی53
گفتار سوم : عنصر روانی 54
گفتار چهارم : مجازات بزه معامله معارض.55
بخش سوم : مقایسه معامله معارض و معامله فضولی .56
فصل سوم : بررسی مقایسه ای انتقال مال غیرومعامله فضولی
بخش اول : معامله فضولی.60
گفتار اول : ارکان معامله فضولی61
1.رکن مادی 62
2.رکن معنوی.63

استثناء وارد بر ارکان معامله فضولی66
گفتار دوم : اقسام معامله فضولی .67
بخش دوم : انتقال مال غیر.69
گفتار اول : پیشینه بزه انتقال مال غیر 69
گفتار دوم : رفتار مجرمانه74
گفتار سوم : موضوع جرم .76
الف- اعیان ، منافع.76
ب. اموال منقول و غیر منقول .77
ج- اموال مادی و غیر مادی 77
تعلق مال به غیر 78
الف : مشترکات عمومی 79
ب- مباحات.79
ج- اموال مجهول المالک.80
د- لقطه .81
ه-اموال مشاع 83
گفتار چهارم : وسیله مجرمانه.85
گفتار پنجم : نتیجه مجرمانه87
گفتار ششم : رابطه سببیت.89
گفتار هفتم:  شخصیت مرتکب جرم .90
گفتار هشتم : شروع به جرم 90
گفتار نهم : آگاهی به نداشتن مجوز قانونی در انجام معامله 92
گفتاردهم :ضمانت اجرای بزه انتقال مال غیر و قواعد شکلی ظاهر به فرایند دادرسی 94
1.ضمانت اجرای مدنی  94
2.ضمانت اجرای کیفری .97
گفتار یازدهم: مجازات اصلی 99
گفتار دوازدهم : مجازات تبعی و تکمیلی ( تتمیمی) 101
1.مجازات تبعی 101
2.مجازات تکمیلی 103
گفتار سیزدهم : تخفیف وتعلیق مجازات بزه انتقال مال غیر .104
1.تخفیف مجازات 104
2.تعلیق مجازات .106
گفتار چهاردهم:راهکارهای غیر کیفری در خصوص کاهش بزه انتقال مال غیر.107
گفتار پانزدهم: همکاری در انتقال مال غیر 109
گفتار شانزدهم: احکام تکرار و تعددجرم در انتقال مال غیر .116
1.تکرار جرم .116
2.تعدد جرم 117
بخش دوم : مقایسه بزه انتقال مال غیر با معامله فضولی .124
فصل چهارم: نتیجه گیری
نتیجه گیری129
فهرست منابع.135
منابع اینترنتی137
Abstract. 138
مقدمه
بشر موجودی است اجتماعی که تأمین نیازهای مختلف مادی و روانی او را بر آن واداشته که با سایر همنوعان خود زندگی کند.زندگی اجتماعی نیازمند نظم است و قانون تأمین کننده نظم و حافظ آن می باشد چرا که صرفا به بیان حقوق یا تکالیف بسنده ننموده و ضمانت های اجرایی خاصی را نیز پیش بینی نموده تا افراد را به متابعت از احکامی که مقرر می دارد وادار نماید ضمانت اجرای کیفری شدیدترین ضمانت اجراهای رسمی محسوب شده و قوانینی که چنین ضمانت اجرایی شدیدی را دارند، عنوان قوانین کیفری را به خود اختصاص داده اند.
معمولا در نظام های کهن، بسیاری از جرائمی که در حال حاضر هر یک به عنوان مجرمانه خاصی را در قوانین جزایی به خود اختصاص داده اند در قالب یک عنوان کلی قرار می گرفتند در واقع تفکیک جرائم کلی قرار می گرفتند در واقع تفکیک جرائم کلی به جرائم جزئی تر را باید حاصل گذشت زمان، توسعه و گستردگی جوامع بشری و پیچیدگی رفتارهای اجتماعی دانست به همین دلیل است که در حقوق ملل قدیم لیست جرائم به معنای خطاهای قابل مجازات توسط جامعه خیلی محدود بود(کلارسون، 1374، 3)
 با پیشرفت جوامع، با پیدایش جرایم پیشرفته متناسب با آن روبرو می شویم که مقنن در مقابل آن موضع گیری نموده و با تصویب قوانین کیفری درصدد برخورد از طریق ابزارهای کیفری برآمده است که در جرایم مذکور نیز با پیشرفت جوامع و شکل گیری اسناد رسمی به ترتیب جرائم انتقال مال غیر و معامله معارض را جرم انگاری نموده است و البته از لحاظ حقوقی ، چنین معاملاتی مشمول معاملات فضولی می گردند که در جای خود به بحث و بررسی در این خصوص می پردازیم. انتخاب شدیدترین واکنش در مقابل نقض قوانین کیفری ، اهمیت فوق العاده ارزش هایی که این قوانین برای حفظ آن ارزش ها وضع شده اند را بیان می نماید علاوه بر آنکه شدت تخلف شخص خاطی را از دیدگاه قانون گذار که منعکس کننده خواست ها، ارزش ها، تمایلات و دیدگاه های جامعه است؛ نشان می دهد.در هر جامعه ای صیانت از حق مالکیت افراد بر اموال و حفظ اموال و ارزش های اقتصادی، همواره از چنان ارزش و اهمیت والایی برخوردار است که غالبا هرگونه تعدی و تجاوز به علیه آنها واکنش های کیفری و سرکوبگری را به همراه دارد. (نشریه داخلی دادگستری، 1383)
باید از حقوق جزا به عنوان آخرین راه حل و برای نقض اساسی ترین ارزش های اجتماعی استفاده کرد.ارزش هایی که با ضمانت اجراهای معمول حقوق مدنی، همچون الزام به جبران خسارت، اعلام بطلان، فسخ معامله و . قابل حمایت نیستند بنابراین تجاوز به یک حق مدنی ممکن است موضوع حقوق کیفری واقع شود این تجاوز به صورت یک عمل کاملا حقوقی ولی مقرون به سوء نیت و تحصیل مال دیگری صورت می گیرد. از این جهت سوء نیت عامل فارق بین اعمال حقوقی و کیفری است(آزمایش،1371)
در این مقاله به بررسی مقایسه ای تعریف این جرائم(معامله فضولی ، انتقال مال غیر و معامله معارض)، سوابق تاریخی و ماهیت و ارکان این معاملات می پردازیم.
