۲-۱-۳-۴- تئوری سلسله مراتب گزینه‌های تأمین مالی^[۲۴]

این تئوری بیان می‌کند که شرکت‌ها در تأمین مالی مورد نیاز خود سلسله مراتب معینی را طی می‌کنند. شکل گیری این سلسله مراتب نتیجه عدم تقارن اطلاعات است. طبق این تئوری در مواردی که بین مدیران و سرمایه گذاران برون سازمانی عدم تقارن اطلاعاتی وجود داشته باشد، مدیران تأمین مالی از محل منابع داخلی شرکت را به منابع خارج از شرکت ترجیح می‌دهند. در این تئوری برخلاف تئوری توازن ثابت یا پایدار، هیچ ترکیب بدهی به حقوق صاحبان سهام هدف از قبل تعریف شده ای وجود ندارد زیرا دو نوع حقوق مالکانه وجود دارد داخلی و خارجی، یکی در اولویت اول و دیگری در اولویت آخر، از این رو نسبت بدهی هر شرکتی نیازهای انباشته آن شرکت برای تأمین مالی خارجی را منعکس می‌سازد (بریلی و مایرز، ۱۳۸۳).

۲-۱-۳-۵- فرضیه‌های نقدی آزاد^[۲۵]

از دیگر فرضیه هایی که در مقام تشریح ساختار سرمایه برآمده و از پشتوانه تحقیقی مناسبی برخوردار است فرضیه جریان نقدی آزاد می‌باشد که در سال ۱۹۸۶ توسط جنسن معرفی گردیده است. این فرضیه بازتاب‌های مهمی برای ساختار سرمایه دنبال دارد. طبق این فرضیه، پرداخت سود سهام به سهام‌داران، جریان نقدی آزاد شرکت را کاهش می‌دهد. ‌بنابرین‏، انتظار می‌رود افزایش در سود سهام پرداختی، با کاهش دادن توان مدیران در تعقیب اهداف یا فعالیت‌های مغایر با منافع سهام‌داران، منافع سهام‌داران را افزایش دهد.

علاوه بر این، نظر به اینکه بهره و اصل بدهی جزء تعهدات ثابت شرکت بوده و باید در موعد مقرر پرداخت گردد افزایش سطح استقراض نیز جریان نقدی آزاد شرکت را کاهش می‌دهد و در واقع، اثر بدهی در پیشگیری از اهداف شخصی مدیران، بیشتر از اثر پرداخت سود سهام است زیرا در صورتی که شرکت در موعد مقرر تعهدات خود را ایفا نکند با مشکل ورشکستگی روبرو خواهد شد در حالی که کاهش یا عدم پرداخت سود سهام، مشکلات کمتری برای شرکت ایجاد می‌کند زیرا شرکت هیچگونه تعهد قانونی مبنی بر پرداخت سود به سهام‌داران ندارد. از این رو، فرضیه جریان نقدی آزاد بیان می‌دارد از آنجایی که بدهی فرصت اتلاف منابع شرکت توسط مدیران را کاهش می‌دهد روی آوردن از سهام به بدهی در تأمین منابع مالی، ارزش شرکت را افزایش خواهد داد.

۲-۱-۴- روش‌های تأمین مالی

هدف اصلی انتخاب ترکیبی از منابع مالی این است که هزینه سرمایه را حداقل و ارزش شرکت را برای سرمایه گذاران حداکثرنماید. شرکت راه های مختلفی را برای تأمین مالی در اختیار دارد که از نظر زمان سررسید به تأمین مالی کوتاه مدت و بلند مدت تقسیم می‌گردند.

۲-۱-۴-۱- تأمین مالی کوتاه مدت^[۲۶]

تأمین مالی از منابعی است که حداکثر ظرف یکسال یا کمتر بازپرداخت گردد. منابع تأمین مالی کوتاه مدت به دو دسته تقسیم می‌شوند که شامل منابع تضمین شده و تضمین نشده می‌باشند. منابع مالی کوتاه مدت تضمین نشده عمدتاًً شامل اعتبارات تجاری (خرید نسیه کالا، پیش دریافت از مشتریان، هزینه های پرداختی، وام‌های بانکی و اسناد تجاری می‌گردند. منابع مالی تضمین نشده عمدتاًً توسط بانک‌ها و مؤسسات مالی و خریداران حسابهای دریافتنی تأمین مالی می‌گردند (ون هورن، ۱۹۸۹، ص ۴۴۵).

۲-۱-۴-۲- تأمین مالی میان مدت^[۲۷]

تأمین مالی از منابعی است که سررسید آن ها بیش از یکسال و کمتر از هفت سال است. بدهی‌های با کمتر از سررسید ۵ یا ۱۰ سال را جزء بدهی‌های میان مدت تلقی نموده اند. بدهی میان مدت شامل مواردی مانند اعتبار در گرفتن وام‌های مدت دار و قرارداد‌های اجاره می‌گردند ( شباهنگ، ۱۳۷۵,ص ۲۳۹).

۲-۱-۴-۳- تأمین مالی بلند مدت^[۲۸]

تامین مالی بلند مدت عمدتاً به منظور سرمایه گذاری‌های بلند مد، مانند خرید دارایی‌های جدید، احداث کارخانه‌ها و یا مدرنیزه کردن امکانات موجود مورد استفاده قرار می‌گیرند. منابع تأمین مالی بلند مدت شامل استقراض(بدهی) بلند مدت، سهام عادی و سهام ممتاز می‌گردد (شباهنگ، ۱۳۷۵، ص ۲۱۶).

