قرارداد، میزبانی وب، فضای مجازی، کاربر، میزبان، خدمات
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 1
فصل اول: مفهوم فضای مجازی و قرارداد استفاده از آن و اقسام آن .8
مبحث اول: فضای مجازی و اقسام و عناصر آن 9
گفتار اول: تعریف فضای مجازی و پیشینه آن 9
1- پیشینه فضای مجازی 9
2- پیشینه فضای مجازی در ایران 10
3- مفهوم فضای مجازی 12
گفتار دوم: اقسام فضای مجازی .13
1- شبکه های محلی .14
2- شبکه های گسترده 14
گفتار سوم: عناصر و ارکان فضای مجازی 15
1- سخت افزارها .15
1-1.نافعال .15
1-2.فعال 16
2- نرم افزارها 17
مبحث دوم: تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی و اقسام آن 18
گفتار اول: تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی 18
1- قرارداد (عقد) 18
2- قرارداد الحاقی 20
3- قرارداد مختلط 22
4- قرارداد الکترونیکی 22
گفتار دوم: اقسام قرارداد استفاده از فضای مجازی 25
1- قراردادهای خدمات سروری .25
2- قراردادهای میزبانی وب (Web Hosting contracts) .26
2-1. سرور اشتراکی (Shared Hosting) 27
2-2. سرور اختصاصی (Delicated Server) 27
2-3. سرور مجازی (Virtual Private Server) 28
2-4. کولوکیشن (Colocation) 29
2-5. بازفروشی میزبانی (Reseller Hosting) .29
3- قراردادهای نام دامنه (Domain name) 30
3-1. تعریف نام دامنه 30
3-2. انواع قراردادهای نام دامنه 31
3-2-1. قراردادهای واگذاری (تخصیص) نام دامنه(Domain name assignment agreements) 31
3-2-2. قرادادهای مجوز نام دامنه (Domain name licence agreements ).32
گفتار سوم: طرفین قراردادهای استفاده از فضای مجازی .32
1- ارائه کننده فضای مجازی یا میزبان.33
2- استفاده کننده فضای مجازی یا کاربر37
فصل دوم: ماهیت قراردادهای استفاده از فضای مجازی 40
مبحث اول: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی در قالب یکی از عقود معین 41
گفتار اول: مزایای بیع در مقایسه با قرارداد میزبانی .42
1- تعریف عقد بیع 42
2- اوصاف عقد بیع 42
2-1. تملیکی بودن بیع42
2-2. معوض بودن بیع 43
2-3. عین بودن مبیع .45
3- عدم سنخیت عقد بیع با میزبانی وب 46
گفتار دوم: مزایای اجاره در مقایسه با قرارداد میزبانی 48
1- تعریف عقد اجاره 48
2- اوصاف عقد اجاره 49
2-1. تملیکی بودن اجاره .49
2-2. معوض بودن اجاره .49
2-3. موقت بودن اجاره .50
3- تناسب عقد اجاره با میزبانی وب 51
گفتار سوم: مزایای حق انتفاع در مقایسه با قرارداد میزبانی .55
1-تعریف حق انتفاع .55
2- شرایط عمومی حق انتفاع . 56
3-تفاوت حق انتفاع با اجاره. 57
4-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب . 58
مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین .58
گفتار اول: نامعین بودن قرارداد 59
گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد .60
گفتار سوم: لزوم قرارداد .62
گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد 63
گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد 64
گفتار ششم: تجاری بودن قرارداد66
گفتار هفتم: بین المللی بودن قرارداد در موارد مشخص . 67
گفتار هشتم: خدماتی بودن قرارداد. 68
فصل سوم: مفاد قرارداد میزبانی وآثار آن72
مبحث اول: مفاد قرارداد 73
گفتار اول: مفاد قراردادهای خدماتی 73
1- عناصر اصلی قراردادهای خدماتی .73
2- انواع قرارداد خدماتی .76
2 -1.انواع اسناد 77
2-2.تعداد لایه 77
گفتار دوم: مفاد قراردادهای میزبانی وب 79
1- طرفین قرارداد 81
2- خدمات (service) 82
3- پرداخت 82
4- مدت قرارداد (duration) و شرایط تمدید (Renewal) .83
5- خدمات پشتیبانی (support services) . 84
6- پشتیبانی داده ها و بازیابی (Back–up Data and Disaster Recovery) . 84
7- امنیت (security) . 85
8- محتوی کاربر (client content) .86
9- خاتمه(Termination) 86
10- دسترسی کاربران (client Access) 86
11- محرمانگی (confidentiality) 87
12- مرجع رسیدگی .87
13-قانون حاکم (Governing low) 88
14-فورس ماژور (Force majeure) 92
15- عدم ضمانت و محدودیت مسئولیت (no warranty)92
16- قابلیت تقسیم قرارداد (severability) 92
17- قراردادکل (Agreement Entire) .93
18-سایر موارد 93
مبحث دوم : آثار قراردادهای استفاده از فضای مجازی .95
گفتار اول- حقوق و تعهدات واگذار کننده یا میزبان فضائی مجازی 96
1-تسلیم خدمات 96
2- انتقال مالکیت (واگذاری حق بهره برداری) .98
3-ضمانت اجرای تعهدت ارائه دهنده یا میزبان فضای مجازی .100
گفتار دوم – حقوق و تعهدات استفاده کننده یا کاربر فضای مجازی .103
1- پرداخت عوض قراردادی.103
2- تعهد کاربر به استفاده مشروع و صحیح .107
3-ضمانت اجرای تعهدات استفاده کننده یا کاربر فضای مجازی.109
نتیجه و پیشنهاد.110
فهرست منابع ومآخذ.115
ضمایم119
مقدمه:
پیدایش و گسترش ابزارهای سریع وساده پردازش و انقلاب داده ها و نیز پیشرفت دائمی و سریع آنها موجب شد که در کمتر از یک دهه(1990) همه دنیا و اغلب وجوه زندگی بشر دستخوش تحولی عظیم و انقلاب گونه شود و از همینجا تعابیری چون “انقلاب اطلاعاتی ” و “جامعه اطلاعاتی ” و “جامعه مجا زی” شکل گرفت و رواج یافت و بستر جدیدی برای فعالیت های بشری پیدا شد. اغلب فعالیت های بشری رنگ وبوی دیجیتالی (صفرویک) به خود گرفت و پسوند های الکترونیکی به اغلب کارها و فعالیتهای بشری اضافه گردید. مثل آموزش الکترونیکی (مجازی)[1]،تجارت الکترونیکی[2]،دولت الکترونیکی[3]، فناوری های بانکداری برخط[4] و سلامت الکترونیکی[5]. اینهمه درفضایی غیرازفضای سنتی و ملموسی که بشر تا آن زمان می شناخت رخ می دهد. این فضا که البته مجازأ فضا نامیده می شود با عناوین مختلف چون “فضای مجازی “،”جامعه مجازی[6]“،” فضای سایبری[7] “و”جامعه ی اطلاعاتی[8]” واخیرا در کشور ما “فضای تبادل اطلاعات” نامیده می شود[9]. شناخت قواعد حقوقی فناوری اطلاعات از جمله مباحث مهمی است که باید در مورد فضای مجازی مورد توجه قرار گیرد. پیاده کردن و گنجاندن نظام حقوقی کلاسیک در فضای مجازی ،موجب پیدایش و شکل گیری رشته نوپای حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات شده که به تدریج در حال تثبیت در نظام های حقوقی دنیاست. منظور از حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات مجموعه قواعد و مقرراتی است که در محیط فناوری اطلاعات و ارتباطات ،به تنظیم و کنترل روابط اشخاص(حقیقی و حقوقی) می پردازد. موضوعات در حقوق فناوری اطلاعات بین رشته‌ای هستند و در اغلب موارد با حقوق تجارت، حقوق بین الملل، حقوق مالکیت فکری و به حسب مورد با حقوق خصوصی یا حقوق جزا در ارتباطند. درحقوق ایران ،قانون تجارت الکترونیک اولین گام حقوقی در جهت قاعده مند کردن بهره وری از این فضای مجازی می باشد.
امروزه واحدهای تجاری و اشخاص حقیقی و حقوقی فعال در حوزه تجارت ،موسسات دولتی و غیر دولتی انتفاعی و غیر انتفاعی و حتی اشخاص عادی جامعه مایلند که از فضای مجازی به عنوان مجرای مهم و کارآمدی در جهت نیل به اهداف خود استفاده نمایند. به منظور استفاده از فضای مجازی موصوف و امکان دسترسی به آن ،قراردادهای خاصی با در اختیار دارندگان این نوع محصول ،گاها با صرف هزینه های قابل توجه منعقد می شود که قراردادهای مختلفی همچون قرارداد نام دامنه ، قرارداد طراحی وب سایت ، قرارداد خدمات سروری و قراداد میزبانی است. که در این پژوهش به طور اخص به بررسی قرارداد میزبانی که در اصطلاح عامه به “خرید هاست” معروف است پرداخته می شود.
با وجودی که هر کامپیوتری می تواند یک سرور باشد اما هزینه های مورد نیاز برای فراهم کردن تجهیزات و نرم افزارهای لازم و پشتیبانی موثر برای صاحبان همه وب سایت ها به صرفه نیست و علاوه بر آن تخصص بالایی می طلبد ،از این رو شرکت هایی این مسئولیت را می پذیرند و با فرآهم آوردن لوازم ارائه خدمت در سطح وسیع ،بخشی از فضای دیسک سخت سرورهای خود را در اختیار کاربران قرار می دهند. از آنجا که فضای مجازی و قراردادهای مرتبط با آن ماهیتی پیچیده و نوظهور دارند لذا مخاطبان و استفاده کنندگان آن و حتی حقوقدانان در این مورد اطلاعات ناچیزی دارند. بنابر این لازم است برای همگام شدن با این پدیده نوظهور ،حقوق نیز در این حیطه روزآمد گردد و مباحث فنی این تحول اجتماعی عظیم را با مبانی اصلی حقوقی خودش تطبیق دهد و واکاوی نماید.
ضرورت و اهمیت تحقیق
یکی از شعبه های دانش حقوق که در دهه های اخیرشکل گرفته و روز به روز اهمیت آن مضاعف شده است ،حقوق فناوری اطلاعات می باشد. این شاخه نو ظهور محتاج بازشناسی و مطالعه مستقل با ملحوظ داشتن ابعاد فنی موضوعات و مباحث است. در راستای حل این مسائل مستحدثه حقوقدانان در رشته جزا و جرم شناسی پیشرفت قابل ملاحظه ای داشته اند. اما در خصوص مسائل مربوط به حقوق خصوصی استفاده کنندگان این صنعت ،حقوق و حقوقدانان از گردونه تغییرات جا مانده اند. در حالیکه رشد سریع صنعت دیجیتال و برقراری روابط قراردادی متعدد برای استفاده از فضای مجازی و جدید بودن این قراردادها ، بررسی ماهیت آنها را الزامی می سازد. چنانکه می دانیم ماهیت هر قرارداد تعیین کننده آثاری است که بر قرارداد بار می شود و می توان بر اساس آن حقوق و تعهدات طرفین را برشمرد و مطالبه کرد و درصورت بروز اختلاف ،در جهت حل وفصل آن برآمد. همچنین بررسی مفاد و آثار آن می تواند مورد توجه حقوقدانان ، قانون گذار ، نظام صنفی مربوطه و بالاخص کاربران این فضا باشد.
بیان مسئله
ماهیت پیچیده وناملموس فضای مجازی باعث می شود که قالب قراردادهای استفاده از آن مبهم شود. عامه مردم معتقدند که قرارداد میزبانی نوعی خرید و فروش است و بیع محسوب می گردد. اما بعضی بر این باورند که مضبوط بودن استفاده از آن به زمان ،چهره آنرا به اجاره نزدیک تر می کند. اما این امکان که فضای مجازی در دسته اموال غیر مادی و از جمله اموال فکری باشد این شائبه را بوجود می آورد که قرارداد استفاده از آنرا نوعی حق انتفاع بدانند. حال چنانچه این قرارداد ماهیتا عقد معینی باشد به حال استفاده کنندگان این فضا مناسب تر خواهد بود چراکه می توان قواعد تکمیلی و آثار آن عقد را بر آن حاکم دانست و از تشتت آرائی که با قراردادهای مختلف جاری می شود جلوگیری و از حقوق مصرف کنندگان و کاربران وجامعه مجازی حمایت نمود. اما اگر در زمره عقود نامعین باشد تبئین رئوس کلی و اهداف و عملکرد های مورد نظر منعقد کنندگان این قرارداد ،در قالب قواعد عمومی قراردادها و ماده 10 قانون مدنی به طوری که حقوق طرفین ،به خصوص استفاده کنندگان فضای مجازی به خاطر وضعیت برتر ارائه دهندگان و انحصاری بودن موضوع قرارداد، لحاظ شود مورد نظر خواهد بود.
سوالات تحقیق
سوالات اصلی تحقیق:
1- آیا قرارداد استفاده از فضای مجازی نوع خاصی از عقود معین است یا باید آنرا بر اساس ماده 10قانون مدنی ،عقد نامعین دانست؟
2-آثار این قرارداد و حقوق و تکالیف طرفین با توجه به ماهیت آن چیست؟
3-مفاد و شرایط این قرارداد بطور معمول چیست؟
سوالات فرعی تحقیق:
1-تعریف ،اقسام ،عناصر و ارکان فضای مجازی چیست؟
2-با توجه به عناصرتشکیل دهنده فضای مجازی ،آیا فضای مجازی وجود خارجی و عینی دارد یا از دسته اموال غیر مادی است؟
3-تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی چیست؟ قراردادهایی که تحت این تعریف قرار می گیرند ،کدامند؟
4-آیا این قرارداد خدماتی است؟در این صورت ماهیت ،انواع و عناصر قرارداد خدماتی چیست؟
5-آیا عوض درقرارداد میزبانی وب ،شناور است؟ در این صورت آیا صحت این قرارداد از نظر حقوق ما پذیرفته شده است؟

