گفتار دوم: شرایط رفع مسئولیت کیفری از مکره

در حدیث رفع پیامبر اکرم ( ص) ( رُفِعَ عَنْ اُمَتى تِسعَهُ الْأشیاء اَلخَطاءُ والنِسیانُ وَ مَا اسَکَر هُو عَلَیه وَ ما لا یَعلمُون و ما لما یُطیقون وَ ما اضطَرو غلَیه وَالطَیرهَ وَ الحَسَد وَ التَفَکُرو فى الوَسواسِه فى الخَلقِ ما لَم یَنْطِقُ الانسانُ ) از امت من نه چیز برداشته شده است: خطا، فراموشی، واردار شدن به انجام یا ترک کار آنچه را که نمی دانند، آنچه را که طاقت آن را ندارند، آنچه را که از روی ناچاری انجام دهند، فال بد، حسد و رشک، اندیشیدن و وسوسه بد. اثر حکم اکراه علت تام رافع مسئولیت است و باید توجه داشت که زوال مسئولیت جزایی غالباً موجب زوال مسئولیت مدنی نیست به عنوان مثال جرم انجام یافته توسط مکره می‌تواند موجب ادعای جبران خسارت باشد ‌بنابرین‏ درهر مورد تصمیم مقتضی با توجه به شرایط بایستی اتخاذ نمود.

بند نخست- شرایط اکراه

اثر اکراه در اراده: تکوین اراده در مرحله تصور یعنی انسان اصولاً قبل از انجام هر کاری ارادی برای تأمین خواسته های خود موضوع آن را می سنجد و این یعنی ادراک. اثر اکراه در اعمال حقوقی با توجه به مواد ۱۹۹ و ۱۹۰ و ۱۹۱ و ۲۰۳ ق. م و با توجه به اینکه عقود به لحاظ تأثیر شرط اساسی در وجود و عدم آن ها به سه دسته تقسیم می‌شوند: ۱- عقد صحیح ۲- عقد غیر نافذ ۳- عقد باطل آن دسته از اعمال اکراهی که در غالب عقد صورت می گیرند حکم غیر نافذ را خواهد داشت.اما ‌در مورد ایقاع قانون مدنی بحثی به میان نیاورده است اما اتحاد مبانی ما را به وحدت حکم می رساند و با این استدلال حکم ایقاعات را می توان به ماده ۲۰۲ ق.م تسری داد آن ها را غیر نافذ دانست اما نه به طور وسیع در تمام ایقاعات و ایقاع بر خلاف اقرار که قصد اخبار است قصد انشاء می‌باشد.مسئولیت مدنی معامل مکره در ورود خسارت به دیگری در این مورد نیز قانون‌گذار حکمی ندارد اما با بهره گرفتن از مسئولیت مدنی در مواد دیگر آن می توان گفت در صورتی که تهدید ثالث موجب ورود ضرر و زیان به دیگری شود مکره حق رجوع به تنها عامل اکراه یعنی مکره را خواهد داشت چون عامل ورود ضرر شخص ثالث بوده و رابطه سببیت بین ضرر وارده به معدل و اقدام مکره محرز است لذا باید از عهده خسارت وارده بر مکره بر آید.

اثر اشتباه در اراده از مراحل چهارگانه تکوین اراده مذکور اشتباه به مرحله اولیه آن خلل وارد می آورد پس در نتیجه تصور نادرست از عالم واقع، تدبر، تمایل و رضا و تصمیم نیز صحیح حاصل نشد که در قوانین جزایی و مدنی مسئولیت را غالباً به طور کامل رفع نمی کند پس همان‌ طور که ذکر شد در نتیجه نادرست بودن مراحل تکوین اراده، قصد انشاء نیز در مواقع وجود نخواهد داشت لذا به عقود و معاملات اثر صحت نخواهد بخشید.

گفتار سوم: رفع مسئولیت کیفری از فرد مست

در اسلام نوشیدن مسکرات حرام و مستی گناه شمرده می‌شود. مجازات شخص شراب خوار در اسلام تا سه بار اجرای حد و بار چهارم قتل است قرآن مضررات شراب را در برابر منافعش بیشتر می‌داند همچنین نماز گزاردن شخص مست را مجاز نمی‌داند. در روایات اسلامی به شدت از هر ماده مست کننده‌ای مسکرات منع شده‌است. از پیامبر اسلام در این مورد نقل است:‌شراب‌خوار اگر بیمار شد از او عیادت نکنید و اگر شهادت داد نپذیرید و اگر یادی از او به میان آمد، او را نستایید و اگر خواستگاری کرد به او همسر ندهید و اگر سخنی گفت تصدیقش نکنید و اگر مرد در مراسم دفنش حاضر نشوید.در دین یهود نیز استفاده از هر مست کننده ای نهی شده است، این مورد تنها موردی نیست که اسلام و یهود اشتراک دارند ولی ‌مسیحیت ندارد، مانند: حرمت گوشت خوک و ختنه کردن، در مسیحیت در قسمت‌هایی از انجیل از مستی حذر شده است و حتی معاشرت با افراد مست نیز نهی شده است.

گفتار چهارم: خواب و بیهوشی به عنوان عامل رافع مسئولیت کیفری

بیهوشی نوعی شلی عضلات بدن است که با خواب و بی دردی همراه است.در بیهوشی عمومی بدن در تمام قسمت ها باید این سه خاصیت وجود داشته باشد،اما در بی حسی موضعی فقط محل مورد نظر این سه خاصیت را دارد.