۲-۱-۴-۴- تأمین مالی از طریق سرمایه استقراضی^[۲۹]

سرمایه استقراضی عمدتاً شامل وام‌های رهنی، تسهیلات بانکی، اوراق قرضه و سایر بدهی‌های بلند مدت می‌باشد که توسط بانک‌ها و مؤسسات تامین مالی و سایر اشخاص حقیقی تأمین و اعطا می‌شوند. در مجموع تأمین مالی بواسطه استقراض، مزایایی را برای شرکت به دنبال دارد. از جمله اینکه بهره بدهی‌ها جزء هزینه های قابل قبول مالیاتی بوده و در نتیجه صرفه جویی‌های مالیاتی به همراه خواهد داشت. از طرف دیگر تامین مالی بدین طریق سهم سهام‌داران در کنترل شرکت راکاهش نداده و در دوره تورمی بازپرداخت آن ارزان تر تمام خواهد شد. تأمین مالی از طریق بدهی صرفه نظر از مزایای ذکر شده در فوق، معایبی هم دارد. تضمین پرداخت بدهی و لزوم بازپرداخت اصل آن در سررسید و محدودیت هالی مالی که شرایط وام‌های اخذ شده بر شرکت را تحمیل می‌کند، از جمله این موارد می‌باشد. همچنین استفاده بیش از حد بدهی، ریسک ساختار سرمایه و در نتیجه هزینه سرمایه شرکت را افزایش می‌دهد (عبدالله زاده و مدرس، ۱۳۷۳، ص ۱۹۶).

۲-۱-۴-۵- تأمین مالی از طریق سهام عادی^[۳۰]

شرکت‌ها می‌توانند از طریق صدور و فروش سهام عادی به سرمایه گذارانی که قبلا سهامدار بوده اند و یا با خرید سهام جدید سهامدار شده اند، وجوه مورد نیاز خود را تامین نمایند. اگر شرکتی قصد افزایش سرمایه را داشته باشد سهام جدید را باید نخست به سهام‌داران فعلی خود عرضه نماید و بدین ترتیب هر سهامدار به نسبت سهام خود در پذیره نویسی سهام عادی جدید مشارکت نموده و از این طریق سهم مالکانه خود را در شرکت حفظ می‌کند (جهانخانی و پارساییان، ۱۳۷۴).

با توجه به اینکه میزان ریسک و هزینه سهام عادی در مقایسه با سایر راه‌های تأمین مالی بیشتر است، لذا بدیهی است که نرخ بازده مورد انتظار سهام‌داران عادی بیش از نرخ بازده مورد انتظار توقع در بدهی‌ها می‌باشد و در نتیجه تأمین مالی از طریق سهام عادی یکی از گران ترین راه‌های تأمین مالی برای شرکت به شمار می‌آید (الن شاپیرو، ۱۹۹۳، ص ۱۰).

۲-۱-۴-۶- تأمین مالی از طریق سهام ممتاز^[۳۱]

۲-۵-۱- فراهم کردن بسترهای فرهنگی در سازمان:

نخستین و بنیادی ترن اقدام در زمینه توسعه و اعتلای توسعه مدیریت استعداد در سازمان ها ایجاد بسترهای فرهنگی لازم در این زمینه است که البته این مهم، فرایندی زمان بر و هزینه بر بوده و نیازمند انجان سرمایه گذاریهای کلان می‌باشد، به دیگر سخن برای نهادینه کردن فرهنگ توجه به استعدادها در سازمان ها، می توان به ارائه مفهوم جدیدی از سازمان شایسته پرداخت ‌به این ترتیب که: سازمان مجموعه ­ای از شایستگان(در زمینه سازمانی) است که جهت رسیدن به هدف مشترک سازمانی(شایستگی سازمانی) تلاش می‌کنند (سمینار اصل،۱۳۸۵، ص ۲۳).

مرور نوشته های صاحب‌نظران مدیریت این واقعیت را نشان می‌دهد که فرهنگ سازمانی، رفتار کارکنان را در سازمان شکل می‌دهد. با توجه ‌به این که فرهنگ سازمانی، تاثیر بسزایی بر رفتار مدیران و کارکنان در تمام سطوح سازمان دارد،آن ها با قدرت می‌توانند توانایی یک شرکت را در تغییر جهت گیری راهبردی آن، تحت تاثیر قرار دهند (حاجی کریمی و حسینی، ۱۳۸۹، ص ۶۳).

۲-۵-۲- مدیریت غیرمتمرکز:

از آنجا که در دنیای جدید، منبع کلیدی کسب و کار، سرمایه و تجهیزات نیست، بلکه دانش و فناوری اطلاعات و نیروی انسانی شایسته است، لذا سازمان ها به تجدید ساختار و مدیریت متمرکز روی می آورند و در کل ساختار سازمان ها به سوی مجازی شدن، عدم تمرکز و منعطف شدن در حال تغییر هستند.گرایش فلسفه، اهداف و فعالیت‌های سازمان­ها از تمرکز به سوی عدم تمرکز موجب تفویض اختیار بیشتر به زیردستان خواهد شد و همین امر در شایسته­پروری و شایسته­سالاری آنان و کیفیت کار، اثرات قابل توجهی خواهد داشت (تصدیقی،۱۳۸۵، ص ۴۳).

