سن
در رابطه با ارتباط بین خشنودیشغلی و سن شواهد مختلفی وجود دارد. بنابر عقیده گرینبرگ و بارون (۱۹۹۵)، کارکنان پیرتر، در مقایسه با کارکنان جوانتر از شغلشان خشنودترند و افرادی که در شغلشان تجربه بیشتری دارند، از کسانی که تجربه کمتری دارند، خشنودیشغلی بالاتری دارند. این دیدگاه توسط درافکی^[۳۵] و کوسن^[۳۶](۲۰۰۲) نیز مورد حمایت قرار گرفته است. این محققان عنوان کردهاند که خشنودیشغلی نوعاٌ با افزایش سن، افزایش پیدا میکند، چنانکه کارکنان مسنتر، نسبت به کارکنان جوانتر، تجارب کاری بیشتری دارند و بهطورکلی دیدگاه واقع بینانهتری نسبت به شغل و زندگی دارند. این محققین بر این عقیدهاند که کارکنان جوانتر دارای تجربه کمتری نسبت به شغل هستند و دیدگاهی ایدهآلگرایانه در رابطه با آنچه شغل باید باشد، دارند.

نتایج تحقیقات بلاو^[۳۷](۲۰۱۰) نشان داد که سن و جنسیت بر چگونگی رضایت شغلی کارکنان تأثیرگذار است.

تأهل
نتایج تحقیقات انجام شده توسط کائو^[۳۸] و چن^[۳۹](۲۰۰۴) معلوم ساخت که کارکنان متأهل، در مقایسه با کارکنان مجرد، سطح خشنودیشغلی بالاتری را تجربه میکنند. نتایج تحقیق جمال^[۴۰] و بابا^[۴۱] (۱۹۹۲)، نیز به روابط مثبتی بین خشنودی شغلی وتأهل پی برد.
تصدی شغل
تصدی شغل اشاره به تعداد سالهایی دارد که کارکن زمانش را در یک شغل صرف میکند.
تحقیقات انجام شده توسط موتاز(۱۹۸۸)، افزایش معنیداری را در خشنودی شغلی، با افزایش مدت زمان تصدی شغل نشان داد.
کلارک^[۴۲] و همکاران (۱۹۹۶) به این نتیجه رسیدند که کارکنان دارای سابقه خدمتی طولانیتر، احتمالاٌ به این خاطر سطوح بالاتری از خشنودیشغلی را تجربه میکنند که شغل با نیازهای شخصیشان جور درمیآید.. کلارک و همکاران (۱۹۹۶) نیز خاطر نشان کردهاند که مدت زمان طولانیتر تصدیشغل لزوماٌ به خشنودی شغلی بیشتر نمیانجامد. این محققان گفتهاند که تغییرپذیری شغلی کم و شرایط بازار کار بیرونی، از جمله عوامل محتملی هستند که موجب سطوح پایینتر خشنودی شغلی میشوند.
*عوامل سازمانی
ماهیت کار
کار به خودیخود نقش مهمی در تعیین سطح رضایت شغلی دارد. ماهیت کار عبارت است از: میزانی که شغل برای افراد، تکالیف محرک، فرصتهای یادگیری و رشد شخصی و شانس مسئولیتپذیری در اقبال نتایج را فراهم میکند.
کارکنان مشاغلی را ترجیح میدهند که به آنها فرصت به نمایشگذاشتن تواناییهایشان را در طیف
گستردهای از تکالیف بدهد و از نظر ذهنی تحریککننده باشد. لیسی^[۴۳](۱۹۹۴)، بیان میکند که افراد وقتی به تکالیفی مشغول میشوند که به لحاظ ذهنی و فیزیکی برانگیزاننده است، از ماهیتکار خود خشنودترند.
سرپرستی
تحقیقات انجام شده توسط کاستلیوس^[۴۴](۲۰۰۱)، نشان داد که رابطه مثبتی بین خشنودیشغلی و سرپرستی وجود دارد.
اشکال سرپرستی، بر حسب توانایی رهبر در فراهم آوردن حمایت هیجانی و فنی و هدایت تکالیف مربوط به کار، نقشی اساسی در خشنودی شغلی دارد. نگرشهای رهبر و رفتار وی نسبت به کارکنان نیز میتواند عاملی باشد که بر متابعتهای مربوط با شغل اثر دارد.
بهطورکلی میتوان گفت که کارکنان دارای سرپرستان با سبکهای رهبری مشارکتی، در مقایسه با کارکنانی که سرپرستان با سبک رهبری مستبد یا بیتفاوت هستند، سطح خشنودی شغلی بالاتری را تجربه میکنند. بهعبارتی دیگر، رهبرانی که بخش انسانی را وارد شغل میکنند با مورد ملاحظه قراردادن کارکنانشان، موجب افزایش سطح خشنودی شغلی کارکنان میشوند.
