بخش اول: کلیات
فصل اول: مفاهیم
مبحث اول : تعریف جرم، جرم انگاری
گفتار اول : تعریف جرم
جرم، از جمله واژگانی است که دارای قدمتی بسیار طولانی به اندازهی حیات بشری میباشد. زیرا در طول تاریخ همواره اشخاصی وجود داشته که به نقض ارزشهای حاکم بر جامعه پرداخته و دست به ارتکاب جرم زدهاند و جامعه نیز در قالب مجازات به واکنش در قبال آنها پرداخته است. تعریف ارائه شده از جرم متأثر عوامل اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی و شرایط اجتماعی خاص هر جامعه بوده که منجر به وجود تعاریف گوناگون از این واژه و تعدد مصادیق آن میباشد. جرم که معادل انگلیسی آن «crime» و یا «offence» بوده با ضم جیم به معنای گناه، خطا و بزه، عصیان، اثم، معصیت، ذنب، بوده و جروم و اجرام جمع آن میباشد.^[۳] مفهوم جرم غالباً جهت اشاره به رفتاری به کار میرود که صرف نظر از میزان قرار گرفتن در چهارچوب صلاحیت رسمی نظام کیفری دارای سرشتی نامطلوب میباشد. در علم حقوق جرم یا بزه به معنی نقض قوانین بوده و عملی است که قانون آن را از طریق کیفر منع نموده است^[۴] که قانونگذار نیز در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی آن را چنین تعریف نموده است:
«هر فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب میشود.»

با در نظر گرفتن این موضوع که جرم پدیدهای اجتماعی است؛ یعنی عوامل اجتماعی و فرهنگی و محیطی در بروز رفتار مجرمانه موثر است، فلذا جوامع مختلف تحت تاثیر همین عوامل اقدام به جرم انگاری مینمایند. تعریف دورکیم از جرم که بر اساس آن «عملی جرم است که حالات کاملاً آشکار و جدی از وجدان جمعی را جریحه دار کند» در میان جامعه شناسان معروف است.
گفتار دوم : تعریف جرم انگاری
جرم انگاری کلمهایی است مرکب از دو جزء که عبارتند از «جرم» و «انگاری». در تعریف جرم از نظر حقوقی در گفتار اول سخن گفتیم.فرهنگ فارسی معین در تعریف انگار آورده است که این کلمه ماده مضارع انگاشتن، انگاردن و به معنی تصور،پندار و گمان، تصور کننده، پندارنده و در معنای انگاردن آورده است: پنداشتن- تصور کردن- انگاشتن- فرض کردن-.^[۵] بنابر آنچه گفتیم جرم انگاری به معنی تلقی کردن افعالی به عنوان جرم است. جرم انگاری یا جرم تلقی کردن یک فعل یا ترک فعل فرایندی است که به وسیله آن رفتارهای جدیدی به موجب قوانین کیفری مشمول قانون جزا میگردد و هر قدر دامنهی این قوانین تحت فشار افکار عمومی گسترده تر شوند، مجرمین بیشتری نیز به وجود میآورد.^[۶] جرم انگاری یک فرایند گزینشی است. فرایند است، چرا که تصویب عنوان مجرمانه نیازمند شور و مشورت و ملاحظهی بسیاری از جنبه های فردی و اجتماعی است. گزینشی است، زیرا دولت از میان رفتارهای ناقض هنجارهای پذیرفته شده یا اخلال کننده در زندگی فردی و اجتماعی، برخی را در دایرهی کیفری قرار میدهد و نه همه را. پایهی این گزینش گری آن مبانی و اصولی است که برای مداخله دولت وجود دارد. موضوع مورد بحث جرم انگاری رفتارهای مثبت و منفی افراد در جامعه است که قبلاً جزء هنجارهای اجتماعی بوده ولی قانون گذاران جدید به آن رفتارها بر چسب و عنوان مجرمانه زده و در واقع جزء نا هنجاریهای اجتماعی تلقی شده که از موجبات دگرگونی نظم و امنیت و آسایش عمومی و بهم ریختگی عدالت اجتماعی گردیدهاند و این رفتارها و هنجارهای گذشته و نا هنجاریهای جدید در تمام ابعاد جامعه و مقررات آن مطرح میشود و طبعاً هر اندازه دامنه این موضوعات گسترده تر شود، مجرمین بیشتری را نیز در بر میگیرد. جرم انگاری نه تنها به عنوان یکی از جنبه های حقوق جزا، بلکه به عنوان یکی از پایه های سیاست جنایی نیز تلقی میشود. از این رو نقش فوق العادهایی در موفقیت یا عدم موفقیت نظام سیاست جنایی، در مبارزه با بزهکاری و کنترل آن بازی