۲-۵-۳- اصلاح ساختارهای استخدامی:

سومین گام در توسعه فرایند مدیریت استعداد در سازمان ها، اصلاح ساختارهای استخدامی و نحوه جذب و گزینش نیروهای متخصص، تجدید نظر در برخی قوانین استخدامی، قرار دادن ضمانت اجرایی مؤثر جهت اجرای صحیح و دقیق آن ها و ایجاد بازو های قدرتمند نظارتی در سطح کشور به منظور نظارت هر چه بیشتر و بهتر بر حسن اجرای قوانین و بخشنامه ها می‌باشد (سمینار اصل،۱۳۸۵، ص ۲۶).

۲-۵-۴- ایجاد یک نظام ارزشیابی عملکرد سیستماتیک:

برای توسعه شایسته محوری در منابع انسانی سازمان ها ایجاد یک نظام ارزشیابی و ‌پاسخ‌گویی‌ عملکرد، ضروری به نظر می‌رسد. این نظام ارزشیابی بایستی به طور مستمر تمام فعالیت‌های سازمان و عملکرد افراد را با اهداف از پیش تعیین شده، مورد مقایسه قرار دهد و مشخص کند که آیا قوانین، مقررات، طرح ها، سیاست ها، خط مشی ها و روش های مصوب توسط واحد های عملیاتی یا کارکنان سازمان به درستی اجرا و پیگیری شده اند یا خیر؟ آیا فعالیت‌های سازمان، بر طبق دستورالعملهای لازم انجام شده است یا خیر؟ این نظام ارزشیابی در اصل یک نظام نظارت و کنترل نیز هست زیرا فرایند عملیات سازمانی را در سازمان،نظارت و کنترل می‌کند و نواقص کار را مشخص می‌سازد و منجر به اعمال مدیریت صحیح و بهبود فعالیت­های سازمانی می شود (تصدیقی،۱۳۸۵، ص ۴۱).

۲-۵-۵- نقش و حمایت مدیران:

کلید موفقیت مدیریت استعداد در سازمان آن است که همه مدیران در هر سطحی نقش مؤثری را در این زمینه ایفا کنند. مدیر به عنوان نماینده رسمی سازمان برای ایجاد هماهنگی و افزایش بهره وری در رأس سازمان قرار دارد. موفقیت سازمان درتحقق اهداف درگرو چگونگی اعمال مدیریت و سبک‌های مؤثر رهبری است. مدیر در نقش رهبری سازمان می‌تواند سبک‌های متفاوتی را در هدایت نیروی انسانی انتخاب کند. الگوهای رفتاری مناسب مدیر در هر سازمان باعث به وجود آمدن روحیه و انگیزش قوی در کارکنان می شود و میزان رضایت آن ها را از شغل و حرفه خویش افزایش می‌دهد. مدیران با بهره گرفتن از سبک صحیح رهبری می‌توانند رضایت شغلی و تعهد سازمانی کارکنان و بهره وری سازمان خود را افزایش دهند (فرانک و همکاران^[۱۳]، ۱۹۹۷، ص ۲).

همان‌ طور که قبلا نیز مطرح شد سازمان‌های موفق در بحث مدیریت استعداد آنهایی هستند که مدیران عالی آن در این زمینه حمایت لازم را داشته اند و همه مدیران زیر مجموعه را ملزم به رعایت آن دانسته اند. این حمایت دو طرفه است. ‌به این صورت که مدیریت استعداد با انتصاب افراد مناسب در مشاغل کلیدی از تصمیم گیری و تفکر مدیران حمایت می کند (حاجی کریمی و حسینی، ۱۳۸۹، ص ۵۸).

۲-۵-۶- کاهش بوروکراسی و مقررات دست و پاگیر اداری:

امروزه حرکت از دیوان سالاری به سوی شایسته سالاری در سازمان ها ضرورتی اجتناب ناپذیر است.سازمان ها اگر به دنبال نواوری،خلاقیت و ابتکار و پرورش افراد شایسته باشند و بر کیفیت و اثربخشی فعالیت ها تأکید کنند، لزوماً” باید بسیاری از مقررات دست و پا گیر اداری را تعدیل کنند،زیرا بوروکراسی به خاطر ویژگی های ذاتی خود نمی تواند به خلاقیت ها و ابتکارات میدان دهد و در بسیاری ازموارد کیفیت را فدای کمیت می‌سازد. کاهش بوروکراسی در سازمان ها، زمینه مشارکت و خلاقیت را تسهیل می‌کند و این خود تحولی دیگر در جهت توسعه مدیریت استعداد در سازمان است(تصدیقی،۱۳۸۵، ص ۴۴).

۲-۵-۷- کشف افراد باهوش و لایق:

بازبینی برنامه استخدام و یا حفظ نیروها همیشه ساده نبوده است. سازمان‌ها به شدت ‌در تلاش و رقابتند تا باهـوشترین وکارآزموده­ترین­ها را به خدمت گیرند. همزمان بسیاری در تلاشند تا قدرتمندسازی و رهبری مؤثر را توسعه دهند. امروزه، یافتن افراد لایق و فعالیت‌های جبرانی و پاداش به نظام (سیستم) برای نگهداری مغز سازمان مهمترین کار است. کوهن می‌گوید که سازمان‌ها درحال درگیری و مطالعه این مهم هستند که چگونه می‌توانند افراد لایق را حفظ کنند (جمشیدی و پور یوسفی،۱۳۸۳، ص ۵۲).

