البته اگر وصی در حیات موصی وصیّت را رد کرد (اگر چه قبلاً قبول کرده بود) باید موصی از ردّ او با خبر شود پس اگر وصی وصیّت را رد کرد اما موصی آگاه نشد و درگذشت، ردّ او باطل است یعنی موظّف است امور وصایت را انجام دهد.

۱-۴- ماهیت حقوقی وصیت

۱-۴-۱- وصیت تملیکی

از دیرباز ماهیت حقوقی وصیت مورد اختلاف فقها و حقوق ‌دانان واقع گردیده و قانون مدنی ایران نیز همانند سایر موارد اختلافی دیگر موضع مشخصی انتخاب نکرده است. قانون‌گذار در قانون مدنی وصیت را به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم ‌کرده‌است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصی که هریک ایجاد می‌کنند تعریف ‌کرده‌است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتی که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامی آن ها تحقق وصیت معلق به فوت موصی است، لذا به نظر می‌رسد در صورتی که این مطلب را مبنای تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفی از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار(عمیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹).

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امری دانست که اثر آن معلق به موت موصی است.

در قانون مدنی ایران ماهیت حقوقی وصیت به طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقی است که نیازمند اراده انشائی دو طرف یعنی عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتی گردیده است که آیا جداسازی وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصی بوده است و اساساً قرینه‌ای است مبتنی بر عقد نبودن آن ها یا خیر؟(عمیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹).

اینگونه نتیجه‌گیری و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقی است زیرا ‌بر اساس قواعد عمومی قراردادها شرط لازم و کافی برای اینکه عمل حقوقی را عقد بدانیم، تقابل و تراضی اراده های انشایی آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافی نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائی بودن عقود هر عقدی اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدی صرف تراضی و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده های انشائی نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائی بودن عقد است تردیدی نداریم لذا ادعای خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونی یا فقهی، که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحی دال بر تشریفاتی بودن وجود ندارد. پس اگر ‌به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدی حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکی به چشم می‌خورد.

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولی به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقی خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی ملاک برای تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصی و قصد وی بر انشای وصیت چیزی جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقی وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصی باشد و بر فرض اینکه قبولی در زمان کوتاه به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنی نیز در راستای همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نیست(عمیدی، ۱۳۸۸، ص۳۹).

شهید اول در باب توالی ایجاب و قبول تحلیلی دارد که بررسی آن در موضوع طرح شده خالی از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلی که شیخ انصاری بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانی که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصی یا گذشت زمان زیادی از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقی کرد. بر مبنای تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنی و مستثنی منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آن گونه که مستثنی و مستثنی منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد.

شیخ انصاری در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتی ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفی است و لذا هرگاه در نظر عرف توالی ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردی که اجماع بر عدم تحقق آن باشد(فخارطوسی، ۱۳۸۲، ص۳۰۷).

اما آنچه محل نزاع واقع شده، این است که برخی اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنی و فقهی وصیت می‌دانند.بر مبنای استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفی با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنی حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصی مالکیت او نسبت به اموال و دارایی‌هایش زایل می‌شود و در فرضی که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانی فوت موصی تا اعلام قبولی،موصی به بدون مالک خواهد بود زیرا همان‌ طور که گفته شد انتساب مالکیت به موصی منتفی است و به جهت انشاء وصیت از جانب وی نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً اینکه در وصیت عهدی قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدی قبول را در وصیت تملیکی لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ ‌به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول برای تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصی له آن را بعد از فوت موصی رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصی به را بعد از فوت موصی منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصی به را بعد از فوت موصی بدون مالک دانست زیرا با قبول موصی له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصی مالکیت به وی انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنی ‌به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم برای تحقق وصیت تملیکی است پس باید بررسی کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصی کاشف است یا ناقل. انتقال امری است اعتباری و تابع اراده های مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده هایی که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگری منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمی معین سازد(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۱۵۹).

این دسته از تحلیل گران بر گرایش تاریخی قیمت سهام با توجه به ویژگی های تاریخی اطلاعات مالی تأکید می‌کنند. این ها معتقدند که با تجزیه و تحلیل وضعیت گذشته و حال شرکت، قیمت سهام قابل تعیین است و ضمنا معتقدند که الگوها در هر زمان تکرار می‌شوند.

۲-۲۶-۱ مفروضات تجزیه تحلیل گران تکنیکی :

الف- قیمت بازار سهام از طریق عرضه و تقاضای آن در بازار تعیین می شود.

ب- اگر قیمت سهام کاهش یابد عرضه آن بیشتر می شود و بالعکس.

ج- با توجه به نوسانات جزیی در قیمت بازار سهام این قیمت ها در مسیرهایی حرکت دارند که برای یک دوره زمانی محسوس بر قرارند.

د- تغییرات عرضه و تقاضا عملکردش را در یک نمودار نشان می‌دهد.