میکند. به طوری که رابطه دو سویه بین جرم انگاری بی رویه و نا مطلوب و بحران سیاست جنایی، میتوان ترسیم کرد. مکانیزم جرم انگاری توسط قانون گذار تابعی است از نوآوریهای تکنولوژی، پیدایش ارزشهای جدید که مقنن برای دفاع از آنها جرم میسازد و مجازات تعیین میکند. جرم انگاری یعنی ایجاد و خلق جرایم جدید توسط قانون گذار به عبارت دیگر ممنوع کردن اعمال یا ترک اعمال توسط قانون گذار کیفری و ایجاد ضمانت اجرای جزایی برای آن. دامنه و نوع جرم انگاری به عنوان فرایندی که به موجب آن دولت رفتاری را از دایرهی آزادیهای فردی خارج کرده، تابعی از نوع ایدئولوژی است که دولت بر اساس آن شکل گرفته، مشروع شده و بر اساس آن به ادارهی اجتماع میپردازد. این قلمرو میتواند از ایدئولوژی لیبرال تا اقتدار گرا و بر حسب گرایشهای دست چپی و دست راستی هر کدام از آنها در نوسان باشد. در هر نظریهایی که کفهی آزادی فردی به سود قدرت عمومی سنگین تر باشد و خواست عمومی در تصمیمگیری راجع به جرم انگاری دخالت بیشتری داشته باشد، قلمرو جرم انگاری کم تر از نظریههایی است که به قدرت عمومی بهایی بیش تر دادهاند. با این رویکرد آزادی و مفهوم آن بیشترین تأثیر را بر دامنه و نوع جرم انگاری دارد. پذیرش آزادی منفی به جرم انگاری حداقلی با تأکید بر حمایت از حقهای فردی میانجامد وآزادی به مفهوم مثبت آن زمینهی جرم انگاری حداکثری را با رویکرد پاسخ دهی به مشکلات اجتماعی فراهم میکند که به گسترش جرمهای غیر عمدی و فنی منجر میشود. حقوق جزا،حقوق حمایت کننده ارزشهاست و در حقیقت حقوق جزای هر کشور بیانگر ارزشهای اساسی و جمعی موجود در آن کشور نیز میباشد، ارزشهایی چون آزادی، شرافت انسانی، حفظ جان و مال و…. حال اگر رفتاری مغایر و ناقض این ارزشها باشد، قابل جرم انگاری است. لذا جرم انگاری نقض ارزشهای غیر اساسی و غیر جمعی و یا حتی غیر ارزشها(مانند خرید و فروش کالا برگ)، در نهایت به شکست آن قانون منتهی خواهد شد. مبنای مشروعیت تمامی جرم انگاریها قانون است ولی متأسفانه در عمل گاهی ابهام قانون و یا ارجاع آن به سایر منابع باعث میشود در این میدان اشخاص و یا منابع دیگر، افعال مباحه را جرم تلقی نمایند و محدوده آزادی شهروندان را محدود تر نمایند که تحت عنوان جرم انگاری قضایی مطرح میشود. بنابراین جرم انگاری متضاد کلمه جرم زدایی است که گاهی به وسیله قانون و گاهی به وسیله قضات صورت میپذیرد. بر مبنای جرمشناسی واکنش اجتماعی، جرم شناسی دارای دو مقوله است:
مطالعه پدیده مجرمانه
مطالعه واکنش اجتماعی که این پدیده را بر میانگیزد.
این جرمشناسی معتقد است که قاعده و هنجار در جرمشناسی میبایستی در دو سطح کلی جرم انگاری شود:
الف) جرم انگاری اولیه، از طریق ایجاد جرایم به وسیله مقنن
ب) جرم انگاری ثانویه، از طریق مجازات احتمالی ارتکاب آن جرایم.^[۷]
عدم مغایرت و ناهماهنگی با حقوق طبیعی انسانها، رعایت شرایط زمانی و مکانی، پرهیز از دخالت دادن سلیقههای شخصی در جرم انگاری، توجه به یافته های جرم شناسی، توجه به اصول شناخته شده حقوقی و موازین قضایی، لزوم صراحت وصفهای مجرمانه و جامع و مانع بودن قوانین کیفری از اصولی است که مقنن باید در جرم انگاری مد نظر قرار دهد.
گفتار سوم: تفاوت جرم انگاری و جرم زایی
همان طور که قبلاً گفته شد به رفتارها و ترک رفتارهایی که قبلاً مباح بوده وبه موجب قانون جدید جرم انگاشته شده است جرم انگاری گفته میشود(مثل ماده ۶۳۸ که قبل از انقلاب جرم نبوده و بعداً مورد جرم انگاری قرار گرفته است). اما جرم زایی در واقع سوق انسان به سوی ارتکاب جرم است در اثر وجود عواملی.هر چند که ممکن است این عوامل ناشی از تجویز قانونی باشدو رفتارهای مجرمانه را مباح سازد.به عنوان مثال قتل موضوع ماده ۶۳۰ قانون تعزیرات سال ۱۳۷۵.البته در معنی وسیع وعام میتوان گفت هر گونه قانون و یا شرایط اجتماعی و یا فرایندهای خاصی را که حرکت و طی طریق افراد آماده به ارتکاب جرم را به سوی بزه معین کند و در واقع مراحلی که بنابر آن مراحل حرکت به سوی جرم و بزه جریان پیدا کند، توصیفی است از جرم زایی.^[۸]
مبحث دوم : انواع جرم انگاری
جرم انگاری معمولاً به دو صورت قانونی و قضایی صورت میگیرد. در جرم انگاری تقنینی خود مقنن، بر اساس دلایل و ضرورتهای مختلف، اعمالی را وارد محدوده حقوق کیفری میکند.اما در جرم انگاری قضایی، برخی از اعمال یا رفتارها به وسیله آراء وحدت رویه و برخی دیگر به وسیله برداشتها و تفاسیر محاکم جرم تلقی میگردد.