۲-۵-۸- آموزش مدیریت منابع انسانی:

در دهه اخیر آموزش به عنوان زیربنای اصلی در فرایند توسعه منابع انسانی همواره مورد تأکید بوده و پارادایم جدید توسعه منابع انسانی، نظام­های یادگیری یکپارچه را عامل اصلی ارتقای شایستگی­های سرمایه های انسانی می­داند (دهقانان، ۱۳۸۶، ص ۲۸).

روند مستمر تغییر و تحول در شئون مختلف حیات اجتماعی، پیشرفت های شگرف در علوم و فنون مجموعه پدیده ها و مسائلی هستند که نیازهای آموزشی نیروی انسانی شاغل در یک سازمان را افزایش می‌دهد. امروزه رشد نیروی انسانی از طریق آموزش و پرورش بیش از پیش مورد توجه و تأکید سازمان‌ها قرار گرفته است. تأکیدی که در کوشش های مدیریت نوین، تحولی چشمگیر به شمار می‌آید. به بیان دیگر اکنون آموزش و پرورش مدیران در ردیف اساسی ترین وظایف هر سازمان قرار گرفته است. در این راستا مهمترین وظیفه سازمان آن است که با تدوین مستمر برنامه های آموزشی، راه دگرگون شدن و بهبود کار را هموار نماید (ذبیحی و عرفانیان خانزاده، ۱۳۸۹، ص ۴۳).

ماده ۱قانون تجارت‌: تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد. در این ماده منظور از«کس» همه اشخاص عم از حقیقی یا حقوقی است.به نظر بعض حقوق ‌دانان«معاملات تجاری به عملیاتی گفته می‌شود که برای تجاری تلقی شدن نیاز به تکرار ندارند، یعنی تجاری است – حتی اگر یک بار هم انجام شود(مثل صدور برات) – و فعالیت‌های تجاری عملیاتی است که شرط حتمی وجود آن استمرار است(مثل تصدی به حمل و نقل).^[۱۹]

اگر چه عبارت قانون‌گذار در ماده ۲ ق.ت. تحت عنوان معاملات تجاری مصادیقی را عنوان می‌کند که مصداق عملی فعالیت تجاری هستند^[۲۰]

واز طرف دیگر وبه تبعیت از تعریف مفهوم شخصی، شخص تاجر را معرفی می‌کند وهراقدامی که این شخص انجام دهد راتجاری می‌داند، قاعده ای که در مواد ۳قانون تجارت و ۲ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب۲۴ اسفند ۱۳۴۷ به دست داده می شود.^[۲۱]

ملاحظه می‌گردد که قانونگذاربابه دست دادن دومعیاردرصد شناسایی تاجر می‌باشد، و در واقع باعنوان کردن اعمال تجاری ذاتی وپیش بینی اعمال تجاری تبعی (تجاری دانستن اعمال به تبع تاجربودن عامل) از سیستم موضوعی اتخاذ شده درماده ۲ ق.ت در ماده سوم همان قانون عدول کرده وسستم مختلط (شخصی-موضوعی)را پذیرفته است.

اگرچه حسب ظاهر بندهای ماده ۳ق.ت معاملات بین تجار حتی اگر برای امور غیر تجاری باشد، تجاری محسوب می‌‌شود لکن همچنان که برخی از حقوق دانان متذکر شده اند، باید قائل ‌به این بو.د که معاملات بین تجاروتنها در صورتی تجاری محسوب می‌شود که برای امور (حوائج)تجاری انجام گرفته باشند.

نظریه به متابعت قانون‌گذار از سیستم مختلط (شخصی-موضوعی)رویه قضائی نیز از این روش متابعت نموده است، چنان که در حکم شماره ۲۷۷۴-۱۹/۱۲/۱۶، صادره از شعبه چهارم دیوان در مقام به دست دادن ملاک تاجر بودن آمده است که:

نظر به اینکه مطابق ماده ۱ قانون تجارت، تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد ‌بنابرین‏ مجرد بستن قرارداد وشرکت تجارتی کسی با دیگری برای امری (در صورتی که شغل معمولی خود را تجارت قرار نداده باشد) موجب نمی شود که آن شخص تاجر شناخته شود ‌و نتواند دادخواست اعسار بدهد.^[۲۲]

به نظر می‌رسد در تعریف تاجر باید گفت تاجر کسی است که به قصد انتفاع معاملات موضوع ماده ۲ق.ت. را شغل معمولی خود قراردهدواینکه قاتنونگذار در ماده ۳ق.ت پاره‌ای اقدامات را به اعتبارتاجر بودن متعاملین تجارتی قلمداد نموده است ارتباطی به تعریف تاجر ندارد چرا که نخست تاجر بر اساس ماده ۲ق.ت وانجام فعالیت‌های موضوع آن راشناسائی وتعریف می‌شود سپس اقدامات تبعی او تجاری قلمداد می‌کردد لذا قانون‌گذار از همان سیستم موضوعی تبعیت نموده است نه مختلط.

