“>
در ضابطه شخصی، ملاک شناسایی «عسر و حرج» میزان ظرفیت و تحمل شخص مبتلا‌به می‌باشد. به بیان دیگر برای تشخیص عسر و حرج، وضع شخصی که دچار مشقت و رنج شده در نظر گرفته می‌شود.
برخی از فقها معتقدند که معیار تشخیص عسر و حرج، نوعی است. مرحوم نراقی در خصوص معیار سنجش عسر و حرج بیان می‌دارد: «حرج آن است که علاوه بر سخت بودن انجام عمل بر فاعل آن، اکثر مردم هم آن را عملی سخت بدانند و به مجرد اینکه انجام عملی برای فردی سخت آمد، نمی‌توان گفت عمل حرجی است؛ بلکه عموم مردم باید آن را عملی سخت بدانند»[۴۴].
لیکن برخی دیگر از فقها معتقدند که معیار تشخیص عسر و حرج، شخصی و فردی است. آن ها چنین استدلال می‌کنند که «عناوین وارده در لسان ادله دارای مصادیق شخصی است و اراده حرج نوعی، نیازمند قرینه‌ای است که در این ادله موجود نیست و روایاتی هم که ناظر به رفع حرج از نوع مردم است از مقوله حکمت حکم محسوب می‌شود»[۴۵].هم چنین این فقها بیان داشته‌اند که «چون دلیل لا حرج بر ادله دیگر حکومت دارد بدیهی است جایی برای پذیرش حرج نوعی باقی نمی‌ماند؛ زیرا معنی حکومت از یک سو رفع هر حکمی است که موجب حرج باشد و از سوی دیگر بقای احکامی است که مقتضی حرج نباشد و این همان معنی شخصی بودن است»[۴۶].
«گر چه تشخیص و تمایز عسر و حرج نوعی و شخصی دشوار است و تأمل زیاد در مورد آن نشان می‌دهد که هر دو صورت، نتیجه یکسانی دارند اما به هر حال اکثر فقها عقیده دارند که منظور از «عسر و حرج»، عسر و حرج شخصی است و قانون‌گذار، این قاعده را به صورت کلی و نوعی وضع نکرده است بلکه به شخص خاصی نظر دارد که در این وضعیت قرار می‌گیرد. عرف نیز معنای دیگری را استنباط نمی‌کند و اساساً امکان ندارد عسر و حرج به صورت نوعی و بدون در نظر گرفتن شخص خاصی، وضع شود. البته شاید بتوان گفت در اینجا باید میان مرحله وضع قاعده و مرحله اجرای آن، تفاوت قائل شد. بدین صورت که قانون‌گذار در مقام وضع قاعده، به شخص خاصی نظر ندارد بلکه نوع مردم را در نظر می‌گیرد اما هنگام اجرای قاعده، شخص خاصی مورد نظر است زیرا تا شخص خاصی در وضعیت عسر و حرج و سختی قرار نگیرد، نمی‌توان قاعده را اجرا کرد»[۴۷].
در رابطه با تشخیص عسر و حرج زوجه نیز، به نظر می‌رسد اگر معیار نوعی را ملاک سنجش عسر و حرج زوجه قرار دهیم، ممکن است شرایط ایجاد شده در زندگی مشترک برای شخص زوجه مشقت بار و دشوار باشد در حالی که تحمل این شرایط برای سایر افراد، امکان‌پذیر و بدون مشقت باشد. به عبارت دیگر ممکن است با اعمال ملاک نوعی، زوجه همچنان در وضعیت مشقت بار باقی بماند و هدف قانون‌گذار مبنی بر تأمین حقوق زوجه و رهایی وی از زندگی مشترک حرجی محقق نگردد. بنابرین ملاک نوعی به تنهایی نمی‌تواند ضابطه تشخیص عسر و حرج زوجه قرار گیرد.
همچنین به نظر می‌رسد که عسر و حرج شخصی نیز به تنهایی نمی‌تواند معیار سنجش عسر و حرج زوجه قرار بگیرد، زیرا ممکن است ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی دستاویزی برای سوء استفاده زوجه قرار بگیرد و زوجه بر خلاف واقعیت ادعا کند که در شرایط مشقت باری قرار دارد، در حالی که از نظر عقلی و عرفی چنین شرایطی نمی‌تواند برای زوجه ایجاد عسر و حرج در زندگی مشترک نماید.
به همین جهت، برخی از حقوق دانان بر این عقیده‌اند که در تعیین عسر و حرج، ملاک نوعی یا شخصی به تنهایی کافی نیست و هر دو ملاک توأمان باید در نظر گرفته شود.