همکاران
تعدادی از محققین معتقدند که داشتن همکاران حمایتکننده و دوستداشتنی موجب افزایش خشنودی شغلی میشود.
مطالعه وایسوسوارن^[۴۵] و همکاران (۱۹۹۸) نشان داد که همبستگی مثبتی بین خشنودی شغلی و همکاران وجود دارد، تأیید کرد.
سطح شغل
زمینهیابیهای انجام شده در رابطه با خشنودی شغلی منعکسکننده روابط بین سطح شغل و خشنودیشغلی بوده است.
تحقیقات اجرا شده توسط راین^[۴۶] و همکاران (۱۹۹۸)، این دیدگاه را که رابطه خطی و مثبتی بین خشنودی شغلی و سطح شغل وجود دارد، تایید کرده است. نتایج مطالعه آنها نشان داد که وقتی سطح شغل افزایش
پیدا میکند، خشنودی شغلی نیز افزایش مییابد.
ترفیعات
ترفیعات شامل تغییر مثبت در حقوق، کمتر مورد سرپرستی قرار گرفتن، چالش کاری بیشتر، مسئولیت بیشتر و آزادی در تصمیمگیری است. به علت اینکه ارتقا میزان ارزش فرد را برای سازمان نشان میدهد، ترفیع فرد منجر به افزایش روحیهی وی میگردد. پترسون و همکاران (۲۰۰۳)، بر این عقیدهاند که خشنودی شغلی قویاٌ با فرصتهای ترفیع مرتبط است.
پرداختها و مزایا
تحقیقات در رابطه با اثر دستمزد بر خشنودی شغلی مبهم به نظر میرسد. بنا به عقیده باست^[۴۷] (۱۹۹۴)، در رابطه با اینکه پرداختها به تنهایی بر خشنودی شغلی کارکنان اثر دارد، شواهد تجربی کمی وجود دارد. این محقق بر این عقیده است که اگر کارکنان دارای دریافتی بالا، ماهیت شغلشان را دوست نداشته باشند و احساس کنند که نمیتوانند وارد شغلی خشنودکنندهتر شوند، ممکن است همچنان ناخشنود باشند. در مطالعهای که توسط اشاگبمی(۲۰۰۰)، انجام شد بین دستمزد و مرتبه کارکنان وسطح خشنودی شغلیشان، روابطی مشخص شد که به لحاظ آماری معنی دار بود. با وجود این، مطالعهای که توسط یانگ^[۴۸] و همکاران (۱۹۹۸)، در بخش دولتی انجام شد، به هیچ رابطه معنیداری بین پرداخت و خشنودیشغلی دست نیافت.
معلوم شده است که هم پاداشهای مالی و هم قدردانی، اثر معنیداری بر آگاهی کارکنان دارد.کارکنان مزایایی را که دریافت میکنند بهعنوان نشانهای ار ارزششان برای سازمان در نظر میگیرند. آنها دروندادهایشان راکه برای دریافت بروندادها آشکار ساختهاند، با دروندادها و بروندادهای دیگران مقایسه میکنند( سبحانیصراطی، ۱۳۸۶، ص۱۴۹).
این مقایسه ها با افراد مشابه، بر خشنودی از دستمزد اثر میگذارد.
۲-۳-۲ پیامدهای رضایت شغلی
تحقیقات زیادی نشان میدهد که خشنودیشغلی بر سلامت فیزیکی و روانشناختی، غیبت کاری، جابهجایی، ترک خدمت و بازنشستگی زودرس تأثیرگذار است.
سلامت فیزیکی و روانشناختی
اسپکتور^[۴۹](۱۹۹۷) بیان کرده است افرادی که شغلشان را دوست ندارند، احتمالاٌ تجاربی منفی در رابطه با سلامت خواهند داشت، که هم به شکل فیزیکی و هم به شکل روانشناختی میباشند . از سوی دیگر، لوتانز^[۵۰](۲۰۰۲)، خاطر نشان کرده است که کارکنان دارای سطوح بالای خشنودیشغلی، مستعد تجربه سلامت فیزیکی و روانشناختی هستند (سبحانیصراطی، ۱۳۸۶، ص۱۵۴).
جابهجایی
نرخ جابهجایی بالای کارکنان غالباٌ در محیطهایی رایج است که کارکنان شدیداٌ ناخشنود هستند. گرینبرگ و بارن(۱۹۹۵)، فرض کردند کارکنانی که نقصانی در خشنودیشغلی دارند بهعنوان ابزاری برای پرداختن به ناخشنودیشان، غالباٌ گرایش به کنارهگیری از موقعیت و محیط دارند. یک شکل عمده کنارهگیری کارکنان، جابهجایی اختیاری است.