ه- رویه قضائی

در فرهنگ حقوقی رویه قضائی اینگونه شناسنانده شده: «آرای صادرشده در هیئت عمومی تمیزراخواه به صورت اصراری باشدخواه به صورت لازم الاتباع رویه قضائی ورویه تمیزی گویند.»^[۲۳]

ولی عمده این است که بدانیم رویه قضائی در هرشکل ‌و نوعی که باشد ساخته فکروعمل قضات است وهیمن امر نیزوجه تمیزآن از قانون است چرا که قانون ساخته وپرداخته قانون‌گذار است ‌و عموماًً جایگاه عرض اندام کردن رویه قضائی به ‌عنوان یک منبع صدور حکم در کنار قانون وعرف، مواردی همچون تفسیرتناقض یا تعارض قانون، تزاحم دوقانون، نقص قانون ویا احمال قانون است.

‌بنابرین‏ در تعریف رویه قضائی گفته شده: «شکل کلی تصمیم مکرر قضائی که در موارد مشابه به لحاظ الزام معنوی ویا الزام قانونی مبنای حکم مرجع قضائی قرار گیرد رویه قضائی است.^[۲۴] با این تعریف می‌توان عناصر ذیل را در رویه قضائی شناسائی نمود:

۱- رویه قضائی شکل کلی تصمیم قضائی است. یعنی با رأی قضائی تفاوت دارد قاضی در هر پرونده اعم از حقوقی یا جزائی تصمیمات مختلفی می‌گیرد، دستور اداری می‌دهد، انواع قرارها را صادر می‌کند وبالاخره با رأی‌ نهایی خود پرونده را در آن مرحله از رسیدگی مختومه می‌سازد. همه این تصمیمات مربوط به یک پرونده است اما هیچ یک از این اقدامات عنوان رویه قضائی را ندارد. همه نظریات ‌و دستورات قاضی پرونده جزئی است وخاص همان پرونده، رویه قضائی شکل کلی دارد، نظیر قاعده حقوقی وقانون که مربوط به یک پرونده نمی باشد رویه قضائی هم تنها به یک پرونده ارتباط ندارد.^[۲۵]

۲-رویه قضائی شکل کلی تصمیم مکرر قضائی است، رویه قضائی فقط با حالت کلی پیدا نمی شود، مربوط به یک رأی‌ وتصمیم قضائی نیست. رأی‌ قاضی باید ‌در مورد مشابه تکرار شود. ریشه رویه قضائی، رأی‌ ونظر ‌و دستور متکی به قانون دارس است، ولی نه یک رأی‌. ‌بنابرین‏ اگر قاضی در یک پرونده را به به شکلی کلی دربیاوریم و در موارد مشابه از آن استفاده کنیم به رویه قضائی می‌رسیم.^[۲۶]

۳ – وجود حالت الزام در رویه قضائی حالت الزام وجود دارد یعنی رویه قضائی باید دارای آنچنان ارزش علمی ویا عدالت جویی باشد که در موارد مشابه قاضی به آن رغبت وتمایل ‌و الزام معنوی پیدا کندوآن را به کارگیرد یا قانون استفاده از آن را اجباری استفاده ساخته باشد. با این ترتیب حالت الزام به یکی از دوصورت در رویه قضائی تجلی پیدا می‌کند. الزام معنوی ‌به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار می‌دهند ‌و الزام قانونی مثل آرای وحدت رویه دیون عالی ‌کشور که همچون قوانین لازم الاتباع هستند.»^[۲۷]

در یک تعریف دیگر گفته شده‌: «رویه قضائی وسیله جذب داده های نو ورفع نهادهای کهنه وزیان بار است وباید آن را به جهازتنفس نظام حقوق مانند کرد وانگهی برای رفع اجمال وتضادهای موجود در متون قوانین تنها راه رسمی وموثر دخالت رویه قضائی است که باید قانون را تفسیر کند وبه وازه های مکتوب جان بخشد وبنابراین بی اعتنایی به جمع‌ آوری ونقد قضائی گناهی است نابخشودنی که هر چه بر ‌عمر آن می‌گذرد سنگین تر می‌شود».^[۲۸]

واز این تعاریف که بگذریم عمده دلیل بر اهمیت رویه قضائی این است که احد از حقوق ‌دانان معتقدند که: «رویه قضائی چکیده حقوق زنده وپالایشگاه قوانین است واز این دریچه است که اراده دولت آمیخته وتعدیل شده با معجون جادوئی پنهان عدالت به زندگی اجتماعی تزریق می‌شود وسلامت ونظم حقوق را تامین می‌کند پس بی اعتنایی به آنچه در دادگاه ها می‌گذرد پشت کردن به واقعیت است. همان گونه که در همه کشورهای پیشرفته مرسوم است باید آرای بدیع وجالب تمام محاکم با دقت تمام جمع‌ آوری شود وهر رأی‌ از طرف یکی از بزرگان ومحققان مورد انتقاد قرار گیرد و در مجموعه های دوره‌ای منتشر شود تا با مراجعه ‌به این گونه مجموعه ها دادرسان بتوانند به آسانی فواید وزیان های آرای گذشته را دریابند وبرای ایجا یک رویه ثابت واستوار از آن الهام بگیرند.»^[۲۹]

در نتیجه رویه قضایی را می‌توان به رویه قضایی با منشأ الزام قانونی ورویه قضایی با منشأ الزام معنوی تقسیم کرد که عموماً رویه قضایی با منشأ الزام قانونی شامل آرای وحدت رویه می‌شود ورویه قضائی با مشنأ الزام معنوی متکی به دلایل موجب قناعت وجدان دادرس است، گرچه راجع به آن موضوع رأی وحدت رویه‌ای صادر نشده است لذا نظریات مشورتی می‌تواند مصداقی از آن باشد یا با اینکه اماره رشد با این تحلیل که اگرچه قانون رشد متعاملین نسخ ضمنی شده است وقانون سن خاصی برای رشد ندارد اما محاکم ۱۸سال را سن رشد می‌دانند.

