بخش اول : زنا 8
گفتار اول : تقسیم بندی و تعریف جرم زنا 9
1-تقسیم بندی 9
2-زنا در زمره جرایم حدی 10
3-تعریف و شرایط تحقق زنا 10
4- اقسام حد زنا 12
گفتار دوم :راه های ثبوت حد زنا 15
1- اقرار. 15
2- شهادت. 16
3- علم قاضی 17
گفتار سوم : دادگاه صالح در رسیدگی به جرم زنا ( اقسام حد زنا ) 19
بخش دوم : دیوانعالی کشور. 20
گفتار اول : تاریخچه و حدود اختیارات دیوانعالی کشور. 20
1- تاریخچه. 20
2- اختیارات دیوانعالی کشور 22
گفتار دوم : نحوه دادرسی و سوابق رسیدگی در دیوانعالی کشور. 25
1- ورود در ماهیت آراء توسط دیوانعالی کشور. 26
2-سابقه دیوان در رسیدگی به پرونده های کیفری 26
3- روش دادرسی در دیوانعالی کشور. 27
گفتار سوم : دیوانعالی در سایر کشورها 28
1- آمریکا 28
2- انگلستان. 28
3- آلمان. 29
بخش سوم :علم قاضی 29
گفتار اول :علم قاضی بعنوان دلیل اثبات جرم. 30
1-نظام ادله قانونی و معنوی 30
2- محدودیت های نظام ادله معنوی 31
3-ایران ، نظام ادله قانونی یا معنوی ؟. 32
گفتار دوم : تعریف علم قاضی 33
1- اقسام علم قاضی 33
2- ارزیابی علم قاضی 34
3- موافقان و مخالفان علم قاضی 35
4-موضوعیت یا طریقیت داشتن علم قاضی 39
5-علم حاکم شرع یا قاضی منصوب. 40
گفتار سوم : علم قاضی در سایر نظام های حقوقی 42
1- قانون آمریکا 42
2- قانون فرانسه. 42
3- نمونه آراء. 43
فصل دوم : زنای مستوجب رجم در آرای دیوانعالی کشور 44
بخش اول : زنای محصن 46
گفتار اول : تعریف. 46
گفتار دوم :ادعای جهل از سوی متهم و انتفای مبانی علم قاضی 49
گفتار سوم : حصول علم به اتکا ادله موجود در پرونده 52
گفتار چهارم : وجود دلایل بین و انتفاء ادعای اکراه 56
گفتار پنجم : حصول علم بر امکان استمتاع جنسی . 59
گفتار ششم :اقرار در مرحله تحقیقات و حصول علم. 62
گفتار هفتم : استفاده از اقاریر متعدد در جهت حصول علم متعارف به ارتکاب جرم. 63
گفتار هشتم : کراهت از نزدیکی با همسر و عدم انتفاء شرایط احصان. 67
گفتار نهم : عدم اعتبار و اتقان مبانی حصول علم. 73
بخش دوم : زنای محصنه. 80
گفتار اول : عدم احراز شرایط احصان. 80
گفتار دوم :عدم حصول شرایط احصان. 83
گفتار سوم : استناد به علم قاضی علیرغم انکار متهمین 86
گفتار چهارم :ناتوانی جنسی و سقوط شرایط احصان. 89
گفتار پنجم :فقد شرایط احصان. 92
گفتار ششم :عدم اعمال ماده 71 ق.م.ا سابق با حصول علم. 95
فصل سوم : زنای مستوجب حد قتل (اعدام) در آرای دیوانعالی کشور 93
بخش اول : احراز یا عدم احراز به عنف و اکراه بودن عمل 100
گفتار اول : تعریف. 100
گفتار دوم :عدم احراز به عنف بودن عمل 101
گفتار سوم : لزوم متعارف بودن مستندات علم. 106
گفتار چهارم : احراز شرایط زنای به اکراه 109
گفتار پنجم : انتفاء ادله شرعی و قانونی و عدم کفایت قرائن مفید علم. 113
گفتار ششم :احراز زنای به عنف با حصول علم متعارف. 116
گفتار هفتم :منتسب بودن مبانی حصول علم به متهم. 119
گفتار هشتم :حصول علم متعارف به ارتکاب جنایت. 123
گفتار نهم : طرق متعارف حصول علم به زنای به عنف. 128
گفتار دهم :قرائن و امارات مستدل. 132
گفتار یازدهم : احراز بزهکاری متهم به ارتکاب زنای به عنف طبق علم حاصل ازطرق متعارف. 135
بخش دوم : تحقق شرایط خاص در زنای به عنف و اکراه 142
گفتار اول : باردار شدن زن بی شوهر و سقوط علم قاضی 142
گفتار دوم : وضعیت جسمی مجنی علیها و ثبوت زنای به عنف. 145
گفتار سوم : لزوم حفظ دماء مسلمین و سقوط علم قاضی 152
گفتار چهارم : لزوم تحقیقات بیشتر در جهت حصول علم متعارف. 153
گفتار پنجم : تناقض در اظهارات شاکیه و عروض شبهه. 155
گفتار ششم : استناد به علم قاضی به جای اقرار و ثبوت زنای به عنف. 157
نتیجه گیری 175
پیشنهادها 180
فهرست منابع. 182 

