قانون حاکم بر قرارداد میتواند قانون متبوع هر یک از اشخاص طرفین قرارداد ، قانون کشور ثالث ، قواعد و مقررات متحد الشکل و کنوانسیونهای بین المللی و یا اصول و قواعد کلی حقوقی (از جمله عرف و عادات تجاری بین المللی[۹۲]) باشد.
برای قانون حاکم بر قرارداد ، تعابیر و تعاریف متفاوتی وجود دارد. برخی آنرا قانون یا سیستمی حقوقی میدانند که دادگاه های یک کشور بنا به تجویز قواعد حل تعارض (مربوط به قراردادهای قانون ملی) ، برای تعیین تعهدات طرفین اعمال می نمایند . در سیستم حقوق عرفی انگلستان قانون حاکم بر قرارداد، قانون مناسب[۹۳] قرارداد میباشد که آن را اینگونه تعریف میکنند : ” عبارت قانون مناسب قرارداد یعنی سیستم حقوقی که طرفین قصد دارند بر قراردادشان حاکم باشد یا وقتی که قصد آنها تصریح نشده و از اوضاع احوال قابل برداشت نیست ، سیستم حقوقی که عقد قرارداد با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد.”[۹۴]
البته یک تعریف دیگر از قانون حاکم بر قرارداد که جزئیات قلمرو شمول انرا تشریح مینماید چنین است :
” قانونیکه قرارداد بر اساس آن منعقد میشود و عموما بر تشکیل قرارداد ، واقعیت توافق ، تاثیر هر اظهار خلاف واقع ، اشتباه ، اکراه ، تفسیر قرارداد ، اینکه قرارداد و شروط ان صحیح هستند ، انجام تکالیف طرفین قرارداد و تا حدودی مشروعیت قرارداد ، حاکم است.”[۹۵]
قانون حاکم بر قرارداد ها بر اساس ماهیت تعهدات به دو دسته تقسیم میشوند:
قانون حاکم بر تعهدات قراردادی. و منظور از تعهدات قراردادی [۹۶]، اندسته از تعهدات است که به واسطه قرارداد برای طرفین ایجاد میشود.
قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی . و منظور ازتعهدات غیر قراردای ، اندسته از تعهدات است که بدون ارتباط به وجود هرگونه قراردادی ، طرفین همواره متعهد به رعایت آنها میباشند مثل عمل بر اساس حسن نیت.[۹۷]
موضوع بحث در این تحقیق، قانون حاکم بر تعهدات قراردادی است و موضوع تعهدات غیر قراردادی (تعهدات ناشی از مسئولیت مدنی) خارج از آن میباشد.
قانون حاکم بر قراردادها ، به دو دسته تقسیم میشوند که هر یک بطور جداگانه مورد بررسی قرار میگیرد.
بند ۱- قانون حاکم بر تعهدات قراردادی بطور یکه صریحا یا بطور ضمنی در متن قرارداد تعیین شده است
از انجائیکه اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد در انتخاب قانون حاکم ، پذیرش جهانی دارد. لذا قانون تعیین شده در متن قرارداد به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تلقی خواهد گردید حتی اگر قانون کشور ثالث باشد. این حکم البته یک استثناء مهم دارد. در حالتیکه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به منظور تقلب نسبت به قانون ، ارتکاب جرم و یا نقض قواعد نظم عمومی و اخلاق حسنه تعیین شده باشد ، اصل حاکمیت اراده متعاقدین لازم الرعایه نبوده و قابل نقض است.