ه- برخی از الگوهای نمودار تمایل به تکرار از خودشان نشان می‌دهند.

این گروه معتقدند که ارزش سهام را به جای محاسبه برآورد نمایند و ‌به این دلیل نوسانات مؤثر بر عرضه و تقاضا را که بر قیمت تاثیر می‌گذارند پیش‌بینی کنند.

۲-۱۷-۲ تکنیک های مورد استفاده :

مشهور ترین تکنیک مورد استفاده آن ها کاربرد نمودار است که به طرق مختلف حرکت های قیمت سهام را روی محورها علامت گذاری کرده و سعی می‌کنند یک الگویی را از این حرکت ها به دست بیاورند تا در آینده بتوانند قیمت سهام را برآورد نمایند.

نمودارها :

نمودار خطی: ساده ترین نوع است. قیمت سهام روی محور عمودی و زمان روی محور افقی ثبت می شود.

مقایسه روش های ارزیابی :

تجزیه تحلیل گران بنیادگرا بر اساس جریانات آتی درآمد هر سهم، ارزش سهام را محاسبه می‌کنند ولی تجزیه و تحلیل گران تکنیکی به گذشته تکیه می‌کنند و اطلاعات گذشته را جمع‌ آوری کرده و بر اساس آن ارزش سهام شرکت را ارزیابی می‌کنند. اگر بازار فعال باشد نظریه تجزیه و تحلیل گران بنیادگرا مورد پسند است چون شمای اطلاعات به سرعت در قیمت بازار سهام اثر می‌گذارد که مهمترین اطلاعات مربوط به آینده فعالیت و سودآوری شرکت می‌باشد. یکی از ایراداتی که تکنیکی ها از بنیادگرایان می گیرند این است که آن ها مدعی هستند که ترازنامه توسط حسابداران تهیه شده و مبنای اصلی تجزیه و تحلیل بنیادگرایان می‌باشد و دارای اعتبار کافی نیست و هیچ زمانی بیانگر واقعیت نیست بلکه ترازنامه نتیجه یک سری مفروضات ذهن حسابداران می‌باشد.

تجزیه و تحلیل گران تکنیکی سعی می‌کنند حرکات کوتاه مدت سهام راپیش بینی نموده و بیان کنند که چه وقت سهام را بخرند و چه وقت بفروشند ولی بنیادگراها سعی دارند بیان کنند سهام چه شرکت هایی را بخرند یا بفروشند. اساس تکنیکی ها قیمت سهام در گذشته است و اساس بنیادگراها سود آتی شرکت ها می‌باشد.

۲-۱۸ نظریات عدم ارتباط تقسیم سود با ارزش شرکت:

در مکتب بازارهای کامل عقیده بر این است که سیاست پرداخت سود سهام شرکت ها اساسا نامربوط و بدون اهمیت است. پیروان مکتب مذبور استدلال می‌کنند که هزینه تامین مالی از منابع داخلی و خارجی (انتشار سهام) یکسان است. ‌بنابرین‏ میزان و نوع سرمایه گذاری های واحدهای انتفاعی به منبع تامین مالی مربوط بستگی ندارد. در هریک از دوره های مالی ، واحد انتفاعی می‌تواند سیاست مناسب پرداخت سود سهام را انتخاب و هر گونه وجه لازم مازاد بر منابع داخلی را از طریق انتشار سهام جدید تامین کند.

۲-۱۸-۱ نظریه میلر و مودیلیانی:

میلر و مودیلیانی(۱۹۶۱) در مقاله ای حاصل کار تئوریکی خود را در این خصوص ارائه دادند. آن ها ‌به این نتیجه رسیدند که سود پرداختی تاثیری بر روی قیمت سهام ندارد و فقط سیاست سرمایه گذاری عاملی است که می‌تواند از طریق آن درآمد حاصله شرکت و در نتیجه قیمت سهام آن را افزایش داد. در مقابل تصمیمات مربوط به سرمایه گذاری ، نحوه تقسیم سود از ارزش چندانی برخوردار نبوده و بی اهمیت می‌باشد. نظریه آنان ‌در مورد ساختار سرمایه در واقع مبانی اصلی برای نظریه بی ارتباطی تقسیم سود به حساب می‌آید. م – م در مقاله ای در سال ۱۹۵۸ بحث آکادمیک و جالبی را ‌در مورد ساختار سرمایه ارائه دادند که نتایج آن نشانگر این است که ارزش کلی شرکت به ساختار سرمایه آن بستگی ندارد. به دلیل اینکه هزینه متوسط سرمایه هر شرکت به طور مستقل از ساختار سرمایه آن تعیین می شود. از این رو وقتی تصمیم ‌در مورد چگونگی سرمایه گذاری مؤسسه‌ اتخاذ می‌گردد، دیگر تصمیم تقسیم سود و تقسیم عایدات بین سود سهام قابل پرداخت و عایدات نگهداری شده در مؤسسه‌ دارای اهمیت نیست. م – م ادعا می‌کنند که ارزش شرکت تحت تاثیر سیاست تقسیم سود قرار نمی گیرد. آن ها می‌گویند که سیاست تقسیم سود سهام غیر مرتبط است و دلیلشان این است که ارزش شرکت به وسیله قدرت سودآوری و ریسک تعیین می‌گردد. آن ها پیشنهاد می‌کنند که مجموع ارزش تنزیل شده هر سهم پس از پرداخت سود و انتشار سهام جدید برابر است با ارزش هر سهم قبل از پرداخت سود. به عبارت دیگر کاهش در ارزش بازار سهام به خاطر رقیق شدن مالکیت در اثر تامین مالی از خارج شرکت برای جبران سود پرداختی انجام گرفته است. از نظر پیروان این مکتب هزینه های تامین مالی از منابع داخل و منابع خارج از شرکت یکسان است. ‌بنابرین‏ سهام‌داران نسبت به انتخاب سود و منافع سرمایه ای بی تفاوت هستند زیرا سرمایه گذاران از طریق تجزیه و تحلیل های مالی متوجه می‌شوند که ارزش شرکت بستگی به سلامت و بنیه مالی آن دارد ته سیاست تقسیم سود. در واقع سود سهام حاوی اطلاعاتی است که از طریق تغییر سود سهام به سرمایه گذاران ارسال می شود. به همین جهت م – م به مدیران توصیه می‌کنند که از کاهش سود خودداری نمایند زیرا افزایش در سود ، انتظارات سرمایه گذاران را درباره وضعیت درآمد های آتی شرکت بهبود می بخشد. نظریه آنان بر مبنای فرضیات زیر ارائه گردیده است.

الف- در بازار رقابت کامل سرمایه وجود دارد و در آن سرمایه گذار اطلاعات کامل داشته و عقلانی رفتار می کند و متغیرهای اقتصادی و قانونی در رفتار او تاثیر نمی گذارد و همچنین هزینه های کارگزاری و انتشار سهم وجود ندارد.

ب- سرمایه گذار ‌در مورد سودآوری آتی شرکت اطمینان کامل دارد.

ج-تمامی شرکت ها می‌توانند به ‌گروه‌های متجانس از نظر ریسک طبقه بندی گردند، در این طبقات ریسک تجاری تمامی شرکت های موجود در یک طبقه یکسان می‌باشد. درآمد های ایجاد شده توسط دارایی های یک شرکت به خصوص که در یک طبقه خاصی از نظر ریسک قرار دارد دارای همان درجه ریسکی است که درآمد های ایجاد شده توسط دارایی های سایر شرکت ها دارند.

د- مالیات بر درآمد شخصی و مالیات بر درآمد شرکت وجود ندارد.

س-شرکت ها و افراد قادرند بدهی های خود را بدون محدودیت در نرخ بهره ثابتی افزایش دهند.

ه- سهام‌داران ‌در مورد اهرم شخصی و اهرم مالی بی تفاوت هستند.

با فرضیات فوق م – م ‌به این نتیجه رسیدند که موضوعات زیر برقرار باشد:

ارزش کلی شرکت وهزینه سرمایه آن وابسته به ساختار سرمایه شرکت نمی باشد. ارزش بازار شرکت به وسیله تنزل جریان درآمدی ناشی از عملیات با نرخ مرتبط با ریسک آن شرکت تعیین می شود، یعنی:

V

ارزش کلی ابزار شرکت = V

درآمد خالص عملیاتی =

متوسط هزینه سرمایه =

همچنین رابطه زیر برقرار است:

Ke=

بازده مورد انتظار ارزش ویژه شرکت = ke

بازده مورد انتظار ، موقعی که شرکت تماما به وسیله صاحبان سهام تامین مالی شده است.(شرکت بدون بدهی) =

ه) فرض ج را درنظر می گیریم با این تفاوت که مرد و زن از بارداری زن با خبر هستند ولی قصد سقط جنین را ندارند دراینجا مرد علاوه بر مسئوولیت در قبال زن ، از جهت سقط جنین هم، مسئوول سقط جنین عمدی خواهد بود. زن هم از جهت سقط جنین مشمول جرم سقط جنین عمدی خواهد بود.

فصل سوم : عوامل سقوط مجازات در انتقال ایدز / HIV

مبحث اول : فوت جانی یا مجنی علیه

از آنجا که فاصله میان ابتلا به عفونت ایدز تا زمان فوت مجنی علیه گاه به درازا می کشد فلذا امکان دارد که در خلال این مدت حوادثی برای هر یک از جانی و مجنی علیه رخ دهد که هر کدام از آن ها به دلایلی غیر از ایدز فوت نمایند در این صورت تکلیف و مسئوولیت جانی به چه شکلی خواهد بود ؟ در پاسخ ‌به این سوال دو فرض را مورد بررسی قرار خواهیم داد :

الف : فوت جانی قبل از فوت مجنی علیه

اصولاً مرگ جانی قبل از مرگ مجنی علیه ، یکی از موارد سقوط قصاص در نظام کیفری اسلام بشمار می‌آید و به تبع ، دیه نیز منتفی خواهد شد . ماده ۴۳۵ ق.م.ا در این رابطه بیان کرده

ب: فوت مجنی علیه (به دلیلی غیر از ابتلا به ایدز ) قبل از فوت جانی

این فرض خود به دو نحو متصور می‌باشد :

اول : مجنی علیه به دلیل حوادث طبیعی و غیر آن فوت کند .