تا مدت ها گمان بر آن بود که خواب، یک دوره زمانی یکنواخت است که در آن انسان هشیاری خود را از دست می‌دهد. به لطف پژوهش هایی که در طول چند دهه گذشته ‌در مورد خواب به انجام رسیده است، امروزه می‌دانیم که خواب از چند مرحله مجزا تشکیل شده که به صورت مشخصی در طول شب اجرا می شود. کیفیت خواب و نیز کیفیت عملکرد روزانه ما فقط به مدت زمان خوابیدن بستگی ندارد، بلکه کیفیت و کمیت هر یک از این مراحل در خواب شبانگاهی نیز از اهمیت برخوردار است. مغز ما در طول خواب همچنان فعال باقی می ماند و در طی هر یک از مراحل خواب، فعالیت های الکتریکی مغزشکل مشخصی دارد.

انسان به هنگام خواب مشاعرش کار نمی کند وبه چیزی توجه ندارد ودارای قصد، اراده و اختیار نیست میزان

نیاز به خواب درانسانها متفاوت است وبه عوامل گوناگونی مانند سن،زمینه ژنتیکی ‌و حالات فیزیکی و روانی شخص بستگی دارد. علل رافع مسئولیت کیفری که شخص درحین ارتکاب جرم،فاقد قوه تمیز است ونمی تواندمسئول بزه انجام یافته شده باشد گاه به طور کامل مسئولیت جزایی را از بین می‌برد که به آن علل تام رافع مسئولیت کیفری می‌گویند وگاه فاقد آن چنان نیرویی است که زایل کننده تام مسئولیت جزایی باشد که به آن علل نسبی رافع مسئولیت کیفری می‌گویند که خواب یکی از این موارد می‌باشد.درنظام فعلی قوانین کیفری حاکم، اگر شخص در حال خواب یا بیهوشی مرتکب جرمی شود،‌به دلیل اینکه هنگام خواب مشاعرش کار نمی کند و به چیزی توجه نداشته ودارای اراده،‌قصد واختیار نیست و اقدام شخص به علت فقدان قصد و نتیجه،‌خطاءمحض شناخته می شود باعث زوال نسبی مسئولیت کیفری خواهدشد. ولی اگر شخص آگاه به عواقب اعمال خود باشد به حکم« الامتناع بالاختیار،لاینا فی الاختیار» چون با اراده خود،‌خویش را دراختیار خواب کننده قرار داده است^[۶] و در نتیجه از خود سلب اختیار ‌کرده‌است،‌قانوناً مختار تلقی وبه مجازات مقرر در قانون محکوم خواهد شد.درحقوق کیفری به مجرد وقوع بزه ‌و انتساب جرم ارتکابی به شخص یا اشخاص مسئله تعقیب،‌دادرسی و صدور حکم واجرای مجازات به ذهن خطور می‌کند. ولی در پاره ای موارد نمی توان شخصی راکه مرتکب یکی از جرایم مندرج در قوانین کیفری گردیده است تحت تعقیب وپیگرد قرار داد عواملی که موجب رفع مسئولیت کیفری می‌گردند تحت عناوین عوامل رافع مسئولیت کیفری در قانون از آن ها نام برده شده است. که گاه به طور تمام رافع مسئولیت کیفری است وگاه به طور نسبی رافع مسئولیت کیفری می شود که خواب یکی از این موارد است.

پژوهش خدایاری فرد و همکاران(۱۳۸۷)، نشان داد که دینداری می‌تواند ‌از گرایش فرد به مصرف مواد پیشگیری کند.

نتایج پژوهشی که به صورت طرح پیش آزمون پس آزمون ‌با گروه کنترل انجام شد نشان داد که بین هوش هیجانی وپرخاشگری همبستگی منفی معنی داری وجود دارد وهمچنین آموزش هوش هیجانی به بهبود آن و مؤلفه های مربوط شامل :تنظیم،ارزیابی وبیان وبه کارگیری هیجان منتهی می شود.به علاوه آموزش این صفت بر پرخاشگری ‌و مولفه های آن شامل: پرخاشگری بدنی، ناکامی وارتباط با همسالان درنوجوانان تأثیر معنی در دارد.می توان نتیجه گرفت که نه تنها هوش هیجانی با پرخاشگری نوجوانان دارای همبستگی منفی است، بلکه آموزش آن باعث افزایش معنی دار توانایی شناسایی ومدیریت هیجان شده وپرخاشگری را کاهش داده و می توند رویکردی در آموزش و درمان آنان باشد(کیمیایی و سلطانی فر،۱۳۹۰).