گفتار دوم: اعسا وانواع آن و اعطاء مهلت

الف-اعسار

۱-۱-بیان مسئله

شرط موافق مقتضای عقد شرطی است که با مقتضای عقد مخالف نبوده و در صورت توافق طرفین می‌توان آن را جایگزین قانون کرد. شروط ضمن عقد راه‌حلی است برای جبران مشکلاتی که ممکن است در آینده در زندگی مشترک خانوادگی بروز کند. آشنایی با این راه‌حل به زنان اجازه می‌دهد تا زمانی که قوانین اصلاح شود، از این شروط برای جبران کمبودهای حقوقی خود استفاده کنند و در صورت بروز اختلاف تا حدودی از حقوق خود دفاع کنند.

‌بنابرین‏ از سال ۱۳۶۰ به بعد در سند ازدواج که از طرف اداره ثبت اسناد چاپ می‌شود، شروطی به عنوان «شرط ضمن‌العقد» پیش‌بینی شده و سردفتر مکلف است قبل از اجرای صیغه عقد آن ها را برای زوجین قرائت و مفهوم آن ها را به زوجین برساند تا هر شرطی که مورد قبول آن ها است، امضا کنند. باید افزود که زوجین می‌توانند علاوه بر شروط چاپ شده در قباله نکاحیه هر شرطی را که مایل باشند و خلاف مقتضای عقد نباشد، به آن اضافه کنند، از جمله زن می‌تواند شرط کند که اجازه خروج از کشور را دارد و مرد نمی‌تواند مانع از خروج او شود یا زن حق انتخاب مسکن یا ادامه تحصیل و اشتغال به کار و حق حضانت اطفال در صورت وقوع طلاق را داشته باشد.

شروطی که در قباله‌های ازدواج مندرج بوده، به قرار زیر است:

الف) شرط تحصیل: زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر

می‌سازد.

ب) شرط اشتغال: مطابق قانون، اگر شغل زن منافی با مصالح خانواده یا حیثیت شوهر یا زن باشد، مرد می‌تواند همسر خود را از آن شغل منع کند. با توجه ‌به این که امکان تفسیرهای مختلف از این متن قانونی وجود دارد، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می‌شود: زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر می‌سازد.
ج) شرط وکالت زوجه در صدور جواز خروج از کشور: مطابق قانون گذرنامه، زنان متأهل فقط با اجاره‌ کتبی همسر خود می‌توانند از کشور خارج شوند. یا توجه به اینکه این مسأله در عمل مشکلات فراوانی را ایجاد می‌کند، عبارت زیر به منزله‌ شرط در حین عقد ازدواج پیشنهاد می‌شود:
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.

د) شرط تقسیم اموال موجود میان شوهر و زن پس از جدایی: زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیرمنقول که طی مدت ازدواج به دست آورده است به زن منتقل کند.
بر این اساس، زوج ضمن عقد ازدواج متعهد می‌شود که هر گاه طلاق به‌درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسرداری یا سوءاخلاق و رفتار او نباشد، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود را که در ایام زناشویی با او به‌ دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه، بلاعوض به زوجه منتقل کند.

هـ) حضانت فرزندان پس از طلاق: زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق ‌کنند اولویت در حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با مادر باشد یا زوجین ضمن عقد خارج لازمی توافق کنند حضانت فرزند یا فرزندان مشترک در صورت طلاق با هر کدام از والدین خواهد بود که بنا بر مصلحت طفل باشد. تعیین مصلحت طفل بر عهده کارشناس یا داور مرضی‌الطرفین خواهد بود.
و) شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق: زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج، به مطلقه کردن خود از قید زوجیت زوج به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه اقدام کند.

بر این اساس، ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر می‌دهد تا در موارد مشروحه ذیل با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه کند که این موارد عبارتند از:

الف ـ استنکاف شوهر از دادن نفقه به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را به مدت ۶ ماه ایفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.

ب ـ سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیرقابل تحمل کند.

ج ـ ابتلای زوج به امراض صعب‌العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‌انگیز باشد.
د ـ جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد. (منظور جنون ادواری است.

هـ ـ عدم رعایت دستور دادگاه ‌در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد (مثلا زوج گدایی کند.

و ـ محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد. در تمام این موارد، در صورتی حق طرح دعوای طلاق برای زن ایجاد می‌شود که حکم قطعی محکومیت شوهر صادر شود و مرد در زندان باشد.

ز ـ ابتلای زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی را برای زوجه دشوار کند.

ح ـ زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند (تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است) یا ۶ ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند.
ط ـ محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد. تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت خانوادگی بوده، با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
ی ـ در صورتی که پس از گذشت ۵ سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر صاحب فرزند نشود.

ک ـ در صورتی که زوج مفقودالاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.

هـ ـ زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند یا به تشخیص دادگاه بین همسران خود به عدالت رفتار نکند. در این پایان نامه نگارنده به توضیح و تحلیل شروط مذکور در پرتو فقه امامیه و حقوق ایران خواهد پرداخت.

