ه) فرض ج را درنظر می گیریم با این تفاوت که مرد و زن از بارداری زن با خبر هستند ولی قصد سقط جنین را ندارند دراینجا مرد علاوه بر مسئوولیت در قبال زن ، از جهت سقط جنین هم، مسئوول سقط جنین عمدی خواهد بود. زن هم از جهت سقط جنین مشمول جرم سقط جنین عمدی خواهد بود.

فصل سوم : عوامل سقوط مجازات در انتقال ایدز / HIV

مبحث اول : فوت جانی یا مجنی علیه

از آنجا که فاصله میان ابتلا به عفونت ایدز تا زمان فوت مجنی علیه گاه به درازا می کشد فلذا امکان دارد که در خلال این مدت حوادثی برای هر یک از جانی و مجنی علیه رخ دهد که هر کدام از آن ها به دلایلی غیر از ایدز فوت نمایند در این صورت تکلیف و مسئوولیت جانی به چه شکلی خواهد بود ؟ در پاسخ ‌به این سوال دو فرض را مورد بررسی قرار خواهیم داد :

الف : فوت جانی قبل از فوت مجنی علیه

اصولاً مرگ جانی قبل از مرگ مجنی علیه ، یکی از موارد سقوط قصاص در نظام کیفری اسلام بشمار می‌آید و به تبع ، دیه نیز منتفی خواهد شد . ماده ۴۳۵ ق.م.ا در این رابطه بیان کرده

ب: فوت مجنی علیه (به دلیلی غیر از ابتلا به ایدز ) قبل از فوت جانی

این فرض خود به دو نحو متصور می‌باشد :

اول : مجنی علیه به دلیل حوادث طبیعی و غیر آن فوت کند .

دوم: مجنی علیه توسط شخص ثالث به قتل برسد .

در هر دو فرض، می توان به سقوط قصاص از عهده مجرم اصلی حکم داد. چرا که مجرم اصلی از آن رو مستحق قصاص می‌گردد که عمل او سبب اصلی و مستقیم فوت مجنی علیه به شمار آید بندهای الف و ب ماده ۲۹۰ ق.م.ا نیز ناظر بر اعمالی است که فوت مجنی علیه را به دنبال داشته باشد . همچنین در هر دو فرض با توجه به نوعاً کشنده بودن ویروس HIV / بیماری ایدز شخص مبتلا کننده را می توان به اتهام شروع به قتل و همچنین مقررات دیه وارش بر حسب نوع صدمات وارده ، مورد تعقیب قرار داد و با استناد به ماده ۱۳۱ ق.م.ا که می‌گوید : «در جرائم موجب تعزیرهرگاه رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد مرتکب به مجازات اشد محکوم می شود». اشد مجازات را برای او در نظر گرفت . اما در فرضی که مجنی علیه توسط ثالثی به قتل می‌رسد ، اگر شخص ثالث در طول این مدت ، مستقلاً موجبات قتل مجنی علیه را فراهم نماید ، سبب اصلی قتل وی به شمار آمده و محکوم به قصاص نفس خواهد شد . در این فرض اگر چه ابتلا مجنی علیه به بیماری ایدز ، به تنهایی می توانسته موجبات مرگ وی را به دنبال داشته باشد ، اما آنچه که حقیقتاً سبب مرگ شده عمل شخص ثالث است و خروج روح نیز مستند به عمل اوست . ماده ۳۷۱ ق.م.ا در این رابطه اذعان می‌دارد :” هرگاه کسی آسیبی به شخصی وارد کند و بعد از آن دیگری او را به قتل برساند قاتل نفر دوم است اگرچه آسیب سابق به تنهایی موجب مرگ می گردید و اولی فقط به قصاص عضو محکوم می شود .”

سوال دیگری که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرگ مجنی علیه حاصل جمع اقدام دو نفر باشد تکلیف چیست ؟ به عنوان مثال (الف) به قصد قتل (ب) وی را مبتلا به بیماری ایدز می‌کند لکن قبل از حصول مرگ شخص (ب) ، فرد (ج) در جریان نزاع توسط چاقو ، ضربه ای را به بدن (ب) وارد آورده و موجبات به خطر افتادن حیات وی را فراهم می آورد . در اینجا اگر پزشکی قانونی تشخیص دهد که مرگ صرفاً در اثر ضربه چاقو نبوده بلکه مرگ نتیجه جمع دو عامل ضرب چاقو و انتقال بیماری ایدز بوده ، آنگاه بحث شرکت در جرم قتل عمد مطرح می‌گردد . ماده ۳۶۸ ق.م.ا در این رابطه اعلام می‌دارد :” اگر عده ای آسیب هایی را بر مجنی علیه وارد کنند و تنها برخی از آسیب ها موجب قتل او شود فقط واردکنندگان این آسیب‌ها شریک در قتل می‌باشند و دیگران حسب مورد به قصاص عضو یا پرداخت دیه محکوم می‌شوند.” اما چنانچه بزه دیده به

