مبحث سوم-  نقش امضاء الکترونیک و زمان و مکان انعقاد قرارداردادهای الکترونیک در ادله اثبات دعوی 45
مبحث چهارم- اثار اسناد الکترونیکی 47
فصل سوم- اسناد الکترونیک در نظام حقوقی انگلیس . 62
مبحث اول- سند در حقوق انگلیس 62
مبحث دوم-اسناد و قرار دادهای الکترونیک 63
مبحث سوم- محاسن و معایب اسناد الکترونیکی 68
نتیجه گیری . 87
منابع و مأخذ 89
 چکیده
ماده 1258 ق.م اسناد کتبی را به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا بر شمرده و متعاقب آن در ماده 1284 در تعریف سند چنین مقرر داشته است:«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد» اگر چه با وضع قانون تجارت الکترونیک ایران مصوب 17/10/1382 تا حدی ابهامات ارزش اثباتی اسناد الکترونیک مرتفع گردیده، لیکن هنوز ارزش اثباتی اسناد الکترونیک در هاله ای از ابهام قرار دارد و همین امر، امکان دادرسی صحیح و عادلانه را با مشکلات عدیده ای مواجه ساخته است.
محور اصلی این تحقیق بحث اسناد الکترونیک در ایران و حقوق انگلیس است علاوه براین نقش کارکردی اسناد الکترونیک در حقوق ایران نیز بحث شده است.
  مقدمه
1-اهمیت مسئله : وقتی اینترنت در پی اتصال بین چند رایانه به عنوان یک پروژه تحقیقاتی به دنیا آمد کمتر کسی فکر می کرد که این نور رسیده خارق العاده در قالب جغرافیای مجازی، مرزها و ارتباطات را مفهوم جدیدی ببخشد و فناوری اطلاعات و ارتباطات و در مصداق بارز آن اینترنت ، در رأس همه رسانه های همگانی و ارتباطی، جهان را از طریق بازوان فیبریو موجی خود چنان فشرده کند که دیگر عموم مردم جهان،‌خود را از اهالی یک دهکده بدانند. اینک استفاده از فناوری اطلاعات و ارتباطات در امور سیاسی، نظامی ، اجتماعی ،‌اداری، تجاری،‌امور بانکی و سایر خدمات ،‌گسترش روز افزونی داشته و دارد . در تجارت بین الملل نیز استفاده از ابزارهای فناوری اطلاعات و ارتباطات ،‌یک روال معقول پرکارکرد و تأثیر گذار است.
ابزارهای نوین فناوری، ارتباطات الکترونیکی را در فضای سایبر ایجاد،‌انتقال،‌پردازش و ذخیره می کنندو اطلاع رسانی با مراجعه به سامانه های مرکزی این ابزار میسر می شود،‌بی آنکه از سند به مفهوم سنتی خود استفاده شود. بنابراین اشخاص برای پیگیری امور و اثبات ادعای خود باید به اسناد الکترونیکی صادره از سوی این ابزار اعتماد کنند.
اسناد در حقوق سنتی ایران و عموماً کشورهای دیگر، نوشته ای است قابل دفاع و استناد . حال ‌آنکه اسناد الکترونیکی به دلیل ماهیت مجازی فضای سایبر از ارکان لازمه برای یک سند شامل انتساب به صادر کننده، امضاء و تمامیت، بی بهره و فاقد عناصر«نوشته بودن» و«قابل دفاع و استناد بودن» می باشند.
الزام دنیای مدرن در بکارگیری ابزارهای فناوری اطلاعات و ارتباطات،‌لاجرم کشوها را متقاعدساخت تا باتدبیرهای مطمئن فنی وایجاد زیر ساختهای قانونی جامه ارکان اسناد سنتی را به تن اسناد الکترونیکی بیارایند. تدبیرهای فنی با ایجاد الگوریتمهای رمزنگاری به ویژه رمزنگاری متقارن تحت زیر ساخت کلید عمومی، گامی استوار در اعتماد سازی فنی در فضای سایبر بود. تدوین و تصویب قوانین و مقررات متفاوت در کشورهای توسعه یافته،‌کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد را نیز بر آن داشت تا با تدوین قوانینی نمونه،‌قوانین کشورها را در زمینه ارتباطات الکترونیکی به هم نزدیک نماید. از این رو با تلاش کارگروه های آنسیترال قانون نمونه تجارت الکترونیکی،‌در 16 دسامبر 1996 تصویب شد و در سال 1998 مرتبط با امضای الکترونیکی و دستور العمل اروپایی 8 می 2000 و قانون فرانسه 13 مارس 2000 راجع به امضای الکترونیکی تدوین شد.
2 – سوال اصلی و فرعی :

در ارتباط با تحقیق سوالی که مطرح می شود این است که حدود اعتبار اقسام مختلف اسناد الکترونیکی تا چه میزان است؟
 