غیبت از کار
تحقیقات نشان میدهد که سطح خشنودیشغلی با غیبت رابطه دارد. نل و همکاران(۲۰۰۴)، بیان
کردهاند که غیبت، هنگامی که بهعنوان راهی برای فرار از محیط کاری نامطلوب مورد استفاده قرار میگیرد، بهعنوان رفتار کنارهگیری تلقی میشود. بنابر عقیده لوتانز (۱۹۸۹)، چندین مطالعه که در مورد رابطه بین خشنودی و غیبت انجام شده است، رابطه معکوسی را بین این دو متغیر نشان میدهند. بنابراین، وقتی خشنودی بالا باشد، غیبت گرایش به کاهش دارد و بر عکس، وقتی خشنودی پایین است، غیبت گرایش به افزایش دارد.
ترک خدمت
ترک خدمت کارکنان موجب وقفه در عملیات سازمان شده و جایگزین نمودن افراد برای سازمان پرهزینه بوده و از نظر فنی و اقتصادی نیز نامطلوب است. بر اساس مطالعات آرنولد و فلدمن در واحدهای سازمانی که میزان رضایت شغلی افراد آن از حد متوسط پایینتر است، نرخ ترک خدمت کارکنان آن بالاتر خواهد بود. البته ترک خدمت ممکن است ارادی و مربوط به عدم رضایتشغلی باشد و یا دلایل شخصی داشته باشد که خارج از کنترل مدیر است( مقیمی، ۱۳۷۷، ص۳۸۸).

محدودیت مسئولیت قاعدهای قدیمی است و یکی از اصول حقوق دریایی است. در فرانسه ماده ۲ عنوان هفتم کتاب دوم از قانون دریایی مصوب ۱۶۸۱ محدودیت مسئولیت مالکان کشتی را مقرر نموده است. این مقررات در قانون تجارت فرانسه، قوانین اسپانیا، یونان، هلند، پرتغال و ایتالیا و بسیاری از کشورهای آمریکای لاتین مورد نمود یافته است.^[۱۷۳]

پاتریک گریک توضیح میدهد که در انگلستان محدودیت مسئولیت مالکان کشتی با قانون مسئولیت مالکان کشتی مصوب ۱۷۳۳ معرفی گردید و متعاقباً در مورد خدمه نیز اعمال گردید.^[۱۷۴]
امروزه دو نوع محدودیت مسئولیت متفاوت در حقوق دریایی وجود دارد: الف) محدودیت کلی برای اعتبارات دریایی و ب) محدودیت مسئولیت متصدیان حمل و نقل
محدودیت قسم اول از موضوع تحقیق حاضر خارج است و ما در خصوص محدودیت مسئولیت متصدی بحث خواهیم کرد. تا پیش از مقررات لاهه بارنامهها حاوی قیدی در محدودیت مسئولیت متصدی بود که به وسیله دادگاههای برخی کشورها مورد قبول قرار میگرفت. در واکنش به این قید، برخی کشورها صاحب کالا، قوانینی را به تصویب رساندند که حق متصدیان را در محدود کردن مسئولیت کنترل مینمود. در این راستا قانون هارتر را میتوان مثال زد که در سال ۱۸۹۹ در آمریکا به تصویب رسید، قوانین مشابهی در استرالیا، ۱۹۰۴، کانادا ۱۹۱۰ نیوزیلند ۱۹۰۸ و چند کشور دیگر به تصویب رسید. تا اینکه مقررات لاهه در سال ۱۹۲۴ توسط مؤسسه حقوق بین المللی به تصویب رسید و مقررات بین‌المللی یک نواختی پدید آورد و لذا شرایط و ضوابط محدودیت مسئولیت متصدی و کارکنان وی در آن به رسمیت شناخته شد.^[۱۷۵] متعاقباً پروتکل اصلاحی ۱۹۶۷ ویزبی برخی ایرادات آن را در این خصوص اصلاح نمود، و در کنوانسیونهای هامبورگ و روتردام نیز در این خصوص مقررات مفصلی وضع گردید.