واسطه مجموع دو یا چند عامل مختلف جان خود را از دست دهد لکن برخی از آن ها با قصد قتل و برخی دیگر بدون چنین قصدی صورت پذیرفته باشد ، و عمل مذبور نیز به تنهایی نوعاً کشنده به شمار نیاید ، تنها کسی که عمل وی با قصد قتل مجنی علیه صورت گرفته است مستحق قصاص به شمار خواهد آمد لکن طرف دیگر که عمل وی با قصد قتل نبوده به پرداخت فاضل دیه به قاتل ملزم خواهد شد^[۶۶]. به عنوان مثال اگر (الف) و (ب) هر دو به قصد قتل (ج) مرتکب فعل غیر قانونی شده باشند هر دو محکوم به قصاص خواهند بود . اما اگر (الف) از وضعیت ابتلا خود به بیماری ایدز آگاهی نداشته و موجبات آن را به (ج) فراهم آورده و (ب) نیز با جرح ناشی از چاقوی خود ، قصد قتل (ج) را نموده باشد ، در اینجا تنها (ب) محکوم به قصاص شده و (الف) نصف دیه را به قاتل پرداخت خاهد نمود .

مبحث دوم : رضایت مجنی علیه

یکی از مهمترین موضوعات قابل بحث پیرامون انتقال بیماری ایدز ، بحث رضایت مجنی علیه می‌باشد . رضایت در لغت به معنای خوشنودی و اجازه آمده است^[۶۷] و رضایت مجنی علیه یعنی تمایل قلبی و موافقت مجنی علیه به اینکه تعرضی بر خلاف قانون علیه حقوق و آزادی های او انجام بگیرد . سوال این است که اگر مجنی علیه یا طیب نفس به وقوع جرم علیه خود تن در دهد و همه آثار آن را بپذیرد آیا تقصیر مرتکب که ماذون ‌به این عمل بوده است مرتفع می شود یا نه؟^[۶۸] به عنوان مثال اگر همسری به انجام رابطه زناشویی با شوهر خود تن در دهد و بر اثر آن نیز مبتلا به ایدز گردد، آیا در این فرض ، رضایت همسر، سبب مشروعیت عمل شوهر و مانع از تعقیب او در مراجع قضایی می‌گردد؟ در پاسخ ‌به این سوال به نظر می‌رسد که باید میان دو فرض زیر قائل به تفصیل شد :

۱- جهل مجنی علیه نسبت به ناقل بودن متهم .

۲- علم مجنی علیه نسبت بر ناقل بودن متهم .

الف : فرض جهل مجنی علیه

در این فرض، نفس رضایت وجود دارد لکن این رضایت به دلیل عدم اطلاع از ناقل بودن متهم حاصل شده است . علم مجنی علیه به ابتلا ناقل و یا آلوده بودن طرق انتقال ایدز و حتی رضایت وی به چنین انتقالی نمی تواند در حقوق ایران سبب مشروعیت فعل مرتکب را فراهم آورده .« در اسلام این نظر بر این پایه استوار است که نفس انسان ودیعه ای است که از جانب پروردگار متعال در وجود او نهاده شده است و اصولاً انسان مالک نفس خود نیست تا بتواند آن را از خود سلب کند و به طریق اولی نمی تواند این اختیار را به دیگری تفویض کند .»^[۶۹] فلذا در موردی که رضایت مجنی علیه به دلیلی مخدوش بوده و یا به وسیله اکراه یا زور معیوب شده باشد، به طریق اولی هیچگونه اثری بر آن مترتب نخواهد بود . در این مورد گفته اند اصولاً رضایت مجنی علیه حتی در مقام تخفیف مجازات باد عاری از هر گونه عیب بوده و بدون خدعه و تدلیس حاصل شده باشد .

ب: فرض علم مجنی علیه

ما در بررسی سیر تکوینی حقوق جزا، از گذشته های آن و تجاربی که در این خصوص به دست آمده استفاده خواهیم برد تا راه آینده و سیاست کیفری خود در این زمینه را ترسیم نمائیم. فون لیست یکی از متخصصان حقوق جزا و استاد دانشگاه ماربورگ آلمان ‌در مورد سیاست کیفری معتقد بود که «سیاست کیفری مجموع مقررات و معیارهائی است که سعی می کند با توجه بشرایط تاریخی و فرهنگی و اجتماعی هر جامعه بهترین فرضیه‌ها و تئوری های حقوق کیفری را ارائه دهد».

سیاست کیفری مکتب تحققی- سیاست کیفری مکتب تحققی به دو قسمت تقسیم می شود: یکی سیاست کیفری مکتب تحققی ‌در مورد جلوگیری از وقوع جرم ، و دیگر سیاست مکتب مذبور ‌در مورد مجرمین.