 

فهرست مطالب
عنوان صفحه
فصل اول: کلیات پژوهش 1
مقدمه 2
بیان مسأله 2
پرسش پژوهش 3
ضرورت پژوهش 3
هدف پژوهش 4
سابقه پژوهش 5
روش تحقیق 8
سامان دهی تحقیق 8
فصل دوم: تبیین مفاهیم و سابقه ی تقنینی مجازات های تکمیلی 10
مبحث اول: مفهوم مجازات های تکمیلی و ماهیت آنها 11
گفتاراول: تعریف مجازات تکمیلی 11
گفتاردوم: تبیین ماهیت مجازات های تکمیلی 24
مبحث دوم: سابقه ی تقنینی مجازات هاى تکمیلى 25
گفتاراول: سابقه تقنینی مجازات های تکمیلی پیش از انقلاب 25
گفتاردوم: سابقه تقنینی مجازات های تکمیلی پس از انقلاب 28
فصل سوم: موقعیت مجازات های تکمیلی در واکنش های جزایی 33
مبحث اول: واکنش های کیفری 34
گفتاراول: تعریف و انواع واکنش های کیفری 34
بنداول: تعریف واکنش های کیفری 35
بند دوم: انواع واکنش های کیفری 37
گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های کیفری 43
بنداول: ماهیت تعزیری مجازات های تکمیلی 44
بنددوم: مجازات های مکمل حدود و قصاص 45
بندسوم: تمایز در اهداف و ویژگی ها با سایر واکنش های کیفری 46
مبحث دوم: واکنش های غیرکیفری 50
گفتاراول: تعریف و انواع واکنش های غیرکیفری 50
بنداول: مفهوم واکنش های غیرکیفری 50
بنددوم: انواع واکنش های غیرکیفری 51
گفتاردوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با واکنش های غیر کیفری 55
فصل چهارم: نسبت مجازات های تکمیلی با انواع تعزیرات 59
مبحث اول: انواع واکنش های تعزیری غیرکیفری 60
گفتاراول: رابطه ی مجازات های تکمیلی با اقدامات تأمینی و تربیتی 60
بنداول: مفهوم اقدامات تأمینی و تربیتی 61
بنددوم: وجوه افتراق مجازات های تکمیلی ازاقدامات تأمینی وتربیتی 63
گفتار دوم: رابطه ی مجازات های تکمیلی با تأدیب 68
بنداول: مفهوم تأدیب 69
بنددوم: ماهیت تأدیبی برخی از مجازات های تکمیلی 73
مبحث دوم: انواع واکنش های تعزیری به اعتبار موجبات آنها 75
گفتاراول: تعزیرات شرعی 75
بنداول: مفهوم تعزیرات شرعی 75
بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات شرعی 80
گفتاردوم: تعزیرات حکومتی 82
بنداول: مفهوم تعزیرات حکومتی 82
بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات حکومتی 86
نتیجه گیری 88
منابع 95
1.بیان مسأله
مجازات هاى تکمیلى نخستین بار با عنوان «کیفرهاى تکمیلى» در ماده ى 19 اصلاحى قانون مجازات عمومى، مصوب 7/4/1328، بند الف در فصل سوم تحت عنوان «در جزاهاى تبعى»، به صورت مصادیق کیفرهاى تبعى و تکمیلى بیان شده بود.
در ماده 23 قانون مجازات مصوب 1392، نیز اقداماتی تحت عنوان مجازات های تکمیلی پیش بینی شده است.
نکته ی قابل تأمل در خصوص اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، قرار دادن عنوان مجازات بر اینگونه اقدامات از سوی قانونگذار می باشد؛ به گونه ای که برخی حقوقدانان با توجه به این عملکرد، آنها را در ردیف مجازات ها قرار داده و قائل به ماهیت کیفری این دسته از اقدامات می باشند.
قرار دادن اقدامات مذکور در ماده 23 قانون مجازات مصوب1392 در زمره ی واکنش های کیفری مشکلاتی ایجاد خواهد کرد من جمله اینکه، با توجه به ثابت و مشخص بودن مجازات در مقابل ارتکاب جرایم حدی و جنایات، امکان اعمال واکنش کیفری مضاعف در کنار حدود و قصاص، چندان قابل توجیه به نظر نمی رسد.
هم چنین با توجه به ماهیت تعزیری اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، با قرار دادن اینگونه اقدامات درکنار مجازات اصلی تعزیری، مجموع مجازات تعزیری اعمال شده بر مرتکب، عمدتاً بیش از مجازات های حدی می گردد، فلذا این اقدام خلاف قاعده ی دون الحد در تعزیرات می باشد.
بنابراین به نظر می رسد می بایست اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392 را که با عنوان «مجازات های تکمیلی» مشخص شده اند، به عنوان اقداماتی غیرکیفری در مقابل ارتکاب جرم محسوب کرد.
لذا باید گفت مقصود قانونگذار از مجازات های تکمیلی، لزوماً نوعی واکنش کیفری علیه جرم نمی باشد، بلکه مراد از آن واکنشی مستقل، در مقابل ارتکاب عمل مجرمانه، صرفنظر از ماهیت کیفری یا غیرکیفری این اقدامات است.
2.پرسش پژوهش
در این پژوهش پرسش اصلی و نهایی این می باشد که، «ماهیت مجازات های تکمیلی با توجه به موجبات مختلف این مجازات ها چیست؟»
اما پاسخگویی به این سؤال مستلزم بررسی و شناخت مسائل زیر می باشد، براین اساس پرسش های دیگری که در تبیین ماهیت این دسته از اقدامات در این پژوهش پاسخ داده می شوند از قرار ذیل است:
مجازات های تکمیلی کیفر است یا در زمره ی اقدامات تأمینی و یا تأدیب است؟
اگر مجازات های تکمیلی را در زمره ی واکنش های کیفری بدانیم، در کدام دسته از طبقه بندی مجازات ها قرار می گیرند؟ (حدود،تعزیرات و.)
اگر مجازات های تکمیلی را تعزیری بنامیم، جزء کدام دسته از تعزیرات می باشند؟ (تعزیرات شرعی، تعزیرات حکومتی)
3.ضرورت پژوهش
در ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی 1392، قانونگذار شرایط اعمال مجازات های تکمیلی و مصادیق این مجازات ها را بیان کرده است.
مطابق قانون مجازات مصوب 1392، قانونگذار «اقدامات تکمیلی» را با عنوان «مجازات» قلمداد کرده است و امکان اعمال مجازات های تکمیلی زمانیکه متهم محکوم به حد، قصاص یا مجازات تعزیری از درجه ی6 تا درجه 1 شده است را مجاز شمرده است.
با توجه به مصادیق مجازات های تکمیلی در ماده ی 23 و شناسایی ماهیت این مجازات ها و وجود قواعدی در حقوق جزا هم چون قاعده ی ثابت بودن حدود و قاعده ی دون الحد در تعزیرات و. باید دید موجبی برای این دسته از مجازات ها با توجه به ماهیت آنها در قانون وجود دارد.
لذا اهمیت بحث در خصوص شناسایی ماهیت این دسته از مجازات ها با توجه به موجبات مجازات های تکمیلی در قانون می باشد.
بنابراین نگارنده در پژوهش حاضر در صدد بیان طبیعت و ماهیت مجازات های تکمیلی با توجه به تقسیم بندی مجازات ها در قانون است.
4.هدف پژوهش
در این پژوهش هدف اصلی شناسایی ماهیت مجازات های تکمیلی، به معنای روشن شدن این موضوع که اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، واکنشی کیفری هستند یا غیرکیفری، هم چنین با قرار دادن مجازات های تکمیلی در زمره ی هریک از این واکنش ها می بایست این نکته روشن گردد که در صورت کیفری دانستن اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، این دسته از اقدامات در ردیف کدام یک از واکنش های کیفری قرار می گیرند، و در صورت غیرکیفری دانستن این اقدامات، مجازات های تکمیلی تحت شمول کدام دسته از اقدامات غیرکیفری قرار می گیرند.
روش تحقیق
در انجام تحقیق مورد پیشنهاد، روش تحقیق تحلیلی – توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای است که با مراجعه به کتابخانه اعم از واقعی و مجازی، اطلاعات مورد نیاز جمع آوری شده و سپس مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است
7.سامان دهی تحقیق
فصل بندی این پژوهش براین اساس خواهد بود که ابتدا ضمن بیان ویژگی های این اقدامات با تکیه بر قانون، تعریفی از این مجازات ها ارائه می گردد و نیز سابقه ی تقنینی این مجازات ها بیان می گردد.

 

تقصیر و مسؤولیت پزشک قرار داده و پزشک برای رهایی از مسؤولیت باید عدم تقصیر خود و به طریق اولویت قطع رابطه سببیت را اثبات نماید. برای تعدیل مسؤولیت مفروض پزشک اجازه داده شده است که پزشک قبل از شروع به درمان از بیمار تحصیل برائت نماید. شرط برائت باعث معافیت پزشک از مسؤولیت ناشی از تقصیر خود نمی گردد و فقط باعث جابجای بار دلیل می گردد.
واژگان کلیدی: مسئولیت قراردادی پزشک،تعهد به وسیله،تعهد به نتیجه ،تقصیرپزشک،برائت

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست
شماره
مقدمه
 
1)     شرح و بیان مسئله ی پژوهشی
1
2)     پیشینه و تاریخچه ی تحقیق
2
3)     اهداف تحقیق         
3
4)     ضرورت انجام تحقیق
3
5)     سوالها ی تحقیق
4
6)     فرضیه های تحقیق
4
7)     روش تحقیق
4
8)     ساماندهی تحقیق
4
فصل اول :     کلیات مسئولیت مدنی
 
                بخش اول – کلیات
8
                گفتار اول – مفاهیم و تقسیمات
8
                              1- مفهوم مسئولیت
8
                              2- انواع مسئولیت
8
                                            2-1- مسئولیت اخلاقی
8
                                            2-2-مسئولیت حقوقی
10
                گفتار دوم – انواع مسئولیت حقوقی
10
                              1- مسئولیت کیفری
10
                              2–مسئولیت مدنی
10
                گفتار سوم –اقسام مسئولیت مدنی از حیث منشاء
11
                              1-مسئولیت قراردادی
11
                                          1-1- ماهیت مسئولیت قراردادی
12
                                          1-2- اقسام مسئولیت قراردادی و طرق اثبات آن
12
                                                         1-2-1-تعهد به وسیله
12
 

أ
 
                                                         1-2-2- تعهد به نتیجه
13
                              2- مسئولیت قهری
13
                                          2-1- ماهیت مسئولیت قهری
14
                بخش دوم- مسئولیت پزشک و تاریخچه آن
15
                گفتار اول- مسئولیت شغلی
15
                              1– تعریف خطای شغلی
15
                              2–ماهیت خطا شغلی
15
                              3- مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی
16
                گفتار دوم- مسئولیت پزشک
17
                              1- تاریخچه مسئولیت پزشک
18
                                          1-1- تمدنهای ابتدایی
18
                                            1-2- بابل، یونان و روم باستان
19
                                            1-3- ایران باستان
19
                                            1-4- دوران اسلامی
20
                گفتار سوم-انواع مسئولیت پزشک
21
                              1- مسؤولیت اخلاقی 
21
                              2- مسؤولیت حقوقی
22
                                          2-1- مسؤولیت انتظامی یا شغلی
22
                                          2-2- مسؤولیت کیفری
22
                                          2-3- مسئولیت مدنی پزشک
23
فصل دوم :     ماهیت مسئولیت مدنی پزشک
 
                بخش اول- مسئولیت قهری و قراردادی
26
                گفتار اول- فواید عملی تمیز مسئولیت قهری و قراردادی
26
                              1- از حیث دادگاه صلاحیت دار
27
                              2- از حیث قانون حاکم
27
                              3- از حیث مطالبه
28
 