بر اساس قواعد عمومی مسئولیت، با محقق شدن مسئولیت، مدعی حق پیدا میکند که جبران خسارتی را که به او وارد شده است، بخواهد و عامل ورود زیان نیز ملزم میشود که خسارت وارده را تماماً جبران نماید که البته در مسئولیت قراردادی، این جبران خسارت به «خسارات قابل پیشبینی» محدود شده است که تحدیدی بر اصل جبران کامل خسارت میباشد علاوه بر این، در موارد دیگری نیز خواه به موجب قانون، خواه به موجب قرارداد اصل جبران کامل خسارت، تحدید شده است. در بسیاری از نظامهای حقوقی نیز به همین منوال از پذیرش اصل جبران کامل خسارت امتناع شده است.^[۱۷۶] در حقوق حمل و نقل دریایی اصل تحدید مسئولیت به طور تنگاتنگی با بیمه مسئولیت ارتباط می‌یابد. زیرا در صورت تبعیت از اصل جبران کامل خسارت، میزان حق بیمهای که متصدی برای پوشش سقف خسارت احتمالی پرداخت می‌کند، بسیار گزاف خواهد بود و به تبع آن کرایه حمل نیز افزایش غیر معقولی مییابد و بدین ترتیب حمل و نقل دریایی صرفه اقتصادی خود را از دست میدهد. همه کنوانسیونهای بین المللی حمل و نقل،^[۱۷۷] محدودیت مسئولیت متصدی را به عنوان یک اصل در حقوق حمل و نقل پذیرفتهاند. البته این محدودیت مسئولیت همواره پابرجا نیست و اغلب کنوانسیونها^[۱۷۸] در مورد تقصیرهای عمدی و سنگین این محدودیت را زائل دانستهاند.

۳ـ۱ـ۲ـ۲ شرایط و میزان محدودیت مسئولیت متصدی، در کنوانسیون‌های سه‌گانه
بر اساس کنوانسیونهای لاهه- ویزبی، هامبورگ و روتردام، مسئولیت متصدیان حمل و نقل دریایی کالا محدود به میزان معینی شده است، البته باید گفت تحدید مسئولیت با قرار دادن وجه التزام در قرارداد، که مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد است متفاوت میباشد. به عبارت دیگر، تحدید مسئولیت، خواهان را از اثبات وقوع و میزان خسارت وارده معاف نمیکند.^[۱۷۹]
بعلاوه در تعیین سقف مسئولیت متصدی حمل در مورد تلف جزئی و یا خسارت وارده به کالا، نسبت میان میزان خسارت وارده و ارزش کلی کالا، ملاک عمل نخواهد بود. توضیح اینکه، اگر بر اساس مقررات لاهه مسئولیت متصدی حمل در ازاء هر بسته به صد لیره طلا محدود شده است، بدین معنی نیست که اگر ۵۰ درصد بسته، خسارت دیده باشد، مسئولیت متصدی در قبال آن پنجاه لیره طلا خواهد بود بلکه در هر مورد متصدی حمل مکلف به جبران کامل خسارت میباشد. تا آنجا که از سقف تعیین شده تجاوز نکند.
مقررات سه گانه در این موضوع تخلف از اصل تحدید مسئولیت را به نفع متصدی حمل، باطل و بیاثر شناختهاند. اما توافق بر میزانی بیش از آنچه در این مقررات آمده، بلامانع است.^[۱۸۰]
۳ـ۱ـ۲ـ۲ـ۱ موارد و معیار محدودیت مسئولیت و زوال آن
۳ـ۱ـ۲ـ۲ـ۱ـ۱ مقررات لاهه و قانون دریایی ایران و اشکالات آن
در خصوص فقدان و خسارت، پاراگراف ۵ ماده ۴ مقررات لاهه (بند ۵ ماده ۵۵ قانون دریایی ایران) محدودیت مسئولیت متصدی را ۱۰۰ پوند استرلینگ به ازای هر بسته یا واحد، یا معادل این مقدار در ارزهای دیگر، تعیین کرده است به شرط اینکه کیفیت و ارزش کالاها توسط فرستنده اعلام شده و در بارنامه درج شده باشد. ماده ۹ نیز مقرر میدارد واحد پولی تعیین شده باید بر اساس ارزش طلا محاسبه شود. این دو ماده در مقررات لاهه باعث پدید آمدن دو دسته مسائل مبهم شده است: اول ابهامات کلی در خصوص معیارهای اساسی اندازه گیری از جمله اینکه:
آیا کانتینر یک بسته محسوب میشود؟
آیا یک ماشین عظیم و بستهبندی نشده یک واحد محسوب میشود؟
واحد یک محموله فله چیست؟
چه بسته یا واحدی مبنای برقراری محدودیت مسئولیت است؟ بسته یا واحدی که در بارنامه درج میشود؟ یا بسته یا واحدی که در اثر واقعه، تلف یا ناقص میشود؟
آیا متصدی ممکن است حق محدودیت مسئولیتش را از دست بدهد؟
آیا خسارت تأخیر در تحویل مشمول محدودیت مسئولیت میگردد؟
دسته دوم مشکلات ساختاری به واحد پولی مربوط میشد از جمله اینکه ارزش طلای معادل ۱۰۰ پوند استرلینگ به منظور تبدیل آن به ارز دیگر چگونه باید محاسبه شود؟
۳ـ۱ـ۲ـ۲ـ۱ـ۲ راهحل‌ها در مقررات لاهه - ویزبی
دسته اول سؤالات غالباً به وسیله پروتکل الحاقی ویزبی در سال ۱۹۶۸ اصلاح گردیدند.