سند در حقوق انگلیس به چه نحوی تعریف شده است؟
 

امضای الکترونیک چیست؟
3- ساختار تحقیق
این تحقیق در سه فصل انجام خواهد شد. فصل اول مفهو م اسناد الکترونیک ، مفاهیم و اعتبار این اسناد در ادله اثبات دعوی و در فصل دوم نقش اثباتی اسناد الکترونیک در ایران وانگلیس و در فصل سوم اسناد الکترونیک در حقوق انگلیس بررسی خواهد شد.
فصل اول- کلیات
مبحث اول- مفهوم و تعریف اسناد الکترونیکی
اسناد الکترونیکی اسنادی هستند که به روش رایانه ای تولید، منتقل و نگهداری شده اند. آنها ممکن است به شیوه الکترونیکی متولد شده و یا از شکل اصلی خود به فرم الکترونیکی در آمده باشند.( مثل اسکن از پرونده های کاغذی.)بند 7 از ماده 2 قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سند الکترونیکی را ((سند تولید، ارسال، مبادله و یا ذخیره شده از طریق وسایل الکترونیک دانسته است)) با بهره گرفتن از این تعریف و تعریف ارائه شده در قانون ایران می توان سند الکترونیک را اینگونه تعریف کرد:((سند الکترونیکی عبارت است از نوشته ای که از طریق وسایل الکترونیکی تولید ، ارسال، دریافت و ذخیره شده و در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد)). مقصود از نوشته خط یا علامتی است که روی کاغذ یا چیز دیگر رسم شده و حاکی از مطلبی باشد.[1]قانون تجارت الکترونیکی ایران و همچنین در قانون نمونه آنسیترال عبارت داده پیام به کار رفته و بدین صورت تعریف شده است:(( اطلاعات ایجاد،ارسال، دریافت و یا ذخیره شده از طریق ابزار الکترونیکی نوری و یا وسایل مشابه از جمله مبادله الکترونیک داده ها، پست الکترونیک ، تلگرام، تلکس و یا تله کپی)). این واژه را به طور الکترونیک می توان معادل ((نوشته الکترونیکی)) دانست. بدیهی است که نوشته مذکور ممکن است توسط انسان ایجاد شده و یا حاصل عملکرد خودکار رایانه باشد مانند محاسبات و تحلیل هایی که بوسیله خود رایانه و از طریق به کارگیری نرم افزار و دریافت اطلاعات از وسایل دیگر مانند حسگرهای دور از رایانه صورت گیرد.[2]
در راستای رفع موانع حقوقی ، داده پیام نقش اساسی را ایفا می کند به این دلیل که تمام تبادلات در فضای الکترونیکی در قالب داده پیام انجام می گیرد.  این موضع در ماده 5 قانون نمونه تجارت الکترونیکی بیان شده است که مقرر می کند: ((اطلاعات صرفا به این دلیل که در قالب داده پیام هستند نباید فاقد اثر، اعتبار و قابلیت اجرایی حقوقی باشند.)) قانون نمونه در ماده 6 اعلام می دارد: (( در جایی که کتبی بودن شرط است، مانند انعقاد قرارداد، پیام شرط کتبی بودن را احراز  و رفع مانع حقوقی می کند، به شرطی که در قالبی باشد که برای ارجاعات بعدی قابل دسترس و استفاده باشد.)) در مواردی که ممضی بودن شرط است، مانند امضا قرارداد ، داده پیام این شرط را احراز و رفع مانع حقوقی می کند به شرطی که هویت امضا کننده را تعیین کند. در ماده 7 ق.ت.ا.ا مقرر می کند: ((هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند امضای الکترونیکی مکفی است.))   در ماده 8 ق.ت.ا.ا بیان می دارد: ((در مواردی که اصل سند باید ارائه یا نگهداری شود داده پیام می تواند این شرط را احراز کند.)) البته با شرایطی که در این ماده ذکر شده است.در ماده 12 ق.ت.ا.ا بیان شده است: (( داده پیام به عنوان ادله اثبات در دعوی قابل قبول است. در مواردی که برای دعوی ادله ارائه می شود، نمی توان داده پیام را از جمع ادله حذف نمود تنها به این دلیل که الکترونیکی است . )) اطلاعاتی نیز که در قالب داده پیام هستند از نظر حقوقی ((موثر، معتبر و قابل اجرا )) هستند. ماده 14 ق.ت.ا.ا بر اصل عدم تبعیض استوار است، که بین اطلاعات مندرج در کاغذ و داده پیام تبعیض قائل نشده و هر دو را به یک اندازه معتبر [3]می داند.[4]کمیسیون سازمان ملل برای حقوق تجارت بین الملل از سال 1986 تلاش برای شناسایی قانونی «د‌لیل ا‌لکترونیکی » را آغاز کرده  و سرانجام در سال 1996 با تصویب قانون نمونه تجارت ا‌لکترونیکی، از جمله، اعتبار و ارزش اثباتی  داده پیام‌ها را پذیرفته است.ماده 9 این قانون تحت عنوان پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام‌ها مقرر می‌دارد:
« 1) در رسیدگی‌های قانونی، هیچ یک از مقررات اد‌له اثبات به گونه‌ای اعمال نخواهد شد که محکمه پسندی داده پیام به عنوان د‌لیل را صرفاً به علل زیر رد نماید:
الف) به دلیل داده پیام بودن آن؛ یا ب) هرگاه داده پیام بهترین د‌لیل بوده که شخص اقامه کننده آن به طور معقول و متعارف می‌توانسته به دست آورد، به این د‌لیل که به شکل اصلی خود نیست.
2) اطلاعاتارایه شده به صورت داده پیام از ارزش اثباتی مناسب برخوردار خواهد بود ».
بند (الف) ماده 7 قانون یکنواخت مباد‌لات ا‌لکترونیکی آمریکا (UETA) نیز در این زمینه اشعار می‌دارد: «اثر قانونی یا قابلیت اجرای سند یا امضاء را صرفاً به دلیل شکل ا‌لکترونیکی آن نمی‌توان رد کرد.[5]
سند رسمی را می توان به صورت الکترونیکی تنظیم کرد.مطابق ماده 1287 قانون مدنی(( اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است.))در این صورت، سند الکترونیک رسمی، سند الکترونیکی است که نزد مامور صالح با رعایت مقررات قانونی تنظیم می شود. در این صورت سند الکترونیک رسمی، از همان اعتبار و آثار سند رسمی موضوع ماده 1287 قانون مدنی برخوردار خواهد بود. ماده 1317 اصلاحی قانون مدنی فرانسه، سند الکترونیک رسمی را بدین گونه تعریف کرده است: ((سندرسمی را می توان به صورت الکترونیک تنظیم کرد مشروط بر اینکه ایجاد و نگهداری آن تحت شرایط تعیین شده توسط شورای دولتی صورت گیرد.)) در ماده 4-1316 همین قانون نیز بیان شده است((امضای صورت گرفته به وسیله مامور رسمی، وصف رسمی بودن را به سند اعطا می کند.))شورای دولتی فرانسه نیز برخی شرایط فنی و ایمنی در خصوص ایجاد و نگهداری اسناد الکترونیک در مراجع رسمی را پیش بینی کرده است؛ که مراجع ثبت اسناد رسمی موظف به رعایت آن شرایط می باشند.همانطور که گفته شد؛ اسناد رسمی که طبق نص قانون مدنی، در نزد مامورین رسمی تنظیم می شوند؛ علاوه بر پذیرش و ارزش اثباتی بالا در محاکم، که قانونگذار ادعای تردید و انکار را در خصوص آنها نپذیرفته است؛ قدرت اجرایی اسناد رسمی نیز از آثار اعتبار استثنایی آن ها است. ماده 93 قانون ثبت، کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول را بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا دانسته است.[6] بنابراین ارزش اثباتی اسناد رسمی الکترونیکی همانند ارزش اثباتی اسناد رسمی سنتی است.
مبحث دوم- اعتبار اسناد الکترونیکی
 برخورداری اسناد الکترونیکی از محتوا ، شکل و ساختار به این معنی است که:

اسناد الکترونیکی دارای اطلاعاتی هستند که انعکاس دقیقی از ‌آنچه که در زمان خاصی رخداد کرده است را می نمایاند.
 

از سیاق و شکل این اسناد که در ارتباط با محتوای ‌آنهاست،  می توان دروه تولید و نوع استفاده آنها را فهمید.
 

ساختار این اسناد را می توان به طریق الکترونیکی باز سازی کرد پس هر جز این ساختار بر روی هم یک کل را تشکیل می دهد که به طریق روشنی ارائه می گردند.
[1]صدرزاده؛افشار –صدرزاده؛سید محسن-ادله اثبات دعوی در حقوق ایران،مرکز نشر دانشگاهی تهران؛1369-ص61

د) فرضیه های تحقیق 6
ه) روش تحقیق 6
و) سازماندهی تحقیق 6
فصل نخست: مفاهیم انواع منابع و درآمدی بر مراجع تفسیر قانون 8
مبحث نخست : مفاهیم و درآمدی بر انواع تفسیر. 8
گفتار نخست: واژه شناسی 9
الف) مفهوم لغوی تفسیر. 9
ب) مفهوم اصطلاحی تفسیر. 9
گفتار دوم: انواع تفسیر. 11
الف) تفسیر موسع و مضیق 11
ب) تفسیر ادبی و منطقی 16
مبحث دوم: منابع تفسیر قوانین کیفری 24
گفتار نخست: منابع اصلی 24
الف: قانون. 24
ب: رویه قضایی 27
ج: فقه. 27
د: عرف: 29
گفتار دوم: منابع فرعی 31
الف: منابع لفظی: 31
ب: منابع غیر لفظی 33
مبحث سوم: مراجع تفسیر قانون 36
گفتار نخست : قانونگذار و تفسیر قانونی 36
الف) چهارچوب تفسیر قانونی: 36
ب) تشخیص تفسیر قانونی 38
گفتار دوم : قاضی و تفسیر قضایی 40
الف) چهارچوب تفسیر قضایی 40
ب) اهمیت تفسیر قضایی 43
گفتار سوم: دکترین حقوقی و تفسیر حقوقی 46
الف) چهارچوب تفسیر حقوقی 46
ب) اهمیت دکترین حقوقی 46
فصل دوم: موارد تفسیر و درآمدی بر قواعد شکلی و ماهوی حاکم بر آن 48
مبحث نخست: موارد و مصادیق تفسیر. 49
گفتار نخست : ابهام و اجمال قانون 49
الف) مفهوم ابهام تقنینی 49
ب) مفهوم اجمال تقنینی: 52
گفتار دوم: سکوت و نقص تقنینی 53
الف) مفهوم نقص تقنینی 53
ب) مفهوم سکوت تقنینی 55
گفتار سوم: تعارض قوانین 58
الف) تعارض قوانین داخلی 58
ب) تعارض قوانین داخلی با مقررات خارجی 65
مبحث دوم: قواعد شکلی و ماهوی حاکم بر تفسیر. 66
گفتار نخست : قواعد شکلی 66
الف) دلالت الفاظ جمع بر نوع افراد. 67
ب) تجزیه ناپذیر بودن قانون. 68
ج) عدم تسری حکم قانون در مورد یک مصداق بر مصادیق مشابه. 69
گفتار دوم : قواعد ماهوی 70
الف) لزوم تفسیر مضیق قانون اشد. 70
ب) لزوم تفسیر موسع قانون مساعد. 74
ج) ممنوعیت توسل به قیاس در تفسیر قانون نامساعد. 75
د) تفسیر قانون مبهم به نفع متهم. 80
ه) ممنوعیت نسخ قانون به وسیله تفسیر. 83
نتیجه گیری 84
پیشنهادات. 86
منابع 87
الف) منابع فارسی 87
ب)منابع خارجی 89