گفتاراول: جرم انگاری تقنینی
بر اساس اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها،اولین منبع جرم انگاری قانون و مرجع اصلی قانونگذاری، قوه مقننه می باشد که این یک حق انحصاری و غیرقابل انتقال به غیر است و مقنن نمیتواند این حق خود را، به نهاد یا مرجع دیگری واگذار نماید. در قانون اساسی نیز به موجب اصل ۵۸و۵۹، قانون شامل قواعدی میشود که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی از طرف مجلس شورای اسلامی وضع شده است یا از راه همه پرسی به تصویب می رسد. قانون گذار در اصل ۳۶ق.ا.اذعان نموده که حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد و بر اساس اصل ۱۶۶ق.ا.«احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است.»وبرهمین اساس ماده ۲ق.م.ا.مقرر می داردکه:«هیچ فعل یا ترک فعلی جرم محسوب نمی شود مگر آنکه برای آن مجازات تعیین شده باشد.» قانون جزا که اعمال خاصی را مجرمانه در نظر می گیرد، به این علت است که آن اعمال عکس العمل خاص اجتماعی راایجاب می کند. قانون جزا چنین واکنش اجتماعی را به رسمیت شناخته و آن رابه شکل مدون در میآورد.^[۹] این در واقع همان جرم انگاری قانونی است که توسط قوه مقننه، عملی به لحاظ تعارض با ارزش های رایج جامعه و خلاف نظم اجتماعی وارد قلمرو قانون گذاری می شود.جرم انگاری قانونی را میتوان به شرح زیر تقسیم نمود:
الف) گسترش عنصر مادی
یکی از طرق جرم انگاری آن است که مقنن در اصلاحاتی که درقوانین انجام می دهد، بدون اینکه به خلق جرم جدیدی بپردازد، بعضاً عناصر مادی جرایم شناخته شده قبلی را دستخوش تغییر نموده و به نوعی آنها را توسعه می دهد. به عنوان مثال صور فعل مجرمانه را از فعل به ترک فعل و یا فعل ناشی از ترک فعل ویا داشتن ونگهداری و یا حالت وضعیت گسترش میدهدو یا با زدودن لزوم وجود وسیله خاص این قید را بیتاثیر نموده، دامنه رکن مادی را گسترش می دهد.راه دیگر جرم انگاری در این روش ان است که لزوم تحصیل نتیجه مجرمانه در تحقق جرم منتفی شده ، جرایم مقید به جرایم مطلق که سهل الوقوع ترند تبدیل شوند. تمثیلی نمودن صور فعل از حالت حصری نیز راه دیگراست گسترش دادن دامنه موضوع جرم نیز نمونه دیگری است که به جرم انگاری منجر می شود.^[۱۰] از نمونه های بارز این مسئله در حقوق ایران می توان به جرم خیانت در امانت اشاره نمود. ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی خیانت در امانت را شامل اموال منقول میدانست. در قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ مقنن در ماده ۱۱۹ با ذکر کلمه ابنیه به جای کلمه امتعه ، دایره شمول جرم خیانت در امانت را به اموال غیر منقول نیز تسری داد. رویه قضایی همچنان در مقابل این تغییر مقاومت کرد و اعلام کرد که منظور ازابنیه، امتعه بوده وسهو قلم شده است. تا اینکه در سال ۱۳۷۵ با تصویب ماده ۶۷۴ ودرج عبارت “اموال منقول یا غیر منقول در این ماده دیگر در شمول عنوان خیانت در امانت ، نسبت به اموال غیر منقول هیچ گونه شک و شبههای باقی نماند. از جمله موارد دیگر ماده ۵۹۶ ق.م.ا.است. در قانون سابق این جرم تنها در خصوص افراد غیر رشید قابل تحقق بود، اما در قانون ۱۳۷۵ با توسعه دامنه شمول جرم سوءاستفاده از ضعف نفس اشخاص، این جرم را هم در خصوص اشخاص سالم و هم اشخاص غیر رشید قابل تحقق دانسته است.