«در تعیین و تشخیص عسر و حرج ملاک نوعی بودن و یا شخصی بودن تنهایی کافی نمی‌باشد بلکه در این گونه موارد علاوه بر در نظر گرفتن حالت روحی و جسمی شخص در تشخیص عسر و حرج باید داوری عرف معقول را نیز در نظر گرفت. به عبارتی دیگر، فعلی حرجی و طاقت فرساست که علاوه بر دشواری انجام آن برای فاعل، داوری عرف نیز بر آن صحه بگذارد و در آن مورد خاص انجام عمل را برای مکلف با صفات و حالات خاص مشکل بداند، هر چند که در شناسایی عسر و حرج معیار شخصی، ملاک اصلی است»[۴۸].
لذا با توجه به توضیحات ارائه شده به نظر می‌رسد که مناسب‌ترین معیار در تشخیص عسر و حرج زوجه در نظر گرفتن هر دو جنبه شخصی و نوعی می‌باشد. چنان‌که از بند ۴ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی[۴۹] نیز در یافت می‌شود که قانون‌گذار هر دو معیار نوعی و شخصی را با هم جمع نموده است.
دکتر کاتوزیان نیز در خصوص معیار تشخیص عسر و حرج زوجه بیان داشته است: «چون در هر دعوا، وضع خاص زن و شوهر و شرایط زندگی زناشویی آنان مطرح می‌شود، باید عسر و حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص، معیار قرار گیرد. بدین ترتیب، باید پذیرفت که معیار تمییز عسر و حرج، هر دو چهره نوعی و شخصی را دارد؛ نوعی است از این جهت که انسانی متعارف و طاقت او مورد نظر قرار می‌گیرد، شخصی است بدین اعتبار که وضع انسان متعارف در شرایط ویژه زن، معیار است نه به طور نوعی»[۵۰].
هم چنین دکتر امامی نیز در ذیل بند ۴ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی شرح داده‌اند: «ملاک تشخیص آنکه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای که زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد که در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی و اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مکان آن را تعیین می‌کند»[۵۱].
با توجه به مطالب ارائه شده می‌توان نتیجه‌گیری کرد که ملاک تشخیص عسر و حرج باید تلفیق نظریه نوعی و شخصی باشد و قاضی جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را در نظر بگیرد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه را مورد توجه قرار بدهد. به عبارت دیگر، عسر و حرج زوجه از یک سو «شخصی» است و از سوی دیگر با توجه به امثال او «نوعی» است و قاضی برای تشخیص عسر و حرج زوجه باید هر دو معیار شخصی و نوعی را به شرحی که گذشت، توأمان به کار گیرد. در هر حال «تشخیص اینکه ادامه زندگی برای زن غیر قابل تحمل می‌باشد، با قاضی است»[۵۲].
گفتار دوم- اوصاف قاعده «نفی عسر و حرج»
قاعده «نفی عسر و حرج» مبنای طلاق به درخواست زوجه به دلیل عسر و حرج می‌باشد؛ لذا برای درک بهتر قاعده «نفی عسر و حرج»، در ادامه نوشتار اوصاف قاعده مذبور بررسی خواهد شد.
بند نخست- اوصاف مشترک قاعده «نفی عسر و حرج» و سایر قواعد فقهی
۱- خصیصه جاودانگی
«قوانین فقهی، زاده‌ی عقل محدود بشر نیست تا در نتیجه به نژاد، قبیله، طایفه، قوم، سرزمین و نسل و زمان و مکان خاصی محدود شود، بلکه حکمت الهی آن را برای مصلحت انسان در همه نسل‌ها و سرزمین‌ها و اقوام و طوایف و نژادهای گوناگون و زمان‌ها و مکان‌های مختلف وضع کرده‌است و از همین رهگذر است که اندیشه‌های پاک و تابناک بشری آن را مورد پذیرش قرار داده است. هر چه زمان بگذرد و اندیشه بشریت تکامل یابد، مجال دیگری پدید می‌آید تا به وسیله علم فقه پرده از اسرار تازه‌ای کنار رود، احکام ارزنده‌ای در راستای تکامل و پیشرفت بشری عنوان شود و تشکیلات منسجم نوینی برای زندگی انسان‌ها پی‌ریزی گردد. قوانین فقهی پایه های زندگی عملی نو و تازه‌ای را برای انسان می‌ریزد که بر اساس ساختار اجتماعی دقیقی استوار گشته و معیارهای کاملی را برای همیاری و تعاون انسان‌ها ارائه می‌دهد، چنان که مسئولیت عبادی مردم در برابر خداوند را همپای طرح تشکیلات سیاسی جامعه می‌نمایاند»[۵۳].
“