مقدمه
 

1- بیان مسأله
 

اعمال منافی عفت، متناسب با فرهنگ و عرف هر جامعه ای تعریف می شود و حساسیت افکار عمومی نسبت به نوع خاصی از این جرایم، از جمله لواط و زنا، در کشورما محسوس تر است. زنا از جمله جرایم منافی عفت است که قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه امامیه، آن را در زمره جرایم حدی قرار داده است. در یک تقسیم بندی می توان این بزه را جزء جرایم آپارتمانی و یا بدون بزه دیده معرفی کرد که ارتکاب آن همراه با عنف یا اکراه، حیات مادی و معنوی انسانها را به خطر می اندازد. هر چند که نفع طرفین حتی در زمانیکه این عمل با عنف و اکراه همراه باشد، در پوشیده ماندن چنین بزهی است با این وجود و البته با کمال تاسف باید مقر به آن بود که روزانه، پرونده های بسیاری با این موضوع در مراجع قضایی ثبت می گردد که صرفا آمار ظاهری از این جرم را نشان می دهد. به هر حال، مراجع قضایی نیز طبق صلاحیت و در حول محور نظام ادله قانونی به این جرم رسیدگی نموده و حسب مورد احکام جلد، رجم یا قتل را صادر می نمایند. در زنای مستوجب حدرجم و قتل (در مواردی هم حدجلد)، دیوانعالی کشور با نظام تعدد قضات در حد مرجع تجدیدنظر، اقدام به ابرام یا نقض آراء و در مواردی هم صدور آراء اصراری می نماید. اصل حفظ دماء مسلمین در کنار قاعده فقهی درأ و همچنین شرایط ویژه ای که برای اثبات بزه زنا در فقه و قانون موضوعه وجود دارد، در موارد بسیاری موجب گریز متهمین از اجرای این حد الهی میشود. با این وضع، در جهت جلوگیری از نتایج سوء چنین مسئله ای و همچنین در جهت تشفی خاطر قربانیان این جرم، خاصه زنای به عنف و اکراه، نظام قضایی کشورمان همسو با سایر نظام های حقوقی با سیستم ادله معنوی (اقناع وجدانی) عجین شده است و شاه دلیل این نظام، یعنی، «علم قاضی» را در زمره ادله اثبات این بزه قرارداده است که البته این مسئله باعث تغییرات زیادی در طرق اثبات این جرم می­گردد تا جایی­که حتی فلسفه مستور و پنهان ماندن این جرم را به یک سو می نهد؛ ولی به هر حال این موضوع برای جامعه امروزی لازم است. چهار مرتبه اقرار و یا شهادت به حد نصاب شرعی را شاید بهتر است مخصوص زمان ائمه معصوم بدانیم، با این توضیح که بعید است کسی در حق خود اقرار به چنین بزهی بنماید و یا شهود در این موضوع، اقامه شهادت کنند؛رویه قضایی مؤید این ادعاست .

