گفتار چهارم: قواعد راجع به مصرف کننده ۱۵۸
مبحث چهارم: شیوۀ دادرسی در دادگاه الکترونیکی ۱۵۹
گفتار اول: آئین دادرسی (حقوقی ) در دادگاه الکترونیکی ۱۵۹
بند اول : تأمین و ارائه دلیل ۱۵۹
بند دوم: مواردی که اصحاب دعوی بر آن تشویق می شوند. ۱۶۰
فصل چهارم: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول ۱۶۱
مبحث اول: جایگاه حقوق امضاء الکترونیکی در مقام ایجاب و قبول ۱۶۱
مبحث دوم: جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوا ۱۶۲
مبحث سوم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای بسته ۱۶۳
مبحث چهارم: ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستمهای باز ۱۶۶
مبحث پنجم: تعارض دلایل الکترونیکی با دلایل سنتی اثبات دعوا ۱۷۰
نتیجه گیری ۱۷۲
منابع: ۱۷۳
الف: فارسی ۱۷۳
ب: انگلیسی ۱۷۵
چکیده
امنیت حقوقی اولین دغدغه و نگرانی در مورد قراردادهای الکترونیکی در فضای مجازی می باشد. امنیت قراردادهایی که بصورت آنلاین با مشتریان خارجی منعقد می شود، بی تردید جنبه نگران کننده ی فعالیت کنونی تجارت الکترونیکی است. این امر هدف و انگیزه پژوهش حاضر است که به طور کامل به تعیین مرجع صالح رسیدگی و قانون قابل اعمال در قراردادهای تجاری الکترونیک با اعمال قواعد حقوق بین الملل خصوصی اختصاص یافته است. لازم به ذکر است موضوع این نوشتار همه پرسش ها و مسایل مرتبط با حوزه قراردادی را در بر نمی گیرد. در واقع این تحقیق در مورد مسئله (قانون قابل اعمال) و (مرجع صالح رسیدگی کننده) متمرکز می باشد. بنابراین، در این جا بحث از مسائل خاص اهلیت طرفین، شکل و شیوه اثبات سند و همچنین شیوه های پرداخت نمی باشد. این قبیل به مسائل مربوط به قواعد خاص تجارت الکترونیک (امضای الکترونیکی، پول الکترونیکی) است که از موضوع ما خارج است. همچنین بحث حق پدید آورنده و حقوق مرتبط با آن به علت داشتن قواعد خاص از موضوع پژوهش کنونی کنار گذاشته شده است.

کلمات کلیدی: داوری - تجارت الکترونیک - حقوق بین الملل
شرح موضوع و ضرورت تحقیق
در حال حاضر فعالان بین المللی در زمینه داوری تجاری بین المللی معتقدند که روش های سنتی داوری با حجم وسیع اختلافات تجاری بین المللی تطابق ندارد و نهاد دیگری که توان کافی برای حل و فصل مخاصمات بازرگای نوین را داشته باشد،باید جایگزین یا حتی الامکان مکمل سیستم داوری سنتی باشد و آن چیزی به غیر از داوری الکترونیکی نیست.نهاد اخیر که قریب به یک دهه از عمر آن می گذرد،همان مرجعی است که می تواند پا به پای شتاب و سرعت روزافزون مبادلات بازرگانی،فعالیتهای مربوط به انتقال تکنولوژی و تبعا دعاوی متعدد و پیچیده ناشی از آنها پیش برود اما بر سر راه این نهاد حقوقی موانع زیادی وجود دارد. از جمله در بحث شناسایی آرای الکترونیکی، یکی از شروط کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کتبی بودن موافقت نامه داوری است.
