ه ) فرضیه های تحقیق. 5
ن) روش تحقیق. 6
ی ) ساختار تحقیق. 6
فصل اول کلیات
1-1– تعریف نکاح. 8
1-1-1- معنای لغوی نکاح. 8
1-1-2- بررسی معنای اصطلاحی نکاح. 8
1-2- قصدانشاء. 12
1-2-1- تعریف قصدانشاء. 12
1-2-2- قصد انشاء باطنی و قصد انشاء ظاهری 15
1-2-3- شروط قصد انشاء معتبر. 18
1-2-3-1-  قدرت ایجاد. 18
1-2-3-1- مقرون بودن به کاشف. 18
1-2-3-3- قدرت تمیز. 19
1-2-3-1-اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز. 19
1-2-3-3-2- اعمال حقوقی صغیر ممیز. 19
1-2-3-3-3- اعمال حقوقی سفیه ( غیر رشید ) 20
1-2-3-3-4- اعمال حقوقی مجانین 21
1-2-3-4– عدم اجبار. 22
1-2-4- امور کاشف از قصد انشاء. 22
1-2-4-1- الفاظ 22
1-2-4-2- افعال. 23
1-2-4-3- کتابت 23
1-2-4-4- سکوت 24
فصل دوم
2-1– عربیت در صیغه عقد نکاح. 27
2-1-1– ادله موافقین عربیت، در صیغه عقد نکاح. 28
2-1-1-1 – اصاله الفساد. 28
2-1-1-2– انصراف اطلاقات باب نکاح. 28
2-1-1-3– کنایه بودن، عقد غیر عربی 29
2-1-1-4- اصل لزوم. 29
2-1-1-5– توقیفیه بودن عقد نکاح. 30
2-1-2– ادله مخالفین شرط بودن عربیت، در صیغه عقد نکاح. 32
2-1-2-1– اطلاق ادله. 32
2-1-2-2-  روایت 33
2-1-2-3- عسروحرج. 33
2-1-2-4– عدم تاکید بر لزوم یادگیری زبان عربی 33
2-1-3– وضعیت عربیت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی 34
2-2– ماضویت الفاظ عقد نکاح. 35
2-2-1- ادله طرفداران ماضویت صیغه عقد نکاح. 35
2-2-1-1– صراحت لفظ ماضی 36
2-2-1-2– استناد به نظر مشهور. 36
2-2-1-3– عموم و اطلاقات ادله عقود. 37
2-2-1-4- اجماع. 37
2-2-2– ادله مخالفین، ماضویت صیغه عقود. 37
2-2-2-1– عدم انحصار صراحت، به لفظ ماضی 37
2-2-2-2– اطلاق ادله. 38
2-2-2-3– بطلان اجماع. 38
2-2-3– وضعیت ماضویت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی 39
2-3- کتبی یا شفایی بودن الفاظ عقد نکاح. 39
2-3-1– ادله مخالفین کتابت در صیغه عقد نکاح. 40
2-3-1-1– عدم صراحت 40
2-3-1-2- اجماع. 40
2-3-1-3– خاص بودن عقد نکاح. 40
2-3-2– ادله موافقین کتابت در صیغه عقد نکاح. 41
2-3-2-1– اهمیت کتابت در اسلام. 41
2-3-2-2– صریح بودن کتابت 41
2-3-2-3– بنای عقلا 41
2-3-3– وضعیت کتابت در صیغه عقد نکاح، از منظر قانون مدنی 42
2-4- تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح. 43
2-4-1– ادله طرفداران تقدم ایجاب بر قبول. 43
2-4-1-1–  فرع بودن قبول، بر ایجاب 43
2-4-1-2– نظر مشهور. 44
2-4-1-3–انصراف ادله. 44
2-4-2– ادله طرفداران عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول. 44
2-4-2-1– اطلاق ادله. 44
2-4-2-2- روایت 45
2-4-2-3– قیاس. 45
2-4-3-ادله طرفداران لزوم تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح و عدم لزوم تقدم ایجاب بر قبول، در سایر عقود. 45
2-4-4– وضعیت تقدم ایجاب بر قبول، در قانون مدنی 46
فصل سوم
3-1– تعریف معاطات 49
3-1-1– معنای لغوی معاطات 49
3-1-2-  معاطات از دیدگاه فقه و حقوق. 49
3-1-3- تعریف نکاح معاطاتی 51
3-2– وضعیت نکاح معاطاتی 51
3-2-1– احکام نکاح معاطاتی در فقه. 52
3-2-1-1-  ادله اثبات طرفداران صحت نکاح معاطاتی 53
3-2-1-1- آیات 54
3-2-1-1-2- روایات 55
3-2-1-2-  بررسی دیدگاه طرفداران عدم جواز نکاح معاطاتی 58
3-2-1-2-1- آیات 59
3-2-1-2-2- روایت 60
3-2-1-2-3- اجماع و سیره مسلمین : 61
3-2-2– احکام نکاح معاطاتی،در قانون مدنی 63