دوم: مجنی علیه توسط شخص ثالث به قتل برسد .

در هر دو فرض، می توان به سقوط قصاص از عهده مجرم اصلی حکم داد. چرا که مجرم اصلی از آن رو مستحق قصاص می‌گردد که عمل او سبب اصلی و مستقیم فوت مجنی علیه به شمار آید بندهای الف و ب ماده ۲۹۰ ق.م.ا نیز ناظر بر اعمالی است که فوت مجنی علیه را به دنبال داشته باشد . همچنین در هر دو فرض با توجه به نوعاً کشنده بودن ویروس HIV / بیماری ایدز شخص مبتلا کننده را می توان به اتهام شروع به قتل و همچنین مقررات دیه وارش بر حسب نوع صدمات وارده ، مورد تعقیب قرار داد و با استناد به ماده ۱۳۱ ق.م.ا که می‌گوید : «در جرائم موجب تعزیرهرگاه رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد مرتکب به مجازات اشد محکوم می شود». اشد مجازات را برای او در نظر گرفت . اما در فرضی که مجنی علیه توسط ثالثی به قتل می‌رسد ، اگر شخص ثالث در طول این مدت ، مستقلاً موجبات قتل مجنی علیه را فراهم نماید ، سبب اصلی قتل وی به شمار آمده و محکوم به قصاص نفس خواهد شد . در این فرض اگر چه ابتلا مجنی علیه به بیماری ایدز ، به تنهایی می توانسته موجبات مرگ وی را به دنبال داشته باشد ، اما آنچه که حقیقتاً سبب مرگ شده عمل شخص ثالث است و خروج روح نیز مستند به عمل اوست . ماده ۳۷۱ ق.م.ا در این رابطه اذعان می‌دارد :” هرگاه کسی آسیبی به شخصی وارد کند و بعد از آن دیگری او را به قتل برساند قاتل نفر دوم است اگرچه آسیب سابق به تنهایی موجب مرگ می گردید و اولی فقط به قصاص عضو محکوم می شود .”

سوال دیگری که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرگ مجنی علیه حاصل جمع اقدام دو نفر باشد تکلیف چیست ؟ به عنوان مثال (الف) به قصد قتل (ب) وی را مبتلا به بیماری ایدز می‌کند لکن قبل از حصول مرگ شخص (ب) ، فرد (ج) در جریان نزاع توسط چاقو ، ضربه ای را به بدن (ب) وارد آورده و موجبات به خطر افتادن حیات وی را فراهم می آورد . در اینجا اگر پزشکی قانونی تشخیص دهد که مرگ صرفاً در اثر ضربه چاقو نبوده بلکه مرگ نتیجه جمع دو عامل ضرب چاقو و انتقال بیماری ایدز بوده ، آنگاه بحث شرکت در جرم قتل عمد مطرح می‌گردد . ماده ۳۶۸ ق.م.ا در این رابطه اعلام می‌دارد :” اگر عده ای آسیب هایی را بر مجنی علیه وارد کنند و تنها برخی از آسیب ها موجب قتل او شود فقط واردکنندگان این آسیب‌ها شریک در قتل می‌باشند و دیگران حسب مورد به قصاص عضو یا پرداخت دیه محکوم می‌شوند.” اما چنانچه بزه دیده به

واسطه مجموع دو یا چند عامل مختلف جان خود را از دست دهد لکن برخی از آن ها با قصد قتل و برخی دیگر بدون چنین قصدی صورت پذیرفته باشد ، و عمل مذبور نیز به تنهایی نوعاً کشنده به شمار نیاید ، تنها کسی که عمل وی با قصد قتل مجنی علیه صورت گرفته است مستحق قصاص به شمار خواهد آمد لکن طرف دیگر که عمل وی با قصد قتل نبوده به پرداخت فاضل دیه به قاتل ملزم خواهد شد^[۶۶]. به عنوان مثال اگر (الف) و (ب) هر دو به قصد قتل (ج) مرتکب فعل غیر قانونی شده باشند هر دو محکوم به قصاص خواهند بود . اما اگر (الف) از وضعیت ابتلا خود به بیماری ایدز آگاهی نداشته و موجبات آن را به (ج) فراهم آورده و (ب) نیز با جرح ناشی از چاقوی خود ، قصد قتل (ج) را نموده باشد ، در اینجا تنها (ب) محکوم به قصاص شده و (الف) نصف دیه را به قاتل پرداخت خاهد نمود .