مقررات ویزبی بند ۵ ماده ۴ را با عبارات جدیدی اصلاح کرد. مطابق اصلاحات جدید «هر گاه از یک کانتینر، پالت یا هر وسیله مشابه دیگری برای بارگیری کالا استفاده شده باشد، تعداد بسته ها یا واحدهایی که در بارنامه تحت آن شمارش و بستهبندی صورت گرفته است، به عنوان تعداد بسته ها یا واحدهای مورد نظر این پاراگراف تلقی میشوند. مگر آن دسته از محفظههای حمل مذکور که به عنوان بسته یا واحد تلقی شده‌اند».
گفتیم که در مقررات لاهه یکی از مشکلات اساسی محاسبه کالاهای فله بود. کالای فله کالای بستهبندی نشده است و لذا بسته و واحد به وضوح بر آن قابل اعمال نیست. مثلاً چگونه یک دانه ذرت بسته یا واحد محسوب نمیشود. لذا کالای فله از مواردی است که ممکن است نتوان آن را تحت شمول محدودیت مسئولیت قرار داد. این مشکل در کنوانسیون لاهه- ویزبی و در بند الف پاراگراف ۵ ماده ۴ به این صورت حل شد که وزن ناخالص کالاهایی که تلف یا آسیب دیدهاند را نیز به عنوان یک معیار در کنار بسته یا واحد اضافه نمودند. لذا زمانی که محدودیت مسئولیت بر اساس وزن کالا بیشتر از معیار بسته یا واحد باشد، این معیار قابل محاسبه است.
اصلاحات ویزبی ابهامات دیگر کنوانسیون لاهه را نیز حل نمودند از جمله اینکه محدودیت مسئولیت قابلیت اعمال بر یک کیف استاندارد یا یک جعبه و همچنین کالاهایی نظیر خودرو، کامیون یا ماشین آلات عظیم و غیره بدون توجه به وزن آنها، نیز دارد.
همچنین گفتیم که مقررات لاهه مشخص نکرده بود تعداد بسته ها یا واحدهایی که میزان محدودیت را مستقر میگرداند بر چه اساسی تعیین میشود؟ بر اساس بسته ها و واحدهای مذکور در بارنامه یا بر اساس بسته یا واحدهای تلف شده یا خسارت دیده؟ این مسأله در پروتکل الحاقی لاهه - ویزبی بدین صورت حل شد که ملاک تعداد بسته ها یا واحدهایی است که واقعاً تلف یا خسارت دیدهاند. البته سکوت کنوانسیون اصلی لاهه در این خصوص نیز حمل به همان راه حلی که در پروتکل الحاقی ویزبی مقرر شد، شده بود و اختلاف چندانی در این زمینه وجود نداشت.^[۱۸۱]
در خصوص زوال مزیت استفاده از محدودیت مسئولیت، مقررات لاهه- ویزبی پاراگراف جدیدی را به ماده ۴ مقررات لاهه اضافه نمود. مطابق پاراگراف ۵ ماده ۴ مقررات لاهه- ویزبی اگر که ثابت شود خسارات ناشی از فعل یا ترک فعلی است که متصدی با قصد ورود خسارت انجام داده یا اینکه چنان بی‌احتیاط انجام داده که میدانسته قطعاً یا احتمالاً به ورود خسارت میانجامد دیگر مسئولیت متصدی محدود نمیشود.
پروتکل الحاقی ۱۹۷۹، یک معیار متفاوت را در خصوص واحد محاسبه وارد اصل محدودیت مسئولیت نمود بدین صورت که «حق برداشت ویژه»^[۱۸۲] که توسط صندوق بین المللی پول تعیین میشود را به جای فرانک پوانکاره برای محاسبه مقرر نمود. البته قابل ذکر است که مقررات لاهه - ویزبی به جای لیره طلای استرلینگ، فرانک پوان کاره^[۱۸۳] را که معادل ۵/۶۵ میلی گرم طلای «نهصد در هزار» می‌باشد تعیین نموده بود(پاراگراف ۴ ماده ۲).
۳ـ۱ـ۲ـ۲ـ۱ـ۳ موضع کنوانسیون هامبورگ
بند الف پاراگراف ۱ ماده ۶ مقررات هامبورگ، با سقف محدودیت بالاتری از همان بند ۵ ماده ۴ مقررات لاهه- ویزبی که در سال ۱۹۷۹ اصلاح شده بود، پیروی کرده است. بنابراین محدودیت‌ها به همان سیاق همچنان برقرار شد و در آن به تعداد بسته یا واحدی که خسارت دیده یا تلف شده است یا وزن آنها ارجاع شد.
