طور دقیق مورد بررسی قرار گرفت. در زمان کنونی با توجه به اوضاع کشورهای مختلف توجه ها بیش از پیش معطوف این موضوع و جوانب حقوقی آن شده است. در تمام دنیا دهها گروه شورشی و شبه نظامی یا برای سرنگونی دولت مرکزی یا برای جدایی در جدال می باشند.در این پژوهش تلاش شد تا از منظر حقوق بین الملل موضوع مورد تحلیل قرار گیرد.برای این منظور مسئولیت دولت حمایت کننده از شورشیان و شبه نظامیان در قالب نظام مسئولیت بین المللی دولت، و با بررسی رویه قضایی چگونگی مسئول قلمداد شدن دولت حمایتگر مورد مطالعه قرار گرفت. علاوه بر نظام مسئولیت بین المللی دولت این موضوع با سایر شاخه های حقوق بین الملل از جمله حقوق بین الملل بشر دوستانه، حقوق بین الملل کیفری و. نیز مرتبط می باشد. این پژوهش روشن کننده اقدامات مشروع و نامشروع دولت ها در رابطه با حمایت از  شورشیان و شبه نظامیان و در نهایت تحقق یا عدم تحقق مسئولیت بین المللی دولت می باشد.
واژگان کلیدی
مسئولیت بین المللی دولت، حمایت ، شورشیان و شبه نظامیان ، حق تعیین سرنوشت ،اصل عدم مداخله
فهرست مطالب
عنوان                                                                                               صفحه
مقدمه. 9
بیان مساله. 9
سابقه و پیشینه تحقیق 10
جنبه جدید بودن و نوآوری طرح در چیست؟. 12
بیان سؤال‌های تحقیق 12
فرضیه‌ها 12
ضرورت انجام تحقیق 13
هدف‌ها وکاربرد های مورد انتظار از انجام تحقیق 13
روش و نحوه انجام تحقیق و دست آوردن نتیجه. 13
ساماندهی(طرح)تحقیق 13
فصل اول: تبیین مفاهیم. 14
بخش اول : مسئولیت بین المللی دولت، مفهوم، ارکان و آثار. 15
گفتار اول: مفهوم مسئولیت بین المللی 15
-1 نظریه خطا یا مسؤولیت شخصی 16
-2 نظریه خطر یا مسؤولیت عینی 16
الف -امتیازات نظریه خطا یا تقصیر. 17
ب- اشکال نظریه خطر: 17
گفتار دوم : ارکان مسئولیت بین المللی دولت 17
1-فعل متخلفانه بین المللی دولت. 18
2-تعهد و نقض تعهد بین المللی لازم الاجرا برای دولت. 19
الف: مفهوم تعهد و طبقه بندی تعهدات بین المللی 19
ب: تعهد بین المللی لازم الاجرا برای دولت. 21
ج: نقض تعهد بین المللی 22
د: تحقق نقض تعهد بین المللی 23
3- قابلیت انتساب فعل متخلفانه بیت المللی به دولت 25
گفتار چهارم : آثار  مسئولیت بین المللی دولت. 28
1-تکلیف مستمر به اجرای تعهد 28
2-توقف و عدم تکرار. 29
3-جبران خسارت 30
بخش دوم : مفهوم و وضعیت حقوقی شورشیان و شبه نظامیان. 31
گفتار اول: مفهوم شورش، شورشیان و شبه نظامیان. 31
1-تعریف شورش و مفاهیم مشابه 32
2-تعریف خیزش     32
3-تعریف جنبش. 33
گفتار دوم : مفهوم شورشیان و شبه نظامیان. 34
الف: مفهوم  شورشیان. 34
ب: مفهوم شبه نظامیان. 35
گفتار سوم : وضعیت حقوقی شورشیان و شبه نظامیان. 36
1-حق حیات 36
ب: حقوق بشر دوستانه. 38
ج: جدائی 39
1- جدائی طلبی 41
2-  مباحث نظری پیرامون جدائی طلبی و مسئولیت بین المللی 41
گفتار چهارم : مبارزان مشروع و تروریسم از منظر حقوق بین الملل. 43
1-مفهوم مبارزان مشروع از منظرحقوق بین الملل. 43
الف: بررسی مفهوم مبارزان مشروع در کنفرانسهای صلح لاهه. 44
ب: بررسی مفهوم مبارزان مشروع در کنوانسیونهای ژنو. 46
2-مفهوم تروریسم از منظرحقوق بین الملل. 51
فصل دوم: حمایت از شورشیان و شبه نظامیان از منظر حقوق بین الملل. 54
بخش اول: شناسایی شورشیان و شبه نظامیان  از منظر حقوق بین الملل. 55
گفتار اول :  مفهوم شناسایی در حقوق بین‌الملل 55
گفتار دوم :  شناسایی شورشیان از منظر حقوق بین‌الملل 56
1-زمان شناسایی و شناسایی زود رس1. 57

شرایط شناسایی شورشیان. 58
3-  شناسایی به چه عنوان؟. 58
گفتار سوم : آثار حقوقی شناسایی شورشیان در حقوق بین‌الملل 59
1-مشروعیت شناسایی و حمایت ازشورشیان 60
2-نقض حقوق بین الملل و مسئولیت بین المللی دولت شناسایی کننده 61
بخش دوم: مبانی حقوقی حمایت از شورشیان و شبه نظامیان. 61
گفتار اول : حق تعیین سرنوشت. 62
1-مفهوم اصل حق تعیین سرنوشت    62
2-تاریخچه و شکل گیری حق تعیین سرنوشت    63
الف: پیشینه حقوقی حق تعیین سرنوشت 66
ب: عرصه سیاسی اجتماعی اصل تعیین سرنوشت. 70
ج: تحولات مفهومی حق تعیین سرنوشت. 72
3-محدودیت های کاربرد اصل تعیین سرنوشت. 73
گفتار دوم : اصل عدم مداخله. 79
1-مفهوم مداخله  79
الف: عناصر مداخله. 80
ب: اجبار. 81
2-سیر تحول اصل عدم مداخله و منابع. آن  82
3-اصل عدم مداخله. 83
الف: قطعنامه های سازمان ملل 84
ب:آرای دیوان بین المللی دادگستری 86
گفتار سوم: اصل تمامیت ارضی یا تمامیت سرزمینی 88
فصل سوم:مفهوم کنترل و بررسی رویه قضایی بین الملل. 93
بخش اول:اصل عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی 94
گفتار اول:مبنای عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی 94
بخش دوم :مفهوم کنترل، چه نوع نوع و چه میزان کنترل از سوی دولت حامی جهت تحقق مسئولیت بین المللی 99
گفتار اول: مفهوم ضابطه کنترل. 99
1- معیار کنترل موثر. 100
2-معیار کنترل کلی 101
3-معیار کنترل در رأی بوسنی 103
گفتار دوم :معیار کنترل در طرح کمیسیون حقوق بین‌الملل در مورد مسئولیت بین المللی دولت‌. 108
بخش دوم : رویه قضایی بین المللی در رابطه با مسئولیت بین المللی ناشی از حمایت از شورشیان و شبه نظامیان. 108
گفتار اول : پرونده شبه نظامیان نیکاراگوئه. 108
1-بررسی قابلیت انتساب در قضیه نیکاراگوا 109
2-معیار قابلیت انتساب در قضیه نیکاراگوا 111
گفتار دوم:بررسی رویه قضایی مربوط به دادگاه بین‎المللی کیفری یوگسلاوی سابق 115
1-پرونده تادیچ 122
2-شرح قضیه تادیچ 123
گفتار سوم :قضیه فعالیتهای مسلحانه در سرزمین کنگو. 127
نتیجه گیری 134
منابع فارسی 137
منابع انگلیسی 140
 مقدمه 
از زمان تشکیل نخستین دولت شهرها همواره افرادی وجود داشته اند که با نظام حاکم سیاسی، اقتصادی و. مخالف بوده و این مخالفت را گاهی به صورت نافرمانی و شورش نشان داده اند. از همان زمان سایر دول رقیب از این فرصت استفاده و جهت تضعیف آن دولت از افراد ناراضی و نافرمان به شکلهای مختلف حمایت کرده اند. در یکی دو قرن اخیر و پس از بروز پدیده استعمار و تشکیل جریانات ملی گرایانه برای مقابله با آن گروه های انسانی مسلح جایگاه ویژه ای در روابط بین کشورها پیدا کردند. پس از این دوره و روی کارآمدن دولتهای فرد سالار دیکتاتور و همچنین ترسیم مرزها بدون توجه به ترکیب قومی،زبانی،نژادی و مذهبی گروههایی تحت همین تفکرات(قومی و مذهبی) تشکیل و خواستار تشکیل دولت با حضور تمام گروه های قومی،نژادی یا به دنبال جدایی و انضمام به کشور دیگر و حتی استقلال شده اند.در این میان کشورهایی بوده و هستند که منافع خود را در تحقق اهداف شورشیان می بینند و آنها را در زیر چتر حمایتی خود قرار می دهند.

بیان مساله
 

گرچه در گذشته تنها کشورها بعنوان تابعان حقوق بین الملل مطرح بوده اند اما با توسعه تابعان حقوق بین الملل شاهد ورود بازیگران جدیدی به عرصه روابط بین الملل بوده و هستیم.در قرن بیستم و قرن کنونی با تشکیل گروه های انسانی تحت عنوان نهضتهای آزادیبخش و گروه های شورشی و شبه نظامی این گروه ها از یکسو به بسیاری از قواعد حقوق بین الملل ملتزم شده اند و از سوی دیگر با توجه به افزایش روند تشکیل این گروه ها در عرصه بین المللی ضرورت توجه به جایگاه بازیگران غیر دولتی تحت عنوان گروه های شورشی و شبه نظامی جلب توجه می کند.در شرایط کنونی بین المللی که بسیاری از دولتها در پی اهداف خود و محدودیت در مداخله مستقیم اقدام به حمایت از گروه های شورشی و شبه نظامی می کنند و این موضوع بر تاثیر گذاری این گروه ها در معادلات جهانی افزوده است.در پی همین حمایتها و اقدامات گروه های شورشی و شبه نظامی همواره انگشت اتهام به سوی دول حامی این گروه ها بعنوان مسئول اقدامات صورت گرفته اشاره رفته است.اصل حق تعیین سرنوشت بر پایه نظریه حق حاکمیت مردم استوار است. بر اساس این حق، مردم می توانند آزادانه وضعیت نحوه اداره سیاسی جامعه خودشان را تعیین کنند.البته مفهوم حق تعیین سرنوشت از گذشته تا کانون دچار تغییر شده است و از بعد داخلی به بعد بین المللی در گذر  بوده است.حق تعیین سرنوشت داخلی که بر طبق آن هر خلقی حق این را دارد، نظام سیاسی، حقوقی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود را خود به طور آزادانه انتخاب کند. آنچه مورد منازعه و نامشخص است حق تعیین سرنوشت بیرونی یعنی تصمیم گیری در مورد هویت و شناسایی بین المللی یک خلق می باشد، چرا که این بعد بدین معنا می باشد که هر خلقی که مایل باشد یک دولت خودی تشکیل دهد، اجازه داشته باشد،از مجموعه کشوری که تاکنون در آن زیسته جدا شود و دولت خود را بنیاد نهد.درپوشش همین حق بوده است که کشورها شاهد شورش،انقلاب و تجزیه بوده اند و این حق باعث تشکیل گروه های شورشی و شبه نظامی شده است.که در پی احقاق این حق شده اند و دولتهای ثالث نیز به اشکال مختلف از این گروه ها حمایت کرده اند.از آنجا که اصل عدم مداخله بیان می کند هیچ دولت یا گروهی ازدولتها حق مداخله مستقیم یا غیر مستقیم،به هر دلیلی،در امور داخلی یا خارجی دولت دیگری را ندارد در صورت حمایت دولتها از شورشیان به نظر میرسد نقض یک تعهد بین المللی صورت گرفته است.البته قابلیت انتساب مهم ترین نکته برای تحقق مسئولیت بین المللی دولتها در رابطه با حمایت از شورشیان است که این موضوع همواره از مباحث پیچیده و کلیدی بوده است.و با توجه به این که در دهه های اخیر با بروز درگیریها در کشورههای آفریقایی و خاورمیانه وتحولات کشورهای عربی به ویژه لیبی و سوریه موضوع حمایت از شورشیان و شبه نظامیان و اعمال انها و در نتیجه مسئولیت دولتهای حمایت گر بیش از پیش خود نمایی می کند.با توجه به اهمیت  حقوقی موضوع در این پژوهش سعی بر آن است تا اقدامات حمایتگرانه از گروه های شورشی وشبه نظامی در قالب نظام مسئولیت بین المللی آورده و ابعاد و جنبه های مختلف این موضوع را بررسی کنیم. 