در حالتیکه طرفین بطور ضمنی و غیر صریح ، قانونی را بر قراداد فی مابین تعیین نموده اند ، تعیین قانون حاکم بر قرارداد مستلزم کشف ” اراده حقیقی” متعاقدین است که از طریق اماراتی مانند محل انعقاد قرارداد (مطابق ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران) استفاده میشود. کشف اراده حقیقی طرفین قرارداد در تعیین قانون حاکم ، مبتنی بر اثبات وجود یک رابطه یا علقه متعارف و قابل قبول میان قرارداد و کشوری است که قانون آن ، به عنوان قانون حاکم اعلام شده است.[۹۸]
بند۲- سکوت قرارداد نسبت به قانون حاکم
در مواردی ممکن است قرارداد نسبت به تعیین قانون حاکم، ساکت باشد و طرفین ، نه بسبب فراموشی ، بلکه به دلایل دیگری از جمله عدم توافق بر ان ، قانون حاکم در متن قرارداد را ذکرننمایند.
مهمترین مرحله در این حالت ، توصیف [۹۹]عمل حقوقی یا عناصر آن یا وضعیت ، موضوع اختلاف است تا بتوان طبیعت آنرا کشف شده و سپس با توجه به شکل و یا ماهیت ان ، در گروه مناسب خود قرارداده شود. مثلا در اولین مرحله ، میبایست تعیین گردد که وضعیت مورد اختلاف ، مربوط به مسائل شکلی است (مانند تنظیم اسناد) و یا مربوط به مسائل ماهوی و حقوق و تعهدات طرفین است. لازم به ذکر است که در یک قراردا ممکن است چندین قانون حاکم وجود داشته باشد و در مراحل مختلف قرارداد (انعقاد – اجرای تعهدات – تفسیر و حل اختلافات) ممکن است قانونهای حاکم متفاوتی وجود دشته باشد.
چنانجه هیچگونه اراده حقیقی (اراده صریح یا اراده ضمنی) نتوان به طرفین قرارداد نسبت داد ، میبایست اراده فرضی و حکمی [۱۰۰]را به ایشان نسبت داد . به عبارت دیگر ، در این حالت ، فرض میشود که اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم چنین بوده است . معیارها و قرائتی که برای تشخیص اراده فرضی استفاده میشود میتواند شامل تابعیت طرفین قرارداد ، اقامتگاه قانونی طرفین قرارداد ، مرکز تجاری شرکت ، محل وقوع مال غیر منقول ، محل انعقاد قرارداد. محل ثبت قرارداد . محل وقوع وثیقه و رهن ویا محل اقامتگاه داور یا نهاد داوری باشد. مجموعه این معیارها و قرائن را “عوامل رابط”[۱۰۱] می نامند.[۱۰۲]
با توجه به پیچیدگی تشخیص اراده فرشی متعاقدین ، چهار اصل زیر در این زمینه ، مورد تایید اغلب نظام های حقوقی قرارگرفته است :
قانون محل وقوع عقد.
قاون محل اجرای قرارداد.
قانون اقامتگاه متعهد.
قانون محل دادگاه یا محل داوری
برای تشخیص محل وقوع عقد ، در قراردادها یا راه دور و مکاتبه ای چهار نظریه زیر وجود دارد:
نظریه اعلام قبول.
نظریه ارسال قبول.
نظریه وصول قبول.
نظریه اطلاع از قبول.
در حقوق ایران ، حکم خاصی در مورد این چهار نظریه وجود ندارد. لیکن مطابق اصل ۲۳ کنوانسیون ملل متحد در مورد بیع بین المللی کالا (۱۹۸۰ وین) و بند ۲ ماده ۶-۱-۲ اصول قراردادهای تجاری بین المللی (یونیدروا) , نظریه وصول قبل ، ملاک عمل است.[۱۰۳]
البته ، امکان تراضی حصوصی بر تشکیل قرارداد با ارسال قبول نیز منع نشده است. از این اختلاف میتوان به اهمیت تعیین قانون حاکم پی برد. بطور مثال ، حراجگذار الکترونیکی باید بطور صریح آنرا تابع قانون کشور خاصی نماید تا بدین وسیله ، در صورت تعدد تابعیت و اقامتگاه مشتریان احتمالی ، سرنوشت قرارداد از حیث قانون حاکم در معرض ابهام قرار نگیرد و مراجعان به سایت ، جهت شرکت در حراج نیز ، از قانون مذکور اطلاع یابند. در مواردی از این قبیل ، اغلب ، یک قانون قابل انعطاف و قابل تفسیر به عنوان قانون حاکم تعیین میگردد.[۱۰۴]
گفتار۱- مبانی نظری تعیین قانون حاکم بر قراردادها
بطور کلی کشورها ، دو نوع رویکرد را برای تعیین قانون حاکم بر قراردادها استفاده نموده اند :
روش عینی و روش ذهنی. در ادامه هر یک از انها بطور جداگانه مورد بررسی قرار میگیرد.