چکیده
 

تفسیر قانون فرایندی است آمیخته از دانش و ذوق حقوقی که در آن اراده قانونگذار، مفهوم قانون و مرزهای حاکمیت قانون جستجو می شود. دکترین حقوقی و رویه قضایی به طور معمول با اتخاذ شیوه های متفاوت به چنین جستجویی می‌پردازند. نقش آشکار محاکم قضایی در قبض و بسط مفهوم قانون و کاستن و افزودن قلمرو امنیت و آزادی حکایت از ضرورت ضابطه مندی تفاسیر آنان دارد؛ گرچه دادرسان بنا به پاره ای ملاحظات گاه روشن ترین مرزهای قانون را نادیده می گیرند. ابهام، اجمال، نقص، سکوت و تعارض قوانین از مهم ترین موارد تفسیر قانون هستند. در این موارد طبیعت حقوق کیفری راه حل‌هایی متفاوت از آنچه درباره قوانین و مقررات غیر جزایی اعمال می شود، ارائه می‌دهد و رعایت اصول و قواعد خاصی را در این باره ضروری می شمارد. قواعد و اصولی همچون «تفسیر مضیق قانون اشد»، «تفسیر موسع قانون اخف»، «ممنوعیت توسل به قیاس» و «تفسیر قانون مبهم به نفع متهم». نخستین و مهم ترین علت تفسیر قانون در حقوق جزا دست یابی به اراده واقعی قانونگذار است، که مراجع تفسیر قانون با استمداد از منابع و ابزارهایی چون عرف، رویه قضایی، روح قانون و پیشینه تاریخی به این مهم دست می یابند.
واژگان کلیدی: تفسیر مضیق، تفسیر موسع، تفسیر منطقی، اجمال قانون

مقدمه
 

تفسیر قانون از پیچیده ترین و ظریف ترین مسائل حقوقی و قضایی بوده که بدون شک نیازمند تبحر و تجربه خاص مراجع تفسیر و همچنین آگاهی کامل آنها از ساختار کلی نظام حقوقی و شناخت مفاهیم دستوری و اصطلاحات حقوقی می‌باشد؛ زیرا عدالت که روح حقوق است در زیر سایه تفسیر قانون می‌تواند پررنگ، کم رنگ و یا بی رنگ شود و لازمه عدالت آن است که مراجع تفسیر در کمال بی طرفی به تفسیر قانون بپردازند. لذا چگونگی تفسیر صحیح از قانون منوط به دانستن اصول، شرایط و موارد و ماهیت تفسیر است.
تفسیر قوانین کیفری یکی از نتایج اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است و این اصل یکی از اصول بنیادین حقوق جزا بوده و قاعدتاً همه کشورها به پذیرش بی قید و شرط این اصل اذعان کرده، وجود آن را مبنای آزادی های فردی و فایده اجتماعی می دانند. به همین دلیل خواه در قوانین اساسی، خواه در قوانین عادی صریحاً، تصریح می‌کنند که هیچ عملی جرم و قابل مجازات نیست مگر آن چه را که قانون جرم و قابل مجازات بداند. بنابراین لازمه فواید اجتماعی و فردی اصل قانونی بودن حقوق جزائی، ثبات قانون جزا است و تا زمانی که قانونگذار عملی را جرم ندانسته باشد، آن عمل جرم نبوده و قابل مجازات نیست و فواید این اصل ایجاب می‌کند که عبارات و الفاظ قانون طوری وضع و تدوین شوند که برای عموم جامعه قابل فهم باشد و اصل کلی آن است که عبارات و الفاظ قانون به صورت متعارف نوشته و بر معنای عرفی حمل شوند. قانونگذار باید قانون را به زبان مردم بنویسد؛ زیرا فرض آن است که قانون بعد از پانزده روز انتشار به اطلاع مردم رسیده و آنها قانون را فهمیده اند. بنابراین لازمه فهم عموم از قانون این است که قانون هیچ نوع ابهام و اجمالی نداشته باشد. اگر قانونگذاران قانون را با الفاظ تکنیکی و حقوقی بنویسند که جز برای حقوقدانان قابل فهم نبوده و مرزهای حاکمیت آن روشن نباشد، خود، اصل اطلاع همگان از قانون را نقض کرده و مستلزم آن است که جهل به قانون رافع تکلیف باشد. اما این طور نبوده و هدف و فلسفه قانونگذار از وضع قانون جزا، حفاظت از جامعه و منع ناهنجاریهای اجتماعی است. هر قانونگذار عاقل به این دلیل قانون می‌نویسد و عملی را جرم و قابل مجازات می‌خواند، که عموم مردم بدانند چه اعمالی جرم بوده و از ارتکاب آن خودداری کنند.
قانون حاوی دستورات جامع و کلی مقنن و بیان کننده سیاست وی در هر مورد می باشد. معمولاً، مقنن به هنگام تنظیم قانون سعی می‌کنند با استعمال کلمات صریح و جملات روشن مقصود خود را بیان نمایند، تا دستورات قانونی وی خالی از اشکال بوده و بر کلیه موارد و اشباه و نظایری که مورد توجه بوده است صادق باشد. مع‌هذا، با تمام دقتی که در تنظیم قانون به کار برده می‌شود گاه قانون مجمل بوده و جملات و کلمات تاب دو معنی یا بیشتر داشته و معنای مورد نظر قانونگذار مشخص نیست و یا این که قانون مبهم بوده و مرزهای حاکمیت آن نا مشخص است و یا گاهی بر همه موارد و مصادیقی که به حکم عقل باید شامل شود قابل صدق نیست و همچنین پیشرفتهای علوم بشری، که همیشه یک گام از فرایند قانونگذاری جلوتر حرکت می کنند، وسایلی را در اختیار مردم قرار می دهند که مقنن به هنگام وضع قانون نمی‌توانسته است آنها را پیش‌ بینی کند، در کلیه این موارد تفسیر قانون ضرورت می‌یابد. بنابراین، قانونگذار هر اندازه دقیق و نکته سنج باشد نمی‌تواند تمام مسایلی که مردم در زندگی روزمره خود با آن روبرو هستند پیش بینی کند و آنها را مورد حکم قرار دهد. در این موقعیت وضع قوانین و مقررات جدید نیز راه حل مطلوبی برای از بین بردن این مشکل نیست؛ زیرا قوه مقننه به تنهایی قادر نیست برای تمام روابط گوناگون مردم قواعد خاص وضع کند. از طرف دیگر، به بهانه اجمال، ابهام، تناقض و یا عدم نص صریح نه از فصل دعاوی و شکایات می‌توان امتناع کرد و نه هیچ حقوقدانی می‌تواند از یافتن راه حل مشکلات اجتماع منصرف شود. پس در این زمان تفسیر قانون نه تنها ضروری بلکه راه حل مطلوب این مشکلات است.
حاکمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بر حقوق جزا مستلزم آن است که تفسیر قوانین کیفری با ظرافت و دقت بیشتری انجام شود؛ زیرا تفسیر یک قانون مبهم و یا مجمل ممکن است به جرم دانستن و به تبع آن به مجازات رساندن عملی منتهی شود که مورد نظر قانونگذار نبوده است. پس چنین تفسیری در مقابل حیثیت مادی، معنوی و حقوق و آزادی های فردی قرار می‌گیرد، بنابراین در اینجاست که مهم ترین مبحث تفسیر قانون که همان بحث قواعد شکلی و ماهوی تفسیر است، مطرح می‌شود. دادرس در مقام تفسیر قانون با به کارگیری این قواعد و تلفیق آن با دانش و ذوق حقوقی خویش است که می‌تواند بین حفظ منافع اجتماع، که وظیفه قانونی اوست، با رعایت حقوق و آزادیهای افراد هماهنگی و تعادل برقرار کند، و با دستیابی به این مهم موجبات حیات قانون را فراهم آورد.
اهمیت جایگاه تفسیر در حقوق کیفری موجب شده که دکترین حقوقی در ادوار گوناگون تاریخ اقسام مختلفی از تفسیر قانون را برشمارند و در انتخاب نوع واحد به اتفاق نظر دست نیابند، اما آنچه در عصر حاضر در تفاسیر دکترین حقوقی و رویه های قضایی کشورها مشهود است این است که دیگر دوره پایبندی افراطی به الفاظ و ظاهر قانون به پایان رسیده؛ و آنچه امروزه در درجه اول اهمیت قرار دارد دستیابی به اراده حقیقی قانونگذار است. و همچنین مفهوم تفسیر مضیق قوانین جزایی که در آثار اندیشمندانی چون بکاریا و منتسکیو با معنای تفسیر تحت اللفظی مترادف انگاشته شده، به معنای پرهیز از قیاس و منع خروج از منطق قانون تغییر ماهیت داده است. امروزه مراجع تفسیر به منظور دستیابی به اراده قانونگذار از منابع گوناگونی همچون سایر قوانین کشوری، سوابق قانونی و قضایی، عرف، روح قانون و علت وضع آن، شرع و  کارهای مقدماتی مجلس بهره می‌برند. البته همانطور که اشاره کردیم، مفسر قانون در راه دستیابی به اراده قانونگذار ملزم به رعایت یک سری قواعد فرا قانونی از جمله منع توسل به قیاس، رعایت نفع متهم در قوانین مبهم نیز هست، که در صورت عدم تبعیت از اینها تفسیرش از قانون نادرست خواهد بود.