جنبه جدید بودن و نوآوری طرح در چیست؟
 

گر چه در حوزه مسئولیت بین المللی پژوشهای مختلفی صورت گرفته است اما در رابطه با مسئولیت دولتها ناشی از حمایت از شورشیان و شبه نظامیان موضوعی است که چندان به آن پرداخته نشده است و انتظار می رود در این پژوهش با دقت کافی مورد بررسی قرار گیرد و یافته های آن بتواند در بیان و روشن سازی این موضوع مهم و البته پیچیده موثر واقع گردد.

بیان سؤال‌های تحقیق
 

1-آیا قواعد حاکم بر نظام مسئولیت بین المللی دولت به مسئولیت دولتهای حامی شورشیان و شبه نظامیان قابل تعمیم است؟
2-چه نوع و میزان کنترلی از سوی دولت حمایت کننده برای تحقق مسئولیت بین المللی لازم است؟
3-آیا به رسمیت شناختن یک گروه شورشی موجب مسئولیت بین المللی می شود؟
4-آیا رویه قضایی بین المللی در دو حوزه کیفری و غیر کیفری  در رابطه با تحقق مسئولیت بین المللی دولتهای حامی شورشیان یک شکل بوده است؟

فرضیه‌ها
 

1-قواعد حاکم بر نظام مسئولیت بین المللی دولت به مسئولیت دولتهای حامی شورشیان و شبه نظامیان قابل تعمیم می باشد.
2-در رابطه با نوع و میزان کنترلی که از سوی دولت حامی موجب مسئولیت بین المللی می شود دو معیار کنترل کلی و کنترل موثر مطرح می باشد.
3- به رسمیت شناختن یک گروه شورشی می تواند موجب مسئولیت بین المللی دولت شود.
4- رویه قضایی بین المللی در دو حوزه کیفری و غیر کیفری  در رابطه با تحقق مسئولیت بین المللی دولتهای حامی شورشیان یک شکل نبوده است. 