در مطالعه ملکی و همکاران (۱۳۹۰)، مشخص گردید آموزش گروهی مهارت کنترل خشم بر پرخاشگری دانش آموزان پسر(۱۵-۱۲ سال) مؤثر است واین اثر پس از آموزش وهمچنین در مرحله پیگیری نیز وجود داشت.همچنین ولیزاده(۲۰۱۰) در پژوهش اثر بخشی آموزش مهاتهای مدیریت خشم بر کاهش خشونت در نوجوانان نتیجه گرفت که آموزش مهارت‌های مدیریت خشم می‌تواند پرخاشگری و رفتارهای تهاجمی در دانش آموزان را کاهش دهد. درتاج(۱۳۸۸)، در پژوهشی با عنوان “بررسی تأثیر آموزش مدیریت خشم برپرخاشگری و سازگاری اجتماعی دانش آموزان پسر ۱۲-۱۵ساله نشان داد که پرخاشگری گروه آزمایش کاهش و سازگاری اجتماعی آن ها افزایش یافته است. نوید (۱۳۸۷)، در پژوهشی دیگر تأثیر آموزش مهارت‌های حل مسئله به شیوه گروهی بر پرخاشگری و سرسختی فرزندان دختر ۱۲-۱۸ ساله ساکن در مراکز شبانه روزی بهزیستی شهرستان تهران را بررسی کرد و نتایج نشان داد آموزش مهارت‌های حل مسئله درباره پرخاشگری و مؤلفه های آن شامل : خصومت، خشم، پرخاشگری کلامی و پرخاشگری فیزیکی، فرزندان تأثیری نداشته ولیکن سرسختی آن ها را افزایش داد. فلاح (۱۳۸۷)در پژووهشی با عنوان تأثیر آموزش حل مسأله بر افزایش کفایت اجتماعی نوجوانان دختر مقطع سوم راهنمایی شهرستان جویبار،پرسشنامه کفایت اجتماعی را در میان ۹۰ دانش آموز اجرا کرد ونتایج آزمون های او نشان دهنده تأثیر آموزش مهارت حل مسأله در خرده مقیاس های رفتاری، هیجانی و انگیزشی بوده و اما در خرده مقیاس شناختی تأثیری مشاهده نشد. در پژوهش های خارج کشور، الداس میترانی(۲۰۱۰)، پیامدها ی آموزش برنامه مدیریت خشم بر دانشجویان دوره کارشناسی را بررسی کرد و نشان داد که نمره کنترل خشم در گروه آزمایشی در پس آزمون بالاتر ازپیش آزمون است و در گروه کنترل تفاوت بارزی مشاهده نشد.

یافته های باردی وهافمن(۲۰۰۵)، نشان می‌دهد که رفتار والدگری ‌و تنیدگی والدینی دارای نقش کلیدی در مؤلفه های مختلف تحول رفتاری دوران کودکی فرزندانشان می‌باشد. برخی از پژوهشگران معتقدند شاخص تنیدگی والدینی،کاربردی ترین شاخص پیش‌بینی وضعیت کودکانی است که در معرض خطر آن دسته از مشکلات رفتاری هستند که با تنیدگی والدین در ارتباط است.نتایج حاکی از آن است که آموزش به والدین درباره روش های کاهش تنیدگی عامل مهمی در سلامت والدین است وبه منظور افزایش مطلوب ترین بازده تحول برای کودکان دارای اختلال رفتاری به کار برده می شود.

باکستر، کامینز و بولوتیس(۲۰۰۰)، از پژوهش های خود نتیجه گرفتند از آنجا که برخی ‌از کودکان مبتلا به ناتوانی های تحولی به رفتارهای مشکل دار متوسل می‌شوند، والدین آن ها تنیدگی بیشتر ومشکلات روانپزشکی دیگری نظیر اضطراب و افسردگی را گزارش می‌کنند. در این پژوهش به وضوح مشخص نشده که مشکلات رفتاری علت تنیدگی والدینی است یا پیامد آن.پژوهش های مبتنی برهمبستگی نشان داده‌اند که مشکلات رفتاری کودک، تنیدگی والدینی را حتی هنگامی که متغیرهای برجسته خانوادگی و والدینی مثل منزلت اقتصادی – اجتماعی، اندازه خانواده وحمایت اجتماعی والدین،کنترل می شوندنیز پیش‌بینی می‌کند(به نقل از حلاج باشی،۱۳۸۸).

پاترسون (به نقل از حقیقی ،۱۳۸۶)، در یک پژوهش گزارش داده است با آموزش والدین میزان بسیاری از تنیدگی های خانواده های آموزش دیده کاسته شده است. ‌پیگیری‌های یک وسه ساله نشان داده است زوجهایی که در یک برنامه آموزش زندگی خانوادگی شرکت کرده‌اند،رضایت از ازدواج درآنها افت کمتری در مقایسه با گروه شاهد نشان داده است ‌و بهتر می توانستند تنیدگی زندگی را کنترل نمایند.

مختاری(۱۳۸۷)، در پژوهشی بیان می‌کند، هنگامی که به والدین آگاهی درستی از مشکلات کودکشان داده می شود، مادران سازوکارهای مناسبی ازخودشان نشان می‌دهند تا بدون دخالت احساساتشان با فرزندان خود برخورد منطقی نمایند. پژوهشگرانی مانند فورگاج و همکاران(۱۹۹۸)، نشان داده‌اند که رویدادهای پر تنیدگی زندگی نظیر مشکلات خانه داری،اقتصادی، مرگ خویشاوندان، از دست دادن شغل، مشکلات اجتماعی ‌و بیماری‌های دیرپا ‌و مزمن در خانواده با سطوح تنیدگی تجربه شده توسط کودکان دارای رفتار برون سازی شده، رابطه مستقیم ومثبت دارد.

پژوهش ها در زمینه اختلالات رفتاری کودکان به طور عمده بر اختلالاتی متمرکزند که با عناوین اختلالات رفتاری برون سازی شده و درون سازی شده ، مشخص شده اند. اکثر این پژوهش ها به بررسی اثربخشی روش های درمانگری خاص ‌و شیوع اختلالات رفتاری در نمونه های غیر بالینی پرداخته‌اند. در مروری که کرونه(۱۹۹۰) بر ادبیات پژوهش انجام داد،دریافت که کاربرد کمتر تشویق، استفاده بیش از حد از سرزنش وتنبیه ‌و کاربرد فنون اداره کودک به صورت ناپایدار با اختلالات درونی سازی شده کودکان ارتباط دارد(کارترایت، هاتون مک نالی، وایت،۲۰۰۵).

