با بررسی قوانین جزایی موجود در زمینه امور پزشکی به ویژه اعمال جراحی می‌توان مشخص نمود که در صورت بروز هر گونه صدمه ناشی از اعمال جراحی آیا پزشک مسئول است و این مسئولیت تا چه میزان است و نظر فقه که عمده قوانین کیفری ما گرفته شده از آن است در این زمینه چه ‌می‌باشد. همچنین به مبحث رضایت بیمار پیش از درمان پرداخته خواهد شد و اینکه اخذ الزامی رضایت پیش از درمان در حمایت از حیات و تمامیت جسمانی تا چه حد مفید است و آیا رضایت بیمار و اولیای او پیش از اعمال جراحی به کلی پزشک را مبرا از مسئولیت می‌کند یا خیر و اخذ رضایت پیش از درمان چه نواقص و کمبودهایی دارد هم برای بیماران در جهت حمایت از حیات و تمامیت جسمانی آن‌ ها و هم نسبت به پزشکان به عنوان خدمت گذاران به سلامت جامعه و چه راهکارهای مؤثرتر و عملی‌تری برای حمایت از هر دو گروه بیمار و پزشک در جهت تأمین هرچه بهتر سلامت عمومی جامعه می‌توان ارائه نمود.

مبحث اول: مبانی اعمال جراحی درمانی

تمامیت جسمانی و سلامت انسان تحت تأثیر عوامل مختلفی ممکن است دچار خدشه شود و در نتیجه نیازمند خدمات پزشکی است که از جمله مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت ‌به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت ‌به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت ‌به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.^[۱] دو گروه فقها و حقوق ‌دانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

‌در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­ های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده ­اند و اعتقاد ‌به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آرای در بین حقوق ‌دانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه خود استدلال‌هایی آورده است.

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ ‌به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».^[۲]

‌بنابرین‏ اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر ‌داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ذکر ‌کرده‌است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.