الف- سیاست کیفری مکتب تحققی ‌در مورد جلوگیری از وقوع جرائم – مکتب تحققی با تذکار به آنکه یکی از علل مهم وقوع جرائم ،علل بزه زای خارجی است، معتقد است که بهبود وضع اجتماع و وضع اقتصادی و فرهنگی و غیره موجب می­ شود که تعداد جرائم ‌به مقدار زیادی کاهش یابد. مکتب مذبور با بهره گرفتن از قانون اشباع کیفری پیشنهاد می کند که برای پائین آوردن نقطه اشباع کیفری و برای کم کردن جرائم بهتر است بجای مجازات کردن مجرمین با تحول در وضع اقتصادی و اجتماعی جامعه موجبات ارتکاب جرم را از بین برد. چه همان‌ طور که آنریکوفری گفته «برای دفاع در قبال بزهکاری و اعتلاء سطح اخلاقی مردم ، کوچک ترین پیشرفت در وسایل و اقدامات جلوگیری از جرائم هزار بار بیش از تدوین یک دوره قانون جزا ارزش دارد». به همین علت هم مکتب مذبور معتقد بود که با تحول در زمینه ­های اقتصادی سیاسی، علمی ،مدنی، اداری و مذهبی بایستی تدابیر دیگری را جانشین مجازات های سنتی نمود. اهم این تدابیر که به «جانشین­های کیفری» معروف شده اند به قرار زیر است: هدف عمده سیاست کیفری معاصر آن نیست که متناسب با میزان مسئولیت به اصطلاح اخلاقی مجرم و تقصیری که مرتکب شده او را مجازات نمایند. بلکه هدف اصلی آن است که با شناسائی شخصیت واقعی متهم، عکس­العمل متناسبی در جهت اصلاح و بازسازی، و یا حداقل خنثی کردن حالت خطر ناک وی اتخاذ گردد. حبس­های کوتاه مدت نمی ­توانند هیچیک از این هدفها را تأمین نمایند.^[۶]

۱-۱-۲٫ تقنین، قانون

تقنین در نظام حقوقی، معادل واژه « تشریع» در نظام حقوقی کشورهای اسلامی عربی و LEGISLATION در حقوق غرب است.تقنین یا تدوین فقه شریعت اسلام به منظور تعیین حقوق و تکالیف اشخاص در مقابل یکدیگر، حقوق و تکالیف متقابل شهروندان و حکومت و روابط حکومتها، تا سال ۱۸۷۶ میلادی به شکل کتب و رسایل فقهی انجام می­گرفت.

اجتهاد و فهم قضات از شریعت اسلام بدون تشریفات فعلی مثل تجدید نظر و …، به عنوان مبنای قضاوت تعریف شده بود.شیوه جدید که عبارت است از طراحی و تعریف نظام حقوقی بر اساس فقه اسلامی همراه با اقتباس شکلی و احیانا اقتباس ماهوی از قوانین غربی و شیوه ­های آن، با حفظ شیوه سنتی از سال ۱۸۷۶ میلادی با تدوین «مجله الاحکام العدلیه» آغاز گردید و قضات ملزم به اجرای قانون و ممنوع از عمل به اجتهاد خود شدند. قاچاق در ایران تعریف قاچاق ناظر به مبادی ورودی و خروجی و مرزهای جغرافیایی نمی‌گردد زیرا به موجب بند ۲ ماده ۱۲ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۴ و ماده ۶۲ قانون نظام صنفی مصوب ۱۳۸۲ و ماده ۱۴ قانون مبارزه ملی به دخانیات مصوب ۱۳۸۵ نگهداری و توزیع کالایی که بدون مجوز وارد شده باشد در سراسر کشور جرم بوده ‌و مشمول مقررات مربوط به قاچاق کالا می‌گردد. ‌بنابرین‏ نگهداری و توزیع و حمل کالای فاقد مجوز قانونی در داخل کشور نیز قاچاق محسوب می‌شود.

قاچاق کالا صرفاً شامل عدم پرداخت حقوق گمرکی نمی‌شود. مثل عدم پرداخت مالیات کالای داخلی در تبصره ماده ۱۹ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب ۱۳۸۶ که مقنن کالای داخلی بدون پرداخت مالیات را کالای قاچاق تلقی نموده‌است. تبصره مذکور اشعار داشته: «کالاهای مشمول مالیات که بدون رعایت مقررات و ضوابط این قانون عرضه گردد، علاوه بر جرائم متعلق و سایر مقررات مربوط موضوع این قانون، کالای قاچاق محسوب و مشمول قوانین و مقررات مربوط می‌شود». فعل و انفعالات و تحرکات مخفیانه و غیرقانونی که به صورت سازماندهی شده و به دور از دیده نهادهای مجری قانون انجام می‌شود را می‌توان قاچاق محسوب کرد. پایین بودن کیفیت کالاهای داخلی و ناتوانی در رقابت با کالاهای خارجی به عنوان یکی از عوامل دخیل در قاچاق کالا در ایران شناخته می‌شود.^[۷]

قاچاق، چیزیست که ورود آن به کشور و یا معامله آن از طرف دولت ممنوع است. در علم اقتصاد به صورت مشخص به ورود و خروج کالا که به صورت مخفیانه از مرزهای کشور وارد و یا خارج شود، قاچاق می‌گویند. کالای اقتصادی که مورد قاچاق قرار می‌گیرد را کالای قاچاق می‌نامند. شخص و یا اشخاصی که مبادرت به انجام قاچاق می‌نمایند را قاچاقچی یا سوداگر گویند. هنگامی که قیمت یک کالا در یک کشور با اجرای طرح‌های دستوری و با تمهیدات خاص کاهش می‌یابد، در نتیجه سوءاستفاده‌کنندگان به دنبال تهیه آن کالای ارزان ‌قیمت برای قاچاق آن به بیرون از مرزها هستند. صادرات و یا واردات کالاهای ممنوعه و انحصاری، مثل انسان، مواد مخدر، زنان و کودکان، سوخت، نفت،گازوئیل، بنزین، اعضای بدن، دارو، ارز، اسلحه، خاویار، مشروبات الکلی و ده‌ها مورد دیگر، را می‌توان از مصادیق قاچاق نامید.دانشمندان علم اقتصاد، از پدیده قاچاق تحت عنوان اقتصاد پنهان نیز یاد کرده‌اند.