از یک طرف قراردادهای تجاری بین المللی به دلیل توسعه در عرصه ارتباطات تنوع شگرفی یافته اند و دستاوردهای فناوری جدید، جایگزین روش های نوشتاری شده و امروزه سخن از امضای دیجیتالی اسناد و مدارک الکترونیکی است. اما از طرفی شروط مربوط به شناسایی آرای الکترونیکی متاثر از کنوانسیون هایی است که در دهه های قبل مصوب شده اند یعنی زمانی که این مباحث تکنولوژیکی مطرح نبوده اند. فلذا در این مقاله به بررسی یکی از موانع اعمال چارچوب الکترونیکی بر موافقت نامه داوری الکترونیکی یعنی شرط کتبی بودن و بیان راه کارهای حقوقی آن می پردازیم.
امروزه اکثر روابط حقوقی تجاری که در زمینه بین المللی فعالیت می کنند متضمن موافقت نامه داوری  می باشند که در بردارنده تعهد طرفین رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری می باشد. قراردادهای داوری که پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد اصلی ایجاد می شوند و یا قبل از بروز اختلاف به عنوان پیش شرط داوری لحاظ می گردند، مقوله بسیار مهمی هستند که تدقیق در تنظیم آن از بروز مشکلات و موانع آتی جلوگیری می کند. در قانون نمونه آنسیترال کمیسیون سازمان ملل  برای توسع حقوق تجارت بین المللی و در قوانین داخلی کشورها شروطی مقرر گشته که تنظیم قراردادها بر اساس آن شروط باعث اعطای  قابلیت شناسایی و اجرای رای داوری می گردد. موافقت نامه داوری ذاتاً یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد. قراردادها یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند. علیرغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری، قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه، از دیگر قراردادها متمایز می شود. یکی از همین شروط ،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.
تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری ،بر اساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی از جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد که سالها قبل، تدوین شده اند.از شروط شناسایی احکام داوری در کنوانسیون اخیر آن است که موافقت نامه داوری به صورت کتبی باشد. در این کنوانسیون تصور اینکه اسناد روزی به صورت الکترونیکی باشند نشده بود؛ از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیون هایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می کنند به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم،به عبارت ساده تر نمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد و می توان آن را دارای ضمانت اجرای عرفی نیست دانست .از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همراه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد و در واقع این را باید اثر عینیت بر حقوق در این باره دانست. فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت. در این مقاله برای بررسی شرط کتبی بودن در قراردادهای داوری الکترونیکی ابتدا مفاهیم اولیه را مورد تجزیه و تحلیل  قرار داده و سپس به این شرط و راه حلهای آن در حقوق معاصر می پردازیم.
بخش اول : داوری و شیوه های حل اختلاف در تجارت بین الملل و و تجارت الکترونیک
فصل اول : مبانی ماهوی در تجارت الکترونیک
زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی، دعوت به ایجاب و شروط قراردادی، از موضوعات این فصل، به عنوان حقوق ما هوی ارتباطات الکترونیکی است؛ که به ترتیب، در سه مبحث جداگانه، به توضیح هر یک پرداخته می شود.
مبحث نخست: زمان و مکان ارسال ووصول ارتباطات الکترونیکی
از آنجا که عهد نامه همانند اسناد دیگر، به دلیل اختلافی بودن مساله از ورود به بحث اختلافی زمان و مکان تشکیل قرارداد، خودداری نموده است، ما نیز به تبعیت از عهدنامه، و به دلیل جلوگیری از طناب و خارج شدن از موضوع، از بحث تفصیلی در این خصوص خوداری کرده و تنها به طرح مساله پرداخته ایم.در همین راستا، مبحث نخست، به زمان و مکان تشکیل قرارداد، مبحث دوم، به زمان و مکان ارسال و وصول ارتباطات الکترونیکی، مبحث سوم، به بررسی مساله در حقوق تطبیقی و در نهایت مبحث چهارم به حقوق ایران، اختصاص خواهد یافت.