این زمان دیگرجنگها نه تنها یک واقعه تاریخی بلکه یک فرایند دارای ابعاد  مختلف محسوب میشدند. با ورود سیر جنگها به مرحله جدید از نظردکترین وجنگ افزار وبروز جنگهای ویرانگرجهانی (جنگ جهانی اول ودوم) در قرن حاضر، جنگها دارای ابعاد حقوقی نیز شدند.بویژه آنکه در خلال بروز مخاصمات مسلحانه بین کشورها بعضا جنایاتی نیز رخ می داد و این از نظر جامعه بین الملل بسیار  مهم بود که به تعقیب جنایتکاران پرداخته وآنان از مجازات مصون نمانند.این امر باعث پررنگ تر شدن نقش نهادهای تازه تاسیس بین المللی از یک سو وروشن شدن ابعاد مهم ومختلف مخاصمات مسلحانه برای کشورها از سوی دیگر گردید.بدین ترتیب وبا بهره گیری از این رخدادها، حقوقدانان بین المللی به فکر بررسی ابعاد حقوقی جنگ وتقابلهای مسلحانه افتاده ودر این رابطه کوششهای بسیاری صورت گرفت.اقداماتی که در جهت تدوین حقوق عرفی جنگ ومخاصمات مسلحانه صورت گرفت و همچنین معاهدات دو یا چند جانبه که برای بکارگیری قوانین خاص به هنگام بروزمخاصمات مسلحانه منعقد میشد ، همگی از این دسته اند.همه این تلاشها از آنروست که در صورت بروز جنایت و یا هر فعل وترک فعلی که مغایر با معاهدات دو یا چند جانبه و تخطی از حقوق عرفی جنگ توسط یک کشور درگیر جنگ، طرف دیگربتواند این موارد را از طریق حقوق بین الملل پیگیری نموده و مسئولیت بین المللی اعمال خلاف را متوجه طرف مرتکب این اعمال اعم از شخص ویا دولت بنماید. این نوشتار سعی در روشن نمودن ابعاد حقوقی مسئولیت بین المللی دولتها در قبال اعمال مجرمانه نیروهای مسلح خود دارد .
واژگان کلیدی: مسئولیت بین المللی- نیروهای مسلح- حقوق مخاصمات مسلحانه – حقوق بشردوستانه – جنایت علیه بشریت
          فهرست پایان نامه
مقدمه 1
فصل اول : مسئولیت بین المللی دولتها (تعاریف ، مبانی ومنابع)6
نگاه کلی7
بخش اول : مسئولیت بین المللی.8
گفتار اول :تعاریف مسئولیت بین المللی10
گفتار دوم : مبانی مسئولیت بین المللی10
گفتار سوم : منابع مسئولیت بین المللی12
فصل دوم‌: نیروهای مسلح وحقوق وتکالیف آنان در حقوق مخاصمات مسلحانه.20
نگاه کلی21
بخش اول : جنگ از دیدگاه حقوق بین الملل.21
گفتار اول : دفاع مشروع وتئوری جنگ عادلانه.22
بخش دوم : مفهوم جنگ وعناصر متشکله آن23
بخش سوم : حقوق جنگ ومخاصمات مسلحانه.25
گفتار اول : تعاریف حقوق جنگ25
گفتار دوم : ضرورت وجود حقوق جنگ.26
گفتار سوم : حقوق بین الملل بشردوستانه وحقوق مخاصمات.28
گفتار چهارم : منابع حقوق جنگ ومخاصمات مسلحانه.29
بخش چهارم :نیروهای مسلح.35
گفتار اول : نیروهای مسلح ازمنظر حقوق داخلی.35
گفتار دوم : نیروهای مسلح از منظر بین المللی36
بخش پنجم : حقوق مخاصمات وجایگاه نیروهای مسلح42
گفتار اول: مخاصمه مسلحانه بین المللی42
گفتار دوم: مخاصمه مسلحانه داخلی43
گفتار سوم :اصول اولیه مخاصمات مسلحانه مورد تاکید نیروهای مسلح.43
گفتار چهارم :ضرورت تبعیت از حقوق مخاصمات مسلحانه توسط نیروهای مسلح و دولتها.45
فصل سوم : مسئولیت بین المللی دولتها در قبال اعمال مجرمانه نیروهای مسلح.48
نگاه کلی.49
بخش اول : جرائم نیروهای مسلح از دیدگاه حقوق بین الملل49
گفتار اول : جرائم بین المللی ناشی از جنگ50
گفتار دوم :جرائم ناشی از نقض فاحش تعهدات بین المللی54
بخش دوم : مسئولیت کیفری دولت ها و ضمانت اجرای حقوق جنگ.63
گفتار اول: مسئولیت کیفری دولتها.63
گفتار دوم: مسئولیت کیفری افراد.65
گفتار سوم‌ : مسئولیت بین المللی دولتها ازبعد ضمانت اجرای مدنی68
گفتار چهارم : دفاعیات در برابر محاکمه70
گفتار پنجم : حدود مسئولیت بین المللی دولتها.71
فصل چهارم: نقض قوانین بین المللی در عراق و فلسطین اشغالی74
نگاه کلی.75
بخش اول : حمله آمریکا به عراق75
گفتار اول : رفتار نیروهای اشغالگر از منظر حقوق بین الملل بشردوستانه77
گفتار دوم : مسئولیت ناشی از نقض حقوق بشردوستانه بین المللی81
بخش دوم :حمله رژیم صهیونیستی به نوار غزه82
گفتار اول : نقض تعهد به رعایت ممنویت در انتخاب شیوه های نبرد.83
گفتار دوم : ممنوعیت حمله به اموال غیر نظامی85
گفتار سوم : مسئولیت رژیم صهیونیستی در قبال جنایات جنگی در غزه.85
فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادات88
پیوستها.93
فهرست منابع.94
 مقدمه  
شناخت مسئله
          الف)در خلال یک درگیری مسلحانه بین نیروهای مسلح دوکشور A و  B، واحد پیاده نظامی متشکل از نیروهای مسلح کشور A دستور مقابله با دشمن که یک دهکده مرزی را به اشغال درآورده دریافت مینماید. بهمراه این گروهان چند خبرنگار بین المللی نیز برای پوشش خبری مناطق درگیری حضوردارند. دسته ای از افراد، مامور تسخیر وپاکسازی ساختمانهای دهکده میگردند.پس از یک درگیری وتبادل آتش چندساعته ، سه نفر از افراد دشمن  با نشان دادن پرچم سفید از خانه ای خارج میشوند. یکی از آنها دارای جراحت شدید در ناحیه سربوده ویکی هم ازناحیه بازو مورد اصابت قرار گرفته است.ناگهان صدای رگبار گلوله بگوش رسیده وهر سه نفر از افراد دشمن بر زمین میافتند.در میان بهت وحیرت فرمانده دسته و دیگران، متوجه میشویم که تیراندازی توسط یکی از سربازان کشور A  و بدون اجازه مافوق صورت گرفته است. در این هنگام مسئولیت فرمانده جزء وفرماندهان رده بالاتر چیست؟ آیا به قتل رساندن افرادی که فاقد سلاح بوده ودرحال تسلیم شدن بودند ، نقض یک تعهد بین المللی بشمارمیرود؟ درآنصورت وظیفه بین المللی کشورهای A  وB  چه خواهد بود؟
          ب) یک دسته پروازی از هواپیماهای نظامی، دربازگشت ازماموریت بمباران اهداف دشمن، به چند شناور بازرگانی که پرچم کشور ثالثی را برفراشته اند برمیخورند و فرمانده اسکادران به تصور اینکه این شناورها متعلق به دشمن است، دستور حمله به آنها راصادر میکند.دراینصورت حقوق دولت ثالث که زیاندیده چیست؟ آیا دولت صاحب اسکادران پروازی در قبال دولت زیاندیده مسئول است؟راه های احقاق حق دولت زیاندیده چیست؟
          دو مثال فوق الذکر ومسایلی از این دست ، بعنوان مسایل مهم ودر عین حال اجتناب ناپذیرجنگ و مخاصمات مسلحانه بشمار میروند که یاری حقوقدانان بین المللی را درعرصه جدید مسئولیت بین المللی دولتها می طلبند. تحقیق حاضر درصدد روشن نمودن ابعاد این مسایل وپاسخگویی به نیاز کنونی حقوق بین الملل میباشد.
سوالات تحقیق
          در این تحقیق سعی بر آنست که از چند منظر گوناگون به مسئله مخاصمات مسلحانه ، جنایات جنگی ، مسئولیت بین المللی دولتها در قبال جرایم ارتکابی نیروهای مسلح ووظیفه دولتها در مواجهه با موارد نقض حقوق بشردوستانه در خلال تنشهای مسلحانه ، پرداخته شود.در همین راستا پاسخ به این سوالات ضروری بنظر میرسد :
 1) مسئولیت بین المللی چیست؟
  2)حقوق کلی جنگ ومخاصمات مسلحانه چیست و دارای چه مبانی ومنابعی است؟
 3) تعریف نیروهای مسلح از منظر بین المللی و داخلی چیست؟
 4) حقوق وتکالیف نیروهای مسلح در قبال حقوق جنگ ومخاصمات ومسئولیت بین الملی چیست؟
  5) در صورت وجود مسئولیت بین المللی یک دولت در قبال اعمال مجرمانه نیروهای مسلح خود، دولت زیاندیده چگونه میتواند به حقوق خود دست یابد؟
 فرضیات تحقیق
           1) «مسئولیت بین المللی دولتها در برگیرنده تمامی اعمالی است که ماموران و یا بازوهای اجرایی آن کشور در قبال دولت دیگری صورت میدهند. بنابر قاعده کلی در سطح بین المللی اقدام منتسب به دولت فقط اقدامی است که از سوی نهادهای حکومتی آن،یا کسان دیگری تحت راهنمایی، تحریک یا فرمان آن نهادها یعنی در مقام مأمورین دولتی صورت گرفته باشد.» (حلمی ،1387،50) از این رو اقدام نیروهای مسلح یک کشور که برخلاف قوانین بین المللی باشد را میتوان بوجودآورنده مسئولیت بین المللی برای آن کشور دانست.
           2) بنا به تعریف ، حقوق مخاصمات مسلحانه بخشی ازحقوق بیـن الملـل است که در هنگام درگیری مسلحانه بر روابط کشورها حاکم گشته و هدفش کاهش آلام ، صدمات و خسارات  ناشی از جنگ بوده ، وظایفی را بر عهده طرفین درگیر بویژه نیروهای مسلح می گذارد ولی از کارایی نظامی آنان نمیکاهد.(راجرز ومالرب،1382،31) سوای اصول عرفی پذیرفته شده و متداول در بین ملل گوناگون ، مهمترین کنوانسیونهایی که به بحث در مورد جنگ ، حقوق حاکم بر در گیریها و یا گروه های تحت حمایت درهنگام درگیریهاپرداخته وهم اکنون ازمهمترین منابع حقوق بین الملل بشردوستانه بشمار می آیند، کنوانسیون 1907 لاهه ،کنوانسیونهای  چهارگانه ژنو وپروتکلهای الحاقی آن میباشند.
           3) یکی از ابزارهای تامین استقلال و تمامیت ارضی هر کشور و همچنین حفظ امنیت در بعد داخلی و خارجی ، نیروهای مسلح آن کشور می باشد.«دولتها بواسطه منافع و اهداف خاص خود وهمچنین با تکیه برمنابع انسانی وفناوریهای موجود اقدام به تشکیل وسازماندهی واحدهایی تحت عنوان نیروهای مسلح مینمایند.» (رستمی،1378،881)
           4)در هنگام بروز تنش و درگیریهای بین المللی هر دولتی بواسطه اعمال ارتکابی نیروهای مسلح خود ممکن است در قبال کشورهای طرف درگیری ویا سایر دولتها دارای مسئولیت بین المللی گردد.این مسئولیت ممکن است بدلیل زیر پاگذاشتن قواعد آمره و یا تجاوز از حدود معاهدات بین المللی باشد. (حلمی،1387،21) از سوی دیگرنیروهای مسلح طرف مقابل نیز ممکن است قربانی نقض تعهدات دیگر شده ، دارای حقوقی گردند که رسیدگی به آن در چهارچوب حقوق عرفی وقراردادهای دو یا چندجانبه امکانپذیر است.
           5) رسیدگی به موارد نقض تعهدات بین المللی و یا بی اعتنایی به قواعد آمره توسط نیروهای مسلح یک دولت در خلال مخاصمات مسلحانه بین المللی ، برعهده نهادهای بین المللی است که با هدف احقاق حقوق زیاندیدگان و همچنین اعتلای وضعیت حقوق بشر دوستانه تشکیل شده اند. بدین ترتیب و در صورت ادعای یک دولت یا طرف درگیر در مخاصمه مسلحانه ، دولت زیاندیده میتواند با طرح دعوا در مراجعی همچون شورای امنیت سازمان ملل، دادگاه بین المللی لاهه و دادگاه کیفری بین المللی، نسبت به احقاق حق خود واحیانا جبران خسارات ناشی از این نقض تعهد اقدام نماید.
اهداف و کاربردهای تحقیق
          درنهایت هدف این تحقیق آنست که ازچند منظر گوناگون به مسئله مخاصمات مسلحانه، جنایات جنگی، مسئولیت بین المللی دولتها در قبال جرایم ارتکابی نیروهای مسلح ووظیفه دولتها در مواجهه با موارد نقض حقوق بشردوستانه در خلال تنشهای مسلحانه  پرداخته وراه را برای رسوخ یکی از مهمترین مسایل روز حقوق بین الملل به عرصه های تخصصی نظیر حقوق مخاصمات مسلحانه و وظایف نیروهای مسلح بعنوان یکی از اجزاء اعمال اقتدار دولت در صحنه بین المللی، بگشاید. 
ساماندهی تحقیق
          این پایان نامه در چهار بخش عمده و زیر مجموعه های آنها ویک بخش نتیجه گیری و پیشنهادات ، تنظیم گردیده است. بخش اول به بررسی مسئولیت بین الملی دولتها پرداخته و تعاریف موجود را بهمراه مبانی ومنابع مسئولیت بین المللی برشمرده است. در بخش دوم، سعی بر آن بوده که نیروهای مسلح وحقوق و تکالیف آنها در حقوق مخاصمات مسلحانه مد نظر قرار گیرد. بدین منظور ابتدا به سراغ حقوق جنگ ومخاصمات مسلحانه رفته وبه بررسی مبانی ومنابع آن پرداخته است و سپس با بدست آوردن تعریفی از نیروهای مسلح ، جایگاه نیروهای مسلح در حقوق بین الملل وحقوق مخاصمات را مورد بررسی قرارداده است. بخش سوم ، با ارتباط دادن دو موضوع مجزای “مسئولیت بین المللی” و” نیروهای مسلح واعمال ارتکابی آنان” سعی در تکمیل بحث و به نتیجه رساندن آن دارد. در بخش چهارم نگارنده به بررسی وقایع اخیر در عراق و فلسطین اشغالی پرداخته و بصورت عینی ، نقض قوانین وتعهدات بین المللی را بر شمرده است. در پایان نیز ، نتیجه گیری و پیشنهادات حاصل از این پایان نامه گنجانده شده است.   
تعداد صفحه :110
قیمت :37500 تومان

به سوء استعمال مواد روان گردان می شود اقدام کرده است. از سوی دیگر سوء استفاده از مواد روان گردان گاه به اختلال روانی و تزلزل در پایه‌های مسئولیت کیفری و ارتکاب جرم منجر می شود که‌ بررسی مسئولیت کیفری فرد در این هنگام موضوعی است که می توان در حالات مختلف، احکام ان را تبیین کرد.در حالت مستی، اشخاص قصد و اختیار کامل ندارند و عادلانه نیست که به همان اندازه که افراد در وضع هوشیاری مسئول هستند، مسئول شناخته شوند. از دیگر سو برای حفظ نظم و امنیت جامعه، استناد به سستی با هدف معاف شدن از مجازات در خصوص همه جرایم به نحو کامل قابل قبول نخواهد بود. بنابراین این سوال پیش می اید که با کسانی که به استفاده از مواد روان گردان می پردازند و در نتیجه سستی ناشی از ان، مرتکب جرم می شوند چه باید کرد؟ لذا در این تحقیق سعی شده است با ارائه کلیاتی در زمینه مواد روان گردان و مبانی جرم انگاری ان، اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری ناشی از استعمال این مواد را در صورت ارتکاب جرم، تحلیل نموده ایم و بیان کرده ایم که برای عدم مسئولیت فردی که مواد روان گردان مصرف نموده است باید شرایطی فراهم باشد و به صرف مصرف این مواد دلیلی برای عدم مسئولیت کیفری شخص نیست.
واژگان کلیدی: اهلیت جزایی، مسلوب الارادگی، مواد روان گردان، مسئولیت کیفری،
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                  صفحه
مقدمه 1
1.بیان مساله. 2      
2.سابقه و پیشینه ی تحقیق. 4
3.ضرورت و نواوری تحقیق. 4                        
4.سوالات تحقیق 4
5.فرضیات تحقیق. 5                                 
6.هدف ها و کاربردهای تحقیق. 5
7.روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست اوردن نتیجه 6
8.ساماندهی(طرح) تحقیق 6
فصل اول:کلیات 7
بخش اول: تعاریف و مفاهیم. 8
گفتار اول: روان 8
گفتار دوم: روان گردان و مواد روان گردان 9
گفتار سوم: مواد مخدر9
گفتار چهارم: قاچاق10
گفتار پنجم: مستی.11
گفتار ششم: اهلیت12
گفتار هفتم: اهلیت جزایی12
گفتار هشتم: مسئولیت.13
گفتار نهم: مسئولیت کیفری.14
بخش دوم: تاریخچه و مبانی حقوقی و فقهی ممنوعیت مواد روان گردان    15
گفتار اول: تاریخچه مواد روان گردان. 15
گفتار دوم: پیشینه حقوقی24