۲-۳- مزیت رقابتی:

۲-۳-۱- مفهوم مزیت رقابتی:

برای هر شرکتی در هر صنعتی که باشد کلید موفقیت تنها اتکا بر یک منبع برای کسب مزیت رقابتی نیست بلکه بهترین و موفق ترین شرکت‌ها می ‌دانند که همواره باید از زوایای تازه ای به مزیت رقابتی بنگرند و از انواع منابع برای خلق مزیت رقابتی بهره گیرند (استالک و گورگی،۱۹۹۸). عملکرد برتر و سودآوری بیشتر برخی شرکت‌ها به علت داشتن عوامل خاص و غیر قابل تقلید است که عملکرد بهتر نسبت به رقبا را باعث می شود. این مهارت‌ها و دارایی های منحصر بفرد، منابع مزیت رقابتی اند (باواد واج،۱۹۹۳)^[۳۰]. مزیت رقابتی شامل مجموعه عوامل یا توانمندیهایی است که همواره شرکت را به نشان دادن عملکردی بهتر از رقبا قادر می‌سازد ( بارنی۱۹۹۹، لیس برین ۲۰۰۱). ‌بنابرین‏ برای دستیابی به مزیت رقابتی، یک سازمان باید هم به موقعیت خارجی خود توجه و دقت داشته باشد و هم توانمندی‌های داخلی را مورد توجه و اهمیت قرار دهد ( اپلنام، ۲۰۰۰). منابع یا مهارت‌ها برای آنکه مزیت رقابتی پایدار باشند باید چهار ویژگی اساسی را داشته باشند: با ارزش باشند، باید دربین شرکت‌های موجود و رقبای بالقوه کمیاب باشند، به راحتی قابل تقلید نباشند و نباید معادل استراتژیک جایگزینی برای آن وجود داشته باشد ( بارنی،۱۹۹۱)^[۳۱].

۲-۳-۲- تعریف مزیت رقابتی:

ارتباط مستقیم ارزش‌های مورد نظر مشتری، ارزش‌های عرضه شده شرکت و ارزش‌های عرضه شده توسط رقبای شرکت، الزامات و ابعاد مزیت رقابتی را تعیین می‌کند. چنانچه از دیدگاه مشتری مقایسه ارزش‌های عرضه شده شرکت با ارزش‌های عرضه شده رقبا بیشتر به ارزش‌های مورد نظر و انتظارات او سازگارتر و نزدیکتر باشد می توان گفت که آن شرکت در یک یا چند شاخص نسبت به رقبای خود دارای مزیت رقابتی است به نحوی که این مزیت رقابتی باعث می شود که شرکت در عرصه بازار نسبت به رقبای خود در نزدیکی به مشتری برتری داشته باشد.

صاحب‌نظران مختلف نسبت به مزیت رقابتی تعریف متعددی ارائه نموده اند که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می شود:

مزیت رقابتی به معنی توانایی سازمان در جهت ماندگاری در کسب و کار و محافظت از سرمایه های سازمان، به دست آوردن بازگشت سرمایه ها و تضمین شغل ها در آینده می‌باشد (اسفیدانی، ۱۳۸۷).

مزیت رقابتی شامل مجموعه عوامل یا توانمندیهایی است که همواره شرکت را به نشان دادن عملکرد بهتر از رقبا قادر می‌سازد (بورجیس،۱۹۹۵)^[۳۲].

مزیت رقابتی عامل یا ترکیبی از عواملی است که در یک محیط رقابتی، سازمان را بسیار موفق تر از سایر سازمان‌ها می کند و رقبا نمی توانند به راحتی از آن تقلید کنند(فیور و چهارباغی،۱۹۹۵).

مزیت رقابتی تمایز در ویژگی‌ها یا ابعاد هر شرکتی است که آن را قادر به ارائه خدمات بهتر از رقبا (ارزش بهتر) به مشتریان می‌کند(پورتر، ۱۹۸۵)^[۳۳].

مزیت رقابتی میزان فزونی جذابیت پیشنهادهای شرکت در مقایسه با رقبا از نظر مشتریان است(کیگان، ۱۹۹۸).

مزیت رقابتی، ارزش‌های قابل ارائه شرکت برای مشتریان می‌باشد به نحوی که این ارزش‌ها از هزینه های مشتری بالاتر است(پورتر، ۱۹۸۶).

در صنایع مختلف بعضی از شرکت‌ها صرف نظر از اینکه سود متوسط آن صنعت بالا یا پایین است سودآورتر از بقیه اند. این عملکرد برتر به علت داشتن عوامل خاص و غیر قابل تقلید است که عملکرد بهتر نسبت به رقبا را نتیجه می‌دهد. این مهارت‌ها و دارایی های منحصر به فرد منابع مزیت رقابتی اند( باوادواج و همکاران، ۱۹۹۳).