ماش ‌و جواهر(۱۹۸۳)، در مطالعه ای درباره والدین کودکان خردسال دارای فزون کنشی/ بی توجهی، سطوح بالاتر تنیدگی را در این والدین گزارش کردند.

در پژوهشی دیگر وونگ و وونگ(۱۹۹۰)، با بررسی میزان سلامت روانی مادران کودکان خردسال در هنگ کنگ ،اثرهای تنیدگی والدینی بر سلامت مادر و متغیرهای موجود در این فرایند را آزمودند. نتایج نشان داد والدینی که کودکان خردسال خود را فزون طلب و دارای پذیرندگی و تقویت گری پایین ادراک کرده بودند، تنیدگی والدینی بیشتری را گزارش نمودند. همچنین والدینی که محدودیتهای نقش والدینی را ادراک کرده بودند نیز، تنیدگی والدینی بیشتری را تجربه کردند.در این پژوهش نقش خود کارآمدی والدینی نیز بررسی شد و نتایج نشان داد که خود کارآمدی والدینی اثر تنیدگی برسلامت روانی مادر را تعدیل می‌کند. با توجه به اینکه آموزش والدین می‌تواند به والدین ‌در مورد اختلالات رفتاری کمک کند، آدسو، لیپسون(۱۹۹۸)، در یک تحقیق با حضور ۱۶ نفر از والدین در یک برنامه آموزشی نه هفته ای با هدف تغییر رفتار، خانواده ها به طور تصادفی در چهار گروه قرار گرفتند(آموزش مادر ،آموزش پدر،آموزش زوجین و گروه کنترل). هنگامی که خانواده ها دوره اصلاح رفتار را پشت سر گذاشتند،تغییرات مهمی را در موفقیت کنترل رفتار کودکانشان که ناسازگاری رفتاری داشتند، گزارش نمودند.

بند پنجم: وحدت مطلوب و تعدد مطلوب در حقوق ایران و حق متعهد به اصلاح

در حقوق ایران، عقیده بر این است که مشتری طبق ماده ۲۴۰ قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد، زیرا فرض این است که مورد شرط منحصراًً در زمان مقرر مورد نظر بوده و خارج از آن به هیچ وجه مطلوب نبوده است. این بدان می ماند که انجام مورد شرط ممتنع و محال شده باشد؛ مانند آن که در ضمن معامله ای که کسی با دیگری می‌کند، شرط کنند که یکی از دو طرف معامله، هواپیما یا اتوبوسی را برای مسافرت به نقطه ای جهت حضور در کنفرانس معین، در اختیار مشروط له قرار دهد که با گذشتن زمان معین، دیگر وجود هواپیما یا اتوبوس مفید فایده نخواهد بود^[۱۶۲]. این چنین قاطعیتی ضروری است، خصوصاًً در فروش بین‌المللی کالاها، یعنی جایی که خطرات می‌تواند بالا باشد. در مواردی نیز قید زمان و انجام تعهد به صورت وحدت مطلوب نیست، اما طبع تعهد به گونه ای است که فقط متعهد قادر به انجام آن به کیفیت مورد نظر طرفین است، مانند تعهد یک نقاش به ترسیم یک تابلو. در این موارد اگر متعهد از انجام تعهد امتناع ورزد، اجبار وی به وفای به عهد ممکن نیست و متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ماده ۲۳۹ قانون مدنی بیان می‌دارد: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

در حقوق ایران، هنگامی که موعد تسلیم مبیع کلی فی الذمه از نوع وحدت مطلوب است، تسلیم توأم با تأخیر مبیع هیچ فایده ای برای متعهدله ندارد و در چنین وضعیتی قرارداد منتفی و تعهد ساقط است و تنها راه متعهدله ، مطالبه خسارت عدم انجام تعهد است^[۱۶۳].

مبحث دوم: خیارات و حق متعهد به اصلاح مورد تعهد

بی تردید هدف نهایی طرفین از انعقاد هر قراردادی اجرای آن است. در همین جهت، کوشش اکثر نظام های حقوقی این است که قرارداد حتی المقدور اجرا شده و از فسخ آن اجتناب شود، با این وجود فسخ قرارداد که در نظام حقوقی ایران از آن به خیار تعبیر می شود در برخی موارد اجتناب ناپذیر است، زیرا نمی توان طرفین قرارداد را در هر شرایطی پایبند به قرارداد دانست. خیار در اصطلاح حقوقی، اختیاری است که به موجب قانون برای فسخ قرارداد به یکی از طرفین قرارداد یا هر دو یا شخص ثالثی داده شده است^[۱۶۴]. در این حالت به خاطر تخلف یکی از طرفین از انجام تعهداتش، طرف مقابل این حق را می‌یابد که معامله را بر هم زده و پیمان را بگسلد. در این مبحث سعی می‌کنیم برخی از این خیارات را برشمرده و در صورت ایجاد این حق برای متعهدله، حق متعهد به اصلاح مورد تعهد پس از عهد شکنی را بررسی کنیم.