 1-  بیان مسئله
تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و نهایتا صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی مهم ترین کارکرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری بر حسب تعریف، ویژگی ها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل می کنند. ماهیت دوگانه ی این دو شعبه از حقوق، قانونگذاران را بر آن می دارد که از قواعد هریک در موقع مناسب و با رعایت همه ی شرایط بهره مند شود.تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست، هدف قواعد مدنی است که  ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم دهی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم نظم و انظباط و همچنین جهت دادن به روابط شهروندان کافی است. نوع دیگر ضمانت اجرای قانونی که شدیدترین آنهاست، ضمانت اجرای کیفری است و واکنش تند و سرکوبگر دولت به رفتارهای ناهنجار جامعه در قواعد جزایی نمودار  می شود که تحت عنوان قوانین کیفری می باشند که ماهیت و اهداف این واکنش ها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است. همین تفاوت ماهوی و آثار زیان بار این نوع واکنش ها و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می کند تا زمانی که یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخله ی کیفری مفید و لازم باشداین نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذار ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش ها و ضمانت اجراهایی مدنی را رعایت کند. مطالعه سیر جرم انگاری ها به ویژه جرم انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسه ی ارکان هر کدام همه از هر حیث سودمند است.(محمودی،1388)
جرائم انتقال مال غیر و معامله معارض که در آنها شخص، بدون آنکه مالک آن باشد، یا اینکه دارای مجوز قانونی برای انجام معامله، برخلاف واقع و به نحو متقلبانه خود را یا مالک یا دارای اختیار قانونی برای انجام معامله معرفی، و با قصد اضرار اقدام به معامله و انتقال مال غیر به ثالث می کند. یک رفتار همواره در حوزه ی یک نوع خاص کنترل اجتماعی باقی نمی ماند. برخی از عنوان های مدنی مانند معامله فضولی به حقوق کیفری نیز کشانده شدند تا شاید به پشتوانه ی مجازات کیفر در قالب یک نظام کنترلی شدید، کمتر روی دهند و نظم اجتماعی کمتر نقض شود. از منظر حقوقی، تمایز مهم و برجسته ی یک عنوان کیفری در سوء نیت، عنصر تأثیر گذار به شمار نمی آید در سال 1302 مقرراتی تحت عنوان قانون راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می دهند و یا تملک می کنند و مجازات آنها وضع شد و در سال 1308 در جبران معایب و کاستی های این قانون مقررات جامع و کامل تری تحت عنوان قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر تصویب شد در این دو قانون انتقال مال  به غیر به نحو مذکور مجرمانه تلقی شده و برای متخلفین و مرتکبین جرم ، اعم از انتقال دهنده و انتقال گیرنده، ضمانت اجرای کیفری خاص تعیین و وضع گردیده است.(وروایی،3 ، 1373)
ماده 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملات فضولی در مورد معامله معارض که یک عمل حقوقی است بیان می داردکه معامله مال غیر جز به عنوان ولایت و . نافذ نیست. قانون مدنی معامله فضولی را  غیر نافذ می داند اما قانونگذار علاوه بر این امر به دلیل فریب دادن دیگران به وسیله اسناد و ایجاد اختلال در نظام معاملات و در نهایت سلب اعتماد اشخاص نسبت به اسناد رسمی برای معامله فضولی مجازات کیفری در نظر گرفته است در مورد جرم معامله معارض نیز سوء استفاده از اعتماد اشخاص به اسناد رسمی جهت حفظ حقوق اشخاص و مالکیت در متن قانون ثبت اسناد و املاک، ماده مستقلی را به این امر اختصاص دهد. در این تحقیق تلاش می شود تا حد امکان بررسی تقریبا جامعی از جرائم انتقال مال غیر و معامله معارض و نیز معامله فضولی به عمل آمده و با مقایسه ی این سه عنوان ، تفاوت ها و شباهت های موجود بین آنها بیان می شود و همچنین شبهه ای که بین بسیاری از حقوقدانان و اساتید حقوق وجود دارد که در بسیاری از موارد آنها را یکی می دانند را برطرف نماییم.
2- سابقه تحقیق
در مورد موضوع پایان نامه در مقالات و کتاب های حقوقی و همچنین مجامع حقوقی کمتر بحث و رسیدگی صورت گرفته است و منابع بسیار محدودی در این زمینه وجود دارد. آثار نویسندگان حقوقی در رابطه با موضوع مورد بحث در این پایان نامه  را می توان به چند دسته کلی تقسیم نمود:
الف)برخی از نویسندگان به شکل موردی و گذرا در ضمن بحث اصلی خود اشاره ای به معامله معارض، انتقال مال غیر و معامله فضولی نموده اند و به بیان نکات موجز و مختصر از آنها بسنده نموده اند:

کتاب کلاهبرداری در حقوق ایران از حبیب زاده( 1374) که فقط اشاره ای به معامله معارض نموده.
 

کتاب جرائم علیه اموال و مالکیت از دکتر حسین میرمحمد صادقی(1387 )
 

کتاب حقوق جزای اختصاصی از دکتر ایرج گلدوزیان(1386)

حرمت خارج می شوند، از جمله آن تجسّس در امور ازدواج و امور امام جماعت و. همچنین تجسّس در مورد چگونگی عملکرد کارکنان دولت و رسیدگی به شکایات مردم و مواظبت از پایمال شدن حقوق آنان توسط کارگزاران دولتی بنابر دلایلی چون وجوب حفظ عدالت و احقاق حق مردم، وظیفه حاکم بوده و واجب است. تجسّس در امور دشمن خارجی و داخلی به حکم شرع و عقل واجب است.
کلید واژگان: تجسّس، حریم، حکم، فقه
فهرست مطالب
مقدمه 1
1ـ  بیان مسئله 2
2ـ سابقه تحقیق. 4
3 ـ ضرورت و نوآوری تحقیق. 6
4ـ سؤالات تحقیق. 7
5 ـ فرضیات تحقیق. 7
6 ـ هدف ها و کاربردهای تحقیق. 8
7ـ روش و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه 8
8 ـ ساماندهی (طرح) تحقیق. 8
فصل اول: تعریف و تاریخچه                                                                                  
بخش اول: تعاریف 11
گفتار اول: تجسّس 11
1- معنای لغوی تجسس 11
2- معنای اصطلاحی تجسّس 16
گفتار دوم: تحسّس 20
1-  معنای لغوی و اصطلاحی تحسّس 20
2- تفاوت بین تجسّس و تحسّس 21
گفتار سوم: جاسوس 22
گفتارچهارم: نقیب و عریف 28
گفتارپنجم: حریم خصوصی. 31
1-  مفهوم لغوی حریم. 31
2-  مفهوم اصطلاحی حریم خصوصی. 32
بخش دوم: تاریخچه ی تجسّسس 34
فصل دوم: حرمت تجسّس و ادله ی آن در فقه. 37
بخش اول: ممنوعیت و حرمت تجسّس در حریم خصوصی افراد 38
گفتار اول: ادله ی عقلی عدم جواز تجسّس در حریم خصوصی افراد 39
1-  ظلم بودن تجسّس 39
2-  اصل عدم ولایت احدی بر دیگران. 40
گفتار دوم: ادله قرآنی عدم جواز تجسس در حریم خصوصی افراد 40
گفتار سوم: ادله روائی عدم جواز تجسّس در حریم خصوصی افراد 42
بخش دوم: ممنوعیت و حرمت تجسس بر ضد نظام و بیضه ی اسلامی. 53
گفتار اول: دلیل عقلی ممنوعیت و حرمت تجسّس بر ضد نظام و بیضه ی اسلامی. 53
1- وجوب حفظ نظام 53
2- حرمت اخلال در نظام 56
3- ظلم بودن تجسّس علیه نظام 58
گفتار دوم: ادله ی قرآنی ممنوعیت و حرمت تجسّس علیه نظام و بیضه ی اسلامی. 59
گفتار سوم: دلیل روائی ممنوعیت و حرمت تجسّس علیه نظام و بیضه ی اسلامی. 60
فصل سوم: مستثنیات حرمت تجسّس. 63