با توجه به اینکه مفهوم مزیت رقابتی برخاسته از مفاهیم مدیریت استراتژیک می‌باشد، می توان گفت که مزیت رقابتی حاصل یک فرایند پویا و مستمری است که با در نظر داشتن موقعیت داخلی و خارجی سازمان، از منابع سازمان نشأت می‌گیرد و به واسطه توانایی به کارگیری درست این منابع، قابلیت هایی به وجود می‌آید که بهره گیری از این قابلیت ها، مزیت های رقابتی را برای سازمان به ارمغان می آورند(فیور، ۱۹۹۵).

۲-۳-۳- ابعاد مزیت رقابتی:

مزیت رقابتی از ابعاد مختلفی مورد بررسی قرار گرفته است که در این پژوهش ابعاد آن بر اساس مهری (۱۳۸۳) به شرح زیر می‌باشد:

۱- مزیت رقابتی پویا: اساس کارایی و اثر بخشی شرکت‌ها در بازار هستند. زیرا این نوع مزایا باعث می‌شوند که شرکت‌ها فعالیت‌های کسب و کار خود را کاراتر و اثر بخش تر از رقبا انجام دهند که بر مبنای دانش و قابلیت‌های سازمان استوار است.

۲- مزیت رقابتی متجانس: وقتی مزیت رقابتی شرکت‌ها از منابع و روش های مشابهی حاصل می شود، در این صورت شرکتهایی به مزیت رقابتی بادوام دست خواهند یافت که به صورت کاراتر منابع را به کار گرفته و اجرا کنند.

۳- مزیت رقابتی مشهود: در واقع مزیت‌های رقابتی مشهود از منابع فیزیکی و قابل مشاهده سازمان ناشی می شود.

۴- مزیت رقابتی مرکب: ترکیب و تعامل چندین مزیت ساده به ایجاد چندین مزیت مسلط و تعیین کننده منجر شده است که مستقیاً به عملکرد رقابتی شرکت کمک می‌کند.

۵- مزیت رقابتی پایدار: این مزیت اولاً از نظر زمانی طولانی مدت بوده و زودگذر نیست و ثانیاًً به راحتی توسط رقبا قابل دسترسی نیست و به طور کلی می توان گفت که مزیت رقابتی پایدار از ویژگیهایی نظیر بادوام بودن، تحمل پذیری مناسب ، قابلیت زیستی و حمایتی و پشتیبانی زیادی برخوردار است (مهری، ۱۳۸۶).

۲-۳-۴- مزیت رقابتی پایدار:

به خاطر افزایش پیچیدگی های محیطی و شدت رقابت، مزیت رقابتی یا به راحتی توسط رقبا تقلید می شود و یا از نظر مشتریان به زودی رنگ می بازد و بایستی با مزیت‌های جدیدی جایگزین شود. بر این اساس سازمان باید به فکر پیدا نمودن مزیت‌های رقابتی پایدار خود باشد. مزیت رقابتی پایدار را می توان به طور گسترده ای کیفیت سازمانی تعریف نمود که قادر است از رقبای خود پیشی گرفته و بازده خود را بیش از حد طبیعی نگاه دارد (جیاولیو، ۲۰۰۷)^[۳۴].

این مفهوم به معنی برتری موقعیتی، مبتنی بر ارائه ارزش مشتری برتر یا دستیابی به هزینه های نسبی پایین تر و کسب سهم بازار و عملکرد سودآوری می‌باشد. منابع و مهارت‌های برتر در مجموع، حاکی از توانایی یک کسب و کار در فعالیت بهتر از رقبای خود می‌باشد. سازمان‌ها همواره به دنبال این موضوع بوده اند که چطور مزیت رقابتی خود را در محیط‌های نامطمئن و به سرعت در حال تغییر کسب کنند ( دوبنی و همکاران، ۲۰۰۰)^[۳۵]. بارنی (۱۹۹۱) تعریف فوق را ‌به این صورت مطرح نمود که زمانی بنگاه دارای مزیت رقابتی پایدار است که یک استراتژی خلق ارزش را به طور غیر همزمان با رقبای بالقوه و موجود اعمال کند به گونه ای که بنگاه های دیگر قادر به نسخه برداری از فواید این استراتژی نباشند. به عقیده کوین (۱۹۸۵) مزیت رقابتی هنگامی پایدار است که با مزیت در بیش از یک حوزه وجود دارد، تهدیدهای محیطی کمی موجود است یا بنگاه به پیش دستی در منازعات بین رقبا باشد. کی^[۳۶] (۱۹۹۵) مفهوم مزیت رقابتی پایدار در بنگاه ها را که از طریق نوآوری، شهرت، ساختار رابطه ای و دارایی های استراتژیک قابل کسب باشد، ارائه ‌کرده‌است.