گفتار اول: خیار تبعض صفقه و حق اصلاح مورد تعهد

در فرضی که بخشی از قرارداد اجرا شده و بخشی دیگر اجرا نشده یا به طور ناقص اجرا شده باشد، پرسشی که پیش می‌آید این است که آیا متعهد می‌تواند اقدام به اصلاح مورد تعهد کند؟ از سوی دیگر، متعهدله با این پرسش روبروست که حقوق وی در این گونه موارد چیست؟ آیا او باید بخش اجرا شده را قبول کند و فقط نسبت به قسمتی است که نقض گردیده است قرارداد را فسخ کند؟( فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد ( یا می‌تواند کل قرارداد را فسخ کند؟

بند اول: تبیین موضوع

در اصطلاح حقوقی، حق فسخ ناشی از تجزیه و پاره پاره شدن معامله را خیار تبعض صفقه می‌نامند و طرفی که معامله به ضرر او تجزیه شده است خیار فسخ دارد. علت تجزیه ممکن است بطلان، فسخ یا انفساخ بخشی از معامله باشد^[۱۶۵]. طبع این خیار را به گونه ای دانسته اند که تنها با مفاد قراردادهای معوض سازگار است و در عقود رایگان راه ندارد^[۱۶۶]. هنگامی که اجرای بخشی از قرارداد ناممکن می شود یا بخشی از کالا با اوصاف مورد توافق مطابقت ندارد، طبعاً اجرای کامل قرارداد ناممکن می شود. در این گونه موارد این پرسش مطرح می شود که آیا به بهانۀ ناممکن بودن اجرای بخشی از قرارداد، باید از اجرا و بقای قرارداد نسبت به بخشی که اجرای آن با مانعی روبرو نیست صرف نظر کرد، یا با تجویز تجزیه خیار و به اصطلاح فسخ جزئی، اجرای قسمتی از قرارداد را بر عدم اجرا و انحلال کامل آن ترجیح داد؟ به تعبیر دیگر، چنانچه نقض نسبت به بخشی از قرارداد واقع شده باشد، آیا متعهدله می‌تواند قرارداد را نسبت به همین بخش فسخ کند یا حق فسخ ناظر به کل قرارداد بوده و وی حق تجزیه آن را ندارد و فقط مختار است نسبت به کل قرارداد اعلام فسخ کند یا آن را با همین وضعیت بپذیرد؟ همچنین، حقوق متعهد در این گونه موارد چیست؟ آیا در صورت نقض بخشی از قرارداد و اجرای بخش دیگر آن، می‌تواند مانع اعمال حق فسخ نسبت به کل قرارداد شود و از متعهدله بخواهد که در صورت تمایل به اعلام فسخ ، از این حق فقط نسبت به بخش نقض شده بهره برد؟ آیا طرفین می‌توانند هر قراردادی را قابل تجزیه یا غیرقابل تجزیه توصیه کنند؟ در صورت سکوت طرفین، اصل کدام است؟ تجزیه پذیری قرارداد یا غیر قابل تجزیه بودن آن. این بحث به ویژه در حوزه تجارت بین الملل و در ارتباط با قراردادهای بیع بین‌المللی اهمیت فوق العاده می‌یابد، زیرا در این عرصه به کرّات شاهد هستیم که بنا به دلایل مختلف، اجرای کل قرارداد ممکن نیست یا متعهد به هر دلیل، خواه بنا به ملاحظات اقتصادی یا از جهات دیگر ، قادر یا حاضر به اجرای تمام قرارداد نیست^[۱۶۷] .هم در حقوق ایران و هم در اصول مؤسسه یونیدوغوا و اصول اروپایی قراردادها ‌به این موضوع نظر داشته اند و احکام آن را بیان نموده اند که در ادامه به بحث در خصوص آن ها می پردازیم.

بند دوم: خیار تبعض صفقه و حق اصلاح مورد تعهد در اصول یونیدوغوا

« ادعوهم لابائهم هو اقسط عندالله فان لم تعملوا آباء هم فاخوانکم فی الدین وموالیکم و لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم و کان الله غفوراً رحیماً»

«پسر خواندگان را به نام پدرشان بخوانید که در نزد خدا منصفانه تر است . اگر پدرشان را نمی شناسید برادران دینی و موالی شان باشند اگر پیش از این خطایی کرده اید باکی نیست مگر به قصددل و خدا آمرزنده و مهربان است.»

در قانون مدنی ایران هم به تبعیت از حقوق اسلامی فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است ولی با این وجود باید راهی برای ارضای حس فرزند خواهی مادران و پدران بدون فرزند پیدا کرد و در این راستا منفعت اطفال بدون سرپرست را نیز با سپردنشان به چنین خانواده هایی تامین کرد. ^[۱۰۲]

قانون گذار ایران راه حل حقوقی مناسبی را در اعطای حضانت جستجو نموده است و با وضع قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ۱۳۵۳ نهاد خاص به نام سرپرستی مورد قبول واقع شده که تا حدی مشابه فرزند خواندگی و به دیگر سخن نوعی از آن است این نهاد می‌تواند خلأ ناشی از نبود فرزند خواندگی را پر کند.^[۱۰۳]