ب
 
                گفتار دوم- دیدگاه های موجود در مورد مسئولیت پزشک
28
                              ۱- نظریه مسئولیت قهری و دلایل پیروان آن
28
                              ۲- نظریه مسئولیت قراردادی و دلایل پیروان آن
29
                              3- نظریه برگزیده
30
                گفتار سوم- ماهیت تعهد پزشک
32
                              1- دیدگاه قائلین تعهد به نتیجه
32
                              2- دیدگاه قائلین تعهد به وسیله
33
                              3- نظریه برگزیده
34
                                         3-1- استثنائات وارده بر تعهد به وسیله
35
                بخش دوم- شرایط مسئولیت قراردادی پزشک
37
                گفتار اول- شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی پزشک
37
                              1- وجود قرارداد
37
                              2- صحیح بودن قرارداد
40
                              3- وقوع خسارت به علت عدم اجرای قرارداد باشد
40
                گفتار دوم- ماهیت حقوقی قرارداد درمان
41
                              1- نظریه اجاره بودن قرارداد درمان
41
                              2- نظریه جعاله بودن قرارداد درمان
43
                              3- نظریه وکالت بودن  قرارداد درمان
43
                              4- نظریه عقد نامعین
45
                گفتارسوم- خصوصیات قرارداد درمان
46
                              1- لازم یا جایز بودن قرارداد درمان
46
                              2- ﻣﻌﻮض  یا غیر معوض بودن قرارداد درمان
48
                              3- رﺿﺎﻳﻲ ﻳﺎ تشریفاتی بودن قرارداد درمان
49
                              4- ﺗﻤﻠﻴﻜﻲ ﻳﺎ ﻋﻬﺪی بودن قرارداد درمان
50
                گفتارچهارم- انتخاب و جمع مسئولیت قراردادی و قهری
51
 

ج
 
                بخش سوم- اثر قراردادهای خصوصی در مسئولیت قراردادی پزشک
52
                گفتار اول- شرط عدم مسئولیت
52
                گفتار دوم- شرط برائت
55
                              1-مفهوم برائت
55
                              2-ماهیت برائت
55
                              3-قلمرو شرط برائت
56
                              4-مبنای برائت و اعتبار آن
57
                                          4-1- نظریه اعتبار شرط برائت
58
                                          4-2- نظریه  عدم اعتبار شرط برائت
58
                                          4-3- نظریه برگزیده
59
                              5-آثار برائت
60
                گفتار سوم- بیمه مسئولیت مدنی حرفه ای پزشکان
61
                              1-مفهوم بیمه مسئولیت پزشک
61
                              2- ماهیت بیمه مسئولیت پزشک
62
                              3-موضوع بیمه مسؤولیت پزشک
62
                              4-تفاوت بیمه مسئولیت پزشک با شرط عدم مسئولیت
63
فصل سوم:     مبنای فقهی و حقوقی مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد
 
                بخش اول- مبانی فقهی مسئولیت قراردادی
67
                گفتار اول-قواعد فقهی
67
                              1- قاعده لا ضرر                                                                             
68
                              2- قاعده اتلاف
73
                              3- قاعده تسبیب
78
                                          3-1-شباهت و تفاوت اتلاف و تسبیب
80
                                          3-2-اجتماع مباشر و سبب
81
                گفتار دوم-جمع بین قاعده احسان و مسئولیت پزشک
82
 

د
 
                بخش دوم- ضمان طبیب در فقه امامیه
84
                گفتار اول- نظریه های مختلف فقهی درزمینه مسئولیت پزشکی
84
                               1-طبیب جاهل
85
                              2- طبیب متخصص و ماهر
86
                                          2-1-دیدگاه غیر مشهور در مورد طبیب حاذق
86
                                          2-1-1-ادله غیر مشهور بر عدم ضمان طبیب حاذق
88
                                      2-2-نظر مشهورفقهای امامیه در مورد طبیب حاذق
89
                گفتار دوم- مبنای برگزیده شده در فقه
91
                              1-نقد و ارزیابى ادله مشهور
91
                              2-مبنای استنتاج شده از نظریات فقهای امامیه
97
                بخش سوم-مبنای نظری مسئولیت مدنی پزشک
98
                گفتار اول-تبیین تقصیر قراردادی و ضوابط احراز آن
99
                              1-ماهیت و اوصاف تقصیر قراردادی
98
                              2-ضوابط احراز تقصیر قراردادی
101
                گفتار دوم- بررسی مبانی موجود در‌ مسئولیت مدنی پزشک
102
                              1-نظریه تقصیر
103
                              2-نظریه خطر
105
                              3-بررسی نظریه ها                                                                           
106
                              4-مبنای حقوقی مسئولیت پزشک در فرض تحقق معالجه در قالب قرارداد با بیمار        
108
                گفتارسوم-مبنای مسئولیت پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392
111
نتیجه گیری
114
پیشنهاد ها
118
منابع و ماخذ
119
 
 
مقدمه
شرح و بیان مسئله ی پژوهشی
یکی از مسائل مهم مورد بحث در حقوق امروز،مسئولیت پزشک است که علی رغم این اهمیت،قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی نسبت به آن ساکت است،رابطه میان پزشک و بیمار رابطه ای حقوقی است  و این قرارداد برای دو طرف آن حقوق و تکالیفی ایجاد می کند اما در این میان، همواره مقصود مورد نظر طرفین محقق نمی گردد و مشکلاتی پیش می آیدو علی رغم سعی و تلاش پزشک و عدم وقوع هر گونه اشتباهی،معالجات پزشک منجر به ایراد خسارات مالی و جانی به بیماران می شود.در

 