‌بنابرین‏ نسبت موافقت نامه تریپس با دو کنوانسیون برن و رم را در خصوص کپى رایت و حقوق مرتبط مى توان چنین تحلیل کرد که امضاکنندگان موافقت نامه همچنان به مفاد دو کنوانسیون برن و رم پای بند بوده ، اگر چهشرط قبول این موافقت نامه ، عضویت در کنوانسیون برن نیست; ولى به موجب ماده ۹ آن، امضاکنندگان ملزم به تعهدات کنوانسیون برن هستند ، به جزءآنچه در ماده ۶ مکرر بیان شده یعنی حقوق معنوى مؤلف. از طرف دیگر برخلاف کنوانسیون برن ، کنوانسیون رم در موافقت نامه تریپس ادغام نشده و تنها در موارد خاصى به آن ارجاع داده شده است. بنابریان در این موافقت نامه نیز نسبت به آثار تلویزیونی به صورت واضح سخنی به میان نیامده ، زیرا در رابطه با آثار قابل حمایت به کنوانسیون برن و رم ارجاع شده است.موافقت نامه ترپیس در چند زمینه نسبت به کنوانسیون رم و برن بهتر عمل نموده است از جمله :حقوق ناشى از کپى رایت را افزایش داده وصاحبان آثار یعنى صاحبان برنامه هاى کامپیوترى ، صاحبان آثار سینمایى و صاحبان آثار صوتی یا وارثان آن ها مى توانند اصل یا کپى آثار خود را اجاره تجارتى دهند یا از اجاره دادن آن جلوگیرى کنند.

در نتیجه شباهت میان آثار سینمایی و تلویزیونی می توان حق اجاره تجارتی برای این آثار نیز در نظر گرفت. از طرف دیگر مدت حمایت از اجراکنندگان و تولید کنندگان آثار صوتی همانند آثار حقوق مؤلف به ۵۰ سال از تاریخ اولین اجرا یا ضبط افزایش یافته ، این در حالی است که ‌در مورد سازمان های پخش نسبت به آثار رادیویی و تلویزیونی همان مدت حمایت ۲۰ سال از زمان پخش قابل اعمال می‌باشد. ‌بنابرین‏ اگر اجرا یا اثر صوتی به سازمان پخش واگذار شود ، تنها برای ۲۰ سال مورد حمایت قرار خواهد گرفت. اصولاً و بر طبق آنچه در کنوانسیون برن آمده مؤلف تنها می‌تواند شخص حقیقی باشد ، این در حالی است که با بررسی مواد موافقت نامه تریپس می توان گفت : مؤلف اعم از شخص حقیقی و حقوقی است. نکته حائز اهمیت دیگر آن است که سازمان های پخش به موجب موافقت نامه حق ممانعت از پخش یا پخش مجدد برنامه های تلویزیونی خویش به عموم از طریق ابزار اعم از بی سیم و با سیم را دارا هستند و این در حالی است که در کنوانسیون رم تنها به ممانعت از پخش به وسیله ابزار با سیم اشاره شده است.^[۶۷] بنا بر همین مقررات جدید موافقت نامه تریپس نسبت به آثار تلویزیونی چه از حیث حق مؤلف و چه از حیث حقوق مرتبط قابل بررسی و توجه است.

بند سوم ) در دکترین و رویه قضایی

قوانین داخلی و بین‌المللی راجع به حقوق مالکیت فکری نسبت به سایر شاخه های حقوق مبحثی جدید می‌باشد ، زیرا اگر چه نویسندگان ، شعرا و به معنای اعم کلمه هنرمندان استفاده از آثار ادبی و هنری بدون مجوز پدیدآورنده را مذموم می‌دانستند ، اما جنبه قانونی و آمرانه این مقررات از عمر طولانی برخوردار نمی باشد. واضح است که رویه قضایی از جهت رسیدگی عملی به مسائل پیش آمده و همچنین پژوهش های تئوریک علمای حقوق در زمینه مالکیت فکری بسیار حائز اهمیت است. ‌بنابرین‏ می توان گفت : رویه قضایی و دکترین در کنار عرف نقش شالوده و مبنا را در تدوین مقررات مالکیت فکری همانند دیگر گرایش های حقوق بر عهده دارند. در همین راستا قوانین مالکیت فکری انگلستان و علی الخصوص فرانسه ( به عنوان اولین تدوین کنندگان قانون مالکیت فکری ) به طرز قابل توجهی پیشرفت قانون گذاری در زمینه حق مؤلف و حقوق مرتبط را مدیون رویه قضایی و دکترین می‌باشند. بی شک به همین دلیل در تدوین قوانین بین‌المللی نیز بسیار اثرگذار بوده اند. نباید این نکته را از یاد برد که حتی پس از تصویب قوانین و مقررات در زمینه مالکیت فکری ، رویه قضایی و دکترین ضمن تحلیل ضوابط کلی و عمومی مالکیت فکری نسبت به کلیه آثار ، باید در زمینه هر یک از موضوعات متنوع این نوع مالکیت مطالعه عمیق و بررسی دقیق فنی و حقوقی به صورت کاملاً جداگانه به عمل آورده و در صورت لزوم زمینه را برای تدوین قوانین جامع تر فراهم سازند ، زیرا قوانین هر چه کامل باشند ، با توجه به توسعه روزافزون تکنو لوژی باز هم نیاز به بازنگری و اصلاح جهت شمول کلیه آثار قابل حمایت خواهد داشت.