حتی قبل از قانون مذبور ، نشناختن فرزند خواندگی به عنوان یک نهاد حقوقی ، مانع از ان نبود که اشخاص نیکوکار به نگهداری و تربیت اطفال بی سرپرست و بد سرپرست قیام کنند. این یک وظیفه انسان ، وجدانی و مذهبی تلقی می شد که برای انجام آن نیازی به فرزند خواندگی رسمی نبود ، چه بسا دادگاه به پیشنهاد دادستان ، اطفال بی سرپرست را به اشخاصی که مایل به نگاهداری آنان بودند و شایستگی این کار را داشتند واگذار می کرد و ایشان ، به عنوان امین موقت یا قیم و تحت نظارت دادستان ، طفل را بزرگ می‌کردند. همه گونه نیکی و محبت در حق او روا می داشتند ، از عواطف و احساسات پدرانه و مادرانه خویش برخوردارش می ساختند؛ گاهی اموال خود را به او می بخشیدند، یا تا یک سوم اموالشان را به نفع او وصیت می‌کردند. مع هذا نمی توانستند قواعد نسب را که بر پایه فطرت و طبیعت و روابط بیولوژیک نهاده شده بود دگرگون شده ، حقوقی که از آثار نسبی است برای این اطفال قائل شوند.

فقط ‌در مورد اقلیت های دینی غیر مسلمان که فرزند خواندگی در دین آنان به رسمیت شناخته شده است ، در برابر قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب ۱۳۱۲ ، فرزند خواندگی منشأ اثر حقوقی بوده و در این زمینه «عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است» اجرا می شد. این قانون امروز هم به وقت و اعتبار خود باقی است.

قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب ۱۳۵۳ ، برای حمایت بیشتر این اطفال ، ضوابطی برای سرپرستی اطفال مقر رداشته و آن را به صورت یک نهاد حقوقی درآورده بود که در واقع می توان گفت قانون آن را منشأ نوعی قرابت در حقوق ایران می‌دانست.

سرپرستی در این قانون دارای مفهوم خاصی بود و شرایط و آثار ویژه ای داشت. هدف از این سرپرستی ، طبق ماده ۲ قانون مذبور ، تامین منافع مادی و معنوی طفل بود،؛ ولی در هر حال از موجبات ارث محسوب نمی شد . قانون مذبور با تصویب قانون حمایت ازث کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب ۳۱/۶/۹۲ نسخ شده است (ماده ۳۷) این قانون مشتمل بر ۳۷ ماده و ۱۷ تبصره و جامع تر از قانون پیشین است ، هر چند که اشکالاتی بر آن وارد است. به علاوه در این قانون در برخی از مواد کلمه «فرزندخوانده» و «فرزند خواندگی» به کار رفته است که در قانون پیشین سابقه نداشته است.

بند دوم : شرایط سرپرستی

الف- شرایط مربوط به سرپرستان

برابر مواد ۳،۴،۵ و ۶ قانون حمایت از کودکان و نوجوان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب ۱۳۹۲ ، افراد با شرایط زیر می‌توانند سرپرستی کودکان و نوجوانان را از سازمان بهزیستی کشور درخواست کنند:

۱- تابعیت ایران:

در حالی که در قانون پیشین اتباع خارجی هم می توانستند به شرط مقیم بودن در ایران درخواست سرپرستی کنند، در قانون جدید، این حق به اتباع ایران اختصاص یافته است ، اعم از این که مقیم ایران یا خارج باشند (ماده،۳) البته ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ایران ، به سازمان بهزیستی تقدیم نمایند و سازمان ، موظف است با حکم دادگاه به درخواست ترتیب اثر دهد (ماده ۴) محرومیت اتباع خارجی از سرپرستی اطفال ایرانی ، ناشی از بی اعتمادی نسبت به آنان و عدم اطمینان از تامین منافع مادی و معنوی کودک و نوجوان است.

۲- سن بیش از ۳۰ سال :

کسانی که تقاضای سرپرستی کودک یا نوجوان را دارند ، باید دست کم ، سی سال یا بیش از آن داشته باشند . ‌در مورد زن و شوهری که درخواست سرپرستی می‌کنند ، کافی است که یکی از انان بیش از سی سال داشته باشد (ماده۵) این قاعده در قانون پیشین هم دیده می شد. هدف قانون‌گذار از شرط سن ظاهراًً این است که اشخاصی که درخواست سرپرستی دارند ، پختگی و آمادگی کافی برای این امر و تامین منافع مادی و معنوی طفل یا نوجوان را داشته باشند.

۳- تقاضای مشترک زن و شوهر یا درخواست زن یا دختر بی شوهر در سرپرستی اناث :

برابر ماده ۵ قانون ۱۳۹۲ زن و شوهری که پنج سال از ازدواج آنان گذشته و صاحب فرزند نشده باشند، مشروط بر این که یکی از آنان بیش از ۳۰ سال سن داشته باشد ، می‌توانند درخواست سرپرستی کنند (بند الف) چنانچه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی ، امکان بچه دار شدن زوجین وجود نداشته باشد، درخواست کنندگان از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف ماده۵ ، معاف خواهند بود (تبصره ماده ۵) همچنین زن و شوهر دارای فرزند ، مشروط بر این که حداقل یکی از آنان بیش از ۳۰ سال سن داشته باشد (بند ب ماده۵) می‌توانند تقاضای سرپرستی کنند. علاوه بر افراد یاد شده ، قانون به دختران و زنان بدون شوهر در صورتی که حداقل ۳۰ سال سن داشته باشند اجازه داده است سرپرستی کودکان و نوجوانان دختر را درخواست کنند (بند ج) به نظر می‌رسد که این مورد قابل ایراد است. زیرا هدف اصلی از سرپرستی مصلحت طفل و نوجوان وتامین منافع مادی و معنوی آنان است. و بعید است چنین هدفی در خانواده تک نفره و به دیگر سخن ، با سرپرستی زن بدون شوهر ، تامین گردد.