فصل چهارم
4-1– مفهوم موالات 66
4-1-1- تعریف لغوی موالات 66
4-1-2– تعریف اصطلاحی موالات 67
4-1-3– عوامل ایجاد فاصله میان ایجاب و قبول. 67
4-1-3-1- رد یا ابطال. 67
4-1-3-2- کلام غیر مرتبط با عقد. 68
4-1-3-3- سکوت 69
4-2- احکام موالات 69
4-2-1– ادله موافقین موالات 70
4-2-1-1– عدم صدق عرفی 70
4-2-1-2– خَلع و لُبس. 71
4-2-2– ادله مخالفین موالات 71
4-2-2-1- روایت 72
4-2-2-2– حالت انتظاریه. 72
4-3– وضعیت موالات در نکاح، از دیدگاه قانون مدنی 73
نتیجه گیری و پیشنهادات 76
چکیده
مطابق ماده 191 قانون مدنی ، آنچه که سازنده عقد است ، « قصد » می باشد که باید تحت شرایطی که مقنن در قانون برای آن تعیین نموده است ابراز گردد . از آنجایی که قانونگذار این ماده را در قواعد عمومی قرارداد ها گنجانده است ، بنابراین رعایت آن در تمامی قراردادها الزامی می باشد . با این وجود در عقد نکاح علاوه بر شرایط موجود در قواعد عمومی قراردادها ، در فقه یکسری شرایط دیگر نیز برای صحت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح پیش بینی شده است ، که قانونگذار به آنها اشاره ای ننموده است ، اما با این وجود این مسائل در عرف جامعه مطرح می باشند ، وگویی از شرایط اساسی برای ابراز قصد محسوب می شوند . در این تحقیق ضمن بررسی این شرایط، به این نتیجه رسیده ایم که بسیاری از شرایطی که در فقه برای ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح مطرح است، جزو شرایط اساسی برای ابراز قصد نمی باشد، بلکه بسیاری از این شرایط ، بیشتر دارای جنبه احتیاطی بوده و فقها و حقوقدانان هم فقط آن را به علت اهمیت و جایگاه عقد نکاح مطرح نموده اند .
کلید واژه  :  نکاح ، قصد ، لفظ ، موالات ، معاطات  
 مقدمه
  نکاح و ایجاد زندگی مشترک خانوادگی، یک تمایل جدی و خواسته طبیعی است که، به نحو غریزی در وجود آدمیان بنا نهاده شده است، و این خود یکی از نعمات بزرگ الهی می باشد ، خداوند بزرگ و متعال در قرآن کریم در آیه بیست و یکم سوره رم ، در این باره می فرمایند : « و باز از آیات لطف الهی آن است که برای شما از جنس خودتان جفتی بیافرید که در بر او آرامش یافته و با هم انس گیرد و میان شما رافت و مهربانی برقرار فرمود، در این امر نیز برای مردم با فکرت ادله علم و حکمت حق آشکار است . » ارزش معنوی و اهمیت اجتماعی ازدواج از نظر دین مبین اسلام تا آن پایه است که رسول گرامی اسلام (ص ) در این باره فرموده اند  : « نکاح از سنت ما می باشد و هر کس این سنت را ترک نماید ، از اصحاب ما نمی باشد . »
  برای انعقاد پیمان زناشویی، مطابق نظر قانونگذار، رعایت یکسری از شرایط الزامی می باشد، ازجمله شرایطی که در قانون برای صحت عقد نکاح مطرح شده است، وجود قصد، برای طرفین عقد می باشد . به این معنا که متعاقدین عقد ازدواج برای اجرای صیغه، چه در جانب ایجاب و چه در جانب قبول، باید قاصد باشند . این شرط، به عنوان شرط اول از شرایط صحت کلیه عقود، در ماده 190 ق.م نیز آمده است . علاوه بر مواد عمومی مربوط به قراردادها، لزوم قصد را از دو ماده مختلف در باب نکاح نیز می توان استنباط نمود ، اولین ماده، ماده 1062 ق.م می باشد که در خصوص لزوم قصد مقرر نموده است که : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید . » و دومین ماده، ماده 1064 ق.م می باشد که به طور صریح تری بیان نموده است که : « عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد . »
 