مبحث دوم : رضایت مجنی علیه

یکی از مهمترین موضوعات قابل بحث پیرامون انتقال بیماری ایدز ، بحث رضایت مجنی علیه می‌باشد . رضایت در لغت به معنای خوشنودی و اجازه آمده است^[۶۷] و رضایت مجنی علیه یعنی تمایل قلبی و موافقت مجنی علیه به اینکه تعرضی بر خلاف قانون علیه حقوق و آزادی های او انجام بگیرد . سوال این است که اگر مجنی علیه یا طیب نفس به وقوع جرم علیه خود تن در دهد و همه آثار آن را بپذیرد آیا تقصیر مرتکب که ماذون ‌به این عمل بوده است مرتفع می شود یا نه؟^[۶۸] به عنوان مثال اگر همسری به انجام رابطه زناشویی با شوهر خود تن در دهد و بر اثر آن نیز مبتلا به ایدز گردد، آیا در این فرض ، رضایت همسر، سبب مشروعیت عمل شوهر و مانع از تعقیب او در مراجع قضایی می‌گردد؟ در پاسخ ‌به این سوال به نظر می‌رسد که باید میان دو فرض زیر قائل به تفصیل شد :

۱- جهل مجنی علیه نسبت به ناقل بودن متهم .

۲- علم مجنی علیه نسبت بر ناقل بودن متهم .

الف : فرض جهل مجنی علیه

در این فرض، نفس رضایت وجود دارد لکن این رضایت به دلیل عدم اطلاع از ناقل بودن متهم حاصل شده است . علم مجنی علیه به ابتلا ناقل و یا آلوده بودن طرق انتقال ایدز و حتی رضایت وی به چنین انتقالی نمی تواند در حقوق ایران سبب مشروعیت فعل مرتکب را فراهم آورده .« در اسلام این نظر بر این پایه استوار است که نفس انسان ودیعه ای است که از جانب پروردگار متعال در وجود او نهاده شده است و اصولاً انسان مالک نفس خود نیست تا بتواند آن را از خود سلب کند و به طریق اولی نمی تواند این اختیار را به دیگری تفویض کند .»^[۶۹] فلذا در موردی که رضایت مجنی علیه به دلیلی مخدوش بوده و یا به وسیله اکراه یا زور معیوب شده باشد، به طریق اولی هیچگونه اثری بر آن مترتب نخواهد بود . در این مورد گفته اند اصولاً رضایت مجنی علیه حتی در مقام تخفیف مجازات باد عاری از هر گونه عیب بوده و بدون خدعه و تدلیس حاصل شده باشد .

ب: فرض علم مجنی علیه

ما در بررسی سیر تکوینی حقوق جزا، از گذشته های آن و تجاربی که در این خصوص به دست آمده استفاده خواهیم برد تا راه آینده و سیاست کیفری خود در این زمینه را ترسیم نمائیم. فون لیست یکی از متخصصان حقوق جزا و استاد دانشگاه ماربورگ آلمان ‌در مورد سیاست کیفری معتقد بود که «سیاست کیفری مجموع مقررات و معیارهائی است که سعی می کند با توجه بشرایط تاریخی و فرهنگی و اجتماعی هر جامعه بهترین فرضیه‌ها و تئوری های حقوق کیفری را ارائه دهد».

سیاست کیفری مکتب تحققی- سیاست کیفری مکتب تحققی به دو قسمت تقسیم می شود: یکی سیاست کیفری مکتب تحققی ‌در مورد جلوگیری از وقوع جرم ، و دیگر سیاست مکتب مذبور ‌در مورد مجرمین.

الف- سیاست کیفری مکتب تحققی ‌در مورد جلوگیری از وقوع جرائم – مکتب تحققی با تذکار به آنکه یکی از علل مهم وقوع جرائم ،علل بزه زای خارجی است، معتقد است که بهبود وضع اجتماع و وضع اقتصادی و فرهنگی و غیره موجب می­ شود که تعداد جرائم ‌به مقدار زیادی کاهش یابد. مکتب مذبور با بهره گرفتن از قانون اشباع کیفری پیشنهاد می کند که برای پائین آوردن نقطه اشباع کیفری و برای کم کردن جرائم بهتر است بجای مجازات کردن مجرمین با تحول در وضع اقتصادی و اجتماعی جامعه موجبات ارتکاب جرم را از بین برد. چه همان‌ طور که آنریکوفری گفته «برای دفاع در قبال بزهکاری و اعتلاء سطح اخلاقی مردم ، کوچک ترین پیشرفت در وسایل و اقدامات جلوگیری از جرائم هزار بار بیش از تدوین یک دوره قانون جزا ارزش دارد». به همین علت هم مکتب مذبور معتقد بود که با تحول در زمینه ­های اقتصادی سیاسی، علمی ،مدنی، اداری و مذهبی بایستی تدابیر دیگری را جانشین مجازات های سنتی نمود. اهم این تدابیر که به «جانشین­های کیفری» معروف شده اند به قرار زیر است: هدف عمده سیاست کیفری معاصر آن نیست که متناسب با میزان مسئولیت به اصطلاح اخلاقی مجرم و تقصیری که مرتکب شده او را مجازات نمایند. بلکه هدف اصلی آن است که با شناسائی شخصیت واقعی متهم، عکس­العمل متناسبی در جهت اصلاح و بازسازی، و یا حداقل خنثی کردن حالت خطر ناک وی اتخاذ گردد. حبس­های کوتاه مدت نمی ­توانند هیچیک از این هدفها را تأمین نمایند.^[۶]