کنوانسیون هامبورگ اما حاوی مقرره جدید در خصوص محدودیت مسئولیت در خصوص خسارت ناشی از تأخیر در تحویل کالا است. سقف خسارات قابل پرداخت برای چنین زیان هایی، معادل دو و نیم برابر کرایه قابل پرداخت کالاهای تأخیر شده است اما نباید از کل کرایه قابل پرداخت در قرارداد حمل کالا از طریق دریا فراتر رود. (بند ب پاراگراف ۱ ماده ۶ مقررات هامبورگ) در هیچ موردی حداکثر مسئولیت متصدی در قبال تلف، خسارت و تأخیر، از محدودیت قابل اعمال بر کل خسارت وارده فراتر نخواهد رفت (بند ج پاراگراف ۱ ماده ۶ مقررات هامبورگ).
۳ـ۱ـ۲ـ۲ـ۱ـ۴ موضع مقررات روتردام
ماده ۵۹ مقررات روتردام با تغییراتی از همان قاعده مقرر در کنوانسیون هامبورگ پیروی نموده است. مقررات کنوانسیون جدید روتردام را در خصوص محدودیت مسئولیت مفصلاً بحث می‌کنیم، به ویژه در خصوص محدودیت در قبال خسارت ناشی از تأخیر در تحویل که موضوعی جدید محسوب میشود به طول تفصیلی تری بحث میشود.
از تغییرات صورت گرفته در کنوانسیون روتردام به نسبت مقررات لاهه و در برخی موارد هامبورگ، میتوان به استفاده از اصطلاح «وسیله نقلیه» در کنار کانتینر، پالت و سایر محفظههای نگهداری کالا اشاره کرد. تغییر دیگر و مهمتر اینست که در کنوانسیونهای لاهه، لاهه- ویزبی و هامبورگ محدودیت ممکن است در مورد «کالاهای تلف شده یا خسارت دیده» درخواست شود. اما با توجه به پاراگراف ۱ ماده ۵۹ مقررات روتردام متصدی ممکن است، محدودیت مسئولیت را در مورد «نقض هر کدام از تعهداتی که تحت این کنوانسیون مقرر شده»، درخواست نماید.^[۱۸۴]
محققان^[۱۸۵] یادآور شدهاند تعهدات زیر ممکن است از سوی متصدی نقض شوند بدون اینکه منجر به زوال مزیت محدودیت مسئولیت شود: تعهد مقرر در ماده ۳۵ در صدور سند حمل و نقل با مشخصات مذکور در ماده ۳۶؛ تعهد مقرر در ماده ۴۰ در خصوص تکلیف تعیین کیفیت مربوط به کالاها اگر که متصدی علم واقعی داشته باشد یا زمینه عقلانی برای باور وجود داشته باشد که هر موضوعی که در سند حمل و نقل اظهار شده، نادرست یا گمراه کننده است. تعهدات مقرر در مواد ۴۵ تا ۴۷ مربوط به تحویل کالاها، و تعهد در خصوص اجرای دستورالعملهای طرف کنترل کننده که از ماده ۵۲ قابل برداشت است.
در نگاه اول در خصوص حق محدودیت مسئولیت متصدی حمل و نقل در مقررات روتردام موارد زیر جلب توجه می‌کند:
- قاعده محدودیت از جهت گیری کلی مقررات پیشین تبعیت می‌کند. (فصل ۱۲ مقررات روتردام)

مدلهای کیفی مختلفی برای سنجش سرمایه اجتماعی ارائه شده است. به عنوان مثال ، CRLRA که توسط فالک و کیلپاتریک در سال ۲۰۰۰ میلادی ارائه شده و توسط پژوهشگریق زیادی مورد استفاده قرار گرفته است .

این مدل سرمایه اجتماعی را در سه سطح خود، میانی و کلان مورد بررسی قرار می دهد. در سطح خورد،سرمایه اجتماعی اشاره به افراد موجود در شبکه دارد که بر اثر تعامل میان این افراد، شناخت حاصل و هویت اعضا شکل می گیرد. در سطح میانی، سرمایه اجتماعی به اجتماعا و گروههاو سازمانها اشاره دارد و باعث تقویت و ساخت بنیه ارزشی و تعاملی گروه می شود. در سطح کلان به به جامعه که در بر گیرنده سازمان ها و گروه های مختلف است تمرکز داشته و موجب شکل گیری و تقویت مراودات و ارتباط جمعی شده و ارزشهای مشترک را بهبود می بخشد. مطابق شکل شماره ی ۱ همه این سطوح با هم در ارتباط بوده و موجب تقویت یا نقصان همدیگر می شودند (کیلپاتریک و فالک، ۲۰۰۱به نقل از الوانی، ۱۳۸۰ ).