چنانچه درخواست کنندگان سرپرستی از بستگان کودک یا نوجوان باشند ، دادگاه با اخذ نظر سازمان و با رعایت مصلحت کودک و نوجوان ، می‌تواند آنان را از برخی شرایط مقرر در قانون ، معاف کند (تبصره ۲ ماده ۵)

قابل ذکر است که در قانون پیشین فقط زن و شوهری که پنج سال از تاریخ ازدواج آنان گذشته بود و صاحب فرزند نشده بودند، می توانستند تقاضای سرپرستی نمایند. البته دادگاه با توجه به دلایل پزشکی ، می‌توانست آنان را از این شرط معاف نماید (ماده ۳ قانون ۱۳۵۳ و تبصره۲ آن) در واقع قانون‌گذار ، می خواست سرپرستی را به خانواده های بی فرزند اختصاص دهد تا از این طریق هم منافع طفل بهتر تامین شود و هم ا ین خانواده ها از لذت و سعادت داشتن فرزند ، محروم نمانند^[۱۰۴].

۴- تقید به انجام واجبات و ترک محرمات (بند الف ماده ۶) :

• اخلاق سازمانی: تدوین و گسترش آیین رفتار حرفه ای و اخلاق سازمانی

در بالا توضیحاتی در خصوص حاکمیت شرکتی بیان گردید، در ادامه به بیان یکی از عوامل مؤثر بر حاکمیت شرکتی که موضوع مورد بحث در این پایان نامه می‌باشد تحت عنوان هیات مدیره خواهیم پرداخت:

قبل از ورود به مبحث هیات مدیره لازم است تعاریف ذیل ارائه گردد:

1. مدیر مستقل: به مدیری گفته می شود که:

الف)منصوب سهامدار عمده یا نماینده او در مجمع نباشد.

ب) منصوب گروهی از سهام‌داران نباشد که از طریق ائتلاف آن ها در مجمع، اکثریت اعضای هیات مدیره تعیین می­ شود.

ج) بیش از سه دوره عضو هیات مدیره ی شرکت نبوده باشد.

ه) در استخدام شرکت اصلی یا شرکت فرعی و وابسته آن نباشد.

1. 1. مدیر غیر موظف: عضو پاره وقت هیات مدیره است که فاقد مسئولیت اجرایی در شرکت ‌می‌باشد.

1. 1. سهامدار جزء: سهامداری است که مستقلاً نتواند یک عضو هیات مدیره را منصوب کند.

1. 1. کنترل: عبارت است از توان هدایت سیاست­های مالی و عملیاتی واحد تجاری به منظور کسب منافع اقتصادی از آن.

1. مدیران اصلی: اشخاصی که اختیار و مسئولیت برنامه­ ریزی، رهبری و کنترل فعالیت­های واحد تجاری را به طور مستقیم یا غیر مستقیم برعهده دارند و شامل مدیران موظف و غیر موظف داحد تجاری می­باشند.

۲-۵- هیات مدیره و وظایف آن

هیات مدیره از جمله سازو کارهای داخلی راهبری شرکتی است که تاثیر زیادی بر عملکرد شرکت و رعایت حقوق ذینفعان بنگاه اقتصادی دارد. نقش هیات مدیره شرکت­ها در نظارت بر نحوه اداره شرکت در جهت دستیابی به اهداف تعیین شده و هدایت مدیریت اجرایی بسیار تعیین کننده است. تا جایی که در مواردی، راهبری شرکتی مناسب به واسطه ترکیب و عملکرد هیات مدیره سنجیده می­ شود.

هیات مدیره علاوه بر هدایت استراتژیک شرکت، مسئولیت مهمی در نظارت بر عملکرد مدیریتی و دستیابی به بازده مناسب برای سهام‌داران، رعایت قوانین و مقررات و در عین حال جلوگیری از بروز تضاد منافع و ایجاد توازن بین انتظارات از شرکت بر عهده دارد.

اصل ششم راهبری شرکتی سازمان همکاری اقتصادی و توسعه تا جایی که در مواردی، راهبری شرکتی مناسب به واسطه ترکیب و عملکرد هیات مدیره سنجیده می شود.

هیات مدیره علاوه بر هدایت استراتژیک شرکت، مسئولیت مهمی در نظارت بر عملکرد مدیریتی و دستیابی به بازده مناسب برای سهام‌داران، رعایت قوانین و مقررات و در عین حال جلوگیری از بروز تضاد منافع و ایجاد توازن بین انتظارات از شرکت بر عهده دارد.

اصل ششم راهبری شرکتی سازمان همکاری اقتصادی و توسعه (۲۰۰۴)، هیات مدیره را ملزم به ایفای وظیفه امانت داری^[۳] می­داند که شامل دو عنصر اصلی وظیفه مراقبت^[۴] ‌و وفاداری^[۵] است .

وظیفه مراقبت حرفه­ای ایجاب می­ کند اعضای هیات مدیره بر اساس ‌اطلاعات کامل، با حسن نیت و مراقبت و پشتکار کافی به ایفای تعهداتشان بپردازند.