ب) کاهش دامنه عنصر معنوی
جرایم مرکب از سه عنصر قانونی ،معنوی و مادی میباشند.لذا برای اینکه عملی در حیطه حقوق کیفری قرار بگیرد باید تمامی این عناصر را در زمان واحد دارا باشد.اما بعضاٌ مشاهده می شود قانون گذار درهنگام اصلاح قوانین قبلی عنصر معنوی جرائم را دستخوش تغییراتی می نماید که این تغییرات منجر به گسترش دامنه جرایم می شود و به این طریق انجام می گردد که عنصر روانی را مفروض فرض نموده و اثبات وقوع جرم را منوط به اثبات عنصر معنوی نمی داند و به عبارت دیگر سوء نیت را مفروض می انگارد مگر آنکه مرتکب به طور خاص و استثنائی بتواند خلاف آن را در محکمه اثبات نماید که به دلیل درونی بودن قصد و نیت ، اثبات این امر به ندرت و به طور اتفاقی رخ می دهد.^[۱۱] از دیگر اقداماتی که می تواند منجر به گسترش دامنه جرایم شود این است که قانون گذار صرفاً وجود سوءنیت عام یا خواست انجام عمل مجرمانه را در وقوع جرایم کافی بداند بدون نیاز به وجود سوء نیت خاص و یا اینکه در جرایمی که وجود علم موضوعی و یا حکمی،قبلاً مرتکب قبلاً ضروری شمرده می شده است در اصلاحات بعدی بر وجود آنها ویا ادعای عدم علم به آنها ترتیب اثر ندهد.انگیزه یا داعی در برخی جرایم ممکن است به عنوان رکن لازم در عنصر معنوی شناخته می شده که در اصطلاحات قانونی جدید این مورد محذوف گردیده، وقوع جرم با هر انگیزه ای مقید به مجازات می شود.^۱ پیش بینی جرایم مادی صرف نیز اقدامی دیگر در زمینه کاهش دامنه عنصر معنوی است. به این صورت که با صرف تحقق عنصر مادی مرتکب مستوجب مجازات شناخته خواهد شد و ضرری که بدون سوءنیت و غیر عمدی وارد شده ، جرم محسوب می گردد. در جامعه نوین کنونی جرم تلقی نمودن بیاحتیاطیها و بی مبالاتیها و نه رفتارهای عمدی و ضداخلاقی وکاهش دامنه عنصر معنوی به حدی است که در آستانه اماره مسئوولیت کیفری هستیم.^[۱۲]
ج) ایجاد جرایم جدید
علل مختلفی می تواند قانون گذار را به سمت جرم انگاری برخی از افعال یا ترک آنها یا داشتن حالت و وضعیتی سوق دهد که نتیجه آن افزایش عناوین مجرمانه و تنگ تر شدن حلقه محاصره حقوق کیفری خواهد بود .به عنوان مثال گاه جرم انگاریهای جدید در حوزهی امور اخلاقی و ارزشی رخ می دهد و بدین وسیله قانون گذار می خواهد به کمک ابزارهای سرکوبگر کیفری، مردم را به رعایت و تکریم اخلاقیات جامعه مجبور نماید.گاه جرم انگاریهای به عمل آمده در نتیجهی پیشرفت تکنولوژی و فنی شدن جوامع به وجود می آید، این نوع جرم انگاریها در نزد مردم قبیح نبوده وصرفا ضرورتهای زندگی اجتماعی علل ایجاد آنها می باشد.گاه نیز خلق جرایم جدید در نتیجه تحولات سیاسی و حرکتهای انقلابی صورت می گیرد و حکومت مردان، حقوق کیفری را بنابر منافع خود در معرض تغییر قرار می دهند.
د) جرم انگاری قصد مجرمانه
بنابر دلایلی مانند عدم تشخیص قصد و نیت افراد و به دلیل امکان انصراف فرد از تصمیم اولیه خود تا زمان تحقق عملی جرم و همچنین به دلیل اینکه در صورت جرم انگاری قصد مجرمانه افراد ترجیح می دهند که جرم را تا مرحلهی آخر ادامه دهند^[۱۳] و نیز باتوجه به اینکه در شرع مقدس اسلام مجرد قصد ارتکاب جرم ، مستوجب مجازات نمی باشد، اکثر قانون گذاران صرف داشتن قصد مجرمانه را برای جرم انگاری یک رفتار کافی نمی دانند.قانون مجازات اسلامی نیز بر اساس تبصره ۱ ماده ۴۱ مقرر میدارد ، مجرد قصد ارتکاب جرم ، جرم نبوده و قابل مجازات نیست. اما در جرایم علیه امنیت به دلیل داشتن ویژگی خاص و ارتباط بسیار نزدیک با نظم وسلامت جامعه، مشاهده می شود که به صرف داشتن قصد مجرمانه واندیشه مجرمانهای که به منصه ظهور نرسیده مرتکب قابل مجازات خواهد بود. همچنین ماده ۶۱۰ قانون^[۱۴] مجازات اسلامی مقرر میدارد:«هرگاه دونفر یا بیشتر اجتماع و تبانی بنمایند که علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند،حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد.» بنابراین مشاهده می شود که صرف قصدو نظرمبنی بر هم زدن امنیت جرم انگاری شده و مشمول مجازات گردیده است.