شکل۲-۱- نحوه ارتباط سرمایه اجتماعی در سطوح مختلف
مدلCRLRAمبتنی بر تئوری منابع اجتماعی است که قبلاً توضیح داده شده، بر پایه این مدل، سرمایهاجتماعی شامل منابعی که موجب افزایش ظرفیت جامعه/ سازمانی می شود. در سطح فردی این منابع شامل شناخت و هویت است. منظور از منابع شناخت و دانش، دانستن منبع اطلاعات و شیوه های انجام کار و یا بر طرف نمودن مشکلات پیش آمده در شبکه می باشد. منابع هویت، اشاره به هنجارها و ارزشها و بینش ها مشترک بوده و قادر به کار با دیگران هستند تمرکز دارد. این منابع شناخت و هویت در سطح اجتماعی و سازمان با هم تلفیق شده و منبعی از سرمایه اجتماعی برا آن سازمان / اجتماع پدید می آورند که در سطح میانی به زیر ساخت های ارزشی و تعاملی سازمان مربوط و در سطح کلان به زیر ساخت های مراوده ای و ارتباط اجتماعی ختم می شود.
مدل نسبتاً جامع کیفی که گزارش به تحلیل سرمایه اجتماعی در سطح سازمان دارد. مدلSCAT است که برای اولین بار در سال ۱۹۹۸ توسط بین و هیکس ارائه و سپس توسط پژوهشگرین دیگر از جمله ((کریشنا و شرادر )) در سال ۱۹۹۹ توسعه داده شد. مدل SCAT سعی در تصویر ابعاد و ترکیب سرمایه اجتماعی در سطح زمان دارد . (کریشنا و شرودر، ۱۹۹۹ به نقل از الوانی، ۱۳۸۰ ) .

شکل۲-۲ : مدل SCAT
در این مدل، سرمایه اجتماعی به دو سطح کلان و خرد تقسیم شده است، سطح کلان اشاره به محیطی دارد که سازمان در آن فعالیت دارد که شامل نقش قوانین، چهارچوب حقوقی، نوع حکومت و نظام سیاسی، میزان عدم تمرکز و میزان مشارکت سیاسی افراد در خط مشی کلان است. سرمایه اجتماعی در سطح خرد به دو بعد شناختی و ساختاری تقسیم شده است. بعد شتاختی به بخش نامحسوس سرمایه اجتماعی مانند ارزش ها، عقاید،نگرش ها، رفتار. هنجار اجتماعی می پردازد. ارزش های شناختی به روحیه اعتماد و یکپارچگی اعضا و همین طور ارتباط متقابل که میان اعضای یک جامعه وجود دارد می پردازد این ارزش ها شرایطی را در جامعه/ سازمان بوجود می آورند که در آن اعضا برای تولید کالای مشترک می توانند با هم همکاری نمایند. بعد ساختاری سرمایه اجتماعی در بر گیرنده ساختارها و شبکه هایی است که حاوی فرایند های تصمیم گیری جمعی و روشن، رهبران پاسخگو و مسئولیت متقابل است .
اگرچه پرداختن به سرمایه اجتماعی در سطج کلان ضروری است، اما مدل SCAT تلاش دارد تا با ارائه شاخصهایی به اندازه گیری سطح خود پرداخته و تلاش دارد تا میزان سرمایه اجتماعی را در شرکتها، سازمان ها اندازه گیری کند .
۲-۶-۲- مدل کمی برای اندازه گیری سرمایه اجتماعی
مدل های کمی مختلفی در چند سال اخیر ارائه شده است که در اینجا به توصیف یکی از این مدلها اکتفا می کنیم؛ مطابق این مدل میزان سرمایه اجتماعی تابعی است از مجموع ارزش منابع در اختیار اعضای شبکه ضربدر احتمال این که این اعضا منابع را در اختیار فرد قرار دهند (در صورتیکه فرد به این منابع محتاج باشد ) ( اشنایدر ، ۱۹۹۹ به نقل از الوانی ، ۱۳۸۰ ) .
تبعاً میزان سرمایه اجتماعی قید شده در فرمول فوق، بستگی به سه عامل تعداد اعضای موجود در شبکه، احتمال واگذاری منابع در اختیار اعضای موجود در شبکه و میزان ارزش منابع در اختیار اعضای موجود در شبکه است. به عبارتی هرچه شبکه گسترده تر و وسیعتر باشد، سرمایه اجتماعی تقویت و بالعکس. همین طور هر چه میزان ارزش منابع و احتمال واگذای منابع افزایش یابد، تعداد سرمایه اجتماعی بشکل تصاعدی افزوده می شود .
۲-۷- مزایای سرمایه اجتماعی
مزایای متعدد و زیادی را می توان برای سرمایه اجتماعی برشمرد؛ مزیت اصلی و عمده سرمایه اجتماعی در اختیار گذاشتن اطلاعات زیادی با هزینه پایین و زمان اندک برای بازیگرانی است که نقش اصلی را در سرمایه اجتماعی ایفا می کنند. سرمایه اجتماعی علاوه بر در اختیار قرار دادن سرمایه زمینه های تحلیل و ارزیابی آن را نیز فراهم می نماید. بعنوان مثال، کلمن نشان داد که پیوندهای موجود در شبکه ، محور تئوری سرمایه اجتماعی، امکان ارزیابی اطلاعات مربوط به فرصتهای شغلی را به اعضای می دهد و آنها را در انتخاب شغل مورد نظر کمک می کند.