۱-۲-اهداف تحقیق

اهداف این پژوهش را می توان از دو حیث تئوریک و کاربردی مورد تحلیل قرار داد. از حیث تئوریک گستری دامنه علمی موضوع مهمترین هدف از انجام این پژوهش می‌باشد. زیرا با وجود اینکه گذشتگان نیز ‌در مورد آن نوشته اند اما گستره موضوع به حدی است که نیاز به تحلیل های عمیق تری دارد. از حیث عملی نیز با توجه به آنکه نکاح یکی از بیشترین موارد مطروحه در دادرسی است می‌تواند این موضوع بسیاری از چالش‌ها را در این حوزه رفع نماید.

۱-۳-روش تحقیق

۴- شکل‌گیری اجتماعات برخط: این اجتماعات می‌توانند حول علایق مشترکی مانند عکاسی، تیم ورزشی، برنامه تلویزیونی یا تحقیقات علمی شکل گرفته‌باشد.

۵- توانایی برقراری ارتباط: اغلب شبکه های اجتماعی در حال گسترش و برقراری پیوند با دیگر سایت‌ها و منابع هستند.

از این دیدگاه رسانه های اجتماعی را می‌توان به هفت گروه شامل شبکه های اجتماعی^[۱۷]، وبلاگ‌ها^[۱۸]، ویکی‌ها^[۱۹]، پادکست‌ها^[۲۰]، اتاق‌های گفتگو، اجتماعات محتوایی^[۲۱] و میکرو‌‌وبلاگ‌ها^[۲۲] تقسیم کرد. علاوه بر این برخی منابع دنیاهای مجازی^[۲۳] را نیز گونه‌ای از رسانه های اجتماعی می‌دانند که در سال‌های آینده گسترش بیشتری خواهند داشت.

شبکه های اجتماعی برخط نرم‌افزارهایی هستند که به کاربران خود امکان اتصال از طریق ساخت پروفایل‌های^[۲۴] شخصی، دعوت دوستان و همکاران و فرستادن پیام به یکدیگر را می‌دهند (کاپلان و هائنلین، ۲۰۱۰). وبلاگ‌ها روزنامه‌های برخطی هستند که با محتوای جدید کاربران به‌روز می‌شوند. وبلاگ‌ها می‌توانند در انواع مختلفی از قبیل خاطرات شخصی و شرح زندگی نویسنده تا تمام اطلاعات مربوط به یک موضوع خاص در یک مکان خاص ظاهر شوند. ویکی‌ها سایت‌هایی هستند که به کاربران اجازه اضافه کردن و ویرایش محتوا می‌دهند و محتوای تولیدشده در آن‌ ها حاصل مشارکت اعضاست. پادکست‌ها فایل‌های صوتی تصویری هستند که با قابلیت مشترک‌شدن در اینترنت قرار داده شده‌اند. فروم‌ها که از دوران پیش از تولد مفهوم رسانه های اجتماعی فعالیت می‌کردند فضایی برای گفتگو در موضوعات مختلف محسوب می‌شوند. اجتماعات محتوایی امکان مدیریت و به اشتراک‌گذاری نوع خاصی از محتوا از قبیل عکس، فایل‌های ویدئویی، متن یا لینک را فراهم می‌کنند. میکروبلاگ‌ها که تلفیقی از شبکه های اجتماعی و وبلاگ‌های کوچک هستند با محتواهای کوتاه کاربران به روز می‌شوند (ساعی و نظری مقدم،۱۳۹۲).

دنیاهای اجتماعی مجازی به کاربران خود اجازه می‌دهند تا یک زندگی مجازی مانند زندگی حقیقی داشته باشند و به شکل‌های مختلف در فضاهای سه‌بعدی ظاهر شوند. در این جوامع قوانین خاصی برای تعاملات افراد وضع نشده‌است و همین باعث شده افراد رفتاری بسیار شبیه به رفتار خود در دنیای واقعی از خود نشان دهند. مهمترین مثال دنیاهای اجتماعی مجازی برنامه زندگی دوم^[۲۵] است که توسط یک کمپانی در سان‌فرانسیسکو ایجاد شده‌است. علاوه بر این، در این برنامه امکان ایجاد محتوا (مانند طراحی لوازم مجازی و…) و فروش آن به دیگران در ازای پول مجازی امکان‌پذیر است. این دنیاهای مجازی موقعیت‌های بسیار مناسب تبلیغاتی، بازاریابی، ارتباطی، تحقیقاتی و … برای شرکت‌ها ایجاد می‌کنند (کاپلان و هائنلین، ۲۰۱۰).

در شکل ۲-۱ فناوری‌های اصلی که با رسانه‌اجتماعی ارتباط ‌دارند نشان داده‌شده‌است.

شکل ۲-۱- فناوری‌های مرتبط با رسانه های اجتماعی (منبع: فریرا، ۲۰۰۹)

یکی از رایج‌ترین مزایای رسانه های اجتماعی توانایی آن‌ ها در تسهیل‌سازی همکاری و ارتباطات میان همکاران، بالاخص به طور بین‌المللی است (کولینز و هاید، ۲۰۱۰). در جریان تحقیقات جاری قرارگرفتن نیز یکی دیگر از مزایای رایج مرتبط با به کارگیری رسانه های اجتماعی است (گروزد، استیو و ویلک، ۲۰۱۲). این کار نه تنها آن‌ ها را نسبت به مسائل و تحقیقات زمینه کاری خود مطلع می‌کند، بلکه آشنایی آن‌ ها با محققان هم‌رشته خود را بیشتر می‌کند. همچنین رسانه های اجتماعی فضایی برای گفتگوهای غیررسمی ایجاد می‌کند، روابط بین‌فردی را بهبود می‌بخشد و نیز روابط جدیدی ‌بر اساس علایق مشابه و حوزه تحقیقی ایجاد می‌کند (گروزد، ولمن و تاختیو،۲۰۱۱). یکی دیگر از مزایای ذکر شده برای رسانه های اجتماعی توانایی آن‌ ها در آسان‌سازی انتشار اطلاعات است. به عنوان مثال، بلاگ‌ها به وسیله بسیاری از محققین به منظور انتشار اطلاعات تخصصی خود یا اطلاعات عمومی استفاده می‌شوند (بوک ووا و همکاران،۲۰۱۰).