در زمینه حمایت ازآثار سمعی و بصری و خاصه آثار تلویزیونی؛ رویه قضایی و دکترین کشور فرانسه سر آمد است ، همان گونه که منشاء بسیاری از قوانین دیگر این کشور را می بایست ، در رویه قضایی پویا و نظرات مفسران حقوقی جست و جو کرد. ‌بنابرین‏ می توان اولین تلاش ها برای حمایت فیلم به عنوان اثری ادبی و هنری و نه اثری صرفاً فنی، مولفان مفروض فیلم و حتی حمایت از بازیگران و لزوم ذکر نام آن ها در آثار و در نهایت مدت حمایت از آثار و بسیاری از تحولات مثبت دیگر در این زمینه را در رویه قضایی و نظریه علمای حقوق فرانسه یافت. البته این تحولات داخلی به سبب پیشنهاد دولت فرانسه دراصلاح کنوانسیون برن نیز مؤثر بوده است. حقوق کشور انگلستان به عنوان یکی از بارزترین کشورهای نظام کامن لا بیشتر بر رویه قضایی استوار بوده و توجه به آرای قضات در مسائل مشابه یکی از منابع مهم حقوقی این کشور را تشکیل می‌دهد. این منبع مهم نسبت به آثار تلویزیونی نیز مجری بوده و نویسندگان و حقوق دانان در نگارش و به بیانی دیگر در تبیین حقوق مالکیت فکری بسیاری از این آرای قضایی را در کتب خود به عنوان مثال و در مقام بیان مورد عملی رسیدگی شده در محاکم بدوی یا عالی بیان می دارند.

مطابق اصل مهم تئوری «بکر» : ازدواج همیشه از دیدگاه طرف مقابل یا خانواده اش عملی اختیاری است . بر طبق تئوری ترجیحات ، شخص ازدواج کننده می پذیرد که با انجام ازدواج ، سطح مطلوبیت او نسبت به زمان مجردی اش افزایش پیدا خواهد کرد . ثانیاًً : از آنجایی که مردان و زنان زیادی در پی یافتن زوج مطلوب خود هستند ، لذا برای ازدواج ، بازاری قابل تصور می‌باشد که در آن با توجه به قیود تحمیل شده توسط شرایط بازار ، هر فرد به دنبال یافتن بهترین جفت برای خود می‌باشد.

البته در این حالت ، دوام ازدواج به شناخت کافی زوجین از یکدیگر ، سرمایه گذاری های مشخص آن ها در طول دوره ی ازدواج به اشکال مختلف نظیر داشتن فرزند ، ملحقات و… بستگی دارد.

سینگو نظریه بکر را به عنوان تئوری روابط کارکردی ذکر می‌کند . زن و مرد هر کدام در حوزه های تولیدی خاص تخصص دارند . از این رو زن در تولید درون خانواده که تولید فرزند از آن جمله است و مرد در حوزه تولید درون بازار که بیرون از خانواده است ، دارای تخصص هستند . این تقسیم کار روابط کارکردی را بین زن و مرد در جامعه سنتی ایجاد ‌کرده‌است . این تقسیم کار به هنگام طلاق هزینه زیادی را بر مرد و زن تحمیل می‌کند . مردی که از همسر خود جدا می شود ، باید وظایف و کارهای درون خانه را به عهده گیرد و تؤاماً وظایف خود در بیرون خانه را نیز انجام دهد . از سوی دیگر زن که در نظام تقسیم کار برای او وظایف بیرون از خانه و کار در نظر گرفته نشده است با وقوع طلاق ، متحمل فشار شدید اقتصادی می‌گردد . فشار شدید اقتصادی ، هزینه طلاق را برای زنان افزایش می‌دهد . لذا افزایش هزینه طلاق به تبع وابستگی اقتصادی زن ، احتمال وقوع طلاق را برای زنان فاقد استقلال اقتصادی کاهش می‌دهد .

نتایج مطالعات نشان می‌دهد ؛ مشارکت زنان در بازار کار و استقلال اقتصادی آن ها ، ترک ازدواج را برای آنان تسهیل می‌کند . در ارتباط با استقلال اقتصادی و طلاق می توان این گزاره را مطرح نمود: « هر چه زنان استقلال اقتصادی بیشتری کسب کنند ، به سبب کاهش هزینه های ترک ازدواج ، احتمال طلاق برای آن ها بیشتر می شود».

داشتن درآمد ، تأمین مالی ای را برای فرد فراهم می‌کند که وابستگی اقتصادی اش را به دیگری کم و یا هیچ می‌کند . مشارکت زنان در بازار کار ، استقلال اقتصادی آن ها را فراهم می‌سازد . توانمندی اقتصادی زنان در کنار مزیت اقتصادی برای آن ها ، در شکل استقلال اقتصادی زنان ، می‌تواند پیامد های اجتماعی ای مانند طلاق را برایشان به همراه داشته باشد . یافته های مطالعات مختلف نشان می‌دهد که مشارکت زنان در بازار اقتصادی و به دنبال آن استقلال اقتصادی آن ها ، از عوامل قابل توجه طلاق محسوب می شود (عیسی زاده، بلالی، قدسی،۱۳۹۰).

وضع مالی والدین به عنوان حامیان طلاق

پایگاه اقتصادی والدین زن از طریق تأمین مالی که می‌توانند برای او فراهم کنند ، با میزان وقوع طلاق وی در ارتباط است .