منطقی بودن ترتیب، مدت و شرایط برای شمول آن نسبت به جرایم تعزیری و عدم هماهنگی آنها با مبانی نظری این نهاد است و دیگری شمول یا عدم شمول آن نسبت به جرایم و مجازات های اشخاص حقوقی که خود جای سوال دارد و عدم خروج برخی از جرایم مهم و شدید از شمول آن می باشد. در این پایان نامه سوالات و فرضیات ما حول همین سه موضوع بوده و پس از تجزیه و تحلیل مقررات قانون مجازات اسلامی درباره مرورزمان، این سه ایراد را در قانون به بررسی کرده و در نهایت پیشنهاداتی را در جهت رفع آنها مطرح کرده ایم.
واژه های کلیدی: مرور زمان تعقیب، مرور زمان شکایت، مرور زمان مجازات، انقطاع مرور زمان، تعلیق مرور زمان.
فهرست مطالب
مقدمه 1
1- بیان مسأله . 1
2- سابقه تحقیق . 2
3- ضرورت و نوآوری تحقیق . 3
4- سؤال های تحقیق . 4
5- فرضیه های تحقیق . 4
6- هدف ها و کاربرد های مورد انتظار از انجام تحقیق . 5
7- روش و نحوه انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه . 5
8- ساماندهی (طرح) تحقیق 5
فصل اوّل- مفهوم شناسی، سیر تاریخی و مبانی نظری . 6
بخش اوّل- تعریف، سابقه و فلسفه مرورزمان . 7
مبحث اوّل- تعریف و سابقه مرورزمان 7
گفتار اوّل- تعریف مرورزمان . 8
1- مفهوم لغوی مرورزمان 8
2- مفهوم اصطلاحی مرورزمان 8
الف- مرورزمان به مفهوم عام . 8
ب- مرورزمان به مفهوم خاص 9
یک- مرورزمان حقوقی به مفهوم خاص 9
دو- مرورزمان کیفری به مفهوم خاص . 10
3- تفاوت مرورزمان حقوقی و کیفری 10
گفتار دوّم- سابقه تاریخی مرورزمان 11
1- سابقه تاریخی مرورزمان در جهان 12
2- سابقه تاریخی مرورزمان در حقوق ایران 12
الف– مرورزمان در ایران قدیم . 12
ب– مرورزمان در ایران معاصر 13
یک- مرورزمان در قوانین قبل از انقلاب اسلامی 13
دو- مرورزمان در قوانین بعد از انقلاب اسلامی 14
مبحث دوّم- فلسفه مرورزمان 15
گفتار اوّل- مرورزمان حقوقی و دیدگاه موافقان و مخالفان آن . 15
گفتار دوّم- مرورزمان کیفری و دیدگاه موافقان و مخالفان آن . 17
1- ادلّه موافقان مرورزمان کیفری . 17
2- ادلّه مخالفان مرورزمان کیفری 18
بخش دوّم- مرورزمان در فقه اسلامی .20
مبحث اوّل- مرورزمان حقوقی در فقه امامیه . 21
گفتار اوّل- ادلّه عدم مشروعیت مرورزمان حقوقی در فقه امامیه . 21
گفتار دوّم- ادلّه مشروعیت مرورزمان حقوقی در فقه امامیه . 22
مبحث دوّم- مرورزمان کیفری در فقه اسلامی . 23
گفتار اوّل- مرورزمان جرم در کلام فقهای اسلامی .23
1- مرورزمان جرم در کلام فقهای امامیه 24
2- مرورزمان جرم در کلام فقهای اهل سنّت 26
الف- نظریه ابوحنیفه 26
ب- نظریه مالک، احمد و شافعی . 27
گفتار دوّم- مرورزمان مجازات در کلام فقهای اسلامی 28
1- مرورزمان مجازات در کلام فقهای امامیه 28
2- مرورزمان مجازات در کلام فقهای اهل سنّت . 29
الف- نظریه ابوحنیفه 29
ب- نظریه مالک، احمد و شافعی . 30
گفتار سوّم- دلایل مخالفان و موافقان مرورزمان کیفری در فقه اسلامی . 31
1- دلایل موافقان مرورزمان کیفری در فقه اسلامی 31
الف- مصالح مرسله . 31
ب- تغییر نص به تبع تغییر عرف . 32
ج- شهادت متهم 32
2- دلایل مخالفان مرورزمان کیفری در فقه اسلامی . 33
الف- اطلاق ادلّه مربوط به اجرای مجازات ها در حقوق اسلامی 33
ب- قاعده الحق قدیم و لا یبطله شیئ حادث 34
ج- استصحاب بقای حقوق سابق 34
د- رد نظریه متّهم بودن شاهد 34
گفتار چهارم- ادلّه توجیه کننده مشروعیت مرورزمان در جرائم و مجازات های تعزیری 35
1- آیات قران . 35
2- ماهیت مجازات های تعزیری . 36
3- قاعده عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی . 37
فصل دوّم- مرورزمان کیفری در حقوق جزای ایران 43
بخش اوّل- مرورزمان کیفری در قانون مجازات اسلامی مصوّب سال 1392 44
مبحث اوّل- دایره اعتبار و اجرای مقرّرات مرورزمان کیفری . 44
گفتار اوّل- جرایم و مجازاتهای تحت شمول مرورزمان کیفری . 45
1- جرایم و مجازات های تعزیری 45
الف- تعزیر از منظر فقه امامیه . 46
ب- تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوّب سال 1392 48
یک- تعریف تعزیر وتفاوت آن با تعریف مندرج در قانون مجازات اسلامی سال 1370 . 48
دو- درجات تعزیر . 50
2- جرایم و مجازات های اشخاص حقوقی 52
گفتار دوّم- جرایم و مجازات های خارج از شمول مرورزمان کیفری . 54
مبحث دوّم- مرورزمان تعقیب در قانون مجازات اسلامی سال 1392 58
گفتار اول- مبدأ، مدت و آثار مرورزمان تعقیب . 58
1- مبدأ مرورزمان تعقیب . 58
الف- جرایم آنی و جرایم مستمر . 59
ب- جرایم به عادت و جرایم مرکّب . 60
ج- جرایم مطلق و مقیّد . 61
د- مبدأ مرورزمان در جرم افترا 62
2- مدت مرورزمان تعقیب . 63
3- آثار مرورزمان تعقیب . 67
گفتار دوّم- انقطاع و تعلیق مرورزمان تعقیب . 70
1- انقطاع مرورزمان تعقیب . 70
2- تعلیق مرورزمان تعقیب 73
مبحث سوّم- مرورزمان شکایت . 76
گفتار اوّل- جرایم مشمول مرورزمان شکایت 77
1- جرایم قابل گذشت به مفهوم خاص آن مندرج در ماده 104 . 77
2- جرایم حق الناسی که شرعاً قابل گذشت باشند 79
گفتار دوّم- مبدأ و مدت مرورزمان شکایت . 81
مبحث چهارم- مرورزمان اجرای مجازات در قانون مجازات اسلامی سال 1392 84
گفتار اوّل- مبدأ، مدت و آثار مرورزمان اجرای مجازات . 84
1- مبدأ مرورزمان اجرای مجازات . 84
2- مدت مرورزمان اجرای مجازات . 88
3- آثار مرورزمان اجرای مجازات 90
گفتار دوّم- انقطاع و تعلیق مرورزمان اجرای مجازات . 93
1- انقطاع مرورزمان اجرای مجازات . 94
2- تعلیق مرورزمان اجرای مجازات 98
بخش دوّم- مرورزمان در سایر قوانین جزایی ایران . 102
مبحث اوّل- مرورزمان در قوانین جزایی واجد جنبه کیفری در ایران 102
گفتار اوّل- مرورزمان کیفری در قانون آئین دادرسی کیفری سال 1378 . 103
گفتار دوّم- مرورزمان در قانون صدور چک 107
مبحث دوّم- مرورزمان در قوانین جزایی واجد جنبه انضباطی در ایران 109
گفتار اوّل- مرورزمان در قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب سال 1390 109
گفتار دوّم- مرورزمان در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب سال 1354 . 111
نتیجه گیری 114
پیشنهادات 124
فهرست منابع . 129
چکیده انگلیسی 134
مقدمه
1- بیان مسأله