بخش اول: تحقیق و تجسّس در امور خصوصی. 67
گفتار اول: تحقیق و تفحص در امر ازدواج. 67
گفتار دوم: تجسّس و تفحص از اعمال و احوال کودک، نوجوان و جوان توسط ولی او 71
گفتار سوم: تجسّس در تعیین وصی، قیم، وکیل در امور اولاد 73
گفتارچهارم: تجسّس و تفحص جهت حفظ عرض و آبروی افراد 73
گفتار پنجم: تجسّس و تفحص در مورد امام جماعت 76
بخش دوم: تحقیق و تجسّس در امور حکومتی. 77
گفتار اول: تجسّس و تفحص حاکم و حکومت اسلامی. 77
1- تجسّس و تفحص از احوال محرومان جامعه 78
2- گزینش کارگزاران حکومت اسلامی. 80
3- تجسّس و تفحص از احوال و اعمال کارگزارن حکومت اسلامی. 83
الف: ادله ی عقلی نظارت بر اعمال کارگزاران. 85
ب: ادله نقلی نظارت بر اعمال کارگزاران حکومت اسلامی. 86
گفتار دوم: تجسّس از اعمال دشمنان. 90
1- تجسّس از اعمال دشمنان داخلی. 90
2- تجسّس از اعمال دشمنان خارجی. 93
فصل چهارم: احکام و ضمانت اجرای انواع تجسّس حرام 100
بخش اول:  احکام تجسّس در امور خصوصی افراد 101
گفتار اول: موارد ضمان. 102
گفتار دوم: موارد عدم ضمان. 103
بخش دوم: احکام تجسّس بر ضد نظام و بیضه اسلامی. 104
1ـ حکم خبر رسانی مسلمان برای دشمن. 104
2ـ حکم جاسوس ذمی. 106
3 ـ حکم جاسوس کافر غیر ذمی و مانند آن. 109
گفتار سوم: ضمان ناشی از جاسوسی و خبر رسانی مأموران تجسّس 112
نتیجه گیری. 121
پیشنهادات 123
فهرست منابع ومآخذ. 124
Abstract 133

مقدمه
 

تمامی ستایش ها از آن خدایی است که مهر و مودت به دیگران را در دل آدمی قرار داد و میان مسلمانان اخوت و برادری برقرار کرده است و برای استقرار و دوام آن به اموری فرمان داده و از آنچه این رابطه را تباه می کند نهی کرده است. از جمله ویژگی هایی که این پیوند را گسسته می کند تجسس در امور دیگران و جستجوی عیب ها و لغزش های آنان و آشکار کردن آنهاست.
خدای متعال راضی نیست که آبروی مؤمنان ریخته شود و ستّار بودن خداوند، اقتضا می کند که خطاها و کمبودهای افراد از نظر دیگران پوشیده باشد مصالح جامعه اسلامی نیز اقتضا می کند که این لغزش ها و کمبودها و مسائل مربوط به زندگی شخص افراد برای دیگران آشکار نشود.
این تحقیق بر آن است تا مسئله تجسّس و جاسوسی را با توجه به آیات و روایات معصومین (علیهم السلام) و دیدگاه فقهای امامیه مورد بررسی قرار دهد و موارد استثنائی آن را برشمارد.