الف) اهمیت موضوع:
 

بدیهی است که وقوع جرم افزون بر ایراد صدمه به پیکر نظم و امنیت عمومی که حفظ آن، اصلی ترین هدف تقنین قوانین کیفری است گاه سبب زایل شدن حقوق شخصی افراد نیز می‌شود. به همین خاطر تصویب قوانین و اعمال مجازات به عنوان روشی سرکوب گرایانه در برخورد با مجرمین از قدیمی ترین نظام های حقوقی تا به اکنون، دارای اهمیت ویژه ای بوده است. آنچه در این میان بیش از هر چیز باید مورد توجه قرار گیرد کشف منظور و اراده واقعی قانونگذار از بیان یک حکم یا قانون است. این امر علاوه بر کمک به جبران خسارت و تالم زیان دیده و ترمیم احساسات عمومی که با وقوع جرم خدشه دار شده است، به حفظ حقوق متهم نیز یاری می‌رساند و از مجازات شدن بیش از استحقاق وی جلوگیری می‌کند. لذا نقش تفسیر قوانین، در برقراری عدالت بسیار حیاتی است. این در حالی است که تفسیر سخت گیرانه و نادرست به رعایت قاعده ی مسلم تناسب جرم و مجازات و همچنین اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها  که از دستاوردهای مهم حقوق در حوزه حقوق فردی هستند لطمه وارد می‌کند و از سوی دیگر  تفسیر سهل گیرانه و از روی مسامحه منجر به گسترش دامنه ی وقوع جرم و تجری مجرمین می‌شود و از اقتدار نظام حقوق کیفری که در حقیقت تجلی قدرت جامعه در برخورد با جرایم و کجروی ها است، می‌کاهد.
لذا اهمیت موضوع این تحقیق از آن جهت است که ضوابط دست یابی به یک تفسیر صحیح و نقش آن در قوانین کیفری را مورد بحث و بررسی قرار دهد.