مرور زمان کیفری یک نهاد نسبتاً جدید در حقوق کشورها می باشد که عبارت است از «انقضای مدتی از تاریخ وقوع جرم یا تاریخ قطعیت حکم که پس از آن، متهم دیگر قابل تعقیب و یا حکم دیگر قابل اجرا نخواهد بود.» (خالقی، 1389، 132) بررسی این مفاد در قوانین گذشته در طول ادوار تاریخ بشر نشان می دهد که چنین نهادی مورد توجه زیاد قانون گذاران آن دوران نبوده است و به شکل محدودی آن را در قوانین جزایی خود پذیرفته اند؛ لذا توجه گسترده به چنین تأسیسی در حقوق جزا و بحث و بررسی آن از طرف حقوقدانان بیشتر در همین قرون اخیر صورت گرفته است.
در میان فقها و صاحبنظران فقه امامیه نیز سابقه توجه گسترده به چنین نهادی وجود نداشته است و برای کسانی که در فقه و اصول اسلامی تبحر و مهارت دارند این مسأله و پرداختن به آن تازگی دارد. همین امر؛ یعنی جدید بودن این نهاد، سبب شده است که وقتی قانونگذاران خارجی خواسته اند این نهاد را در قوانین جزایی خود وارد کنند، از طرف حقوقدانان نظرات موافق و مخالف نسبت به آنان ابراز شود و از طرفی نیز سبب شده است که وقتی قانون گذاران کشورهای اسلامی مانند قانونگذاران کشور ما خواسته اند آن را مورد تصویب قرار بدهند، از همان ابتدا نسبت به مشروعیت آن از طرف صاحبنظران فقه اسلامی خدشه وارد شود. به عنوان نمونه وقتی قانونگذار قبل از انقلاب اسلامی آن را در قوانین جزایی خود مورد پذیرش قرار داده بود، در همان زمان مخالفت هایی با این مفاد وجود داشت به عنوان مثال آقای شفائی (1345، 46-45) معتقد است: «از تجزیه و تحلیل ادله مدعیان قانون مرور زمان در اسلام این نتیجه حاصل می شود که ادله آنان همگی مخدوش است و وجود قانون مذکور (مرور زمان) مخالف روح مکتب مزبور و معارض قواعد و اصول استنادی مدعیان می باشد و از لحاظ شرعی به هیچ وجه قابل پذیرش نیست.»
پس از انقلاب اسلامی با توجه به ضرورت ابتنای قوانین و مقررات بر موازین اسلامی، قانون گذار با همین توجیه حاضر به پذیرش چنین نهادی نشد و این نهاد به دلیل مغایرت با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان و همین طور دادگاه ها مورد قبول واقع نشد. بعد از مدتی به دلیل اشکالاتی که در کار دستگاه قضایی به وجود آمد، قانون گذار در قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 تا حدودی با مقررات غیر جامع و ناقص و دارای اشکال آن را در دسته ای خاص از جرایم بدون مشخص کردن ضابطه ای پذیرفت و سرانجام با تغییر موضعی آشکار در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 با مقررات نسبتاً جامعی آن را در دسته ای گسترده از جرایم پذیرفته است. چنین تغییر نگرشی که با این شرایط در سال های پس از انقلاب سابقه نداشته است، ممکن است باعث ایجاد مشکل برای قضات و دستگاه دادگستری شود؛ زیرا آنها سابقه آشنایی قبلی زیادی با این نهاد ندارند و یا اگر دارند به دلیل اینکه مقررات قبلی راجع به مرور زمان در قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 ناقص بوده است، ممکن است بسیاری از مقررات و قواعد جدید این نهاد برای آنها نامأنوس و ناآشنا باشد. از طرفی با توجه به آمار بالای جرائم در کشور و تراکم پرونده های کیفری، این نهاد می تواند باعث راحتی و سرعت کار دستگاه قضایی در رسیدگی به پرونده های جدید باشد و از طرفی در ندامت و اصلاح مجرمینی که سال های مدیدی از ارتکاب جرم آنها گذشته و عملاً ممکن است تغییر روحیه در آنها رخ داده باشد، موثر واقع شود. با توجه به این توضیحات و سختگیری قانون گذار نسبت به پذیرش چنین نهادی در ابتدا و سپس پذیرش آن به طور نسبتاً گسترده ای در بسیاری از جرائم و شرایط موجود در دستگاه قضایی کشور ما و جدید بودن قانون مجازات اسلامی برای قضات، بر آن شدم که در این پایان نامه شرایط و قواعد این نهاد را در قانون مجازات اسلامی سال 1392 بررسی کرده و اشکالات و نواقص آن را بیابم
– ضرورت و نوآوری تحقیق
ضرورت پرداختن به مفاد مرور زمان از این جهت است که مرور زمان بر اساس این عقیده به وجود آمده است که با گذشتن مدتی از تاریخ وقوع جرم شخص دچار حالت ندامت و پشیمانی شده و کم کم تغییر رویه و رفتار داده و دیگر به سمت ارتکاب جرم نمی رود و مجازات و تعقیب او فاقد هدف اصلاح و درمان می باشد؛ لذا اهمیت این امر ایجاب می کند که مقررات مربوط به مرور زمان جامع و کامل باشد تا این امر تحقق پیدا کند. اگر این مقررات جامع و کامل نباشد، رسیدن به این هدف با مانع مواجه می شود و از طرفی مهمترین واکنش جامعه در برابر جرم یعنی مجازات را از او سلب می کند و باعث فرار مجرمان خطرناک از چنگال عدالت می شود.
ضرورت دیگری که پرداختن به مفاد مرور زمان را توجیه می کند این است که قضات دادگستری بایستی با فلسفه چنین نهادی و مبانی نظری آن آشنایی داشته باشند تا نست به رعایت مقررات آن حساس باشند و به آن اهمیت بدهند و از طرفی بتوانند مقررات آن را با توجه به دکترین حقوقی و مبانی نظری آن تفسیر کرده و زمینه را برای تحقق هدف اصلی مرور زمان که همانا اصلاح و درمان مجرمین پس از گذشتن مدت زمانی از تاریخ وقوع جرم است فراهم آورند. از طرفی این مفاد و تفسیر درست آن می تواند زمینه را برای کاستن از حجم پرونده های قضایی که معضل بزرگ امروز دستگاه قضایی است فراهم آورد تا قضات بتوانند با طمأنینه و آرامش خاطر به رسیدگی به پرونده های جدید تر بپردازند. این امر نیز از عواملی می تواند باشد که ضرورت پرداختن به این موضوع را بیشتر تقویت می کند.
4- سوال های تحقیق
4-1- آیا ترتیب، شرایط و و مدت های پیش بینی شده برای شمول مرور زمان نسبت به جرایم تعزیری در قانون مجازات اسلامی، منطقی و فاقد اشکال است؟
4-2- آیا اقدام قانون گذار در استثنا کردن جرایم مذکور در ماده 109 از شمول مرور زمان و باقی گذاشتن سایر جرایم اقدام مناسبی بوده است؟
4-3- آیا مرور زمان تعقیب و مجازات می تواند جرایم و مجازات های مربوط به اشخاص حقوقی را هم شامل بشود؟
5– فرضیه های تحقیق آیاآیآیا
5-1- ترتیب، شرایط و مدت های پیش بینی شده برای شمول مرور زمان نسبت به جرائم تعزیری در قانون مجازات اسلامی منطقی نیست و دارای اشکال می باشد.
5-2- استثنا کردن جرایم مذکور در ماده 109 از شمول مرور زمان و باقی گذاشتن سایر جرایم اقدام مناسبی نبوده است.
5-3- مرور زمان تعقیب و مجازات می تواند جرایم و مجازات های مربوط به اشخاص حقوقی را هم شامل بشود.
6- هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق
یافتن اشکالات و نواقص قانون و جهت دادن به قانون گذار در اصلاح قوانین مربوط به مرور زمان – برطرف کردن سوالات و ابهامات قضات، وکلا و دانشجویان در مورد