و)جرم انگاری شروع به جرم
شروع به جرم عبور از قصد مجرمانه وعملیات مقدماتی و ورود به مرحله اجرایی جرم است مشروط برآنکه جرم به طورکامل واقع نشود.^۱ براساس ماده ۴۱ق.م.ا. هرکس که قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد ، محکوم به مجازات همان جرم می شود و براساس تبصره دوم نیز کسی که شروع به جرمی کرده است و به میل خود آنرا ترک کند واقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف برخوردار است. جرم انگاری شروع به جرم به دو صورت قابل تصور است . صورت اول اینکه گاهی افعال ارتکابی خودشان دارای عناوین مجرمانه مستقل هستند که از این جهت مرتکب مستوجب مجازات خواهد بود به عنوان مثال کسی که قصد سرقت دارد و قبل از انجام سرقت مرتکب عمل تخریب شود مستوجب مجازات خواهد بود چرا که تخریب بک جرم مستقل از سرقت است. صورت دوم آن است که گاهی اعمال ارتکابی عنوان مجرمانه مستقلی ندارند، اما مقنن براساس صلاحدید خود آن اعمال را مشمول مجازات تلقی می نماید. به طور مثال ماده ۶۱۳ ق.م.ا. مقرر می دارد که «هرگاه کسی شروع به قتل عمدی نماید ولی نتیجه منظور بدون اراده ی وی محقق نگردد به شش ماه تا سه سال حبس تغریری محکوم خواهد شد.» در این مورد مقنن با توجه به اهمیت جرم قتل، شروع آن را جرم انگاری نموده و مستوجب مجازات می داند.^[۱۵]
گفتار دوم : جرم انگاری قضائی
اگرچه منبع و منشا اصلی قانون گذاری، مصوبات قوه مقننه است واصل تفکیک قوا واصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها ایجاب می کند که این حق به صورت انحصاری در قوه مقننه باقی بماند و به هیچ شخص یا نهاد دیگری تفویض نگردد. با این وجود در عمل با استثنائاتی مواجه می شویم.اجرای وظیفهی مهم تطبیق جرم با قانون بر عهده دادگاههاست که تفسیر رسمی قوانین است که این مورد را رویه قضائی مینامند. اصطلاح رویه قضائی در تداول حقوقدانان به دو معنی به کار می رود. یک معنی عام که رویه قضائی به مجموع آراء و احکامی که دادگاهها در موضوع خاصی صادر می کنند اطلاق می شود و یک معنی خاص ، یعنی آراء هیئت دیوان عالی کشور که پیروی از آن در بعضی از موارد برای تمام دادگاهها (آراء وحدت رویه ) در موارد دیگر برای دادگاه مرجوع الیه (آراء اصراری)،الزامی است.^[۱۶] ریشه تاریخی جرم انگاری قضائی به اولین سالهای پس از پیروزی انقلاب اسلامی برمی گردد. با این توضیح که پس از پیروزی انقلاب اسلامی وهنگام وضع قوانین جدید مساله ای که محل نزاع و اختلاف قرار گرفت و توسط عده ای از فقها مورد اعتراض واقع گردید این بود که در امور مربوط به تعزیرات با توجه به قاعده فقهی “التعزیر بما یراه الحاکم” مجازات ها ی تعزیری نباید در قانون تعیین گردد و اختیار تعیین آن باید به قاضی شرع تفویض گردد که پس از مدتها بحث و جدل سرانجام نظر حاکم و غالب بر این قرار گرفت که به دلیل عدم شرایط قضاء اسلامی در میان کلیه قضات دادگستری و به منظور جلوگیری از تشت آراء صدور احکام متعارض،اختیار جرم انگاری قضائی سلب گردد^[۱۷] اما این پایان جرم انگاری قضائی درحقوق ما نیست وما در عمل شاهد دو نوع رویه قضایی جرم انگار
میباشیم.