بند ۱- روش عینی
خانم عسگر ابادی اینو خودم تایپ میکنم واستون میفرستم خوبه
بند ۲- روش ذهنی
این صفحه خیلی تار بود هیچی دیده نشد…….۰۶۸۳٫٫٫٫٫٫ صفحه قراردادهای الکترونیکی نفت وگاز ۳۶[۱۰۵]دولتی و غیر دولتی را برای حاکمیت بر قرارداد خود انتخاب نمایند . ولی گروه موقعیت گرا ، معتقد میباشند منشا حق و تکلیف ، اراده دولتها است و صرفا قوانین دولتی را مجاز به حکومت بر قراردادها میدانند.[۱۰۶]
طرفداران استقلال اراده متعاملین ، معتقد میباشند که طرفین قرارداد اختیار نام دارند که هر نوع قانون یا مقرراتی را که صلاح بدانند ، بر قرارداد خود حاکم نمایند و از این بابت هیچگونه محدودیتی برای انتخاب قانون صلاحیتدار ندارند. در این حالت ، انتخاب قانون حاکم بر قرارداد ، به نوعی شرط و ضمن عقد تبدیل شده و در قراردا ادغام میشود.
در مقابل ، نظر دیگری وجود دارد که بیان میکند اختیار متعاملین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد نمیتواند نا محدود باشد . لذا باید بین قانون مورد توافق (قانون حاکم) و ماهیت قرارداد و یک ارتباط واقعی وجود داشته باشد. بدین معنی که متعاملین باید قانونی را انتخاب کنند که با قراردادشان ، ارتباط و وابستگی لازم را داشته باشند . در غیر این صورت ، قانون انتخابی متعاملین فاقد نفوذ و اعمال بر قرارداد خواهد بود.
کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی ، بدون رد یا تایید صریح هر یک از روش های عینی یا ذهنی ، رویکرد اتخاذی در این خصوص را تابع قواعد حقوق بین الملل خصوصی دانسته است [۱۰۷]. اما با پذیرش و تاکید بر اصل آزادی و حاکمین اراده ، بطورضمنی ، روش ذهنی را پذیرفته است.[۱۰۸]
گفتار ۲- قواعد غیر دولتی به عنوان قانون حاکم بر قراردادها
یکی از محدودیت هایی که بر ازادی اراده طرفین قرارداد برای تعیین قانون حاکم بر ان ، وجود دارد این است ه طرفین الزاما میبایست قانون ملی یک کشور را برای این منظور انتخاب کنند . این قانون معمولا قانون ملی یکی از طرفین قرارداد است که به ان قانون منظور طرفین نیز میگویند. در برخی موارد نیز بنا بر توافق ، قانون کشور ثالثی برای حکومت بر قرارداد انتخاب میشود . که در این حالت باید مراقبت نمود که این کار ، به خاطر فرار از قانون های منظور طرفین و به جهت تقلب نسبت به آنها انجام نشود.