الف ) بیان مسئله
 

  شرایط انعقاد عقد نکاح را به اعتبار چگونگی آثار آنها می توان به دو گروه تقسیم نمود:
اول- اموری که وجود آنها برای درستی عقد ضرورت دارد و در اصطلاح حقوقی«شرط» نامیده می شود و موضوع بحث ما نیز همین امور می باشد.
دوم- اموری که وجود آنها مانع وقوع عقد است و به عبارت دیگر عدم وجودشان شرط صحت عقد می باشد و تحت عنوان «موانع نکاح» مطرح می باشند، که از موضوع بحث ما خارج می باشد.
  مطابق قواعد عمومی قراردادها، عقد حسب مورد ممکن است به صورت منجز یا معلق منعقد شود، اما با توجه به اهمیت و جایگاه عقد نکاح در جامعه، تعلیق ایجاد رابطه ی زوجیت بر امری، باطل شناخته شده است، چه در نکاح دائم باشد و چه در نکاح منقطع، زیرا قانونگذار کلمه «عقد» را به طور مطلق به کار برده است .
در خصوص کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح، در فقه برخلاف قانون مدنی که از نظر مشهور فقها پیروی نموده است، بحث های مفصل و دقیقی صورت گرفته است و اختلاف نظرهای مختلفی در این باره وجود دارد.
در خصوص الفاظ ایجاب، اغلب فقها معتقد هستند که الفاظ ایجاب،  منحصراً  باید «زَوَجتٌکَ» و « اَنکَحتٌکَ »  باشد با این وجود، گروه دیگری از فقها نیز معتقد هستند که صیغه ی خاص، ضرورت ندارد،  بلکه کافی است که الفاظ، قصد نکاح را برسانند . اما در خصوص لفظ «مَتَعتٌکَ»،  یعنی تو را به زناشویی خود در آوردم، اختلاف نظر وجود دارد.
در خصوص چگونگی بیان قصد انشاء در عقد نکاح، گروهی از فقها معتقد هستند که ایجاب و قبول به صورت کتابی و یا اشارتی کفایت نمی کند،  زیرا کنایه است و مستقیماً بر قصد دلالت ندارد، هر چند که با اشاره به این معنا برسیم، مگر در افرادی که لال هستند . در مقابل گروهی دیگر از فقها معتقد هستند که کتابت به هیج وجه کنایه نیست؛ زیرا هیچ مانعی برای قبول کنایه در صورتی که دلالت بر قصد نکاح نماید وجود ندارد .
در خصوص چگونگی ایجاب و قبول در عقد نکاح، به این معنا که آیا باید حتما به صیغه ی عربی باشد یا خیر، چند قول وجود دارد، مشهور فقها معتقد هستند که تا زمانی که امکان بیان لفظ به زبان عربی ممکن است،بیان آن به زبان های دیگر ممکن نیست، چون آنچه از صاحب شرع معهود می باشد، عربی بودن است و این شرط، هم چنانکه در سایر عقود لازم و جاری است، در عقد نکاح به طریق اولی جریان دارد و گفته شده است که این کار واجب نیست، بلکه مستحب است. در مقابل گروه دیگری از فقها معتقد هستندکه لفظ فارسی کافی است و آنان که لفظ عربی را لازم دانسته اند دلیل ندارند .
   مسائل واختلاف نظرهای از این قبیل موضوعات در خصوص شرایط قصد انشائ معتبر در عقد نکاح بسیار است که قانونگذار ما در قانون مدنی اصلاً به آنها اشاره ننموده است بنابراین برای فهم این مسائل باید به نظرات حقوقدانان و فقها رجوع نمائیم . در این تحقیق در پی آن هستیم تا ضمن بررسی و کاوش در میان نظرات فقها و حقوقدانان، به روشن شدن ابعاد مختلف کیفیت قصد انشای معتبر در فقه و حقوق ایران بپردازیم .

 ب ) ادبیات تحقیق
 

در خصوص موضوع مذکور تا کنون پایان نامه ای تحت این عنوان کار نشد ه است ، اما دو عنوان پایان نامه تحت عناوین « ادله اعتبار لفظ در طلاق » از سوی فرزانه کاردان و دیگری « بررسی نکاح معاطاتی در حقوق ایران و اسلام » از سوی الهام ربیع پور نگارش شده است . با این وجود در خصوص موضوع مذکور، به  طور پراکنده در کتب حقوق خانواده مطالبی از سوی فقها و حقوقدانان به رشته تحریر در آمده است که در هریک از آنها به طور مختصر به موضوع بحث پرداخته شده است  که از آن جمله می توان کتب ؛ حقوق خانواده دکتر جعفری لنگرودی ، حقوق خانواده دکتر امامی ، حقوق خانواده دکتر کاتوزیان ، حقوق خانواده دکتر صفایی و امامی  و حقوق خانواده دکتر محقق داماد اشاره را نام برد . در خصوص تالیفات فقهی  مهم نگارش شده در این زمینه هم می توان به کتب ؛ شرایع الاسلام محقق حلی ، شرح لمعه شهید ثانی ، جامع الشتات میرزای قمی ، مکاسب و النکاح  شیخ انصاری و جواهر الکلام شیخ محمد حسن نجفی اشاره نمود .

ج )اهداف تحقیق