ب) اهداف تحقیق

فصل اول: مفاهیم وملاحظات کلی
مبحث اول- مفاهیم. 8
گفتار اول- حق 8
گفتار دوم- اقسام حق 9
بند اول- حق مالی 9
بند دوم-حق غیر مالی 10
گفتار سوم- حق انتفاع 11
بند اول- حق انتفاع درلغت. 11
بند دوم-حق انتفاع درحقوق 11
بند سوم- حق انتفاع درفقه. 12
گفتار چهارم-حق ارتفاق 13
بند اول- حق ارتفاق در لغت. 13
بند دوم- ارتفاق در حقوق 14
بند سوم -ارتفاق در فقه. 14
گفتار پنجم- رجوع 16
بند اول-ماهیت رجوع 16
بند دوم-مقایسه رجوع با فسخ 17
گفتار ششم- اذن. 18
بند اول -رجوع از اذن 19
بند دوم-جایگاه اذن درحق انتفاع 20
بند سوم-جایگاه اذن در حق ارتفاق 23
مبحث دوم- کلیات. 25
گفتار  اول- تفاوت حق انتفاع و ارتفاق. 25
گفتار دوم -اقسام حق انتفاع. 27
بند اول-حق انتفاع به معنای خاص 27
گفتاردوم- حق انتفاع ازمباحات 33
بنداول-  حیازت مباحات دراصطلاح فقهی 33
بنددوم- حیازت مباحات در اصطلاح حقوقی 34
گفتار سوم-مباحات اصلی 35
بند اول- مباح برای انتفاع 35
بند دوم-مباح برای تملک منافع. 35
بند سوم-مباح برای تملک عین 35
گفتار چهارم-مباحات عرضی 35
بند اول-مباح برای انتفاع 36
بند دوم –مباح برای تملک منافع. 36
بند سوم- مباح برای تملک عین 36
گفتارپنجم-حق انتفاع به معنای عام (وقف) 37
گفتار ششم- اشتراکات و افتراقات حق انتفاع با وقف. 38
بند اول-  وجوه اشتراک 38
بند دوم-وجوه افتراق 39
گفتار هفتم-عناصرحق ارتفاق. 39
گفتار هشتم- ویژگی های حق ارتفاق. 40
گفتار نهم- مشروعیت حق ارتفاق. 41
بند اول- مشروعیت حق ارتفاق درقرآن 41
بند دوم-مشروعیت حق ارتفاق درسنت. 42
بند سوم- مشروعیت حق ارتفاق دربنای عقلا 43
بند چهارم-مشروعیت حق ارتفاق درعمل صحابه. 43
گفتاردهم- اقسام حق ارتفاق. 44
بند اول- حق ارتفاق به اعتبار منشأحق 44
بند دوم-حق ارتفاق به اعتبار نحوه اجرای حق 47
گفتار یازدهم – اثبات حق ارتفاق. 49
فصل دوم: جایگاه رجوع درحقوق انتفاعی وارتفاقی
مبحث اول- رجوع درحق انتفاع 52
مبحث دوم – رجوع درحق ارتفاق 55
گفتاراول-امکان رجوع درارتفاق. 55
گفتاردوم- عدم امکان رجوع درارتفاق. 56
مبحث سوم- ارتفاق درمصادیق مستحدثه. 60
گفتار اول -ارتباط ارتفاق باحریم. 61
گفتاردوم-ارتفاق دولت در مورد خطوط برق. 63
بند اول- حریم خطوط برق 64
بند دوم- ماهیت حقوقی حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق 65
گفتار سوم- ارتفاق دولت درموردخطوط انتقال نفت و گاز. 67
بند اول- حریم لوله انتقال گاز. 68
بند دوم- جبران خسارت ناشی از خطوط انتقال گاز. 69
بند سوم- حریم خطوط لوله نفت. 70
گفتار چهارم- ارتفاق دولت دربهره برداری ازآبهای عمومی 71
گفتار پنجم-ارتفاق دولت درشبکه های کابل فیبر نوری 72
فصل سوم:رجوع در حقوق انتفاعی وارتفاقی درآیینه رویه قضایی
مبحث اول- فرایند رسیدگی به دعاوی حق انتفاع وارتفاق 75
گفتار اول- مرجع رسیدگی به دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی وارتفاقی 76
گفتار دوم –نحوه اعتراض به حقوق ارتفاقی 77
مبحث دوم: مصادیق دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی و ارتفاقی 78
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
منابع ومآخذ: 99
     چکیده
کاملترین حق عینی اشخاص نسبت به اموال حق مالکیت است. اگرچه مالکیت مطلق است ومالک نسبت به مایملک خود حق هرگونه تصرف وانتفاع دارد ، اما این اطلاق درمواردی محدود به رعایت حقوق دیگران است. این حق دارای انشعاباتی است ازجمله می توان به حقوق انتفاعی وارتفاقی اشاره نمود، این حقوق درآثار نویسندگان وشارحان قانون مدنی آن چنان که باید مورد تحلیل قرار نگرفته است.حق انتفاع ،حقی است که به موجب آن شخص می تواند ازمالی که عین آن متعلق به دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. حقوقدانان کشور ما تعریف قانون مدنی ازحق ارتفاق راصحیح ندانسته وخود مبادرت به تعریف حق ارتفاق نموده اند.حق ارتفاق ،حقی است که مالکان املاک برای استفاده کامل ازملک خوددرملک دیگری دارند. حق ارتفاق ممکن است به نفع دولت ها وسازمان هاوموسسات دولتی باشد .به این صورت که دولت از اقتدار وحاکمیت خود استفاده نموده،دراملاک مردم اقدام به ایجاد حق ارتفاق می نماید.ماده 18قانون سازمان برق ایران مصوب1346و بند 9ماده 50 قانون برنامه وبودجه مصوب1351نمونه های این حق می باشند.گاهی مالک ،حق انتفاع یا ارتفاقی رابوجود می آورددر صورتی که منشأاین حقوق قرارداد باشدمالک حق رجوع ندارد اما درمواردی که منشأ حق انتفاع یاارتفاق اذن مالک باشد ،مالک حق رجوع دارد زیرا اذن استفاده مأذون را ازموضوع اذن مباح می کند ودر نتیجه همیشه قابل رجوع ازطرف مالک خواهد بود مگر درموارد استثنایی،یعنی منع قانونی برای عدول ازاذن موجود باشد یامالک به وجه ملزمی رجوع راازخود سلب کرده باشد.درمصادیق مستحدثه چون برمبنای اذن مالک نیست ودولت بنابرمصلحت عمومی قائل به ارتفاق می باشد امکان رجوع وجود ندارد ورجوع مالک در این گونه موارد بی معنا ست .
کلیدواژها:  حق ، حق انتفاع ، حق ارتفاق ، رجوع و اذن
مقدمه
اززمان هبوط آدم درعرصه خاکی انسان برای تأمین معاش خود ناگزیرازتدبیر تلاش بوده وحاصل تلاش درتمام ادیان ومسالک ومذاهب جزء مایملک انسان بوده وبه تعبیرلسان وحی«وأن لَیسَ للانسانُ اِلاّ ماسَعی[1]» می باشد.اما صرف تعلق خاطر انسان برحاصل دسترنج وتلاش خود ومالکیت او کافی برای معاش انسان نیست زیرا تلاش انسان محدود ونیازهای او نامحدود است؛ بشر دارای زندگی اجتماعی است و لازمه زندگی اجتماعی مجاورت و مشارکت با سایرین است. بنابراین،انسان ممکن است درمواردی ازاموال دیگران منتفع وبهره مند شود.درنظام اسلام باتمام حرمت واحترامی که مالکیت دارد،به صورت قاعده تسلیط(اَلنّاسُ مُسَلِطونَ عَلی اَموالِهِم)تجلی پیدا میکند که خود محدود به قاعده لاضرر است؛زیرا اصل بر عدم حق مذکوربرای اشخاص درملک غیراست،لذا باید کلیه تعلقات خاطر انسان در این دواصل تبیین گردد.قانون مدنی مانیز از این قواعدپیروی کرده ونظام مالکیت اسلام را امضاء نموده است وتعلق خاطرانسان به اموال رادرقالب مالکیت، حق انتفاع وحق ارتفاق رابررسی می کند.  براساس ماده 35قانون مدنی:« مالک عین،حق دارد هرگونه تصرفی که مایل است درملک خود بنماید مگر درمواردی که قانون استثناء کرده باشد» مانند اینکه اذن در انتفاع یا ارتفاق به شخص دیگری بدهد.دراین گونه موارد باتوجه به قاعده لاضرربرای مالک این حق درنظر گرفته شده از اذنی که داده رجوع نماید. درخصوص رجوع مالک باید گفت که اشخاص درجامعه اعمال حقوقی مختلفی انجام می دهندوآنچه مسلم است این است که اشخاص تمام اعمال خودرا چنان سنجیده وحساب شده انجام نمی دهند که تا ابد نسبت به آنها احساس پشیمانی نکنند،مزید بر آن این است که آینده قابل پیش بینی نیست،چه ممکن است شخصی مرتکب  عمل حقوقی خاصی شود وگذشت زمان وی رادرموقعیتی قرار دهدو یامسائل ومشکلاتی برای او ایجاد کند،که وی رامجبور کند که آنچه راکه ایجاد کرده از بین ببردویا درواقع  می توان گفت آنچه را ازدست داده مجدداً به چنگ آورد ،مثلاًهبه ای واقع ساخته بعداًخود دچار تنگدستی شده ومجبور شود از آن رجوع کند. به همین علت شارع و قانونگذاربه چنین اشخاصی اجازه داده که تحت شرایط خاصی از عمل حقوقی که قبلاً به طور صحیح واقع ساخته رجوع کند وآثار حقوقی آن قطع ومجدداً همه چیزرا تحت کنترل خود درآورد وهمچنین است در مورد اذن که شارع و قانونگذار اجازه داده اند اشخاص در اموال وحقوق خود به هر نحوی که خواستند مشروط به اینکه مخالف با قانون ،اخلاق حسنه ونظم عمومی نباشد اذن اعطاءکند.
آنچه دراین پژوهش مورد بررسی وامعان نظر قرار می گیرد،درخصوص رجوع مالک درحقوق انتفاعی وارتفاقی می باشد.
 درآغاز به بحث مفاهیم،وملاحظات کلی پرداخته می شود ومباحثی ازقبیل تعاریف حق انتفاع وارتفاق در لغت،حقوق وفقه اسلامی،اقسام حق انتفاع وحق ارتفاق، مقایسه آنها بایکدیگروبامفاهیم مشابه و.در ادامه به جایگاه رجوع درحقوق انتفاعی وارتفاقی پرداخته ومباحثی ازقبیل رجوع وعدم امکان رجوع درحقوق انتفاعی، ارتباط حق ارتفاق باحق حریم، ارتفاق درمسائل ومصادیق جدید و. مورد کاوش قرار می گیردودرنهایت به جایگاه رجوع درحقوق انتفاعی وارتفاقی درآیینه رویه قضایی پرداخته وبه مباحثی ازقبیل فرآیند رسیدگی به دعاوی حقوق انتفاعی وارتفاقی، مصادیق دعاوی مطروحه در این زمینه اشاره می شود.

بیان مساله :
 

از جمله مباحثی است که موادی چند از قانون مدنی را به خود اختصاص داده و فقها نیز در کتب فقهی خود پیرامون آن سخن گفته‌اند و در حقوق ایران مورد توجه است بحث حقوق انتفاعی وارتفاقی میباشد. حق انتفاع یکی از شاخه‌ها و مراتب مالکیت است که طی قراردادی به شخص واگذار می‌شود؛ پس جزء اموال وی محسوب می‌شود ودارای اقسامی است، 1)،عمری 2)،رقبی 3)سکنی 4)حبس مطلق.
 حبس مطلق حقی است که، تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع نماید، بنابراین در این نوع از حق انتفاع برخلاف اقسام دیگر، مالک حق رجوع دارد و همواره می‌تواند قرارداد حق انتفاع را بر هم زند و در اصطلاح گفته می‌شود که حبس مطلق عقد جائز است و طرفین هر وقت که مایل باشند می‌توانند آن را بر هم بزنند.حق ارتفاق به واسطه مالکیت فرد بر مال غیرمنقول حاصل می‌‌شود، در نمودها و عنوان‌های مختلفی ظاهر می‌گردد و منشأ تحقق آن می‌‌تواند به اعتبارات متفاوتی بیان شود. این حق گاه چنان برای مالک واجد اهمیت است که وجود ملک بدون آن به منزله عدم مالکیت برای صاحب حق تلقی می‌شود. در حق ارتفاق هر گاه مالک از اذن خود رجوع کند و یا اینکه امر آمر قانونی در میان باشد و یا اینکه قرار داد میان طرفین عقد فسخ گردد،حق ارتفاق نیز پایان می پذیرد.
امروزه به اقتضای پیشرفت زندگی اجتماعی وصنعت مصادیقی ازحق انتفاع وارتفاق ایجاد می گردد که قطعاًمدیریت آن ازنظر حقوقی یک ضرورت است.احداث راه ومعبردراراضی متعلق به اشخاص حقیقی وحقوق خصوصی،نصب لوله های انتقال نفت وگازوسیم برق فشار قوی مسائل پیچیده ای راایجاد می کند که قطعاًمی طلبد ازنظر حقوقی بدان پرداخته شودوامکان یاعدم امکان رجوع مالک دراین مصادیق مستحدثه مورد کنکاش علمی قرارگرددوهمچنین در رویه قضایی نیز بحث حقوق انتفاعی وارتفاقی به صورت تخصص مورد رسیدگی علمی قرار گیرد.
[1] – سوره نجم آیه 39