۱-۱-۲٫ تقنین، قانون

تقنین در نظام حقوقی، معادل واژه « تشریع» در نظام حقوقی کشورهای اسلامی عربی و LEGISLATION در حقوق غرب است.تقنین یا تدوین فقه شریعت اسلام به منظور تعیین حقوق و تکالیف اشخاص در مقابل یکدیگر، حقوق و تکالیف متقابل شهروندان و حکومت و روابط حکومتها، تا سال ۱۸۷۶ میلادی به شکل کتب و رسایل فقهی انجام می­گرفت.

اجتهاد و فهم قضات از شریعت اسلام بدون تشریفات فعلی مثل تجدید نظر و …، به عنوان مبنای قضاوت تعریف شده بود.شیوه جدید که عبارت است از طراحی و تعریف نظام حقوقی بر اساس فقه اسلامی همراه با اقتباس شکلی و احیانا اقتباس ماهوی از قوانین غربی و شیوه ­های آن، با حفظ شیوه سنتی از سال ۱۸۷۶ میلادی با تدوین «مجله الاحکام العدلیه» آغاز گردید و قضات ملزم به اجرای قانون و ممنوع از عمل به اجتهاد خود شدند. قاچاق در ایران تعریف قاچاق ناظر به مبادی ورودی و خروجی و مرزهای جغرافیایی نمی‌گردد زیرا به موجب بند ۲ ماده ۱۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۴ و ماده ۶۲ قانون نظام صنفی مصوب ۱۳۸۲ و ماده ۱۴ قانون مبارزه ملی به دخانیات مصوب ۱۳۸۵ نگهداری و توزیع کالایی که بدون مجوز وارد شده باشد در سراسر کشور جرم بوده ‌و مشمول مقررات مربوط به قاچاق کالا می‌گردد. ‌بنابرین‏ نگهداری و توزیع و حمل کالای فاقد مجوز قانونی در داخل کشور نیز قاچاق محسوب می‌شود.

قاچاق کالا صرفاً شامل عدم پرداخت حقوق گمرکی نمی‌شود. مثل عدم پرداخت مالیات کالای داخلی در تبصره ماده ۱۹ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب ۱۳۸۶ که مقنن کالای داخلی بدون پرداخت مالیات را کالای قاچاق تلقی نموده‌است. تبصره مذکور اشعار داشته: «کالاهای مشمول مالیات که بدون رعایت مقررات و ضوابط این قانون عرضه گردد، علاوه بر جرائم متعلق و سایر مقررات مربوط موضوع این قانون، کالای قاچاق محسوب و مشمول قوانین و مقررات مربوط می‌شود». فعل و انفعالات و تحرکات مخفیانه و غیرقانونی که به صورت سازماندهی شده و به دور از دیده نهادهای مجری قانون انجام می‌شود را می‌توان قاچاق محسوب کرد. پایین بودن کیفیت کالاهای داخلی و ناتوانی در رقابت با کالاهای خارجی به عنوان یکی از عوامل دخیل در قاچاق کالا در ایران شناخته می‌شود.^[۷]

قاچاق، چیزیست که ورود آن به کشور و یا معامله آن از طرف دولت ممنوع است. در علم اقتصاد به صورت مشخص به ورود و خروج کالا که به صورت مخفیانه از مرزهای کشور وارد و یا خارج شود، قاچاق می‌گویند. کالای اقتصادی که مورد قاچاق قرار می‌گیرد را کالای قاچاق می‌نامند. شخص و یا اشخاصی که مبادرت به انجام قاچاق می‌نمایند را قاچاقچی یا سوداگر گویند. هنگامی که قیمت یک کالا در یک کشور با اجرای طرح‌های دستوری و با تمهیدات خاص کاهش می‌یابد، در نتیجه سوءاستفاده‌کنندگان به دنبال تهیه آن کالای ارزان ‌قیمت برای قاچاق آن به بیرون از مرزها هستند. صادرات و یا واردات کالاهای ممنوعه و انحصاری، مثل انسان، مواد مخدر، زنان و کودکان، سوخت، نفت،گازوئیل، بنزین، اعضای بدن، دارو، ارز، اسلحه، خاویار، مشروبات الکلی و ده‌ها مورد دیگر، را می‌توان از مصادیق قاچاق نامید.دانشمندان علم اقتصاد، از پدیده قاچاق تحت عنوان اقتصاد پنهان نیز یاد کرده‌اند.