گفتار نخست: زمان و مکان تشکیل قرارداد
در موردی که ایجاب و قبول در یک مجلس بیان می شود و دو طرف در حضور هم تراضی می کنند، اشکال ممی در تمیز زمان و مکان وقوع عقد رخ نمی دهد؛ زیرا بین اعلام اراده ها فاصله نمی افتد؛ هر دو از ضمیر یکدیگر آگاه می شوند و بی درنگ از آنچه آفریده اند، بهره برداری می کنند. محل وقوع عقد نیز معین است ودر جستجوی قانون حاکم بر قرارداد و دادگاه صالح برای رسیدگی، تعارضی رخ نمی دهد.
همچنین است در جایی که دو طرف به هنگام پیمان بستن، جمع نمی شوند ولی نمایندگان آنها به گفتگو می نشینند و تراضی می کنند چرا که در چنین فرضی، عقد را نمیاندگان می بندند، چرا اینکه آثار آن عقد دامنگیر دو طرف اصیل می شود. به همین جهت در حقوق های سنتی و از جمله در فقه، مساله زمان و مکان وقوع عقد مطرح نبوده است تا مفتیان و دادرسان، درباره آن، نظری بدهند.^[۱]
این اشکال ویژه زمان ماست که تجارت بین المللی رونق گرفته و داد و ستدها بین کسانی انجام می شود که دور از یکدیگرند و گاه تابعیت های متفاوت دارند. قردراد هایی که از طریق وسایل الکترونیکی منعقد می شوند، نیز غالباً مشمول چنین وضعیتی هستند. هنگامی که فروشنده ای با اعلام مشخصات قیمت کالا بر روی پایگاه اینترنتی خود، که در محل دیگری قرار دارند، قبولی می دهند، با توجه به تفاوت زمانی و مکانی اقدام های طرفین قرارداد، باید زمان و مکان ارسال و دریافت ارتباطات الکترونیکی معلوم گردد و همچنین مشخص گردد که قرارداد در چه زمانی و در کدام محل منعقد شده است؛ در غیر این صورت، عدم تعیین زمان و مکان انعقاد قرارداد، ابهامات و مسائل حقوقی زیادی را در روابط فیمابین طرفین موجب می شود.^[۲]
بند نخست: آثار و نتایج مترتب بر تعیین زمان و مکان وقوع قرارداد
تحقق ماهیت عقد مانند پیدایش ماهیت هر موجود با هر دو بعد زمان و مکان محدود می شود، پس زمان و مکان تشکیل عقد از مختصات اصلی آن است که تعیین آن، نتایج حقوقی متعددی را دربر دارد؛ که در زیر به پاره ای از آنها اشاره می شود.
الف : اثار و نتایج مترتب بر زمان تشکیل قراردد
از جمله مهمترین آثار مترتب بر زمان تشکیل عقد، عبارت است از:
۱ – با تعیین زمان تشکیل عقد، مبداء جریان آثار عقد مشخص می گردد. برای مثال، با تعیین زمان تشکیل عقد بیع عین معین، معلوم می شود که مبیع، از چه زمانی به مالکیت خریدار در آمده و منافع و نمائات مبیع، از چه زمان، متعلق به خریدار گریده است.
۲ – با تعیین زمان انعقاد قرارداد، قانون حاکم ر عقد و روابط طرفین نیز مشخص می شود با در نظر گرفتن اصل عطف بما سبق نشدن قانون، وضعیت عقد و روابط عقدی طرفین، اصولاً تابع مقرراتی است که در زمان تشکیل عقد حاکمیت دارد، نه مقرراتی که بعداً وضع می گردد. برای مثال، طبق مقررات حاکم بر زمان انشای عقد، مشخص می گردد که عقد صحیح یا باطل یا غیر نافذ است و حقوق وظایف طرفین در برابر هم نیست به عقدی که تشیکل داده اند، چیست.