بیان مساله.5
 

مرور ادبیات تحقیق.8
 

اهداف تحقیق.8
    1-4-1 هدف اصلی.8
    1-4-2 اهداف فرعی8

سوالات تحقیق9
    1-5-1سوال اصلی.9
    1-5-2سوالات فرعی 9
1-6-فرضیه های تحقیقی9
    1-6-1 فرضیه اصلی9
    1-6-2 فرضیه های فرعی9
1-7- روش تحقیق.10
1-8- مشکلات و موانع تحقیق.10
1-9- فصل بندی تحقیق.10
1-10- مفهوم و مبانی دیوان عدالت اداری.10
    1-10-1 تعریف دیوان عدالت اداری .10
    1-10-2 پیشینه دیوان عدالت اداری11
    1-10-3 فلسفه وجودی دیوان عدالت اداری.15
    1-10-4 اهداف تشکیل دیوان عدالت اداری.16
    بند اول:احقاق حقوق مردم.16
    بند دوم: برقراری عدالت اداری17
    1-10-5 ساختار تشکیلات قضایی دیوان عدالت اداری18
    بند اول: شعب دیوان  .18
    بند دوم: شعب تشخیص18
     بند سوم : هیئت عمومی دیوان عدالت اداری18
    1-10-6  حدود صلاحیت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری .19
    1-10-7  شرایط روسا و مشاوران دیوان 19
    1-10-8 صلاحیت و اختیارات دیوان 20
1-11- تعریف جرم.20
    1-11-1 تعریف جرم بر مبنای حقوق موضوعه ایران.21
    1-11-2 تعریف جرم در مکاتب حقوق کیفری.21
    1-11-3 مفهوم جرم از نظر علمای حقوق کیفری.22
    1-11-4 مفهوم جرم از دیدگاه اسلام22
    1-11-5 تعریف جرم اداری23
    بند اول: تعریف بانک جهانی و سازمان شفافیت بین الملل از جرم اداری.23
    بند دوم :تعریف فساد در ماده 15 قانون ارتقاء سلامت نظام اداری23
    بند سوم : مفهوم جرم اداری( فساد اداری).24
1-12- تقسیم بندی انواع جرم ( فساد ) اداری.24
    بند اول: جرم (  فساد ) تصادفی24
    بند دوم: جرم سازمان یافته.25
    بند سوم : جرم ( فساد ) کلان .25
1-13- علل بروز جرایم اداری.26
    بند اول : ریشه های اجتماعی و فرهنگی.26
    بند دوم : ریشه های اقتصادی26
    بند سوم : عوامل سیاسی .26
    بند چهارم : عوامل اداری و مدیریتی26
    بند پنجم : عوامل حقوقی،قضایی وقانونی .27
1-14- تفاوت های تخلف اداری با جرم.27
1-15- آثار ناشی از جرم اداری در جامعه .29
1-16- پیشگیری و انواع آن.29
    1-16-1 قانون اساسی ایران و پیشگیری از جرم.29
1-17- لایحه ی قانونی پیشگیری از جرم33
1-18-مفهوم،معنای لغوی،عناصرواوصاف پیشگیری .34
    بند اول : مفهوم موسع پیشگیری .34
    بند دوم : مفهوم مضیق پیشگیری 34
 1-19- اوصاف تدابیر خاص پیشگیرانه.35
1-20- تعریف پیشگیری از جرم و محدوده آن 36
1-21- انواع پیشگیری 36
    بند اول : طبقه بندی پیشگیری بر اساس سن.36
    بند دوم: پیشگیری عام و خاص.37
    بند سوم :پیشگیری انفعالی و فعال.37
    بند چهارم : پیشگیری بر اساس الگوی پزشکی38
    بند پنجم: پیشگیری اجتماعی و وضعی39
    بند ششم : پیشگیری دفاعی ( رهایی بخش)40
1-22- فایده پیشگیری.40
1-23- مصادیق جرایم اداری41
    1-23-1 تعریف جرم کلاهبرداری.42
    1-23-2 تصرف غیر قانونی43  
    1-23-3 جرم ارتشاء.44
    1-23-4 اختلاس.45
    1-23-5 پورسانت.47
    1-23-6 رانت جویی49
فصل دوم : پیشگیری های غیر کیفری از جرایم اداری
2-1- اهمیت پیشگیری غیر کیفری از فساد اداری51
2-2- تهیه و تدوین و تفسیر قوانین در فرایند تحقق عدالت اداری52
    بند اول: نقش قانون در پیشگیری از فساد اداری54
2-3- برقراری نظام شایسته سالاری 59
    بند اول : ابعاد ومحتوای شایستگی.60
2-4- تامین سلامت استخدامی 61
2-5- خصوصی سازی و نقش آن در پیشگیری از جرایم اداری62
    بند اول : مهم ترین اهداف بخش خصوصی سازی 63
    بند دوم: مهم ترین دلایل جایگزینی بخش غیر دولتی به جای بخش دولتی64
    بند سوم: مقایسه ویژگی های مدیریتی ، هدف ها ، ساختار سازمانی در بخش خصوصی و دولتی 65
2-6- مقررات زدایی.68
2-7- کدهای اخلاقی یا رفتاری.70
    بند اول : اخلاق حرفه ای در ایران.71
    بند دوم: نقش اخلاق حرفه ای و کدهای رفتاری در پیشگیری از فساد اداری.72
    بند سوم : رویکرد شعار زده یا رویکرد عملی73
2-8- ساز و کارهای موجود در دولت برای انطباق مقررات دولتی با قوانین.75
    2-8-1 آیین نامه ها 75
    بند اول : آیین نامه های اجرایی.75
    بند دوم : آیین نامه های جایگزین قانون یا آیین نامه های تفویضی 76
    بند سوم : آیین نامه های مستقل .76
    2-8-2 تصویب نامه .76
    2-8-3 بخش نامه .77
    2-8-4 دستور العمل 77
    2-8-5 مصوبه 78
    2-8-6ابلاغیه 78
    2-8-7 مقامات صلاحیت دار برای وضع مقررات دولتی78
    بند اول: قوه مجریه.78
    بند دوم : قوه قضاییه .79
    2-8-8 شرایط اعتبار مقررات دولتی79
    بند اول: شرایط صلاحیت مرجع تصویب کننده.79
    بند دوم: رعایت حدود اختیارات79
    بند سوم : عدم مغایرت با شرع .79
    بند چهارم : عدم مخالفت با قانون 80
    بند پنجم : عطف به ما سبق نشدن.80
    2-8-9 نحوه نظارت بر مقررات دولتی80
    بند اول : نظارت قانونی80
    بند دوم: نظارت قضایی81
    بند سوم : نظارت شرعی82
    2-8-10 مفهوم و مبانی نظارت قضایی82
2-9- مفهوم اصل صلاحیت و پیوند آن با اصل تفکیک قوا.83
    2-9-1 تفکیک قوا در حقوق اداری .83
    بند اول : مفهوم اصل صلاحیت 84
    بند دوم: اقسام صلاحیت ها.84
    2-9-2 معیار تفکیک صلاحیت اختیاری و تکلیفی 85
    2-10- اصل قانونی بودن  در حقوق اداری .86
    2-10-1  محتوا و منابع اصل قانونی بودن در حقوق اداری86
    2-10-2 اصل قانونی بودن در رویه قضایی دیوان عدالت اداری.87
    2-10-3 دیوان عدالت اداری وایجاد حاکمیت قانون.87
    2-10-4 مبانی و بنیان های باز نگری قضایی دیوان عدالت اداری91
    2-10-5 نمونه های از ابطال آیین نامه ها ، مصوبات و. توسط دیوان عدالت اداری.91
    2-10-6 دیوان عدالت اداری و حوزه مصون مانده از کنترل قضایی.93
    2-10-7 اصل برابری  و منع تبعیض در رویه قضایی دیوان95
    بند اول : جایگاه اصل برابری در دیوان عدالت اداری95
    بند دوم: رانت مصداق بارز  نقص اصل برابری.95
    بند سوم: نمونه امتیاز ابطال شده توسط دیوان عدالت اداری 95
    2-10-8 محدودیت های در قانون دیوان عدالت اداری96
    بند اول:محدودیت حق دادخواهی 96
    بند دوم: محدود نگری در جایگاه شاکی و مشتکی عنه.97
2-11-دستگاه های نظارتی و نوع نظارت محوله به آنها.98
2-12-هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری و نظارت هیئت عالی نظارت ودیوان.98
    بنداول:نظارت دیوان عدالت اداری بر آراء قطعی دادگاه های اداری100
    بنددوم:صلاحیت وحدود اختیارات دیوان عدالت اداری که در ماده 13قانون دیوان .100
    بند سوم:صلاحیت دیوان عدالت اداری در رابطه با شاکی،خواندهوموضوع دعاوی.101
    بند چهارم: تعریف دادگاه اختصاصی اداری.102
فصل سوم:پیشگیری های کیفری از جرایم اداری
3-1- واکنش های کیفری در برابر جرم.105
    3-1-1 جرم  انگاری.106
    بند اول: جرم انگاری ابتدایی109
    بند دوم: جرم انگاری تکمیلی109
    بند سوم : جرم انگاری مرتبط110
    3-1-2 مسولیت ها111
    بند اول : مفهوم مسولیت112
    بند دوم : مسولیت در قرآن کریم 113
    بند سوم: مسولیت اخلاقی 115
    بند چهارم : مسولیت اجتماعی.116
    بند پنجم : مفاهیم مسولیت کیفری.116
    بند ششم : مقایسه مسولیت با تکلیف .117
    بند هفتم : تفاوت مسولیت با مجرمیت119
    بند هشتم: اختلاف میان مسولیت و قابلیت انتساب.119
    3-1-3 سابقه تاریخی مسولیت119
    بند اول: مسولیت  کیفری در قدیم الایام121
    بند دوم: مسولیت کیفری در ایران باستان 124
    بند سوم : مسولیت کیفری در روم باستان.125
    بند چهارم: مسولیت کیفری در ایران  معاصر.126
    3-1-4 مسولیت کیفری در اسلام128
    بند اول : تعریف و خصوصیات مسولیت کیفری در اسلام128
    بند دوم : اصول حاکم بر مسولیت کیفری در اسلام.131
    3-1-5 مسولیت کیفری در مقررات جزایی ایران136
    بند اول: مسولیت در قانون مجازات عمومی مصوب 1304.136
    بند دوم : مسولیت در قانون اقدامات تامینی مصوب 1339137
    بند سوم : مسولیت در قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352138
    بند چهارم: مسولیت در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370.138
    3-1-6 ارکان مسولیت کیفری.139
    3-1-7 مسولیت کیفری دولتمردان .142
3-2- مجازات ها 142
    3-2-1نوع و میزان مجازات ها142
    3-2-2 سرعت و حتمیت  در رسیدگی و اجرای مجازات ها.144
    3-2-3ایجاد آیین دادرسی ویژه مراجع قضایی تخصصی .145
    3-2-4 مجازات های اصلی.146
    3-2-5 مجازات های تعزیری مقرر  برای اشخاص حقیقی  در قانون جدید مجازات اسلامی151
    3-2-6 مجازات های تکمیلی و تبعی152
    بند اول: انتشار حکم محکومیت .153
    بند دوم:سلب امتیازات.153
    بند سوم: مجازات انفصال موقت و دایم از خدمات عمومی .154
    3-2-7 مجازات های تبعی155
    3-2- 8 رویکرد ارفاقی.155
    بنداول : معاذیر قانونی معاف کننده وتخفیف دهنده155
    3-2-9 کیفیات مخففه.157
    3-2-10 اجرای حکم157
    3-2-11 واکنش غیر  سرکوب گرانه 159
    3-2-12 اقدامات اداری انتظامی159
    3-2-13 پاسخ های مدنی(حمایت ز بزه دیدگان فساد)160
    بند اول : جبران خسارت دولت ویا نهاد متبوع شخص فاسد .160
    بند دوم:جبران خسارات از شهروندان در مقابل فساد .161