الف) جرم انگاری قضایی آشکار
این حالت اشاره به رویه قضایی در معنای خاص آن که همان آراء وحدت رویه قضایی می باشد، دارد که این رویه در حکم قانون بوده و برای محاکم لازم الاتباع می باشد.اگر چه با توجه به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها رای وحدت رویه نمی تواند خالق عناوین مجرمانه باشد ودر امور جزایی فقط نص صریح قانون که قبل از ارتکاب عمل وجود داشته باشد می تواند مبنای جرم انگاری قرار گیرد، اما قانون گذار ما به موجب ماده ٢٧٠ق.آد.ک برای آراء وحدت رویه جایگاه ویژه ای قائل شده وآن را به عنوان منابع قانونی، رسمی والزام آور در نظر گرفته است و مع الوصف در مواردی با آرایی مواجه می شویم که از آنان به عنوان«آراء وحدت رویه جرم انگار»تعبیر می شود.^[۱۸]
از جمله موارد آراء وحدت رویه جرم انگاری میتوان به رای وحدت رویه شماره۴۵-٢۵/١٠/١٣۶۵ اشاره نمود بر اساس این رای، ماده ۶قانون راجع به مجازات اسلامی(ماده ١١ق.م.ا)مصوب مهرماه١٣۶١که مجازات قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد،منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که از صدر اسلام تشریع شده اند.بنابراین، رای شعبهی چهاردهم دیوان عالی کشور که حبس در خواست اولیاء دم وبه حکم آیهی شریفه«ولکم فی القصاص حیات یا اولی الباب» بر این مبنا قصاص صادر گردیده، صحیح تشخیص می شود.این رای از جهاتی چند با واقعیت زندگی اجتماعی منطبق نیست؛زیرا عطف کردن قوانین حدود، قصاص و دیات به جرایم گذشته که موافق قانون مجازات عمومی، درباره آنها حکم قطعی شده است مخالف حقوق مکتسبه محکوم علیه است.در ثاتی رأی مذکور به معنای عدم قطعیت احکام صادره از سوی محاکم است که مهلت تجدید نظر خواهی از آنها نیز به زمان خاصی نیست و نهایت اینکه، انتظار از مردم نسبت به آگاهی از احکام فقهی تکلیف به مالایطاق است.^[۱۹] مورد دوم در مورد مداخله احد از شرکاﺀ درمال مشاع است که با عنایت به اینکه شریک در جزﺀ جزﺀ مال مشترک مالکیت دارد عنوان سرقت منتفی دانسته شده است. (حکم شماره ۱۲۲-۲۵/۷/۱۳۲۱ شعبه ششم دیوان عالی کشور) ولی در مورد تخریب مال مشاع توسط یکی از شرکاﺀ رﺃی ﻫﻴﺄت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۱۰ مورخ ۲۱/۷/۱۳۵۵ مقرر می دارد.«ارتکاب اعمال مذکور در ماده ۲۶۲ ق.م.ع در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا سلب منافع غیر مجاز باسوﺀ نیت باشد قابل تعقیب و مجازات است. هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراک و اشاعه باشد».^[۲۰]
ب) جرم انگاری قضایی پنهان
این حالت اشاره به رویه قضایی در معنای عام دارد. در این نوع جرم انگاری به دلیل وجود قوانین مبهم در قانون مجازات اسلامی و یا گریز از چارچوبهای تحت اللفظی قوانین٬ محاکم بیشتر تحت تأثیر برداشت ها و تفاسیر خود به ایجاد جرم وجرم انگاری می پردازند. «هرگاه جرمی درقانون پیش بینی شده و برای ﺁن مجازات تعیین گردیده باشد ﺁن را به عنوان جرم معین می شناسیم٬ اما اگر دادگاه بر اساس تشخیص و یا بر مبنای مقایسه با سایر جرایم معین عملی را جرم بداند و برای ﺁن کیفری تعیین کند ﺁن عمل را باید جرم نا معین و یا مبهم تلقی نمود.»^[۲۱] به عبارت دیگر مبهم بودن جرایم و قوانین منجر به ایجاد جرایم مبهم می شود. در این روش جرم انگاری که علی القاعده وسیله اتخاذ سیاست جنایی می باشد به وسیله ارضای معنویات و خواست درونی قضات مبدل می گردد.در واقع زمانی که مقنن از عبارات مبهم و کلی در قانون استفاده کند، دست قضات را باز می گذارد و این منجر به گسترش دامنه مشمول قلمرو حقوق کیفری می شود.
در این خصوص می توان به ماده ۶۳۷ ق.م.ا. اشاره نمود. عبارت های کلی «روابط نا مشروع و عمل منافی عفت» مندرج در این ماده بون ﺁنکه تعریفی در قانون برای ﺁنها وجود داشته باشد٬راه را برای تفاسیر مختلف از ماده قانونی باز می کند.به اعتقاد برخی غرض از روابط نامشروع، ﺁن نوع عمل حرام طرفینی که منتهی به ایجاد رابطه جنسی زن و مرد نامحرم به طور مادی و فیزیکی نگردد٬ می باشد؛ نظیر مکالمه تلفنی، گردش و صحبت کردن با نامحرم به قصد شهوترانی وارضای تمایلات جنسی و …
برخی از قضات از عبارات کلی و مبهم این ماده قانونی استفاده نموده و حتی بودن دو پسر و دختر جوان در کنار همدیگر ویا در پارک در هنگام صحبت کردن را مشمول این ماده قرار داده وبا جرم تلقی نمودن این رفتارها ، ﺁنها را مجازات می کنند.
ماده ۶۳۸ نیزاز جمله مواردی است که دامنه رفتار مجرمانه را به دلیل عبارت های مبهم و کلی که بیان کرده است، به نحو موسعی توسعه و گسترش داده است.