۳ – از لحاظ اثباتی نیز نحوه اثبات قرارداد تابع قوانین حاکم بر زمان وقوع آن است. ماده ۱۹۵ قانون آئیین دادرسی مدنی در این خصوص مقرر داشته است: «دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقام می شود، تابع قوانینی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده است…»
۴ – با تشخیص زمان، چون دیگر ایجاب و قبولی باقی نمانده تا از آن رجوع شود؛ لذا یجاب کننده حق عدول را از ایجاب و قبول کننده نیز حق استرداد قبول خود را ندارند.
۵- مکان تشکیل قرارداد نیز اصولاً تابع زمان وقوع آن است .
۶- قاعدتاً زمان بندی مراحل پرداخت و تسلیم کالا، تاریخ وقوع قرارداد است؛ همچنان که به موجب بند ج ماده ۳۳ عهدنامه (سی. آی.اس.جی)، فروشنده مکلف است کالا را ظرف مدت معقولی پس از انعقاد قرارداد، تحویل نماید.^[۳] و …
ب: آثار و نتایج مترتب بر مکان تشکیل قرارداد
از جمله مهمترین آثار مترتب بر مکان تشکیل عقد، عبارت است از:
۱ – با تعیین مکان تشکیل عقد در حقوق بین الملل خصوصی، قانون حاکم بر عقد و روابط طرفین، مشخص می گردد. زیرا مطابق با یک قاعده حقوق بین المللی خصوصی که در قانون مدنی ما نیز پذیرفته شده است، تعهداتی ناشی از عقود، تابع قانون محل وقوع عقد است^[۴]
۲ – تعیین دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی ناشی از عقد نیز یکی دیگر از آثار مترتب بر تعیین مکان تشکیل قرارداد است؛ بگونه ای که در مورد دعاوی تجاری و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده است، دادگاه محل وقوع عقد یکی از دادگاه های صالح برای رسیدگی به اختلاف است^[۵].
بند دوم: اختلافی بودن مساله و مبانی اختلاف
بر خلاف قراردادهایی که در هنگام انعقاد آنها طرفین عقد حضور دارند و مستقیماً با یکدیگر قرار داد مورد نظر خود را تشکیل می دهند، در مورد قراردادهای منعقد شده از طریق واسطه های الکترونیکی و یا به بیان عام تر «قراردادهای منعقده از راه دور» یا «عقد بین غائبین» طرفین عقد در یک جلسه حضور نداشته و ممکن است هر یک در نقطه ای از جهان باشند.
علاوه بر این، بر خلاف قراردادهای منعقده از طریق تلفن و وسایل مشابه، که هر چند طرفین در دو نقطه مختلف حضور دارند، اما حداقل تقارن و توالی زمانی بین ایجاب و قبول آنها وجود دارد. اما د رقراردادهای بین غائبین نه تنها طرفین قرارداد در یک نقطه حضور ندارند بلکه از نظر تقارن یا توالی زمانی و فاصله زمانی بین ایجاب و قبول نیز، موضوع محل تأمل است، زیرا پس از ارسال ایجاب از طریق پست الکترونیکی، تلکس، نمابر و یا دیگر وسایل الکترونیکی، ممکن است به هر دلیلی از خاموش بودن دستگاه های گیرنده در مقصد، شخص مخاطب در زمان نامعلوم دیگری از ایجاب مطلع گردد و پس از اطلاع، در فرصت مناسبی در زمان نامعلوم دیگری از ایجاب مطلع گردد و پس از اطلاع، در فرصت مناسبی که آن هم دقیقا مشخص نمی باشد. مبادرت به ارسال پاسخ و یا قبولی نماید. همچنین، ممکن است مخاطب ایجاب یا قبول، داده پیام ارسال شده را در مکانی غیر از محل کار خود، مثلاً در مسافرت، هتل، داخل هواپیما یا در هر مکان نامعلوم دیگری ملاحظه نماید.
بنابراین، مساله ای که باید روشن شود این است که عقد در چه زمانی و در کجا منعقد شده است که برای حل این مشکل، متأسفانه نظام های حقوقی، راه حل یکسانی را در پیش نگرفته اند.