ارائه معیارها و ضوابطی مثل: عدالت، آزادی بیان، برابری و انصاف و منع رفتار ها و مجازاتهای ظالمانه و غیر انسانی، خود سرانه و نا متناسب و هم‏چنین منع مجازات و محاکمه مضاعف، شکنجه و آزار و به طور کلی استفاده ابزاری از انسان بزهکار و بزه دیده در مراحل کیفری، حاکمیت کیفری مطلق و انحصاری دولت ها را محدود کرده و زمینه را برای همگرایی بیشتر در فرایند جهانی شدن حقوق کیفری فراهم می آورد. با آنکه در مجموعه قوانین و مقررات حاکم بر حقوق کیفری افغانستان خصوصاً مقررات قانون اساسی افغانستان و قانون جزای افغانستان تضمین های جهت رعایت کرامت ذاتی انسان و لوازم و مقتضیات آن در نظر گرفته شده است، در عین حال بررسی تطبیقی قانون جزا حکایت از برخورد متناقض آن باکرامت انسانی دارد که مورد بررسی قرار گرفته است.
کلید واژه ها : کرامت انسانی، حقوق کیفری، حقوق بشر، حقوق کیفری افغانستان.
فهرست مطالب
مقدمه. 1
الف : بیان مسئله. 1
ب: پرسش‏های تحقیق: 2
ج : فرضیه‏های تحقیق: 2
د: سابقه و ضرورت تحقیق. 3
هـ : اهداف تحقیق. 4
و: روش تحقیق. 4
ز: کاربردهای تحقیق. 5
فصل اول : کلیات
طلیعه. 7
مبحث اول: مفهوم کرامت انسانی 7
گفتار اول: تعریف لغوی کرامت انسانی. 8
گفتاردوم : تعریف اصطلاحی کرامت انسانی. 9
مبحث دوم : مبانی نظری کرامت ذاتی انسانی 12
گفتار اول: نظریه کرامت مبتنی بروحی. 12
گفتار دوم: نظریه حقوق طبیعی. 13
گفتار سوم : نظریه مکتب اصالت فرد 15
گفتارچهارم: مکتب خود آیینی کانت 16
گفتار پنجم : مبانی نظری کرامت از نظراسلام. 17
گفتار ششم: مبانی نظری کرامت دراسناد بین المللی حقوق بشر 19
مبحث سوم :  پیشینه کرامت انسانی در فقه اسلامی 20
گفتار اول : نپذیرفتن  نقش کرامت انسانی دراستنباطات فقهی. 22
گفتار دوم :  کرامت ذاتی انسان، مبنای برخی گزاره های فقهی. 23
مبحث چهارم : کرامت انسانی دراسناد بین المللی 29
گفتاراول : پیشینه انسانی کردن حقوق کیفری دراسناد حقوق بشر 29
گفتاردوم : ریشه های تاریخی نقش کرامت درمسایل کیفری 31
گفتارسوم : بازتاب اندیشه های کرامت انسانی در اسناد بین المللی. 37
گفتارچهارم : کرامت ذاتی انسان٬ مبنای حقوق بشر 40
گفتار پنجم : بنیان های حقوق بشر در اسلام و غرب 43
مبحث پنجم : ماهیت، معیار و اقسام کرامت انسانی 46
گفتار اول : ماهیت و معیار کرامت انسانی. 47
گفتار دوم : اقسام کرامت انسانی. 53
فصل دوم: جایگاه کرامت انسانی در حقوق کیفری
مبحث اول : جایگاه کرامت انسانی در قواعد جدید کیفری و انسانی کردن مجازاتها 63
مبحث دوم : اهداف مجازات 64
گفتار اول: اهداف مجازات در نظام جزایی اسلام. 66
گفتار دوم: اهداف مجازات در حقوق جزای غرب و اسناد حقوق بشری 78
مبحث سوم : جایگاه کرامت انسانی در تحولات حقوق کیفری 91
مبحث چهارم : اعمال مغایر باکرامت انسانی 92
گفتار اول: شکنجه. 93
گفتار دوم : رفتارهای، غیر انسانی یا تحقیر کننده 98
گفتار سوم : ممنوعیت مجازات ها ی ظالمانه، غیر انسانی و تحقیر کننده 100
گفتار چهارم : مجازاتهای خودسرانه. 101
گفتارپنجم : ممنوعیت مجازاتهای نامتناسب 106
مبحث پنجم: جایگاه کرامت انسانی در حقوق کیفری افغانستان. 116
گفتار اول : کرامت انسانی در قانون اساسی جمهوری اسلامی افعانستان. 116
گفتاردوم : موارد حمایت قانون اساسی از کرامت انسانی . 117
گفتار چهارم : نقض کرامت انسانی در قانون کیفری افغانستان (مجازات خودسرانه ) 130
نتیجه گیری و پیشنهاد ها 132
فهرست منابع ومآخذ. 135