فصل دوم: پیشینه تاریخی جرم انگاری
مبحث اول: پیشینه تاریخی جرم انگاری در اسلام وایران
گفتار اول : پیشنه تاریخی جرم انگاری در حقوق اسلام
از نظر شریعت اسلام برای ﺁنکه فعلی جرم محسوب گردد باید نصی وجود داشته باشد که به موجب ﺁن فعل تحریم و نسبت به ارتکاب ﺁن مجازات معین می شود.^[۲۲]
بنابراین افعال شخص مکلف و مشمول را نمی توان تحریم کرد مگر زمانی که نصی درباره تحریم ﺁن وارد شود. به موجب این اصل که همان اصل اباحه است ٬هر فعل یا ترک فعلی در اصل مباح است و چناچه نصی درباره تحریم ﺁن وارد شده٬ فاعل یا ترک کننده ﺁن مسئولیتی ندارد. بدین ترتیب جرم انگاری فعل یا ترک فعل به جز نص صریحی که فعل یا ترک فعل را تحریم می کند٬ممکن نیست. پس در این صورت انجام دهنده ﺁ ن هیچگونه مسئولیتی ندارد و چون افعال حرام در شریعت اسلامی به صرف تحریم جرم شمرده نمی شود بلکه به تعیین مجازات( اعم ازحد یا تعزیر) نیز نیاز دارد معنای مستفاد از ﺁن این است که « هیچ جرمی و هیچ مجازاتی نیست مگر به موجب نص» ^[۲۳] شریعت اسلامی اصل«قانونی بودن جرم و مجازات» را به طور دقیق در جرایم حدود و همچنین جرایم قصاص و دیات اجرا کرده است.^[۲۴]
در جرایم تعزیری نیز این اصل اجرا شده ولی ﺁن را بصورتی که در جرایم حدود یا قصاص یا دیات اعمال کرده٬با وضع قاعده «التعزیر بما یراه الحاکم» اجرا نکرده و اجرای ﺁن را بر مبنای مصلحت عمومی و طبیعت تعزیر گسترش داده است. گسترشی که در بیشتر حالتها براساس مجازات و در موارد اندکی بر اساس جرم است. این گسترش بدان سبب بر اساس جرم ﺁمده است که در برخی جرایم که باصفات معینی متمایز می شوند لازم نیست که جرم در نص به طور کامل معین شود، بلکه کافی است در نص به صورت عام و کلی بدان اشاره شود.^[۲۵]
از نظر تاریخی ٬ شریعت اسلامی اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پیش از ﺁنکه قوانیین عرفی ﺁن را بشناسد اجرا کرده٬ به علاوه اجرای ﺁن با توجه به نوع جرایمی که اصل درباره ﺁن اجرا می شود تفاوت دارد٬ در جرایم خطیر و مهمی که تأثیر شدیدی بر نظم و امنیت دارد اصل را بطور کامل اجرا کرده ولی در جرایم کم اهمیت در اجرای اصل از ناحیه مجازات، سهل گیری می شود. از نظر شریعت٬ به عنوان یک اصل کلی هنگام تعیین جرم این نکته را رعایت می کند که نص تا حد زیادی عام و انعطاف پذیر باشد به نحوی که همه حالات قابل تصور را در بر گیرد و هیچ حالتی از شمول ﺁن خارج نشود. در تعزیر برای مصلحت عمومی این تعمیم انعطاف پذیر به حدی میرسد که فعل به سبب وجود وصفی ﺁن تحریم می شود نه به ذات. به طوری که جرم بودن یا نبودن فعلی پس از وقوع ﺁن معلوم می گردد.
تعمیم و به خصوص انعطاف پذیری ﺁن در شریعت ٬ سبب شده است که احکام و قوانین ﺁن برای هر زمان و مکانی صلاحیت داشته باشد و نیازی به اصلاح و تغییر احساس نشود.^[۲۶] بنابراین می توان گفت که شریعت اسلام باب جرم انگاری در ﻣﺒﺤﺚ تعزیرات رامفتوح نگه داشته است و بر حسب شرایط زمانی و مکانی با رعایت مصلحت جامعه می توان جرایم جدیدی را خلق نمود. در سیاست جنایی اسلام عکس العملهای کیفری تنها طریق مبارزه با تبهکاری تلقی نشده حتی راهی مناسب و کارﺁمد نیز شناخته نگردیده و از این رو صورت های مختلف و گستردهای در گریز از اجرای واکنش های جزایی پیش بینی و در جهت دفع کیفر تلاش شده است. بر خلاف گرایش جدی و متعارفی که نظام های حقوقی دیگر در کشف جرم و تعقیب مجرم دارند، مخفی داشتن و نهان سازی جرم روشی است که به عنوان یکی از ویژگی های سیاست جنایی اسلام مطرح است. سعی دربزه پوشی و جلوگیری از افشاﺀ جرم بر اساس مدارک وادله موجود در کتاب و سنت مورد تایید حقوق دانان اسلامی بوده است.^[۲۷] از جمله پیامبر (ص) فرموده است: «ادرئوالحدود باالشبهات.» کیفر را به مجرد حدوﺚ شبهه دفع کنید. وجود شرایط سخت در جریان اثبات جرایم و نیز وجود موانع مختلف در اجرای عقوبت و پیش بینی فرصت های متعددی که کیفرزدایی را ممکن می سازد٬اجرای محدود و نادر مجازات را موجب می شود. اجرای فقط شش بار حد سرقت در طول مدت چهار صد سال (بتابر ﺁنچه مشهور است) در ممالک اسلامی ٬ ﻣﺘﺄﺜﺮ از این سیاست جنایی خاص است و هرگز نباید ﺁن را ناشی از عدم وقوع جرم در سرزمین های پهناوراسلامی قلمداد کرد.^[۲۸]