۲-۳- مزیت رقابتی:

۲-۳-۱- مفهوم مزیت رقابتی:

برای هر شرکتی در هر صنعتی که باشد کلید موفقیت تنها اتکا بر یک منبع برای کسب مزیت رقابتی نیست بلکه بهترین و موفق ترین شرکت‌ها می ‌دانند که همواره باید از زوایای تازه ای به مزیت رقابتی بنگرند و از انواع منابع برای خلق مزیت رقابتی بهره گیرند (استالک و گورگی،۱۹۹۸). عملکرد برتر و سودآوری بیشتر برخی شرکت‌ها به علت داشتن عوامل خاص و غیر قابل تقلید است که عملکرد بهتر نسبت به رقبا را باعث می شود. این مهارت‌ها و دارایی های منحصر بفرد، منابع مزیت رقابتی اند (باواد واج،۱۹۹۳)^[۳۰]. مزیت رقابتی شامل مجموعه عوامل یا توانمندیهایی است که همواره شرکت را به نشان دادن عملکردی بهتر از رقبا قادر می‌سازد ( بارنی۱۹۹۹، لیس برین ۲۰۰۱). ‌بنابرین‏ برای دستیابی به مزیت رقابتی، یک سازمان باید هم به موقعیت خارجی خود توجه و دقت داشته باشد و هم توانمندی‌های داخلی را مورد توجه و اهمیت قرار دهد ( اپلنام، ۲۰۰۰). منابع یا مهارت‌ها برای آنکه مزیت رقابتی پایدار باشند باید چهار ویژگی اساسی را داشته باشند: با ارزش باشند، باید دربین شرکت‌های موجود و رقبای بالقوه کمیاب باشند، به راحتی قابل تقلید نباشند و نباید معادل استراتژیک جایگزینی برای آن وجود داشته باشد ( بارنی،۱۹۹۱)^[۳۱].

۲-۳-۲- تعریف مزیت رقابتی:

ارتباط مستقیم ارزش‌های مورد نظر مشتری، ارزش‌های عرضه شده شرکت و ارزش‌های عرضه شده توسط رقبای شرکت، الزامات و ابعاد مزیت رقابتی را تعیین می‌کند. چنانچه از دیدگاه مشتری مقایسه ارزش‌های عرضه شده شرکت با ارزش‌های عرضه شده رقبا بیشتر به ارزش‌های مورد نظر و انتظارات او سازگارتر و نزدیکتر باشد می توان گفت که آن شرکت در یک یا چند شاخص نسبت به رقبای خود دارای مزیت رقابتی است به نحوی که این مزیت رقابتی باعث می شود که شرکت در عرصه بازار نسبت به رقبای خود در نزدیکی به مشتری برتری داشته باشد.

صاحب‌نظران مختلف نسبت به مزیت رقابتی تعریف متعددی ارائه نموده اند که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می شود:

مزیت رقابتی به معنی توانایی سازمان در جهت ماندگاری در کسب و کار و محافظت از سرمایه های سازمان، به دست آوردن بازگشت سرمایه ها و تضمین شغل ها در آینده می‌باشد (اسفیدانی، ۱۳۸۷).

مزیت رقابتی شامل مجموعه عوامل یا توانمندیهایی است که همواره شرکت را به نشان دادن عملکرد بهتر از رقبا قادر می‌سازد (بورجیس،۱۹۹۵)^[۳۲].

مزیت رقابتی عامل یا ترکیبی از عواملی است که در یک محیط رقابتی، سازمان را بسیار موفق تر از سایر سازمان‌ها می کند و رقبا نمی توانند به راحتی از آن تقلید کنند(فیور و چهارباغی،۱۹۹۵).

مزیت رقابتی تمایز در ویژگی‌ها یا ابعاد هر شرکتی است که آن را قادر به ارائه خدمات بهتر از رقبا (ارزش بهتر) به مشتریان می‌کند(پورتر، ۱۹۸۵)^[۳۳].

مزیت رقابتی میزان فزونی جذابیت پیشنهادهای شرکت در مقایسه با رقبا از نظر مشتریان است(کیگان، ۱۹۹۸).

مزیت رقابتی، ارزش‌های قابل ارائه شرکت برای مشتریان می‌باشد به نحوی که این ارزش‌ها از هزینه های مشتری بالاتر است(پورتر، ۱۹۸۶).

در صنایع مختلف بعضی از شرکت‌ها صرف نظر از اینکه سود متوسط آن صنعت بالا یا پایین است سودآورتر از بقیه اند. این عملکرد برتر به علت داشتن عوامل خاص و غیر قابل تقلید است که عملکرد بهتر نسبت به رقبا را نتیجه می‌دهد. این مهارت‌ها و دارایی های منحصر به فرد منابع مزیت رقابتی اند( باوادواج و همکاران، ۱۹۹۳).