1ـ  بیان مسئله      
 

برای دست یابی به جامعه سالم بشر، آموزه های قرآنی، جهت گیری برخی از قوانین کلی و قواعد اصلی فقهی را به گونه ای سامان داده که به همگرایی، همدلی، وفاق، اتحاد و انسجام اجتماعی و اسلامی منجر شود.
هر گونه رفتاری که بنیاد اجتماع را تهدید و یا با بحران مواجه کند، از نظر اسلام مردود است. یکی از این موانع تحقق جامعه سالم، تجسس است.
 تجسّس مرتبط با مسایل علوم اجتماعی و در حوزه روان شناختی اجتماعی و مانند آن قرار می گیرد و در اخلاق تربیتی و اجتماعی از آن سخن به میان می آید. پس تجسّس فعل و گاه صفتی در برخی از انسان هاست که با سرکشی در زندگی و حریم خصوصی دیگران ارتباط دارد. اسلام تجسّس را به عنوان یک فعل زشت ضد اخلاقی و گناه معرفی کرده است و یکی از محرمات مسلم و قطعی در اسلام است. (احمدی میانجی، 1381، 120)
از نظر اسلام، حفظ حریم خصوصی افراد یک اصل اساسی است و هیچ کسی حق ندارد با جست و جو و کند و کاو در زندگی دیگران از مسائل یا رازهای آنان آگاه شود؛ چرا که تجسّس یکی از عوامل اختلاف انگیز و گسست اجتماعی است. در حالی که اسلام بارها بر وحدت و انسجام اجتماعی امت اسلام تأکید دارد و به هیچ وجه اجازه نمی دهد که این وحدت و اتحاد میان مؤمنان و امت اسلامی آسیب ببیند.
ادله ای در احکام فقه بر این ادعای ما وجود دارد که دلالت بر حرمت تجسس می کنند.
خداوند متعال در قرآن کریم افراد ­را صریحأ از تجسس نهی کرده است.
«یاایهاالذین ء امَنُوا اِجتَنِبوا کثیراً منَ الظَّنِّ اِنَّ بَعضَ الظَّنِّ اِثمٌ وَ لا تَجَسَّسوا وَ لا یَغتِب بَعضُکُم بَعضاً .»حجرات آیه ی(12)
یعنی ای مومنان از بسیاری از گمان های بد بپرهیزید زیرا بعضی از گمان ها گناه است ودر کار یکدیگر تجسس نکنید و بعضی از شما به غیبت بعضی دیگر نپردازد.
این آیه ی شریفه افراد را از تجسس به صورت مطلق نهی کرده است یعنی اینکه تجسس به طور مطلق از نظر اسلام حرام است و بنا بر قول اکثر علمای فقه نهی هم ظهور در حرمت دارد. (علی اکبری بابوکانی،1391، 4) بنا براین علاوه بر تصریح حرمت تجسس به طور مطلق در قرآن کریم، آیات و روایات بسیاری نیز وجود دارند، که یا صریحا دلالت بر حرمت تجسس میکنند و یا اجمالا تجسس را نزد شارع قبیح و مذموم می دانند.
 از سویی با وجود این ادله که دلالت بر حرمت تجسس دارند، موارد بسیاری را شاهدیم که رسول اکرم(ص) و ائمه معصومین(ع) عمل تجسس را مشروع دانسته و گاهی خود معصومین مبادرت به تجسس کرده اند.
حال با وجود مسلم بودن حرمت تجسس از حریم و اسرار مردم در فقه امامیه این سؤال مطرح میگردد که آیا تجسس در تمام موارد آن حرام است یا اینکه مانند غیبت و دروغ و دیگر محرمات استثناء دارد و در حالات مختلف احکام دیگری دارد و گاهی واجب و گاهی مستحب یا مکروه است؟ تجسس در مواردی که جایز است ولی موجب هتک حرمت افراد می شود حکم آن چگونه است؟

3 ـ ضرورت و نوآوری تحقیق
 

اگرچه درباره مسـأله تجسس و جاسوسی در حریم افراد در زمینه های مختلف نگارش هایی انجام شده است.
اما با بررسی های انجام شده در کتب فقهی مشخص گردید که فقها حول این موضوع به صورت کامل بحث وبررسی نکرده اند و فقط برخی ازمسائل تجسس را مطرح کرده اند.
ازسوی دیگر بررسی حکم فقهی تجسس از آن جهت اهمیت دارد که فقه همه ابعاد زندگی بشر را تحت پوشش قرار می دهد و تمام اعمال انسان را در بر می گیرد.
لذا لازم و ضروری است که حول مبنای حکم تجسس و مقتضای ادله آن پژوهش کامل انجام شود.

4ـ سؤالات تحقیق
 

1- تجسس در چه مواردی حرام است؟
2- چه مواردی ازحکم حرمت تجسس  خارج می شوند؟
3-تجسس در مواردی که جایز است ولی موجب هتک حرمت افراد می شود حکم آن چگونه است؟

5 ـ فرضیات تحقیق