وظیفه وفاداری نیز اهمیت ویژه­ای به سبب تأکید بر اجرای مؤثر دیگر اصول راهبری شرکتی این سازمان درمورد رفتار یکسان با سهام‌داران، نظارت بر معاملات با اشخاص وابسته و تدوین سیایت تعیین دستمزد مدیران اجرایی اصلی و اعضای هیات مدیره دارد (رهبری خرازی ۱۳۸۷، ۳۸ ).

شرکت باید دارای هیات مدیره ای کارامد، منطبق با ویژگی­های مطرح شده در موارد ذیل باشد و مسئولیت های هیات مدیره و مدیران اجرایی باید به گونه ای شفاف تفکیک و مشخص شود: (پیش نویس آیین نامه حاکمیت شرکتی ۱۳۸۶، ۴و۵).

• • رییس هیات مدیره و مدیرعامل شرکت نباید شخص واحدی باشد . وظایف اختیارات و مسئولیت های رییس هیات مدیره و مدیرعامل باید به طور صریح و روشن مشخص شود و هیچگونه تداخلی با یکدیگر نداشته باشند.

• • تعداد و ترکیب اعضای هیات مدیره باید به گونه ای باشد که تحلیل و بررسی وجوه مختلف موضوع شرکت را برای تصمیم گیری منطقی امکان پذیر می‌سازد. در شرکت های بزرگ تعداد اعضای هیات مدیره باید حداقل ۷ نفر باشد.

• • اکثریت اعضای هیات مدیره باید از مدیران غیرموظف باشند. موظف شدن اعضای هیات مدیره با تصویب هیات مدیره می‌باشد و مدیر ذینفع در این مورد حق رأی‌ ندارد. در ترکیب هیات مدیره باید حداقل یک عضو مالی غیر موظف و مسلط به گزارشگری مالی عضویت داشته باشد.

• • در شرکت­های بزرگ حداقل ۲ نفر و در سایر شرکت­ها حداقل ۱ نفر از اعضای هیات مدیره باید اط مدیران مستقل باشند.

• • اعضای موظف هیات مدیره نمی توانند در شرکت دیگر، مدیرعامل یا عضو موظف هیات مدیره باشند، اما می‌توانند حداکثر در هیات مدیره ۳ شرکت ، عضو غیرموظف باشند. اعضای غیرموظف هیات مدیره می‌توانند حداکثر در هیات مدیره ۴ شرکت دیگر عضو غیرموظف باشند.

• هیات مدیره باید دبیرخانه ای داشته باشد که مسئولیت اجرایی تشکیل جلسات هیات مدیره، جمع‌ آوری اطلاعات، انجام امور کارشناسی مورد درخواست اعضای هیات مدیره و حصول اطمینان از انجام تکالیف قانونی هیات مدیره را بر عهده گیرد.

طبق تحقیقاتی، لفرت^[۶] (۲۰۰۷) با بهره گرفتن از اطلاعات ۴ سال برای تعداد ۱۶۰ شرکت ‌به این نتیجه رسید که افزایش در تعداد اعضای غیرموظف هیات مدیره باعث افزایش ارزش شرکت می شود. زمانی که نسبت اعضای غیرموظف و اعضای حرفه ای به طور جداگانه مورد بررسی قرار می­ گیرند فقط نسبت اعضای غیرموظف هیات مدیره است که ارزش شرکت را تحت تاثیر قرار می­دهد (ایزدی نیا و رسائیان ۱۳۸۹، ۵۵).

دو راهکار برای ارتقای کارایی هیات مدیره می توان بیان کرد:

1. 1. رویکرد مدیر امین. اعضای هیات مدیره به نحوی انتخاب که استقلال آن ها توسط مدیران اجرایی تضعیف نشود. در ضمن اعضای کمیته حسابرسی نباید بر مبنای قیمت سهام و یا سود شرکت پاداش دریافت نمایند. در واقع باید وضعیتی پدید آورد که ایشان نسبت به میزان قیمت سهام و سود شرکت منافع شخصی نداشته باشند.

1. 1. افزایش مسئولیت­های اعضای هیات مدیره. ایجاد مسئولیت اعضای هیات مدیره در صورتی که وظیفه شان (علی الخصوص ‌در مورد عملکرد نظارتی شان) را زیر پا بگذارند. این امر از چند راه قابل انجام است:

1. 1. توسعه دامنه مواردی که مدیر مشمول جریمه است.

1. 1. محدود کردن مواردی که مدیر تبرئه می شود.

1. جریمه کردن اعتبار مدیران.

از معیارهای مهم نطام راهبری شرکتی، که در بسیاری از پژوهش­ها، تاثیر آن ها بر عملکرد شرکت‌ها مورد بررسی قرار می‌گیرد، میتوان به درصد مدیران غیرموظف اشاره کرد. از دیدگاه نظری نمایندگی ‌می‌توان چنین فرض کرد مدیران غیرموظف وظیفه نظارت بر سایر اعضای هیات مدیره را بر عهده دارند.

بدون وجود نقش نظارتی مدیران غیرموظف این امکان وجود دارد که مدیران موظف از موقعیت خود سوء استفاده کنند. برخی از پژوهش­های علمی نشان داده است که وظیفه نظارت مدیران غیرموظف بر مدیریت به نحو مؤثری اعمال شده است. در مجموع چنین بنظر می‌رسد که بیشتر شواهد در جهت حمایت از نقش نظارتی مدیران غیرموظف بوده است (ایزدی نیا و رساییان ۱۳۸۹ ، ۵۵).

۲-۶- استقلال مدیر