با توجه به اینکه مفهوم مزیت رقابتی برخاسته از مفاهیم مدیریت استراتژیک می‌باشد، می توان گفت که مزیت رقابتی حاصل یک فرایند پویا و مستمری است که با در نظر داشتن موقعیت داخلی و خارجی سازمان، از منابع سازمان نشأت می‌گیرد و به واسطه توانایی به کارگیری درست این منابع، قابلیت هایی به وجود می‌آید که بهره گیری از این قابلیت ها، مزیت های رقابتی را برای سازمان به ارمغان می آورند(فیور، ۱۹۹۵).

۲-۳-۳- ابعاد مزیت رقابتی:

مزیت رقابتی از ابعاد مختلفی مورد بررسی قرار گرفته است که در این پژوهش ابعاد آن بر اساس مهری (۱۳۸۳) به شرح زیر می‌باشد:

۱- مزیت رقابتی پویا: اساس کارایی و اثر بخشی شرکت‌ها در بازار هستند. زیرا این نوع مزایا باعث می‌شوند که شرکت‌ها فعالیت‌های کسب و کار خود را کاراتر و اثر بخش تر از رقبا انجام دهند که بر مبنای دانش و قابلیت‌های سازمان استوار است.

۲- مزیت رقابتی متجانس: وقتی مزیت رقابتی شرکت‌ها از منابع و روش های مشابهی حاصل می شود، در این صورت شرکتهایی به مزیت رقابتی بادوام دست خواهند یافت که به صورت کاراتر منابع را به کار گرفته و اجرا کنند.

۳- مزیت رقابتی مشهود: در واقع مزیت‌های رقابتی مشهود از منابع فیزیکی و قابل مشاهده سازمان ناشی می شود.

۴- مزیت رقابتی مرکب: ترکیب و تعامل چندین مزیت ساده به ایجاد چندین مزیت مسلط و تعیین کننده منجر شده است که مستقیاً به عملکرد رقابتی شرکت کمک می‌کند.

۵- مزیت رقابتی پایدار: این مزیت اولاً از نظر زمانی طولانی مدت بوده و زودگذر نیست و ثانیاًً به راحتی توسط رقبا قابل دسترسی نیست و به طور کلی می توان گفت که مزیت رقابتی پایدار از ویژگیهایی نظیر بادوام بودن، تحمل پذیری مناسب ، قابلیت زیستی و حمایتی و پشتیبانی زیادی برخوردار است (مهری، ۱۳۸۶).

۲-۳-۴- مزیت رقابتی پایدار:

به خاطر افزایش پیچیدگی های محیطی و شدت رقابت، مزیت رقابتی یا به راحتی توسط رقبا تقلید می شود و یا از نظر مشتریان به زودی رنگ می بازد و بایستی با مزیت‌های جدیدی جایگزین شود. بر این اساس سازمان باید به فکر پیدا نمودن مزیت‌های رقابتی پایدار خود باشد. مزیت رقابتی پایدار را می توان به طور گسترده ای کیفیت سازمانی تعریف نمود که قادر است از رقبای خود پیشی گرفته و بازده خود را بیش از حد طبیعی نگاه دارد (جیاولیو، ۲۰۰۷)^[۳۴].

این مفهوم به معنی برتری موقعیتی، مبتنی بر ارائه ارزش مشتری برتر یا دستیابی به هزینه های نسبی پایین تر و کسب سهم بازار و عملکرد سودآوری می‌باشد. منابع و مهارت‌های برتر در مجموع، حاکی از توانایی یک کسب و کار در فعالیت بهتر از رقبای خود می‌باشد. سازمان‌ها همواره به دنبال این موضوع بوده اند که چطور مزیت رقابتی خود را در محیط‌های نامطمئن و به سرعت در حال تغییر کسب کنند ( دوبنی و همکاران، ۲۰۰۰)^[۳۵]. بارنی (۱۹۹۱) تعریف فوق را ‌به این صورت مطرح نمود که زمانی بنگاه دارای مزیت رقابتی پایدار است که یک استراتژی خلق ارزش را به طور غیر همزمان با رقبای بالقوه و موجود اعمال کند به گونه ای که بنگاه های دیگر قادر به نسخه برداری از فواید این استراتژی نباشند. به عقیده کوین (۱۹۸۵) مزیت رقابتی هنگامی پایدار است که با مزیت در بیش از یک حوزه وجود دارد، تهدیدهای محیطی کمی موجود است یا بنگاه به پیش دستی در منازعات بین رقبا باشد. کی^[۳۶] (۱۹۹۵) مفهوم مزیت رقابتی پایدار در بنگاه ها را که از طریق نوآوری، شهرت، ساختار رابطه ای و دارایی های استراتژیک قابل کسب باشد، ارائه ‌کرده‌است.