اگرچه استفاده از رسانه های اجتماعی در مجامع علمی مزایای زیادی دارد، محدودیت‌ها و نگرانی‌هایی هم در این زمینه به وجود آمده‌است. یکی از مهمترین موانع استفاده از رسانه های اجتماعی در تحقیقات، کمبود زمان برای آن است. همچنین مشکلات حق تکثیر^[۲۶] نیز به عنوان یکی از نگرانی‌های اصلی برای محققان وجود دارد (رولندز و همکاران، ۲۰۱۱).

اگرچه فناوری‌های برخط در حال کسب محبوبیت و اهمیت بیشتری هستند، این روند همیشه به مؤسسات و سازمان‌ها انتقال پیدا نمی‌کند. به عنوان مثال بسیاری از دانشگاه‌ها در حال حاضر از نرم‌افزارها و سیستم‌های ارتباطی استفاده می‌کنند که در مؤسسات و ارگان‌ها قابل استفاده نیست و کمبود ابزارهای خلاقانه برای تسهیل جستجو وجود دارد. به همین دلیل دانشگاهیان و کارکنان تحقیقاتی ممکن است از استفاده از رسانه های اجتماعی جدید که ممکن است به کارشان کمک کند منصرف شوند. بسیاری از محققان ادعا کرده‌اند که انتشار برخط همانند حضور در مجامع برخط به وسیله مؤسسه محلی‌شان حمایت نمی‌شود. در بعضی نمونه ها، اقدامات شدیدی مانند اخراج فرد توسط مؤسسه برای جلوگیری از استفاده کارکنانشان از رسانه های اجتماعی صورت گرفته‌است. این نمونه ها عقبگرد زیادی در به کارگیری رسانه های اجتماعی توسط محققین ایجاد می‌کنند (کولینز و هاید، ۲۰۱۰).

نتایج تحقیقات تا به امروز نشان می‌دهد با وجود محدودیت در به کارگیری رسانه های اجتماعی، محققین در حال استفاده از طیف وسیعی از این رسانه ها در زندگی حرفه‌ای خود هستند.

شبکه های اجتماعی مجازی

یکی از شیوه های برقراری ارتباط بین افراد که خود دچار تحول عمیقی شده‌است ارتباط از طریق شبکه های اجتماعی است. شبکه های اجتماعی تار و پود روابط اجتماعی هستند که فرد را به دیگران و سایر گروه‌ها ارتباط می‌دهند. اصطلاح شبکه های اجتماعی نخستین بار توسط بارنز^[۲۷] در سال ١٩۵۴ مطرح گردید و از آن زمان به بعد به سرعت به شیوه کلیدی در تحقیقات و مطالعات جامعه‌شناسی مدرن، روانشناسی اجتماعی، مطالعات سازمانی، مدیریت و غیره بدل گشت (زراتی، ۲۰۰۹).

اولین شبکه اجتماعی برخط سایت سیکس دیگریز^[۲۸] در سال ۱۹۹۷ معرفی شد و به کاربران خود اجازه ساخت پروفایل، تهیه لیست دوستان و جستجو بین لیست‌های دوستان را می‌داد. هرکدام از این امکانات که توسط این سایت ادغام شده‌ ‌بود، در گذشته به شکل‌های دیگری وجود داشت. اگرچه این شبکه اجتماعی میلیون‌ها کاربر جذب کرد، نتوانست به یک تجارت پایدار برسد و در سال ۲۰۰۰ منحل شد (بوید و الیسون،۲۰۰۷).

لیوژورنال^[۲۹] و رایز^[۳۰] از جمله اولین شبکه های اجتماعی با اهداف حرفه‌ای بودند. انفجار تجارت در وب‌سایت‌های اجتماعی در سال ۲۰۰۲ باعث به وجود آمدن شبکه های اجتماعی مانند فرندستر^[۳۱]، اورکات^[۳۲]، لینکداین^[۳۳] شد که خود باعث رشد قارچ‌گونه وب‌سایت‌های شبکه های اجتماعی در اینترنت شد. در این سال‌ها شبکه های اجتماعی، وب‌سایت‌های حاشیه‌ای در دنیای مجازی محسوب می‌شدند و هنوز وب‌سایت‌های کلاسیک “وب.۱” در اینترنت حرف اول را می‌زدند. با ورود فناوری وب.۲ تغییرات زیادی در این عرصه به وجود آمد. با فراگیر شدن این فناوری؛ کم‌کم غول‌های شبکه های اجتماعی مانند اورکات، مای اسپیس^[۳۴] و فیس‌بوک^[۳۵] در سال های ۲۰۰۳ تا ۲۰۰۴ شروع به فعالیت کردند (عقیلی و جعفری، ۱۳۹۲).