پیشینه در ایران. 24
الف: قوانین قبل از انقلاب24
ب: قوانین و مقررات بعد از انقلاب29
2.پیشینه در جهان. 30
گفتار سوم: مبانی فقهی ممنوعیت استعمال مواد روان گردان    33
فصل دوم: شناخت مواد روان گردان و جرم انگاری ان. 35
بخش اول: انواع مواد روان گردان و نام های متداول ان  36
گفتار اول: شیشه(مت امف تامین) 36
گفتار دوم: ال. اس. دی 38
گفتار سوم: اکستازی. 39
بخش دوم: جرم انگاری و ویژگی های مواد روان گردان از منظر حقوق داخلی و اسناد بین المللی. 42
گفتار اول: جرم انگاری از منظر حقوق داخلی. 43
1.مسئولیت ناشی از مصرف مواد روان گردان. 43
الف.جرم انگاری در قانون 43
ب. جرم انگاری در حقوق کیفری اسلام. 46
2.جرائم وابسته و مرتبط به مواد روان گردان 49
الف.جرائم وابسته. 50
ب.جرائم مرتبط 52
گفتار دوم: مواد روان گردان از منظر اسناد بین المللی 58
1.بررسی کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر 1971 59
الف: اهداف کنوانسیون. 60
ب: مقررات کیفری و مبارزه علیه مواد روان گردان در کنوانسیون   61
ج:اقدامات غیر کیفری و وظایف اعضاء 63
د: معاضدت قضایی در کنوانسیون. 64
 و: استرداد مجرمین. 64
2.بررسی کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روان گردان1989  65 
الف: هدف کنوانسیون و اشاره ای به مواد ان. 67
ب: مقررات کیفری در کنوانسیون مصوب 1988. 67
فصل سوم: اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری ناشی از مصرف مواد روان گردان 70
بخش اول: تبیین و توصیف اهلیت جزایی. 71
گفتار اول: اهلیت جزایی. 71
گفتار دوم: ارکان اهلیت جزایی. 74

اگاهی. 74
 

اراده و مولفه های اساسی ان 75
الف: ادراک. 78
ب: تدبر 80 
ج: خواست درونی 81
د: تنفیذ. 81
گفتار سوم: رویکردهای مربوط به اهلیت جزایی 82
گفتار چهارم: مراتب و درجات اهلیت جزایی 85
گفتار پنجم: اهلیت جزایی اشخاص حقیقی و حقوقی 86
1.اشخاص حقیقی 88
2.اشخاص حقوقی 89
گفتار ششم: ارتباط اهلیت جزایی و مسئولیت جزایی 93
بخش دوم: ارتباط استعمال مواد روان گردان و اهلیت جزایی    94
گفتار اول: سستی و بی ارادگی ناشی از استعمال مواد روان گردان  94
گفتار دوم: تاثیر مواد روان گردان بر سطح اگاهی و اراده    96
بخش سوم: مسئولیت کیفری. 98
گفتار اول: تاثیر سستی ناشی از مصرف مواد روان گردان بر مسئولیت کیفری اشخاص 98
گفتار دوم: شرایط زوال مسئولیت کیفری در اثر استعمال مواد روان گردان. 102
نتیجه گیری. 105
پیشنهادات 107
پیوست 108
فهرست منابع 128
Abstract. 134
 مقدمه
    با نگاهی به جوامع گذشته روشن می شود که مردم و دولتها از گذشته های دور  با معضل مواد مخدر درگیر بوده‌اند و روز به روز هم انواع مواد ، مخصوصا زمانی که از شیوه سنتی به صنعتی تبدیل شده، گسترش یافته است.به طوریکه امروزه مواد جدیدی به نام مواد روان گردان با اثرات مختلف بر اراده و قدرت تصمیم گیری و تفکر فرد به وجود امده است. سوء استعمال مواد روان گردان پیامدهای زیانبار اجتماعی و اقتصادی دارد و به ویژه بهداشت فردی و همگانی را تهدید می کند. این موضوع، جامعه جهانی را به همکاری برای کنترل و سرکوبی اقدامات و رفتارهایی که استفاده نابه جا از این مواد را ترویج می کند واداشت، که تصویب کنوانسیون  1971 مواد روان گردان سازمان ملل بهترین جلوه ان است.قانون گذار ایرانی نیز برای اولین بار در قانون مربوط به مواد روان گردان (مصوب 1354) به جرم انگاری پاره ای اقدامات که مرتبط یا منجر به سوء استعمال مواد روان گردان می شود اقدام کرده است ولی تنوع و تکثر مواد روان گردان و گسترش سوء استفاده از این مواد به همراه اثار بسیار زیانبار ان برای سلامت عمومی، ضرورت اصلاح قانون مربوط و پیش بینی اقدامات حمایتی موثر و تدابیر سرکوبی مناسب را ایجاد نمود ،که که متعاقبا قانونگذار ایران در سال 1389 و در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به جرم انگاری مصرف مواد روان گردان ،حمل،و .ان همت گمارد. از سوی دیگر سوء استفاده از مواد روان گردان گاه به اختلال روانی و تزلزل در پایه های مسئولیت کیفری و ارتکاب جرم منجر می شود که بررسی اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری فرد در این هنگام موضوعی است که می توان ان را به مدد تاسیس مستی و بی ارادگی بررسی و در حالات مختلف، احکام ان را تبیین کرد.گاه مصرف مواد روان گردان و گاه نیاز به دستیابی و مصرف مواد روان گردان فردد را در وضعیتی قرار می‌دهد که قدرت و فکر و توان تمیز خود را از دست داده و غالبا تصمیمات غیر معقول او منجر به بروز رفتارهای مجرمانه (قتل، تجاوز، تصادف و .) می شود.
    از انجایی که شرط عمده اثبات مسئولیت کیفری و به تبع ان اعمال مجازات علیه فرد، احراز اهلیت جزایی و سلامت اراده و فقدان عوامل مختل کننده و سالب اراده می باشد؛ حالات ایجاد شده در اثر مواد روان گردان و تاثیر ان بر اراده یکی از مهم ترین عوامل رافع مسئولیت کیفری محسوب می شود.
    در حال حاضر با توجه به تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392مجلس شورای اسلامی و ماده 154 ان که به صراحت عنوان نموده است ” مستی و بی ارادگی ناشی از استعمال اختیاری مواد روان گردان مانع مجازات نیست مگر اینکه ثابت شود مرتکب حین ارتکاب جرم به طور کلی مسلوب الاختیار بوده است و.” می توان گفت نظام عدالت کیفری ایران گام بلندی در جهت همسان سازی سستی ناشی از استعمال مواد روان گردان و مواد مخدر و مسئولیت کیفری ناشی از ان با سستی ناشی از مسکرات که سابقه جرم انگاری در حقوق کیفری ایران را دارد ،برداشته است.
    در این نوشتار، اینجانب ضمن بررسی انواع مواد روان گردان و اثرات مختلف انها بر اراده و قدرت تصمیم گیری فرد و تبیین و بررسی موضوع حقوق کیفری ایران و دیدگاه فقهاء اسلام ، به بیان مفهوم جایگاه مسئولیت کیفری ناشی از مصرف سعی در تبیین اثار استعمال مواد روان گردان بر اراده فرد و میزان این تاثیر بر مسئولیت کیفری فرد دارد.
1.بیان مساله
    امروزه مصرف مواد روان گردان(دارویی و غیردارویی) یکی از مسائل و معضلاتی است که گریبانگیر جوامع انسانی شده است. در گذشته مواد مخدری که توسط افراد معتاد مصرف می شد، تریاک، شیره تریاک و در نهایت هرویین بود ولی با ورود مواد روان گردان به ویژه قرص‌ها و داروهای روان گردان به عنوان داروی ترک اعتیاد، نوع جدیدی از اعتیاد تحت عنوان اعتیاد به قرص و داروهای روان گردان پا به عرصه وجود گذاشت که یکی از مخرب ترین انواع اعتیاد به‌شمار می رود و اعتیاد به ان به مراتب وخیم‌تر و مخرب‌تر از اعتیاد به هرویین و تریاک است. بعضی از مصرف کنندگان این قرص‌ها در روز بیش از 30 عدد قرص مصرف می کنند که تخریب ان بسیار وحشتناک و در نهایت به اغتشاش شعور و معمولا خودکشی فرد معتاد منتهی می شود. بررسی سیر تاریخی داروهای ترک اعتیاد که توسط بعضی از متخصصین تجویز می‌شده، نشان می‌دهد که این داروها نه تنها کمکی به حل مسئله درمان اعتیاد نکرده اند بلکه باعث حاد شدن مسئله نیز شده است و هر بار با ورود دارویی جدید به عرصه داروهای ترک اعتیاد، در واقع ماده مخدر جدید و خطرناکی به جمع مواد مخدر و اعتیاد اور اضافه شده است. در بسیاری از مراکزی که مصرف کنندگان مواد روان گردان یا معتادان را به صورت شبانه روزی نگهداری می کنند دیده شده است که مصرف کنندگان قرص با قطع ناگهانی مصرف قرص و یا عدم دسترسی به قرص دچار اغتشاش شعور در حد بالا و یا دست به خودکشی زده‌اند. مصرف مواد روان گردان باعث ایجاد توهماتی می‌شود که ممکن است بر اثر ان شخص صداهای عجیب و غریب بشنود و یا تصاویر عجیب و غریبی را ببیند که البته برای او کاملا واقعی است. در نتیجه درک صحیحی از مکان و زمان و اطرافیان نداشته باشد .همه این عوامل به‌خاطر ناخالصی‌هایی است که در این مواد وجود دارد و موجب بروز انواع بیماری‌های عصبی، گوارشی، سرطان و حتی مرگ می شود.حال از نظر جرم‌شناسی که بنگریم، قانونگذار ارتکاب جرم را تنها برای«برخی انسان‌ها» مقدور می داند چراکه لازم است در انسان شرایطی خاص جمع باشد تا قابلیت و اهلیت ارتکاب جرم را پیدا کند و این نوع اهلیت را اهلیت جنایی یا جزایی می‌نامند. پس حدوث اهلیت جزایی در گرو تحقق شرایطی ویژه در یک انسان است تا از نظر قانون بتوان او را مجرم یا مرتکب جرم نامید. در صورت فقدان این شرایط در یک انسان، اهلیت ارتکاب جرم یا اهلیت جنایی و بالتبع عنوان مجرم از او سلب می شود. به عبارت دیگر، اهلیت جزایی به یک حالت خاص یا وضعیت معین در شخص گفته می شود که چنانچه در ان حالت یا وضعیت به ارتکاب جرم مبادرت کند از قابلیت تحمل مجازات برخوردارخواهد شد. اهلیت جزایی یک نهاد حقوقی مستقل و قائم به ذات است که ارتباطی با رفتار مادی مجرم ندارد و یک رابطه ذهنی و روانی فاعل با رفتار مجرمانه است .همه موارد فوق این اندیشه راتداعی می‌کندکه ایااستعمال موادروان گردان تاثیری براهلیت جزایی و مسئولیت کیفری استفاده‌کننده ازانهاداردیاخیر؟ مثلاچنان‌چه استفاده‌کننده مرتکب توهین،فحاشی یااعمال منافی عفت شدیاحتی به قتل دیگری اقدام کرد، اعمال مجازات ازجمله قصاص‌علیه اوموجه است یاخیر؟ همچنین اگرشخص ازوجودموادروان گردان مطلع نبوده وجرمی انجام‌دهد، مسئولیت اقدام بزهکارانه اومتوجه کیست؟تا قبل از تصویب قانون مجازات جدید (1/2/1392) حکم صریحی در مقررات کیفری ایران نسبت به این موضوع وجود نداشت .
لذا در این پایان نامه علاوه بر تبیین انواع مواد رونگردان و مبانی فقهی ادله حرمت مصرف ان به رویکرد قانون گذار داخلی و همچنین اسناد بین المللی در خصوص مواد روان گردان و.پرداخته می شود تا مقدمه ای برای مباحث جرم انگاری مصرف مواد رون‌گردان شود و از سوی دیگر  به  تاثیر مصرف این مواد بر اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری اشخاص توجه می شود.درحال حاضراصولا،استفاده ازموادروان گردان جرم است ولی  اگرشخصی ازماده‌روان گردان استفاده کندوبابروزحالاتی نظیرپرخاشگری جنایتی رامرتکب شود، صرف ادعای وی دایربرنداشتن حال عادی و بی ارادگی تاثیریبررفع مسئولیت کیفری اونداشته،مگر اینکه ثابت شود مرتکب حین ارتکاب جرم به طور کلی مسلوب الاختیار بوده است و او این مواد را به منظور ارتکاب جرم ،مصرف ننموده است و الامسئول شناخته می شوند.
ضرورت و نواوری تحقیق
    با توجه به انکه مصرف مواد روان گردان اثرات سوئی بر اراده و اگاهی اشخاص داشته و امعان نظر بر این مسئله که دو رکن اراده و اگاهی مولفه های اهلیت جزایی شخص به شمار می روند و میزان تاثیر مواد روان گردان بر اهلیت جزایی که پیش در امد مسئولیت کیفری شخص می باشد می تواند در مجازات یا عدم مجازات شخص موثر واقع شود . لذا پایان نامه حاضر  به میزان تاثیر مصرف مواد روان گردان بر اهلیت جزایی توجه نموده است  و به نوعی سعی در شناسایی اهمیت این موضوع می باشد  که  این تاثیر به چه میزان می تواند به شخص مسلوب الاراده ناشی از استعمال مواد روان گردان و جرمی که وی در نتیجه بی ارادگی انجام داده است کمک کند .
4.سوالات تحقیق
1- مصرف داروهای روان گردان چه تاثیری بر اهلیت جزایی اشخاص دارد؟
2-جرم سستی ناشی از استعمال داروهای روان گردان در قانون مجازات اسلامی و نظام حقوقی ایران چگونه تبیین شده است؟
3.ایا مصرف مواد روان گردان باعث فقدان مسئولیت فرد می گردد؟
5.فرضیات تحقیق
1- مصرف این داروها در مواردی خاص باعث عدم اهلیت افراد می گردد.
2- مستی ناشی از استعمال داروهای روان گردان هرگز در جرایم عمدی یا غیر عمدی ،دفاع تلقی نشده است.
3- مصرف مواد روان گردان در موارد خاص باعث عدم مسئولیت افراد می گردد.  
6.هدف ها و کاربرد های تحقیق
– بررسی تاثیر مصرف مواد روان گردان بر اهلیت جزایی و مسئولیت کیفری اشخاص
– بررسی انواع مواد روان گردان و تاثیرات مخرب مصرف ان بر انسان.
– شناساندن تاثیر مصرف مواد روان گردان بر مسئولیت کیفری اشخاص به مسئولین اجرایی و سازمانهای ذیربط و به‌خصوص عموم مردم به منظور اگاهی هرچه بیشتر و