مقدمه
 

الف : بیان مسئله
 

امروزه کرامت انسانی از موضوعات بسیار مهم و اساسی درحوزه حقوق بشر تلقی گردیده است و فلسفه آن بیشتر بدان جهت است که کرامت انسانی خود پایه و اساس بسیاری از تکالیف، حقوق و امتیازات انسانی شناخته می شود. همانگونه که در اعلامیه ها وکنوانسیونهای مختلف بین المللی (خصوصاٌ منشور بین الملل حقوق بشر[1]) به آن اشاره شده است، امروزه کرامت انسانی نه صرفاً به عنوان یک حق و یا مجموعه از حقوق غیر قابل سلب و انتقال بلکه محور و مبنای حقوق بشرتلقی می شود. حفظ ارزش‏های چون عدالت، برابری، آزادی و صلح مستلزم رعایت کرامت انسانی است و همچنین توسعه پایدار، پیشرفت و ترقی جامعه، خود نمود از رعایت و توجه به کرامت انسانی می‏باشد، کم‏مهری و بی توجهی به این اصل جامعه را عقب مانده، گرفتار و بدور ازصلح و ثبات نموده و درنتیجه جامعه پر از ظلم، فساد بی‏عدالتی و خشونت خواهیم داشت، به دلیل نقش محوری و اساسی این موضوع دانشمندان فلسفه در صدد پاسخ‏گویی به این سوال برآمدند که چرا و به چه مبنایی انسان دارای کرامت ذاتی است؟ و آیا این کرامت قابل سلب است؟حقوق‏دانان نیز کرامت انسان را یک موضوع محوری و اساسی دانسته و مباحث زیاد را در این موضوع با روی کرد حقوقی انجام داده اند اما این مباحث کامل و راه گشاه نبوده است، موضوعات مهم و اساسی که جای بحث و تأمل نظر دارد، از قبیل اینکه نقش کرامت انسانی در مراحل جرم انگاری چیست؟ وهمچنین در موضوعات تعیین و اعمال مجازات دادرسی کیفری موضوع کرامت انسانی به خوبی بحث و تبیین نشده است، و این نیز معلوم نیست که کرامت انسانی با مجرمیت چه رابطه ی دارد و آیا رفتار مجرمانه ، کرامت ذاتی را از انسان سلب می کند؟ با عنایت به آنچه گفته شد اکنون سوالات این پژوهش را مطرح می‏نمایم.

ب: پرسش‏های تحقیق:           
 

سوال اصلی:
مهم ترین پرسش‏های که این تحقیق در راستای پاسخگویی به آن تدوین شده است عبارت اند از:
1_ جایگاه کرامت انسانی درحقوق کیفری افغانستان واسناد بین الملل چگونه و چیست؟
سوالات فرعی تحقیق:
1_ معنا و مفهوم کرامت انسانی چیست؟
2- مفهوم کرامت انسانی در دیدگاه حقوق دانان و فلاسفه چیست؟
3- کرامت انسانی در اسناد بین المللی به چه معنا بکار رفته است؟
4- کرامت انسانی در حقوق افغانستان چه جایگاه دارد؟

ج : فرضیه‏های تحقیق:
 

با توجه به پرسشهای فوق می توان فرضیه های این پژوهش را چنین تبیین کرد:
کرامت ارزش ذاتی انسان است که هرکس از هر نژاد، طبقه و خانواده اجتماعی که باشد به دلیل «نیروی فطری عقل» از آن برخوردار است. اندیشمندان فلاسفه و حقوق، کرامت ذاتی انسان را قایم به ذات انسان و جدا از فعل او می دانند لذا مرتکب جرم به سبب ارتکاب جرم، کرامتش زایل نگردیده بلکه فقط فعل او قابل سرزنش و مجازات می‏باشد لذا تلاش شده تا اراده دولت ها در جعل و اجرای قوانین همسو با کرامت ذاتی انسان باشد .
کرامت انسانی در اسناد بین المللی ارزش ذاتی و عینی بوده و از چنان اهمیت برخوردار است که محور و مبنای اصلی حقوق بشر تلقی می‏گردد.
در قانون اساسی جدید افغانستان کرامت انسانی بعنوان یکی از محدودیتهای قانونی، قضایی، و اجرایی مورد توجه قرار گرفته است اما قانون جزا در بعضی موارد کرامت ذاتی انسان را نادیده انگاشته و این خود حاکی از برخورد تناقض آمیز و دوگانه باکرامت ذاتی می باشد.

د: سابقه و ضرورت تحقیق
 

با مطالعه و جست و جوهای انجام شده در باره این موضوع مشخص شد که کتابها، مقالات و پایان نامه های به طور مستقیم یا غیر مستقیم درمورد کرامت ذاتی انسان نگاشته شده است. از کتاب های مربوط به این موضوع کتاب علامه محمد تقی جعفری با عنوان حقوق جهانی بشر از دیدگاه اسلام و غرب، کتاب های فلسفه حقوق بشر و کرامت درقرآن از آثار آیت الله جوادی آملی را می‏توان نام برد، در دوکتاب اول بصورت کلی به مسایل حقوق بشر در غرب و اسلام پرداخته شده است و نویسندگان مبانی نظری حقوق بشر غربی را نقد کرده اند ولی در باره موضوع مورد نظر بحث قابل توجهی نیامده است. و در کتاب کرامت در قرآن نیز به مسایل اخلاقی و تفسیری کرامت انسان پرداخته شده است. تنها کتابی که با رویکرد حقوقی به جایگاه کرامت انسان نگارش یافته اثر دکتر اسماعیل رحیمی نژاد به نام کرامت انسانی در حقوق کیفری است که نویسنده بدون تبیین علمی نقش کرامت درمسایل حقوقی شکلی وماهوی، با معیار قرار دادن پذیرش اسناد حقوق بشری در زمینه مجازات مطالب غربیان را تکرار نموده است، کتاب دیگری که دراین زمینه نگارش یافته است اثر عید محمد احمدی با عنوان کرامت انسانی و مجازات های بدنی ازمنظر اسلام و حقوق بشر غربی است که بحث جامع درموضوع کرامت انسانی درحقوق کیفری ارائه نکرده است، هم‏چنین دو پایان نامه با عنوان «حمایت قانونی از کرامت انسان در قوانین ایران» به وسیله یعقوب خاوری و «مجازات های بدنی درحقوق بین الملل و حقوق اسلام با توجه به مفاهیم حقوق بشر » توسط عباس علی نظر جانی در دوره کار شناسی ارشد تدوین شده است.
با توجه به اهمیت فراوان و مفید بودن همه این کتاب ها و پایان نامه ها نگاه کلی و هدف اصلی این اثر را بر آورده نمی سازد پژوهش حاضر که در نوع خود تحقیق تازه و موضوع نسبتا جدید است بعد از بررسی مبنا و مفاهیم کرامت به طرح بحث با موضوع جایگاه کرامت انسانی در حقوق کیفری افغانستان پرداخته است، که بررسی آن درهچ یک ازتحقیقات و منابع یاد شده گرد آوری نشده است.

هـ : اهداف تحقیق
 

اهداف تحقیق عبارت اند از:
1_ تبیین و تحلیل مفهوم و مبانی کرامت انسانی
2_ تبیین و تحلیل جایگاه کرامت انسانی در حقوق کیفری
3_ تبیین و تعیین نوع برخورد حقوق جزایی افغانستان با کرامت انسانی

و: روش تحقیق
 

در انجام تحقیق حاضر از دو رویش توصیفی و تحلیلی استفاده شده است، با این توضیح که در قسمتی از این تحقیق که به تبیین جایگاه کرامت انسانی در قوانین و مقررات کیفری مربوط می شود بیشتر از روش توصیفی استفاده شده است، اما درقسمت دیگر این تحقیق که مربوط به بخش های نظری درمورد کرامت انسانی و تحلیل موارد مغایرت حقوق کیفری افغانستان با کرامت انسانی و علل آن است عمدتاً روش تحلیلی بکار رفته است.