 

دوران رنسانس در دولت‌شهرهای ایتالیا اتفاق افتاد. سران کشورها، وزارت خارجه و مقامات دیپلماتیک دو کشور در ملاقات های حضوری در اجلاس‌های بین‌المللی و یا از طریق انجام مکاتبات رسمی تمایل خود را به برقراری روابط دیپلماتیک و متعاقب آن تأسیس مأموریت دیپلماتیک در کشورهای یکدیگر اعلام می‌دارند، در هر حال برقراری روابط دیپلماتیک و ابراز تمایل طرفین به تأسیس نمایندگی در کشورهای یکدیگر نقطه آغاز فعالیت یک مأموریت دیپلماتیک می‌باشد. با توجه به تصویب موافقتنامه راجع به جلوگیری و مجازات جرایم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللی و نظم نوین جهانی وگسترش روابط میان تمدن ها ارزیابی حقوق دیپلماتیک با نگاهی جدید از اهمیت ویژه ای برخوردار است. حال این سوال مطرح میشود که آیا می توان راه های معقولی را برای بهبود روابط بین المللی دولتها یافت؟ این تحقیق با روش تحلیلی  و با هدف شناسایی راه های بهبود روابط بین المللی در صدد است از طریق به کارگیری نمایندگان دیپلماتیک مجرب، روابط بین المللی  دولتها را بهبود بخشد.
 
واژگان کلیدی: مزایای دیپلماتیک – مزایای کنسولی – اسلام و حقوق دیپلماتیک – اسلام و حقوق کنسولی
 
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                                                               صفحه
فصل اول:روابط دیپلماتیک و دیدگاه اسلام و کنوانسیون وین در رابطه با روابط دیپلماتیک، مفهوم، شرایط و ارکان دیپلماتیک و دیدگاه ها 8
بخش اول:مفهوم، شرایط ،ارکان و دیدگاه اسلام در رابطه با روابط دیپلماتیک. 10
مبحث اول: مفهوم حقوق دیپلماتیک. 10
گفتار اول:تاریخچه. 10
گفتار دوم:مفهوم دیپلماسی 13
گفتار سوم:تحول کارکرد دیپلماسی 20
گفتار چهارم:تحول کارگذاران دیپلماسی 21
گفتار پنجم:تحول در ابزار دیپلماسی 22
مبحث دوم:شرایط برقراری روابط دیپلماتیک. 23
مبحث سوم:ارکان روابط دیپلماتیک. 25
عنصر نامطلوب. 37
مبحث چهارم:دیدگاه اسلام در رابطه با حقوق دیپلماتیک. 39
گفتار اول:عصر رسالت. 41
گفتار دوم:تاسیس سفارت دایم. 45
گفتار سوم:وظایف سفیران. 46
گفتارچهارم: مصونیت سفیران. 47
بخش دوم:مبانی حقوقی مزایا و مصونیت ها و کنوانسیون وین در رابطه با حقوق دیپلماتیک. 52
مبحث اول:کنوانسیون وین راجع به حقوق دیپلماتیک. 52
گفتار اول:کنوانسیون  وین درباره روابط دیپلماتیک1961. 52

 

 

 