 بر اساس قاعده عام مصونیت دولت، هر دولتی متعهد است که از اعمال صلاحیت قضایی بر اعمال و اموال سایر دولتها اجتناب کند.در سالهای اخیر برخی از دولتها با تاکید بر سلسله مراتب قواعد حقوق بین الملل، اعطای مصونیت را در صورت نقض قواعد آمره مجاز نمی دانند. این دیدگاه در راستای تحولات بین المللی از جمله تحدید مفهوم حاکمیت دولت شکل گرفته است.
در این پژوهش به بررسی رای دیوان در برخورد با این تحولات که به دنبال آرایی که از جانب محاکم دولت ایتالیا بر علیه دولت آلمان صادر شده بود، خواهیم پرداخت. این مهم به واسطه شناخت مفاهیم و مبانی و تاریخچه مصونیت صورت گرفته است و همچنین به بررسی و مقایسه پرونده های مشابه در ارتباط با تحولات قاعده مصونیت پرداخته ایم، که با توجه به ویژگی قواعد آمره، رویه مثبتی مبنی بر کنار گذاشتن مصونیت در مورد نقض های فرا سرزمینی قواعد آمره نمی‏توان یافت که در رای دیوان نیز منعکس شده است.
واژگان کلیدی: مصونیت دولت، دیوان بین المللی دادگستری، قواعد آمره، حقوق بین‏الملل، نقض حقوق بشر، دعوای آلمان علیه ایتالیا
 فهرست مطالب
عنوان                                                                                        صفحه
مقدمه. 1
بخش اول : مصونیت دولت : مفهوم، پیشینه، مبانی 8
فصل اول : مفهوم مصونیت. 9
گفتار اول : مفهوم لغوی 9
گفتار دوم : مفهوم اصطلاحی 10
گفتار سوم: اقسام مصونیت ها 15
مبحث اول: مصونیت دولت از اعمال صلاحیت. 15
مبحث دوم: مصونیت دیپلماتیک و کنسولی 17
مبحث سوم: مصونیت کیفری سران دولتها 18
بند اول: مصونیت شخصی 20
بند دوم: مصونیت کارکردی یا رسمی 21
مبحث چهارم: مصونیت سازمانهای بین المللی 22
مبحث پنجم: دکترین عمل دولت. 23
فصل دوم : پیشینه مصونیت دولت. 24
گفتار اول: دوره مصونیت مطلق 25
گفتار دوم: مصونیت محدود. 25
فصل سوم: مبانی حقوقی شکل گیری نظریه مصونیت. 28
گفتار اول: تعریف تئوری های مصونیت. 29
مبحث اول: تئوری استقلال: 29
مبحث دوم: تئوری شأن و منزلت: 30
مبحث سوم: تئوری فرا سرزمینی: 31
مبحث چهارم: تئوری نزاکت: 32
مبحث پنجم: تئوری کارکرد گرا: 33
مبحث ششم: تئوری رضایت ضمنی: 33
مبحث هفتم: تئوری عمل متقابل 34
مبحث هشتم: تئوری اصل عدم مداخله. 34
گفتار دوم: مبانی حقوقی مصونیت در حقوق بین الملل 35
مبحث اول: دکترین 36
مبحث دوم: رویه قضایی 41
بخش دوم: رویکرد دیوان بین المللی دادگستری به مصونیت دولت در رای میان آلمان و ایتالیا 48
فصل اول: بررسی مستثنیات قاعده مصونیت در رای مصونیت صلاحیتی 50
گفتار اول: پیشینه شکل گیری دعوی آلمان علیه ایتالیا در دیوان 51
گفتار دوم: تقابل اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی 58
مبحث اول: تعریف اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی 59
مبحث دوم : معیار های تمایز میان اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی 66
بند اول: رویکرد ماهیت عمل 67
بند سوم: رویکرد فهرستی 72
بند چهارم: معیار مختلط در کنوانسیون ملل متحد. 74
گفتار سوم :استثنائات شبه جرم داخلی 77
مبحث اول: تعریف شبه جرم. 78
مبحث دوم :مبنای استثنای شبه جرم. 79
بند اول: شبه جرم به عنوان عمل تصدی 80
بند دوم: صلاحیت دادگاه انسب. 82
مبحث سوم: بررسی استثنای شبه جرم در قوانین دولت ها 83
مبحث چهارم: بررسی استثنای شبه جرم در رویه دولت ها 86
مبحث پنجم: بررسی استثنای شبه جرم در رویه بین المللی 90
بند اول: کنوانسیون اروپایی مصونیت. 90
بند دوم: کنوانسیون مصونیت قضائی دولت ها و اموال آن ها 92
مبحث ششم: استثنای شبه جرم در حقوق بین الملل عرفی 97
گفتار چهارم: ماهیت خاص اقدامات ارتکابی 100
مبحث اول: تحولات قاعده مصونیت دولت در پرتو توسعه حقوق بشر. 101
بند اول: استثناء حقوق بشر. 101
بند دوم :بررسی استثنای حقوق بشر در رویه مراجع قضایی داخلی 103
1) قضیه آمرادا هس. 103
2) قضیه سیدرمن 105
3) قضیه نلسون. 108
4 ) قضیه هوگو پرینکز. 109
5) قضیه جونز. 112
6) قضیه فرّینی 114
بند سوم: استثنای حقوق بشر در رویه مراجع بین المللی 119
1) کمیته ضد شکنجه. 119
2) دیوان اروپایی حقوق بشر. 120
الف) قضیه سلیمان الادسانی 120
ب) قضیه دیستومو. 123
3) دیوان بین المللی دادگستری 126
بند چهارم:استثنای حقوق بشر در نظرات دانشمندان حقوق بین الملل(دکترین) 131
مبحث دوم: ارتباط میان قواعد آمره و قاعده مصونیت. 136
بند اول: مفهوم و ماهیت قاعده آمره 136
1) مقتضیات عضویت در اجتماع بین المللی 140
2)اِشکال محدودیت قلمرو مفهوم قاعده آمره 141
3) حاکمیتی نبودن اعمال ناقض قاعده آمره: 143
بند دوم : رویارویی قاعده آمره با قاعده مصونیت دولت. 145
1)اثر نقض قاعده آمره بر مصونیت دولت. 146
2)اِشکال اختلاف ماهوی قاعده آمره با قاعده مصونیت. 154
فصل دوم: جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه. 161
گفتار اول: معنا و مفهوم جبران خسارت. 161
گفتار دوم: انواع جبران خسارت. 164
مبحث اول: اعاده وضع به حالت اولیه. 164
مبحث دوم: پرداخت غرامت. 164
مبحث سوم: خسارت تنبیهی 166
مبحث چهارم: جلب رضایت. 167
گفتار سوم: توسعه تدریجی حق دادخواهی و جبران خسارت. 168
مبحث اول: اعلامیه اصول اساسی و راهنمای حق دادخواهی و جبران خسارت 2006. 169
مبحث دوم: پیش نویس سال 2010 انجمن حقوق بین‌الملل درخصوص جبران خسارت قربانیان جنگ. 170
گفتار چهارم: موانع حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقضهای شدید حقوق بشردوستانه. 171
مبحث اول: تحول حاکمیت و حقوق بنیادین بشر. 172
مبحث دوم: موانع سلب مصونیت دولت در موارد نقض قواعد آمره در جبران خسارت نقضهای شدید حقوق بشر و حقوق بشردوستانه  173
نتیجه گیری: 177
منابع 182

 مقدمه                                                 
 

مصونیت دولت یکی از کهن ترین قواعد حقوق بین‏الملل می‏باشد. هر دولت خود و اموال شان از مصونیت در مقابل صلاحیت دادگاه های کشور دیگر برخوردار می‏باشند(ماده 5 کنوانسیون ملل متحد در مورد مصونیت دولت، 2004). این مصونیت به وضعیت دولت، به مثابه یک موجودیت حقوقی بین‏المللی، مربوط می‏شود. مصونیت دولت مبتنی بر اصول بنیادین برابری دولتها و رفع در برابر مداخله می‏باشد. یکی از موضوعات اختلافی در نزد محاکم بین‏المللی رابطه بین مصونیت دولت و قواعد آمره می‏باشد. دیوان بین‏المللی دادگستری درپرونده مصونیت های صلاحیتی دولت (دعوای آلمان علیه ایتالیا با ورود ثالث یونان )[1]  به بررسی این موضوع پرداخته است.