علیرغم این موارد ، قوانین ملی کشورها ، معمولا به تنهایی ، انچنان جامعیت و کستردگی ندارد که بتواند کلیه جوانب حقوقی قراردادهای امروزی را پوشش دهد و این موضوع انگیزه ای میشود که قواعد حقوقی غیر دولتی و حقوق بازرگانی فراملی [۱۰۹]به عنوان قانون حاکم بر قرارداد یا دیوان داوری برگزیده شود. در ادامه انواع قواعد غیر دولتی به اجمال بررسی میشود.[۱۱۰]
بند۱- قواعد عرفی و مبتنی بر رسوم بازرگانی
این قواعد معمولا توسط موسسات حقوقی خصوصی حرفه ای تدوین میشود . از جلمه این موسسات میتوان به اتحادیه تجاری ذرت لندن[۱۱۱] اشاره نمود که در سال ۱۸۷۷ تاسیس شد و قراردادهای تجاری مرتبط با خرید و فروش ذرت را جمع اوری ، بازبینی نمود وقراردادهای نمونه تجاری ذرت را تدوین نمود. بطور کلی این موسسات ، نسبت به شناسایی ، جمع اوری ، تدوین و توسعه قواعد عرفی و رسم و رسومات بازرگانی در رشته ای خاص اقدام مینمایند تا تجارت در این رشته ها ، نظام مند و قاعده مند باشد و رواج بیشتری داشته باشد. یکی دیگر از این موسسه ها ، اتحادیه تجاری ابریشم امریکا است[۱۱۲] که در سال ۱۸۷۳ تاسیس شده است.[۱۱۳]
بند۲- قواعد تدوین شده توسط اتحادیه های بین الدولی حرفه ای
از جمله این اتحادیه ها میتوان به اتاق بازرگانی بین المللی [۱۱۴]اشاره نمد که مجموعه اینکوترمز[۱۱۵] را در سال ۱۹۳۶ تدوین نموده و در سالهای ۱۹۵۳،۱۹۷۴،۱۹۸۳،۱۹۹۰مورد بازبینی و تجدید چاپ قرار داده است. این مجموعه ، اصطلاحات تخصصی و اساسی در بیع بین المللی کالا را گرد اوری و تدوین نموده است. لذا چنانچه یک تاجر چینی کالایش را به یک تاجر اماراتی به قیمت فوب شانگهای فروخته باشد ، نیازی نیست که توضیح داده شود در سیستم فوب[۱۱۶]تسلیم کالا به خریدار بر روی عرضه کشتی در بندر مبداء انجام میشود و کلیه هزینه ها و مسئولیت ها از ان پس بر عهده خریدار است و خریدار قبل از حرکت کشتی از بندر شانگهای میبایست وجه قرارداد را به فروشنده پرداخت نماید. بدیهی است اینگونه قواعد در صورتی میتواند برای طرفین لازم الاجرا باشد که در متن قرارداد صریحا ذکر شده و مورد توافق صریح طرفین قرارداد ، قرار گرفته باشد. برخی از این موسسات خصوصی ، برای سهولت کار کردی و رواج بیشتر امور تجاری ، اقدام به تنظیم قراردادهای نمونه[۱۱۷] نموده اند.[۱۱۸]
بند ۳- قواعد تدوین شده توسط سازمانهای بین المللی عمومی
از جمله این سازمانها میتوان به سازمان ملل متحد ، شورای اقتصادی اروپا و موسسه بین المللی یکنواخت سازی حقوق خصوصی[۱۱۹] اشاره نمود. از اقدامات مهم موسسه اخیر میتوان به انعقاد کنوانسیون ۱۹۶۴ با عنوان قواعد متحدالشکل برای بیع بین المللی کالای منقول مادی[۱۲۰] و تدوین اصول قراردادهای تجاری بین المللی (۱۹۹۴) اشاره نمود. قواعد مندرج در این موارد ، بدون انکه الزام اور تلقی شوند. ممکن است در رسیدگی ماهوی به دعاوی مربوطه ، مورد استفاده و استناد قرار گیرند.[۱۲۱]
پژوهش های کارشناسی ارشد در مورد بررسی ساختارهای نوین در قراردادهای بین المللی نفت و گاز ایران با تاکید ...