الف
 
گفتار دوم:کنوانسیون ماموریت ویژه 52
 
گفتار سوم:کنوانسیونوین راجع به نمایندگی دولتها در روابطشان با سازمانهای بین المللی جهانی 1975. 53
مبحث دوم:مبانی حقوقی مزایا و مصونیت ها 71
مبحث سوم: نقش روابط دیپلماتیک در سیاست داخلی و خارجی کشورها 81
گفتار اول:تفاوت دیپلمات و سیاست‌مدار. 83
مبحث چهارم:پایان روابط دیپلماتیک. 98
فصل دوم: بررسی ضرورت روابط کنسولی و وظایف پست کنسولی، مفهوم، ضرورت، و وظایف پست کنسولی 101
بخش اول: مفهوم ،ضرورت،وظایف پست کنسولی 103
مبحث اول:مفهوم و ضرورت حقوق کنسولی 103
گفتار اول:تاسیس یک پست کنسولی 104
گفتار دوم:تعیین رییس پست کنسولی 104
مبحث دوم:وظایف پست کنسولی 105
گفتار اول:طبقات روسای پست کنسولی 107
گفتار دوم:حق تقدم بین روسای پست کنسولی 108
بخش دوم:انجام اعمال دیپلماتیک،حوزه کنسولی،عنصر نامطلوب. 108
مبحث اول:انجام اعمال دیپلماتیک توسط ماموران کنسولی 108
مبحث دوم:حوزه کنسولی 109
مبحث سوم:اعلام اشخاص به عنوان عنصر نامطلوب. 109
مبحث چهارم:اعلام انتصاب و ورود و خروج به دولت پذیرنده 110
نتیجه گیری 116
منابع. 121
واژه (دیپلماسی) به معنای هدایت روابط بین افراد، گروه ها و ملتها و جمله واژههای سیاسی مورد استفاده در عرصه مناسبات بین المللی است. دیپلماسی در معنای رسمی خود عمدتا به هدایت روابط بین المللی از طریق دیدار و گفتگوهای مقامات و دیپلماتهای رسمی بازمیگردد.
مقدمه
در گذشته، دیپلماسی بین کشورها بیشتر به موضوعاتی همچون روابط شخصی و حانوادگی پادشاهان دو کشور یا مسئله جنگ و صلح مربوط می شد،اما در شرایط کنونی جهان،علاوه بر این موارد، موضوعاتی همچون روابط سیاسی، اقتصادی –تجاری، مناسبات فرهنگی و علمی نیز در محور مباحث دیپلماتیک بین کشورهای مختلف ومیان کشورها با سازمانهای بین المللی ومنطقه ای قرار گرفته است در واقع،دیپلماسی مجری سیاست خارجی در چارچوب دکترین سیاست خارجی هر کشور است. معمولا،دکترین سیاست خارجی هر کشور را رئیس حکومت یا وزیر امور خارجه آن کشور تعیین میکند.اهداف دکترین سیاست خارجی هر کشور ارائه اصول کلی برای هدایت سیاست خارجی آن کشور و اجرای دیپلماسی است.این اصول به رهبری سیاسی هر کشور اجزه می دهد تا با وضعیتهای مختلف پیش آمده به طور مناسب برخوردار کند و رفتار کشور در برابر سایر کشورها را توضیح دهد وهمچنین روابط خارجی کشور خود را با سایر واحدهای سیاسی دنیا و همچنین سازمانهای منطقه ای و بین المللی تنظیم کند.
یکی از نکات مهم در مناسبات دیپلماتیک بین کشورها و میان کشورها و سازمانهای بین المللی به رسمیت شناختن مصونیت دیپلماتیک برای سفیر،کنسول، رئس هیات نمایندگی و سایر اعضای کادر  دیپلماتیک و کنسولی است.در این چارچوب، دولت میزبان به رئیس هیات دیپلماتیک از کشئری دیگر اجازه می دهد تا بخشی از خاک کشور او را، که سفارتخانه نامیده میشود، اداره کند. همچنین، مکان، کارمندان و حتی خودروهای هیات دیپلماتیک نیز در برابر بسیاری از قوانین کشور پذیرنده (میزبان) مصونیت دارند.
مصونیت دیپلماتیک و کنسولی گونه ای مصونیت قانونی است که کشورهای میزبان ان را برای هیاتهای دیپلماتیک  و کنسولی تضمین می کنند تا این هیاتهای بتوانند، بدون نگرانی از اینکه تحت پیگرد قانونی این کشورها قرار گیرند، وظایف خود را انجام دهند. اگر چه این مصونیت در حقوق بین المللی پیشینه ای دیرینه دارد، در سال 1961و1963 با امضای کنوانسیون روابط دیپلماتیک و کنسولی در وین به صورت اصول موضوعه حقوق بین المللی درآمد.
حقوق دیپلماتیک یکی از شاخه های مهم و جالب حقوق بین الملل است ،حقوقی که رابطه دیپماتیک میان دولت دولتها را پوشش می دهد و رابطه دوستانه میان آنها را تقویت می کند. به عبارت دیگر، حقوق دیپلماتیک حقوق مربوط به سفارتخانه ها و اعضای آن است. در عرصه بین المللی، شاید میان دو کشور مشکلات و اختلافاتی رخ دهد و منافع طرفین را به خطر اندازد؛ در چنین وضعیتی، توسل به راه حل دیپلماتیک امری مهم و حیاتی است و حل مسالمت آمیز اختلاف میان دو طرف را تضمین می کند. معمولا چنین سازو کاری با اعزام متقابل نمایندگان دولتها و پذیرش آنها در قلمرو یکدیگر انجام می شود.
حقوق دیپلماتیک در تعریفی کلی و ساده عبارت است از:مجموعه قواعدی که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت بر آن استوار است. چنین قواعدی در مجموعه ای به نام کنوانسیون 1961 وین درباره روابط دیپلماتیک تدوین شده و در روابط میان دولتها بسیار با اهمیت است. این کنواسیون با تلاش بی وقفه سازمان ملل متحد به منظور قاعده مند و منسجم کردن روابط دیپلماتیک میان دولتها، در سال 1961 در شهر وین، پایتخت اتریش به تصویب دولتها رسید. بنابراین، علی رغم اینکه برقراری روابط دیپلماتیک ریشه تاریخی دارد و به دوران باستان برمی گردد، شکل گیری حقوق دیپلماتیک به صورت امروزی بعد از جنگ جهانی دوم بود.
حقوق دیپلماتیک روابط دیپلماتبک میان دولتها را سامان دهی و نظام مند کرده. مطابق با این حقوق، برقراری روابط دیپلماتیک مستلزم شرایطی است: اولا، فقط کشورها حق برقراری روابط دیپلماتیک را دارند.ثانیا، دو طرف رابطه باید موجودیت یکدیگر را به رسمیت بشناسند. ثالثا، کشورها باید با رضایت خودشان متقابلا بر ایجاد روابط دیپلماتیک توافق کنند. با مجموع این سه شرط، کشورها می توانند در قلمرو همدیگر نمایندگیهای دائمی یا موقتی برپا کنند. ماموران  نماد استقلال و حاکمیت کشور خودشان هستند.
روابط دیپلماتیک ابزار اجرای سیاست خارجی است و دیپلماتیک ویژگی خاص روابط خارجی دولتهاست. عامل اجرایی این سیاست را دیپلمات و نحوه اداره آن را دیپلماسی میگویند.
اجرای دیپلماسی بر عهده گروهی است که (هیات دیپلماتیک) نامیده می شود. این گروه نماینده رسمی کشور فرستنده در کشور پذیرنده یا میزبان است.وظیفه این هیات حفظ منافع دولت و شهروندان کشور فرستنده در کشور میزبان است. البته این امر در چارچوب حقوق بین الملل صورت میگیرد.
برقراری رابطه کنسولی میان دولتها پیشینه ای دیرینه دارد؛ این رابطه ابتدا در مصر، سپس در در دولت شهرهای یونان باستان، البته نه به مفهومه گسترده امروزی آن، شکل گرفت. چنین رابطه ای به تدریج میان سایر کشورها نیز رواج یافت.هدف از روابط کنسولی گسترش روابط انسانی بین کشورها و فرهنگهای مختلف، تجارت بین المللی، ایجاد روابط اقتصادی میان خارجیان و اتباع کشورهای اروپایی وغیر اروپایی اهمیت بسیاری داشته است. در جهان امروز، روابط کنسولی از جنبه دیگری مطرح است و به منظور گسترش روابط تجاری بین المللی اهمیت ویژه ای دارد. روابط کنسولی نسبت به روابط دیپلماتیک قدمت بیشتری دارد. در روابط کنسولی، برعکس روابط دیپلماتیک، حقوق مکتوب بر قواعد عرفی مقدم است، زیرا مقررات مربوط به آن از ابتدای موضوع معاهدات دوجانبه میان کشورها بوده است.
عملکرد و حقوق کنسولها، چه به لحاظ کار کردی و چه از منظر جایگاه حقوق، متفاوت با نمایندگان دیپلماتیک است. این افراد گرچه نمایندگان دول فرستنده برای مقاصد خاص هستند، بر خلاف مامورین دیپلماتیک از مصونیت کامل در برابر قوانین و صلاحیتهای اجرای دولت پذیرنده بهرمند نیستند و مصونیتهای آنها نسبتی است در واقع طیف وظایف کنسولی بسیار متنوع است و در برگیرنده اموری از قبیل حفظ منافع دولت فرستنده و اتباع آن،توسعه روابط اقتصادی و فرهنگی، صدور گذرنامه و روادید، اداره اموال اتباع دولت فرستنده در کشور میزبان، ثبت فوت، ازدواج و طلاق آنان و نظارت بر کشتیها و هوا پیماهای متعلق به دولت فرستنده است.(خالوزاده،7،1390 )