هنگامی که پایگاه اقتصادی والدین زن بالا است ، در واقع تأمین مالی ادراک شده یا تأمین مالی واقعی برای زن محسوب می شود ، برعکس ، در صورت پایین بودن پایگاه اقتصادی والدین ، تأمین مالی ادراک شده یا واقعی زن نیز کاهش می‌یابد . هنگامی که زن پشتوانه مالی ادراک شده یا واقعی والدینش را به همراه داشته باشد ، این امر موجب ایجاد احساس اسقلال اقتصادی وی می‌گردد ، که این موضوع با طلاق ارتباط مستقیم دارد . در واقع با احساس استقلال ناشی از تأمین مالی از سوی والدین ، فشار اقتصادی حاصل از ترک ازدواج و طلاق ، کم یا هیچ برآورد می شود . مطالعه ی بومپاس و دیگران نشان می‌دهد که سرمایه مالی والدین با طلاق زن ارتباط دارد (Bumpass ،۱۹۹۱).

ناهماهنگی طبقاتی

در خصوص نا هماهنگی میان زوجین در یک سایت خبری ۷ مورد از موارد تناسب میان زن و مرد بیان گردیده است:

تناسب خانوادگی ، تناسب فرهنگی ، تناسب اعتقادی ، تناسب اقتصادی و اجتماعی ، تناسب شخصیتی ، تناسب تحصیلی .( www.irannaz.com)

همگی این عوامل در زندگی مشترک مؤثر می‌باشند ، زیرا ؛ هر کدام از آن ها یک نوع نگرش را به زندگی ایجاد می‌کند و تفاوت در نگرش ها به صورت مداوم باعث بروز اختلافات می شود . همان طور که هرکدام از این جهات ، سبب ایجاد خصوصیت هایی در فرد می‌گردد که از نظر شخصیتی ، انسان های متفاوتی را می پروراند.

‌بنابرین‏ می توان گفت عدم تناسب و نا هماهنگی طبقاتی می‌تواند از عوامل بروز طلاق در جوامع امروزی باشد .

زیاد بودن مهر و انگیزه افراد از تمایل به افزایش مهریه

«زیادت مهر در زمان ما همواره یکی از موانع مهم در راه شکل گیری پیمان زناشویی است . دین بودن مهر ، امکان حقوقی مطالبه آن در هر شرایطی از سوی زن ، عدم امکان پیش‌بینی دقیق آینده ، خوف بروز نگرانی های غیرقابل تحمل و ضرورت توسل به طلاق در شرایط حاد و عواملی از این سنخ ، تعهد به پرداخت مهر زیاد را هر چند به صورت وثیقه با مشکلاتی عمدتاًً روانی مواجه می‌سازد» .

« برخی محققان ، ملاک های مأخوذه از نگرش کلی اسلام ‌به این پدیده را مبنای حکم به زیادت آن در بیشتر عرف های موجود مسلمانان قرار داده‌اند ؛ چرا که توصیه های مؤکد روایات دینی به سبک گرفتن مهر در نظام حقوقی اسلام و نیز اجماع علما بر استحباب کمی آن ، با آن چه امروزه تحت این عنوان در عرف متشرعان رایج است ، سازگاری ندارد ؛ از طرفی ، محاسبه ارزش اقتصادی مهرالسنه به عنوان یکی از معیارهای مقبول و مورد توصیه دین در تعیین مقدار مهر ، هرچند به عنوان یک دستور استحبابی نیز با مقادیر مورد نیاز تقاضا و تعهد مؤمنان در بیشتر جوامع از جمله جامعه ما اختلاف فاحشی را نشان می‌دهد» (شرف الدین ، ۱۳۸۰ : ۲۱۷).

در این قسمت ، به تحلیل برخی از علل و انگیزه های این زیادت ، در عرف رایج می پردازیم :

نسیه بودن مهر

از جمله علل افزایش بی رویه مهر در زمان حاضر و تمایل بیشتر مردان به پذیرش از روی میل و رغبت این گونه ‌مهریه‌ها به رغم توان اقتصادی ضعیف و فقدان تمکن مالی لازم جهت پرداخت آن ، در وضعیت موجود و در آینده ای تا حدّ زیاد قابل پیش‌بینی ، تلقی غلط ایشان از فلسفه وجودی مهر ، وضعیت حقوقی آن و تسامح ساخت یافته زنان در مطالبه و اخذ آن است .

در مقابل ، اصرار اسلاف پیشین بر رعایت اعتدال نسبی در تعیین مقدار مهر و نیز توصیه اکید روایات دینی به سبک گرفتن آن که در حقیقت با هدف ارائه الگوی مناسب و قابل عمل به مؤمنان القا شده ، تا حد زیادی به وضعیت پرداخت و کیفیت ادای این حق مالی در عرف آن زمان مربوط می شود.

بدیهی است در جامعه ای که اکثریت آن ، این حق مالی را کأن لم یکن تلقی کرده و مثل مشهور « مهر را کی داده و کی گرفته » را مبنای داوری و عمل خود قرار می‌دهند و جز در موارد استثنا و اضطرار هم چون طلاق آن هم نه به طور جدّ و قطع بدان توسل نمی جویند ، در مقام پذیرش و ابراز تعهد نیز حساسیت های لازم و در خوری را ابراز نکرده و در نتیجۀ همین سنخ ، تسامحات تقریباً بی نظیر است که روند صعودی مهر به صورت لجام گسیخته و عاری از هر گونه معیار سنجش ، هم چنان رو به فزونی است .