از دیدگاه این مکتب کیفر نه فقط عامل در مبارزه با بزهکاری محسوب نمی گردد بلکه اصولا عکس العملی اساسی و بنیادین هم به شمار نمی ﺁید٬ زیرا اجرای کیفر هرگز عامل قوی و موثری در تثبیت ارزش های اخلاقی، کمال معنوی و اصلاح به حساب نمی ﺁید. گرایش به معیارهای اجتماعی و پذیرش قواعد اخلاقی نمی تواند متوقف بر اجرای مجازات باشد و هیچ گاه نمی توان در ایجاد و تقویت حس تمایل به نیکی برای زور سهمی قائل بود.^[۲۹]
گفتار دوم: پیشینه تاریخی جرم انگاری در حقوق ایران
در خصوص پیشینه جرم انگاری در تاریخ ایران نقل شده است که کلمه دات در فرس قدیم هخامنشی و اوستا به معنی قانون می باشد و همین کلمه در فارسی تبدیل به «داد» گردیده است. کلمه داتیک منصوب به دات به معنای داد و عدل است.^[۳۰]
در کتاب ارداویرافنامه نیز از کلمه قانون نامبرده شده است. قبل از حمله اسکندر در زمان هخامنشیان ٬ مغان و پیشوایان مذهبی مجری قانون و دادگستری بودند.۲
در ایران هخامنشی تمام قدرت ها و اختیارات و از جمله قوه قضاییه زیر نفوذ شاه بوده است٬ با این حال عمل قضات و انتخاب قضاب را به یکی از دانشمندان سالخورده واگذار می کردند. قوانین را کاهنان وضع می کردند و تا مدت زیادی کار رسیدگی به دعاوی در اختیار ایشان بود٬در زمان های متاخرتر زنان و مردانی جز کاهنان به موضوع رسیدگی می کردند. در دادرسی از راه و رسم منظم و خاصی پیروی می کردند٬محاکم همانطور که برای کیفر و پرداخت جزای نقدی حکم صادر می کرند پاداش نیز می دادند و در هنگام رسیدگی به گناه متهم کارهای نیک و خدمات اورا نیز به حساب می ﺁورند که این مورد مطابق ﺁخرین دست یافته های حقوق جزا در مورد تشکیل پرونده شخصیت برای متهمین است چون رفته رفته سوابق قضایی زیاد شد و قوانین مفصل تر٬ گروه خاصی بنام«سخن گویان قانون» بوجود ﺁمدند که مردم در کارهای قضایی با ﺁنها مشورت می کردند و برای پیش بردن دعاوی خود از ایشان کمک می گرفتند.^[۳۱] دکتر گیرشمن درباره قانون و دادگستری در ایران می گوید:دانشمندانی که متون متعددی را که از داریوش در بیستون و تخت جمشید و شوش و نقش رستم باقی مانده مورد مداقه قرار داده اند٬ وجود تشابهی بین فرمانهای او و قوانین حمورابی تشخیص می دهند٬ این قوانین مبنای کار مشاورین داریوش بوده است. وقتی قوانین عصر داریوش را با مجموعه قوانین حمورابی مقایسه می کنیم به اندازه ای ﺁنها را در بکار بردن واژه و جمله بندی همانند می یابیم که به ما ثابت می شود که داریوش٬از حمورابی تقلید می کرده است .
پس از حمله اسکندر ٬ یکباره سازمان قضایی و اداری ایران دگرگون می گردد. همه مرافعات و اختلافات ایرانیان و یونانیان توسط قضات یونانی و طبق قوانین مدنی یونان٬ حل و فصل می گردیده است. در خصوص دوره اشکانیان نیز بایستی گفت، اشکانیان بدوی بوده به همین جهت به تمدن یونانی روی ﺁوردند.
اما بطور کلی براساس تحقیقات انجام شده و مدارک تاریخی اﺜﺑﺎت می گردد که وضع عمومی مردم ایران (غیراز حکومت داریوش و کورش) تا ﺁخرین روزهای پادشاهی ساسانی نمونه کامل استبداد در مشرق زمین بوده است.^[۳۲] پس از حمله مغول نیز کتاب بزرگ یاسای چنگیز با همکاری اوکتای و جغتای به رشته تحریر درﺁمده بود. در خصوص جزای مغولان برای زنان محصنه٬ دزدی ٬ قتل یکی از مغولان و عدم رعایت بعضی از ﺁداب کشتار و طهارت مجازات مرگ پیش بینی شده بود.^[۳۳]