شرح و بیان مسئله:
حقوق دیپلماتیک یکی از شاخه های حقوق بین الملل است که هنجار ها و قواعد ماموریت های دیپلماتیک را بیان می کند. مقررات و قواعد حاکم بر ماموریت های دیپلماتیک تا قرن ها با توجه به عرف بین المللی تعیین می شد از مهمترین ویژگی های اصل مزایا و مصونیت و امنیت نمایندگان بود که حتی در زمان جنگ میان دو کشور مورد احترام قرار داشت اما از دهه 1960 با تدوین کنوانسیونهای وین “کنوانسیون راجع به روابط دیپلماتتیک ” 1961 و “کنوانسنیون راجع به روابط کنسولی “1963 که توسط کمسیون حقو ق بین الملل سازمان ملل نوشته و بسیاری از کشورها به ان پیوستند ،این رشته از وضعیت عرفی به حالت مدون در امد . سه کنوانسیون دیگر که اهمیت محوری  در تعین قواعد حقوق دیپلماتیک دارد شامل ” کنوانسیسون راجع به ماموریت های ویژه “مصوب 1969 در مجمع عمومی سازمان ملل “کنوانسیون راجع به جلوگیری و مجازات جرائم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللی ” مصوب 1973 در مجمع عمومی و “کنوانسیون راجع به نمایندگی دول در روابط خود با سازمانهای بین المللی جهانی” مصوب 1975 در کنفرانس وین میشود (معین زاده،عباس.1372).
نقش اسلام در توسعه حقوق و روابط دیپلماتیک : این مطلب مسلم است که در آغاز و پیش از تنظیم قواعد حقوق بین الملل ،برای یک مدت مدید مقررات دینی بر روابط دیپلماتیک حکمفرما بودندروابط دیپلماتیک به طور خاص و روابط بین الملل به طور عام ثمره تمدن ها و ادیان گوناگون هستند . مطابق ماده 9 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ، اعضای این دیوان علاوه بر شرایط شخصی باید نماینده انواع بزرگ تمدن ها و و مهمترین نظامهای حقوقی جهان باشند تدوین کنندگان این اساسنامه در تنظیم این ماده ،از جمله بر تمدن اسلام و رژیم حقوقی آن تاکید داشته اند. در همین ارتباط دولت های کشورهای اسلامی نیز طی نامه ای به دبیر کل جامعه ملل اظهار نمودند “بدون تردید ،تمدن اسلام با سابقه درخشان خود “،در گذشته و حال یکی از انواع تمدن ها را تشکیل داده و حقوق اسلام ،که بر بخش عظیمی از جمعیت جهان حاکم است ،دارای نظام حقوقی مستقل با منابع و ساختار و مفاهیم خاص خود می باشد ” در آوریل 1945 در کنفرانس سانسفرانسیکو نیز این نکته مورد تایید قرار گرفت که نظام حقوقی اسلام یکی از نظامهای متمدن و مستقل مورد نظر ماده 9 اساسنامه دیوان است (میرمحمدی ،سید مصطفی.1382).
اصل اساسی در حقوق بین الملل عمومی اینگونه است : دو دولت زمانی می تواند باهم روابط دیپلماتیک برقرار کند که در آن خصوص توافق نموده باشند
از سوی دیگر آنچه که در بر قراری روابط دیپلماتیک میان دو کشور مورد توجه است این است که روابط فقط بین دولت هایی میتوان برقرار شود که شرایط حقوقی لازم را داشته باشد و در مورد روابط دیپلماتیک این شرایط محدود به شناخت رسمی هردو دولت و توافق بین آنها و احراز وجود رابطه با اعزام نماینده از طرف نزد طرف دیگر یا متقابلا از سوی هر دو طرف است. از این رو شرایط برقراری روابط دیپلماتیک را می توان اینگونه یان کرد.
1-    دو طرف رابطه به معنی حقوق بین المللی دولت باشند
2-    دوطرف رابطه موجودیت و هویت یکدیگر را به رسمیت شناخته باشند
3-    برای بر قراری چنین رابطه ای توافق کرده باشند
مأموران دیپلماتیک دارای مقام نمایندگی کشورفرستنده هستند و حضورآنها به مثابه حضورمستمریک کشورنزد کشوردیگراست، لذا آنان نماینگراقتدارو استقلال و حاکمیت کشورفرستنده هستند.(هاشمی،7،1387)
حقوق دیپلماتیک شاخه­ای از حقوق عمومی خارجی (بین­الملل عمومی) است که درباره اعمال و نظامات روابط خارجی دولت و نمایندگی او در خارج بحث می­ کند؛ یعنی هم از امور بین­الملل و هم از نحوه اجرای آنها. به عبارت دیگر حقوق دیپلماتیک مجموعه قواعدی است که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت­ها بر اساس آن استوار است.
در این تعریف دو ویژگی مشهود است:
1- موضوع حقوق دیپلماتیک، روابط سیاسی خارجی است.
2- روابط سیاسی بین دولت­ها برقرار می­شود.(عبدالمجید زواری،5،1384)
ادبیات تحقیق:
معین زاده در کتاب “حقوق دیپلماتیک نوین” به بررسی مقررات و قواعد حاکم برماموریت های دیپلماتیک می پردازد که تا قرن ها با توجه به عرف بین الملل تعیین میشد و همچنین به ضرورت برقراری روابط دیپلماتیک بین کشور ها می پردازد. (معین زاده، 1372).
پرویز ذوالعین در” کتاب حقوق کنسولی” به بررسی روابط کنسولی که به منظور حفظ منافع افراد کشوری در کشور دیگر که از قدیمی ترین روابط بین المللی است و با گسترش روابط بین المللی، در زمینه سیاسی ،طی دو قرن اخیر بمرور نمایندگی های دائم دیپلماتیک، بین دولتها برقرار گردیده و به سرعت بر تعدادس شان افزوده شده است  می پردازد(ذوالعین،1388). 
عبدالحکیم سلیمی در مقاله ای تحت عنوان”حقوق دیپلماتتیک در اسلام “به بررسی حقوق دیپلماتیک و منابع  حقوق دیپلماتیک در اسلام که عبارت است از “کتاب ،سنت،عرف،سیره عقلا و احکام حکومتی پرداخته و حقوق اقلیت های دینی که از موضوعاتی هستند که می توان از آنها در تبیین حقوق دیپلماتیک استفاده کرد و اینکه اسلام دین جهانی است و هدایت انسانها به سوی حق رسالت اصلی این دین مبین به شمار می اید روابط دیپلماتیک در نظام حقوقی اسلام جایگاه خاصی مییابد ،چرا که به مقتضای حکمت ،دیپلماسی فعال و حکیمانه پیشرط دعوت و هدایت است.(عبدالحکیم سلیمی،1388).
پرویز ذوالعین در کتاب “حقوق دیپلماتیک”به بررسی افرادی که در طرح ریزی سیاست خارجی و تعیین خط مشی آن دخالت دارند پرداختهو همچنین کوشش های فردی و جمعی و دولتی و سازمانهای بین المللی برای تدوین قواعد مربوط به ماموران دیپلماتیک را تشریح کرده است.(ذوالعین،1384)
ضرورت و نوآوری تحقیق:  
 امروزه ما در دنیایی زندگی می کنیم که نمیتوان نقش روابط دیپلماتیک و کنسولی را در عرصه جهان نادیده بگیریم زیرا با گسترش برقراری این روابط در زمینه های مختلفی از جمله سیاسی و اقتصادی و تاثیر پذیری سیاست های خواه ناخواه از سیاست های این روابط ما احساس نیاز کردیم که تحقیق جامع در این زمینه میتواند سیاست های دولت را در برخورد با این روابط بیشتر همگون کند
از آنجاییکه برقراری روابط دیپلماتیک و کنسولی تاثیر بسزایی در بهبود روابط بین دولت ها دارد بنابرین مزایایی که در برقراری این روابط دیپلماتیک و کنسولی در نظر گرفته می شود میتواند در هر چه بهتر شدن روابط سیاسی و اجتماعی ،فرهنگی ،اقتصادی کمک کند
سوالات تحقیق:
1-آیا حقوق دیپلماتیک و کنسولی نقش مثبتی در برقراری روابط بین المللی دولتها دارد؟
2-آیامزایای دیپلماتیک و کنسولی در فعالیت این کارکنان تاثیر میگذارد؟
فرضیه:
1-برای حقوق دیپلماتیک و کنسولی می توان نقش مثبتی قایل شد.
2- مزایای حقوق دیپلماتیک و کنسولی در فعالیت انها نقش مثبتی دارد.
هدف و کاربرد های مورد انتظار از تحقیق:
1-بررسی و شناخت هر چه بیشتر مزایای روابط دیپلماتیک و کنسولی
2-ارائه راهکارهای مناسب از جهت برخورداری از مزایای حقوق دیپلماتیک و کنسولی