2– سابقه‌ی تحقیق
 

خانم بتول آهنی (1381) در نشریه فقه و حقوق خانواده شماره 25 در مقاله ای با عنوان “اعتبار علم قاضی در صدور حکم” به نوعی، میان رسیدگی های مدنی و کیفری تفکیک قایل شده و بیان می دارند هر چند سیر تحول رسیدگی های مدنی – چه در حقوق ایران و چه در سایر کشورها- به سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی ما پیروی از دیدگاه های فقهی و یا حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می کند ، اما این بدان معنا نیست که قانونگذار ، قضا را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل دلیل را به کناری نهاده باشد ، مطلوب قانونگذار از یک سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف ، پذیرش نقش تکمیلی برای آنان و تکیه بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات ، با اندیشه حفظ « اصل بی طرفی» در استفاده از اختیارت خود محتاط اند . در رسیدگی های کیفری وضع به گونه ای دیگر است و آنچه موضوعیت دارد ، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعوی است . قانون گذار علم ناشی از مشاهدات شخصی قاضی را به رسمیت می شناسد و رسیدگی به جرایم و صدور حکم بر اساس دلایل فوق ، وظیفه قضات می داند ؛علاوه بر آنکه در نظام ما حجیت نامحدود علم قاضی بنا بر نص ماده 105 قانون مجازات اسلامی ، طرفداران بسیار دارد .
آیت الله مقتدائی ( بهار و تابستان 1376)در نشریه حقوق دادگستری شماره 19 و 20 در مقاله ای تحت عنوان “علم قاضی در حقوق اسلامی ” این گونه نتیجه گیری می کنند که از مجموع استدلالات و استظهارات ، ثابت می گردد که علم برای قاضی حجت است و می تواند مستند حکم قرار گیرد. و در ادامه نکاتی چند را اضافه می نماید: 1)علمی که برای قاضی حجت است و می تواند به استناد آن قضاوت نماید علمی است که از طریق متعارف برای او حاصل شده است یعنی طریقی که نوع مردم از آن طریق ، علم حاصل می کنند و بر طبق آن ترتیب اثر می دهند. 2)قاضی که علم برای او معتبر است فرقی نمی کند مجتهد مطلق باشد یا غیر مجتهد و مأذون در قضاوت . زیرا ادله اعتبار علم برای قاضی ، اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل می شود و دلیلی برای تقیید وجود ندارد .3)قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند ، یعنی امارات و قراین و شواهدی که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیر قابل خدشه باشد و هم از اتهام و سو ظن مبرا باشد .4) در صورتی که قاضی موضعی را که نزد او مطرح است ، علم به آن دارد و واقع امر را می داند چه در امر حقوقی باشد یا جزایی ، لکن بینه بر خلاف او شهادت می دهند و منکر بر خلاف آنچه او عالم است ، قسم یاد می کند یا اقرار و اعتراف بر خلاف او می کند ، در تمام این موارد قاضی موظف است به علم خود عمل کند و بینه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضی هیچ ارزش و اعتباری ندارد 
آقای مجید دهقانی منشادی (1384) در پایان نامه ای تحت عنوان “علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا” و به راهنمایی استاد سید محمدرضا امام گردآوری گردیده است ، مطالبی را بیان می دارند که چکیده آن بدین شرح است : علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و . در صورتی مستند حکم قرار می‌گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده‌اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته‌اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می‌تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش‌ خود استفاده کند، اما نمی‌تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند .در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقاً ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس‌از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می‌گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می‌شود ولی در امو مدنی تعارض پیش‌نمی‌اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می‌دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان‌پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است.
آقای مرتضی عابدی (1384) در پایان نامه ای با عنوان “نقش علم قاضی در اثبات زنا” دفاع شده  به راهنمایی استاد کیومرث کلانتری و به مشاوره ابوالحسن شاکری مطالبی ذیل همین موضوع بیان می دارد که چکیده آن که در دسترس اینجانب بود بدین شرح است : درحقوق موضوعه، منظور از علم قاضی، علم فلسفی (قطع و یقین) و علم ناشی از مشاهده ی واقعه بوسیله قاضی نیست. بلکه علم دست یابی به حقیقت قضائی است که از طریق رسیدگی به دلائل اثباتی مورد استفاده قرار میگیرد. لذا علم قاضی طریقت دارد و موضوعیت ندارد. درجرم زنا مقنن با بهره گیری از سیستم ادله قانونی، دلائل اثبات جرم را، اقرار و شهادت دانسته است. پس در جرم زنا استناد به علم قاضی نه قانونی است و نه شرعی.

3- ضرورت و نو‌آوری تحقیق
 

در این تحقیق از لحاظ رویه قضایی (شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور) علم قاضی مورد بررسی قرار می گیرد و محدوده آن نیز منحصر به جرم زنا می باشد که ضمن ارائه استدلال های قضات عالی رتبه کشورمان ، از لحاظ کاربردی نیز ، می تواند قابل استفاده بوده و مجموعه ارزشمندی را در اختیار حقوقدانان قرار دهد .

4- سؤالات تحقیق
 

1-آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟
2-آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟
3-آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟

5- فرضیات تحقیق
 

 1-اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی ) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده است .
2-اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد.
3-تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است .