بیان مسئله
مصونیت[2] از نظر لغوی به معنای پذیرش وضعیت و امتیازات خاصی برای یک شخص معین می باشد. از نظر حقوقی مصونیت مفهوم و اشکال خاصی را پیدا کرده است. مصونیت، در حقوق بین الملل در دو حوزه شخصی (مصونیت خود دولت) و کارکردی (مصونیت های دیپلماتیک و مصونیت سران دولت)‌ قابل بحث می باشد. این دو مصونیت اگر چه از هم متمایز هستند اما ارتباط بسیار نزدیکی با هم دارند. البته به این مصونیت ها باید مصونیت سازمان های بین المللی و کارکنان آنها را نیز افزود. (Stoll, 2011, para 13)
مفهوم مصونیت قدمتی به اندازه اصل صلاحیت سرزمینی[3] دارد؛ اگر چه برخی آن را همزاد و همراه اصل برابری حاکمیت ها می دانند. امروزه بخشی از قواعد حقوق بین الملل، مشخصاً در حوزه عرفی ناظر بر مصونیت دولتها می باشد. این مصونیت در دو حوزه صلاحیتی و اقدامات اجرایی مطرح بوده و  همچنین هم شامل اقدامات دولت و هم اموال آن می باشد. مصونیت از صلاحیت به عنوان یک قاعده شکلی، از قواعد کهن و اولیه حقوق بین الملل بوده و تا کنون دستخوش تحولات ماهوی شده است. در حقیقت این قاعده از یک وضعیت مطلق به وضعیتی نسبی و محدود تبدیل شده است.
در ابتدا تمام اقدامات دولت خارجی در مقابل دادگاه های یک دولت دیگر مصون از رسیدگی بود. به تدریج اقدامات دولت به دو دسته اقدامات حاکمیتی (عمومی) و اقدامات تصدی (خصوصی) تقسیم گردید و تنها اقدامات حاکمیتی مشمول مصونیت بودند. در عین حال نیز برخی از اقدامات حاکمیتی از چتر حمایتی قاعده مصونیت خارج شدند.(بنگرید به کنوانسیون اروپایی راجع به مصونیت دولت و اموال آن و همچنین کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به مصونیت دولت و اموال آن،2004).
رای دیوان بین المللی دادگستری در پرونده مصونیت صلاحیتی هرچند به صراحت رسیدگی به موضوع مصونیتهای سران دولتها را نپذیرفته  و تنها  مصونیت دولت را از نقطه نظر صلاحیت محاکم کشورهای دیگرمورد رسیدگی قرار داده است،  (Judgment, Germany v. Italy, 2012, para 91)  اما نشاندهنده نمونه ای جالب ازحل اختلافات بین المللی است که درآن طرفین از دیوان، خواهان شناسایی و اعمال اصول و قواعدی ماهوی در ساختار قواعد عرفی بین المللی می باشند. هرچند آلمان و ایتالیا، به عنوان طرفهای اصلی و یونان به عنوان ثالث پرونده، پیرامون این موضوع که نیروهای آلمانی درطول جنگ جهانی دوم مرتکب نقض های فاحش حقوق بشر دوستانه شده اند توافق نظر دارند ((Keitner,2013,167  اما ایتالیا با استناد به تحولات صورت گرفته در حوزه حقوق بین الملل و به ویژه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه مدعی بروز استثنایی جدید نسبت به قاعده مصونیت بود. (Judgment, Germany v. Italy, 2012, para 86)   در مقابل آلمان مدعی بود که حتی نقض قواعد آمره سبب نمی شود تا مصونیت دولت در مقابل دادگاه های خارجی نادیده گرفته شود.(Ibid., para 92)  لازم به توضیح است که گسترش روز افزون تئوری مصونیت محدود به ابعاد مختلف اعمال و اموال دولتها،  به ویژه تحولات اخیر در عرصه حقوق مصونیت، که نشانگر وجود گرایش به محدود ساختن مصونیت در ابعاد جدید تری همانند حقوق بشر و حقوق بشردوستانه ، الزاماً منتهی به تضعیف حاکمیت نگشته است. شاید دلیلی که برای آن بتوان ذکر کرد این که اینچنین رویکردی منجر به ایجاد نهاد های ذیربط بین المللی نشده است. آنچه واقعیت دارد این است که محدود شدن مصونیت دولت خوانده منتهی به افزایش صلاحیت دولت مقر دادگاه شده است و نه توسعه نهادین حقوق بین الملل، بدیهی است که چنین رویکردی موجب تضعیف اصل تساوی حاکمیت ها می شود. (خضری، 1388، 9)

ضرورت و نوآوری تحقیق:
مساله تعارض بین قواعد ماهوی آمره و قواعد راجع به مصونیت (اعم از مصونیت های دیپلماتیک و مصونیت وزیران امورخارجه و مصونیت دولت) از جمله بحث هایی است که در دو پرونده در نزد دیوان بین المللی دادگستری مطرح شده است:‌ پرونده مربوط به حکم بازداشت (کنگو علیه بلژیک، 2002) و پرونده مربوط به مصونیت های صلاحیتی دولت (آلمان علیه ایتالیا، 2012).  تنها پرونده اخیر به بحث تزاحم بین قواعد آمره و قواعد صلاحیتی راجع به مصونیت دولت می پردازد. این تحقیق به عنوان یک کار پژوهشی می تواند به تحلیل و نقد رویه دیوان در این خصوص بپردازد و از این طریق به توسعه ادبیات حقوق بین الملل در این حوزه منجر شود.

سوالات تحقیق:
 

با توجه به تحولات صورت گرفته در حوزه های مختلف حقوق بین الملل و به ویژه حوزه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه و نبود یک مرجع قضایی بین المللی با صلاحیت اجباری، وجود مصونیت دولت را چگونه می توان توجیه کرد؟
 

آیا دیوان بین المللی دادگستری در رویه خود و به ویژه در رای مصونیت های صلاحیتی (آلمان علیه ایتالیا) مصونیت را مانعی در جهت دسترسی زیاندیدگان به جبران خسارت تلقی می نماید؟
 

آیا میان قواعد ماهوی آمره و قواعد شکلی صلاحیتی تعارض وجود دارد یا تزاحم؟
 

آیا در پرتو رویه دیوان بین المللی دادگستری می توان نقض قاعده آمره را به عنوان یک استثنای در حال ظهور نسبت به قاعده مصونیت دولت تلقی کرد؟
 

فرضیات تحقیق:
 

علی رغم تحولات صورت گرفته در حوزه های مختلف حقوق بین الملل و به ویژه حوزه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه و نبود یک مرجع قضایی بین المللی با صلاحیت اجباری، وجود مصونیت دولت همچنان لازم و قابل توجیه می باشد.
 

دیوان بین المللی دادگستری در رویه خود و به ویژه در رای مصونیت های صلاحیتی (آلمان علیه ایتالیا) مصونیت را مانعی در جهت دسترسی زیاندیدگان به جبران

تئوری سوم، که قول مشهور فقهاست، معادن را مطلقا جزء «مباحات» می‌داند. تئوری‌های چهارم و پنجم، تفاصیلی می‌باشند که در باب مالکیت این معادن ذکر شده‌اند. مطابق تفصیل اول، چنانچه نفت و گاز در زمین‌های دولتی یافت شود، مالکیتش دولتی و اگر در زمین های عمومی یافت شود، مالکیتش عمومی و نیز اگر در زمین‌های خصوصی کشف شود، در زمره مباحات خواهد بود. هم‌چنین به موجب تفصیل دوم، نفت اکتشاف شده در زمین هر کسی باشد، مالکیتش برای مالک زمین خواهد بود؛ چه مالک زمین دولت و چه شخص خصوصی باشد. این نظریه شبیه یکی از دو تئوری رایج در حقوق آمریکا یعنی «مالکیت در محل» می‌باشد. تئوری‌ ششم نیز، «عدم مالکیت» است که منحصراً در حقوق آمریکا استفاده می‌شود.
کلمات کلیدی: نفت و گاز، مالکیت، معدن، فقه و حقوق ایران و کامن‌لا
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                صفحه
مقدمه. 1
فصل اول: مفاهیم پایه. 7
مبحث اول: مالکیت 7
       گفتار اول: تعریف. 7
       گفتار دوم: اوصاف 9
              الف) اطلاق. 10
              ب) انحصار. 11
              ج) دوام 12
       گفتار سوم: انواع مالکیت به اعتبار مالک. 12
              الف) مالکیت خصوصی 12
              ب) مالکیت عمومی 14
              ج) مالکیت دولتی 15
       گفتار چهارم: مقایسه مالکیت با مفاهیم مشابه 18
              الف) مقایسه با حق انتفاع 18
              ب) مقایسه با حق ارتفاق 20
       گفتار پنجم: انواع مالکیت به اعتبار اصالت و تبعیت 22
              الف) مالکیت اصلی 22
              ب) مالکیت تبعی. 23                                                                                                          
       گفتار ششم: رویکرد سیستم اقتصادی اسلام در مورد مالکیت و تفاوت آن با سیستم‌های اقتصادی دیگر 26
 
مبحث دوم: معدن 27
       گفتار اول: تعریف. 27
       گفتار دوم: اقسام. 28
              الف) معدن ظاهری. 29
              ب) معدن باطنی. 31
       گفتار سوم: ظاهری بودن معادن نفت و گاز 33
مبحث سوم: حاکم 34
       گفتار اول: تعریف. 34
       گفتار دوم: منظور از «حکومت اسلامی» در اصل چهل و پنجم قانون اساسی ایران       36
              الف) مفهوم «حکومت اسلامی» 36
              ب) مقام معظم رهبری، حاکم فعلی جمهوری اسلامی ایران 38
مبحث چهارم: نفت و گاز. 39
فصل دوم: تئوری‌های مطرح در فقه و حقوق ایران. 40
مبحث اول: مالکیت امام (مالکیت حکومت) 41
       گفتار اول: بیان تئوری 41
       گفتار دوم: دلائل. 43
              الف) موثقه اسحاق بن عمار 44
              ب) روایت أبی بصیر و روایت داود بن فرقد. 45
              ج) ایجاد نظم و عدالت اجتماعی. 46
       گفتار سوم: لزوم اذن امام جهت تصرف در معدن. 46
مبحث دوم: اباحه. 49
       گفتار اول: بیان تئوری 49
       گفتار دوم: دلائل. 53
 
              الف) إصاله الإباحه 53
              ب) سیره مسلمانان. 54
              ج) عموم آیه شریفه « هُوَالَّذی خَلَقَ لَکُم ما فِی الاَرضِ جَمیعًا » 55
              د) ظاهر روایات وجوب پرداخت خمس در معادن 56
       مبحث سوم: مالکیت عمومی. 56
             گفتار اول: بیان تئوری. 56
             گفتار دوم: مالکیت عمومی، تئوری مورد قبول در حقوق ایران 58
              الف) تشریح قوانین فعلی. 58
              ب) مروری بر تاریخچه قوانین ایران 63
مبحث چهارم: تفصیل با ملاک نوع مالکیت زمین 64
       گفتار اول: تفصیل اول بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل فیاض)  65
              الف) معدن در املاک دولتی 65
              ب) معدن در املاک عمومی 65
              ج) معدن در املاک خصوصی 66
       گفتار دوم: تفصیل دوم بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل شهید ثانی)      67
              الف) معدن در املاک دولتی 68
              ب) معدن در املاک عمومی 68
              ج) معدن در املاک خصوصی 69
فصل سوم: تئوری‌های مطرح در حقوق آمریکا 69
مبحث اول: تئوری مالکیت در محل. 69
مبحث دوم: تئوری عدم مالکیت 73
 
       گفتار اول: بیان تئوری 73
       گفتار دوم: تمایزات تئوری‌‌های رایج در حقوق آمریکا (تئوری مالکیت در محل و تئوری عدم مالکیت) 75
              الف) شناسایی و عدم شناسایی حق برای مالک زمین. 76
              ب) مادی و معنوی بودن تئوری‌های مالکیت در محل و عدم مالکیت 76
خاتمه: فرض باطنی بودن معادن نفت و گاز. 77
نتیجه؛ مطالعه تطبیقی. 80
فهرست منابع و مآخذ. 86
مقدمه
امروزه با توجه به ارزش بالای نفت و گازِ نهفته در اعماق زمین و رو به اتمام بودن این منابع و نیز به سبب منافع و درآمدهایی که دولت‌ها از استخراج نفت تحصیل می‌کنند، حقوق و قوانین مرتبط با معادن نفت و گاز از اهمیت فوق‌‌العاده‌ای برخوردار می‌باشند. کاهش مستمر نفت و گاز نه تنها موجب کاسته شدنِ اهمیت حقوق مربوط به این معادن نشده است، بلکه معادن باقیمانده دارای اهمیت بیشتری گردیده و نیازمند وضع قوانین پیشترفته‌تری خواهند بود. یکی از مسائل مرتبط با حقوق نفت و گاز، موضوع مالکیت این معادن گرانبها می‌باشد. از این گذشته، چرخیدن سیکل اقتصادی کشورهای نفت‌خیز از جمله ایران، وابستگی زیادی به بهر‌ه‌برداری از منابع نفتی دارد و برای انتفاع بهینه از این منابع، لازم است مالک آنها شناخته شده تا با لحاظ شرایط و محدودیت‌های مالکیت، اقدامات مقتضی در جهت انتفاع از منابع نفت و گاز صورت پذیرد. بنابراین روشن شدن مسئله مالکیت این منابع، از مهم‌ترین امور مربوط به حکومت می‌باشد. لذا ضروری است این مطلب روشن گردد که معادن نفت و گاز، تحت کدامیک از مالکیت‌های دولتی، عمومی یا خصوصی خواهند بود؟ تئوری مورد قبول در یک نظام حقوقی، مسلماً در وضع قوانین مربوط به مسائل نفتی تأثیر خواهد داشت و رویکرد قانون‌گذار را در قانون‌نویسی مشخص می‌کند. به طور مثال اگر دولت، مالک باشد دایره و قلمروی وسیع‌تری در اکتشاف، حفاری، استخراج و کلاً امور مربوط به منابع نفت خواهد داشت. هم‌چنین دولت، اختیارات بیشتری در مورد چگونگی هزینه کردن منافع حاصله خواهد داشت. اما در صورتیکه مالکیت این منابع از آنِ شخص خصوصی یا حتی عموم مردم باشد، منافع حاصله از نفت و گاز استخراجی، در ملکیت مالک خصوصی یا عمومی قرار خواهد گرفت، و مسلماً گستره اختیارات دولت با محدودیت بیشتری روبرو می‌باشد.
شایان ذکر است غیر از اصل مسئله مالکیت، مسئله دیگری که وجود دارد و البته از محدوده موضوع این تحقیق خارج است، مسئله تعیین قلمرو و محدوده مالکیت بر نفت و گاز می‌باشد. به عنوان مثال آیا مالک خود وظیفه حفاری، استخراج، ذخیره‌سازی، تصفیه و را به عهده خواهد داشت یا حکومت می‌تواند تصدی و یا اختیار این امور را از مالک سلب کرده یا مشروط به اخذ مجوز یا امور دیگری بکند. البته همانگونه که بیان گردید، در این تحقیق، به علت جلوگیری از اطاله کلام و هم‌چنین بی‌نظمی مطالب از بحث در مورد محدوده و قلمروی مالکیت بر معادن نفت و گاز، اجتناب کرده‌ایم و در واقع تنها به دنبال روشن شدن مالکیت بر منابع نفت و گاز خواهیم بود.
بنابراین مسئله و دغدغه اصلی ما در این نوشتار، شناخت «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز»، به عنوان منابعی ارزشمند، می‌باشد. شناسایی هرچه بهتر این مسئله، اولاً موجبات تطبیق بین تئوری‌های پذیرفته شده در ایران و آمریکا را فراهم می‌سازد و باعث درک بهتر مزایا و معایب هر یک می‌شود و ثانیاً کمک قابل توجهی به حقوق‌دانان و قانون‌نویسان در وضع قوانین بهینه و بدون چالش می‌رساند. البته باید بدانیم مالکیت منابع گرانبهای نفت و گاز از دیرباز هم در فقه و بالطبع در حقوق ایران و هم در حقوق آمریکا با اختلافاتی همراه بوده است.
حال پس از روشن شدن مسئله اصلی تحقیق، که شناسایی انواع «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» می‌باشد، در اینجا به ذکر چند سوال فرعی که پاسخ آنها در تحقیق پیش‌رو خواهد آمد، می‌پردازیم:

آیا معدن نفت و گازی که در اعماق چند صد متری زمین واقع شده است، در شمار توابع زمین قرار می‌گیرد یا نمی‌توان آنرا جزء توابع زمین محسوب کرد؟
 

مالکیت امام یا حاکم، بر اموال عمومی به چه معنایی می‌باشد؟ آیا به مفهوم همان مالکیتی است که امام بر اموال شخصی خویش دارد یا مفهوم دیگری برای آن قائل هستیم؟
 

اموالی که متعلق به حکومت یا دولت بوده با اموالی که در تملک جامعه می‌باشند، چه تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند؟
پس از تبیین سوال اصلی و برخی از سوالات فرعی این تحقیق، در اینجا به برخی از فرضیه‌های موجود پیرامون موضوع تحقیق اشاره می‌کنیم:

پس از تتبع در منابع فقهی و حقوقی ایران و آمریکا، به شش تئوری در مسئله مالکیت معادن نفت و گاز دست می‌یابیم که عبارتند از: «مالکیت امام، اباحه، مالکیت عمومی، تفصیل فیاض کابلی، تفصیل شهید ثانی (تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا)، عدم مالکیت.»
 

میان فقها و حقوق‌دانان در اینکه معدن نفت و گاز در شمار توابع زمین به حساب می‌آید یا خیر، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی بر این باورند که معدن تابع زمین بوده و لذا مالک سطح زمین، مالک نفت و گاز زیر آن نیز خواهد بود. اما در مقابل عده‌ای دیگر معتقدند که نفت و گازی که در اعماق زمین مدفون است، در زمره توابع زمین نمی‌باشد و مالکیت آن، تابع مالکیت سطح زمین نمی‌باشد. به عبارت دیگر یک فرض این است که چنانچه نفت و گاز در زمینی با هر نوع مالکیتی اعم از خصوصی، عمومی یا دولتی یافت شود، طبق اصول مربوط به مالکیت مثل اصل تسلیط، مالک زمین، مالکیت کلیه متعلقات، ثمرات و توابع آن را نیز خواهد داشت. این گروه معدن را جزو توابع زمین می‌دانند. هم چنین فرض دوم این است که معادن نفت و گاز که در اعماق زمین وجود دارند، در زمره توابع زمین نخواهند بود تا مالک زمین، مالک نفت و گاز نیز باشد.
 

آنچه در فقه و حقوق، در مورد مالکیت حاکم بر اموال دولتی بیان گردیده‌ با مالکیت وی بر اموال شخصی‌اش متفاوت است. در واقع مالکیت بر اموال دولتی به دلیل منصب و جایگاهی است که حاکم در اجتماع دارد. به عبارت دیگر حاکم به عنوان قدرت عالی و برتر در جامعه متصدی و زمامدار اموال دولتی می‌باشد و لذا اموال دولتی پس از عزل یا فوت حاکم، در اختیار حاکم بعدی قرار خواهد گرفت؛ برخلاف اموال شخصی وی که جزو ماترک بوده و در صورت فوت وی بین وراث تقسیم می‌گردد.
 

شباهتی که مالکیت حاکم با مالکیت عمومی با هم دارند این است که در هر دو حاکم جامعه متصدی و مسئول امور مربوطه خواهد بود. اما در باب تفاوت این دو می‌توان گفت منافع حاصل از املاک عمومی لزوماً باید در راستای رفاه عمومی و امور عام‌المنفعه مثل احداث و تعمیر پل، خیابان و بیمارستان گردد. اما در صورتی که حاکم مالک باشد، منافع حاصله را هر جایی که صلاح بداند هزینه می‌کند. در این صورت وی می‌تواند این منافع را صرف گروهی خاص در جامعه کند، حتی می‌تواند این اموال را در جهت مصالح جامعه بفروشد یا اجاره دهد.
حال در اینجا به توضیح مختصری در مورد تئوری‌های مذکور در باب «مالکیت بر نفت و گاز» می‌پردازیم. در فقه برخی قائل به این نظریه هستند که معادن مطلقا در زمره انفال می‌باشند و مالکیتشان برای امام یا حاکم شرع خواهد بود. هم‌چنین قول به مباح بودن معادن، بدین معنا که هرکسی آنها را حیازت نمود مالک است، نیز به عنوان قول مشهور در فقه ذکر شده است. افزون بر اینها باید بگوییم برخی دیگر معتقدند معادن در زمره ثروت‌های عمومی است و مالکیت آنها، از آنِ عموم مردم جامعه می‌باشد. در ایران اصل 44 و 45 قانون اساسی، مالکیت مطلق معادن را (هر نوع معدنی و در هر نوع زمینی) به «عموم مردم» واگذار کرده است و البته اختیار اداره و تصدی معادن نفت و گاز را از آنِ «حکومت اسلامی» می‌داند. در حقوق آمریکا اینکه مالک زمین مالک معدن موجود در آن نیز باشد، پذیرفته شده است. علاوه بر این سه تئوری، دو تفصیل در فقه امامیه از مرحوم فیاض کابلی و شهید ثانی ذکر شده است که این دو تفصیل فی‌الجمله با یکی از تئوری‌های پذیرفته شده در آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» منطبق می‌باشد؛ چرا که هم در تفصیل شهید ثانی و هم در تئوری مالکیت در محل، مالکیت خصوصی معادن نفت و گاز مورد قبول واقع شده است. هم‌چنین تئوری ششم که منحصر به حقوق آمریکا است با عنوان تئوری «عدم مالکیت» آمده است.
در فصل اول تحقیق، سعی شده مفاهیمی از قبیل «مالکیت، معدن، حاکم، نفت و گاز» که مرتبط با موضوع تحقیق؛ یعنی «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» هستند، بسط و توضیح کامل داده‌ شوند. تفصیل و موشکافی این مفاهیم، خواننده را بر درک هرچه بیشتر و بهتر موضوع تحقیق، یاری خواهد نمود. اما در فصل دوم، با عنایت به تتبعی که در فقه و حقوق ایران و حقوق آمریکا به عمل آمده و با توجه به تشتت آراء فقها و حقوق‌دانان، تلاش شده که تئوری‌های مذکور، به طور منسجم و با دسته‌بندی منظم ارائه گردند. لذا در این فصل، شش تئوری ذکر شده در این باب، طی چهار مبحث بیان گردیده است که بالطبع هر کدام از این تئوری‌ها حاکی از قول عده‌ای از فقها یا حقوق‌دانان می‌باشند. مبحث اول، نظریه نخست بیان گردیده که مذکور در فقه می‌باشد و از «مالکیت امام (حاکم)» حکایت دارد که نه در حقوق ایران و نه در حقوق آمریکا پذیرفته نشده است. البته در برخی از نظام‌های حقوقی مثل انگلستان این نظریه، قبول شده است که از حیطه موضوع تحقیق در اینجا خارج می‌باشد. در مبحث بعد، تئوری‌های دوم و سوم آمده است. تئوری دوم قول مشهور میان فقهاست که با توجه به حدیث «الناس فیها شرعٌ سواء» معادن را مطلقا در زمره مباحات به حساب می‌آورد. به موجب این نظریه، همه مردم نسبت به معادن نفت و گاز حق یکسانی دارند. البته عده‌ اندکی نیز مفهوم این عبارت را «مالکیت عمومی» دانسته‌اند که با «مباحات» متفاوت است و لذا «مالکیت عمومی» به عنوان تئوری سوم در این تحقیق مطرح گردیده است. شایان توجه است که در حقوق ایران اصول 44 و 45 قانون اساسی، «مالکیت عمومی» را در مورد معادن پذیرفته و البته تصدی و اداره امور مربوطه را به حکومت واگذار کرده است. اما در مبحث سوم تفاصیلی که فقها بدان معتقد بوده‌اند آمده است. در واقع تئوری‌های چهارم و پنجم تفصیل‌هایی است که مبنای هر دویشان نوع مالکیت زمینی است که معدن در آن اکتشاف شده است. نکته قابل توجه این است که تفصیل دوم، یکی از تئوری‌های رایج در حقوق آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» نیز می‌باشد. در مبحث چهارم نیز، تئوری آخر که منحصر به حقوق آمریکاست، ذکر شده است. این نظریه که به تئوری «عدم مالکیت» تعبیر گردیده، دومین تئوری رایج در آمریکا می‌باشد که در برخی ایالات این کشور پذیرفته شده است.
با توجه توضیحاتی که گذشت باید بگوییم در این تحقیق از طرفی به دنبال بررسی تئوری‌های موجود در فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق آمریکا و تطبیق آنها با یکدیگر و از سوی دیگر در صدد ارائه جمع‌بندی و پیشنهادی مناسب برای مالکیت بر نفت و گاز با توجه به شرایط جوامع امروزی هستیم.
در انتها نیز در خاتمه تحقیق، نتیجه‌ای از تئوری‌های مذکور بیان گردیده است. در این خاتمه تلاش شده تئوری‌های مورد پذیرش در فقه و ایران و آمریکا به طور تطبیقی مقایسه شوند و مزایا و معایب هر کدام از نظریه‌ها ذکر گردند. هم‌چنین با توجه به اهمیت فوق‌العاده بحث مالکیت نفت و گاز، پیشنهادی نیز ارائه گردیده است.
فصل اول: مفاهیم پایه
در این فصل، سعی شده است، در مورد مفاهیمی که با موضوع تحقیق ارتباط نزدیکی دارند توضیحات مفصل و کاملی ارائه شود تا مفاهیم بکار برده شده در تحقیق، به طور دقیق تبیین گردند. در همین راستا این فصل را به چهار مبحثِ «مالکیت، معدن، حاکم، نفت» تقسیم کرده‌ایم. توضیح این مباحث به شرح ذیل می‌باشد.
مبحث اول: مالکیت
مالکیت، یکی از حقوق طبیعی بشر است که نماینده اختیار و آزادی عمل وی می‌باشد.[1] در فقه و حقوق تعاریف پرشماری از مالکیت شده است که البته مضامین تمامی این تعاریف نزدیک به یکدیگر می باشند. ما در شش گفتار، درباره مالکیت بحث می‌کنیم.
گفتار اول : تعریف
مالکیت مصدر جعلی از «مالک» است و مالک اسم فاعل از مَلَکَ یَملِکُ می‌باشد. لغویون در مورد معنای «ملک» این‌چنین می‌گویند: «الملک احتواء الشیء و القدره علی الاستبداد به»[2]  ملک به معنای تسلط و قدرت بر شیء است به نحوی که اختیار آن چیز دست انسان بوده و وی بر آن احاطه داشته باشد. هم‌چنین در جای دیگر آمده است که: «احتواه قادراً علی التصرُّف و الاستبداد به»[3] ملک در برگرفتن و کنترل کردن شیء است به نحوی که انسان قدرت و تسلط و احاطه بر آن شیء را داشته باشد. یکی از فقهای معاصر نیز قریب به همین مضمون در مورد معنای لغوی ملک این‌گونه می‌گوید: «الاحتواء على الشی‌ء و التسلط و الاستیلاء علیه، یقال ملک الشی‌ء استولى علیه و تسلط.»[4] از تعاریف دیگر این واژه در کتب لغت می‌توان گفت: «ملک الشیء حازه و انفرد بالتصرف فیه فهو مالک.»[5] شی‌ای را مالک شد یعنی آنرا به دست آورد و تصرف- حقیقی و اعتباری- در آن شیء تنها به دست وی است، که چنین شخصی را مالک می‌گویند.
پس از روشن شدن معنای لغوی، بررسی می‌کنیم که در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان مالکیت به چه معنایی می‌باشد. مالکیت عبارت است از: «حقی که شخص نسبت به ملک خود دارد و می‌تواند هرگونه تصرفی در آن نموده و هر نوع انتفاعی از آن ببرد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.»[6] امام خمینی در «کتاب البیع» می‌فرماید: «إنّ الملکیه اعتبارٌ عقلایی من احکامها السلطنه علی التقلیب و التقلب.»[7] ملکیت، اعتباری عقلایی است که از احکام آن، قدرت بر تغییر و تصرف در آن است. یکی از فقها ملکیت را این‌چنین تعریف می‌کند: «فالملکیه سلطنه اعتباریه یعتبرها الشارع أو العقلاء علی عین أو منفعه أو حق قابل للمعاوضه، یتمکن صاحبها بموجبها من التصرف فیهما أو المعاوضه عنها.»[8] ملکیت سلطنت اعتباری می‌باشد که بوسیله شارع یا عقلاء بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه اعتبار شده است، به گونه‌ای که صاحب این سلطنت می‌تواند در عین یا منفعت یا حق تصرف کند یا آنها را معاوضه کند. هم‌چنین در جای دیگر ملکیت این‌گونه تعریف شده است: «الملکیه هی سلطنه اعتباریه ثبتت باعتبار من بیده الاعتبار من الشارع و العقلاء.» [9] یعنی ملکیت نوعی سلطنت و سلطه اعتباری از طرف شارع و عقلا می‌باشد که برای صاحب مال جعل شده است. حال پس از ملاحظه تعریف اصطلاحی فقها باید بگوییم کسی که این سلطه اعتباری را دارا باشد مالک است و به عبارت دیگر بر مال مورد نظر حق مالکیت دارد.
در قانون مدنی ایران در مواد متعددی از مالکیت سخن گفته شده ولی در هیچ ماده‌ای تعریفی از این واژه ذکر نشده است. از لحاظ حقوقی مالکیت کامل‌ترین نوع «حق عینی» است. به بیان دیگر حق مالکیت کامل‌ترین حقی است که شخص ممکن است نسبت به مال داشته باشد. این حق امکان دارد نسبت به کل مال برقرار شود و یا نسبت به بخشی از مال که در صورت اول تنها یک مالک برای مال متصور ‌می‌باشد اما در صورت دوم بیش از یک مالک قابل تصور خواهد بود.[10] در واقع «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.»[11] برخی از حقوق‌دانان مالکیت را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «مالکیت عبارت از رابطه‌ای است که بین شخص و چیز مادى تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسى نتواند از او جلوگیرى کند.»[12]
گفتار دوم : اوصاف
حقوق‌دانان سه وصف مهم و اساسی برای مالکیت بیان کرده‌اند که عبارتند از: «اطلاق، انحصار، دوام». در واقع در بین علقه‌ها و روابطی که اشخاص ممکن است نسبت به اموال داشته باشند، فرد اعلای آن، مالکیت است که شامل تمام متعلقات، ثمرات، اعیان و منافع مال می‌شود و تنها ممکن است دچار محدودیت‌های قانونی یا قراردادی شود. نتیجه آنکه می‌توان گفت مالکیت حقی مطلق، انحصاری و مستمر است که شخص نسبت به اموال خود دارد و به صاحب آن اجازه می‌دهد از تمامی اجزاء و ذرات و عناصر و منافع و امتیازات مال استفاده نموده و مانع از تصرفات و دخالت‌های دیگران در آن شود.[13] نکته در خور توجه این است که در نظام حقوقی کنونی هیچ‌یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده‌اند و همگی دستخوش تغییرات و محدودیت‌هایی شده‌اند. حال به تفصیل این اوصاف می‌پردازیم.