شبکه های میان سازمانی که حاصل کار سرمایه اجتماعی است مزایای مختلفی برای سازمان دارد که از جمله کسب مهارتها و دانش جدید از سوی اعضای شبکه های مزیتی است که می تواند در سازمان های چند بخش کاربرد داشته باشد. تحقیقات دیگری نشان داد که شرکت های چند ملیتی برای تبادل اطلاعات و تسریع در جریان ارتباطات می توانند از این تئوری استفادده برند.
کسب قدرت و نفوذ از مزایای دیگر سرمایه اجتماعی است. کلمن در نوشته های خود اشاره به واژه (( کلوب نمایندگان مجلس )) دارد که در واقع منظور بحث (( قدرت )) است برخی نمایندگان قدرت بیشتری نسبت به نمایندگان دیگر دارند چرا که آنها تعهدات متفاوت با سایر نمایندگان برای خود ایجاد کرده اند و ا ز اعتبار این تعهدات برای مشروعیت بخشیدن به رفتار خود استفاده می کنند. یک چنین قدرتی به بازیگر اصلی ( در سرمایه اجتماعی ) اجازه می دهد تا به اهداف خود دست یابد.
مزیت دیگر سرمایه اجتماعی ایجاد (( یکپارچگی )) در نیان اعضا است. هنجارها و باورهای محکم موجب ایجاد شبکه اجتماعی قوی می شود که در بر گیرنده آداب و رسوم و قوانین خاصی است و این هنجار جایگزینی کنترلهای رسمی می شود. در این رابطه اُچی ( ۱۹۸۰ ) چنین استدلال می کند که سازمان های قبیله ای با هنجارهای مشترک قوی از هزینه های اندک نظارت بهرمند بوده و تعهد بالایی را در اختیار دارند که در واقع همان سرمایه اجتماعی است (آلدر و ووکون، ۱۹۹۹ به نقل از الوانی، ۱۳۸۰ ) .
علاوه بر مزایایی فوق بکار گیری سرمایه اجتماعی در سطح سازمان دارای مزایایی مانندک ایجاد سازمان کاری و تیمهای منعطف، ارائه ساز و کارهای برای بهبود مدیریت عملکرد گروهی، زمینه سازی برای توسعه سرمایه های غیر مادی در سازمان و افزایش تعهد اعضا و کارکنان سازمان نسبت به مصلحت عامه است ) لیانا و برن، ۱۹۹۹ به نقل از الوانی، ۱۳۸۰ ) .
۲-۸- خطرات ناشی از بکار گیری سرمایه اجتماعی
سرمایه اجتماعی توأم به هزینه های است و می تواند در برخی مواقع به عنوان ابزار مخرب محسوب شود. تحقیقات زیادی در ارتباط با مزایایی حاصل از بکار گیری سرمایه اجتماعی انجام شده است اما به خطرات و تهدیدات آن کمتر پرداخته شده است.
اولین اشکال بازیگرانی که در سرمایه اجتماعی نقش اصلی و محوری دارند مربوط می شود. ایجاد و نگهداری سرمایه اجتماعی در یک سازمان نیازمند صرف سرمایه مالی قابل توجه به منظور حفظ و نگهداری” روابط” میان اعضا است. در برخی مواقع مزایای حاصل از سرمایه اجتماعی به مراتب کمتر از سرمایه اختصاص یافته به آن است. به عبارتی هموراه نباید نامساوی زیر برقرار باشد .
مزایای حاصل از سرمایه > هزینه نگهداری روابط میان اعضا
دومین تهدید ناشی از بکار گیری سرمایه اجتماعی به پیوندهای قوی بوجود آمده در سازمان مربوط می شود؛ بدین صورت که سرمایه اجتماعی گرایش به تقویت روابط میان اعضا و استحکام این روابط دارد، اما تحقیقات انجام شده در این زمینه نشان داده است که سازمان و تیم های که دارای پیوندهای قوی با سایر واحد ها هستند برای انجام وظایف خود نسبت به تیم های که پیوند ضعیفتر دارند کندتر عمل می کنند. به عبارتی، پیوند و ارتباط قوی ۰که حاصل سرمایه اجتماعی است( دارای اثر بخشی کمتری نسبت به پیوندهای ضعیف است و تیم های که دارای پیوند ضعیفی با سایر واحدها هستند مار سریعتر و بهتر انجام می دهند.
ایراد دیگر سرمایه اجتماعی به مزیت (( یکپارچگی )) مربوط است. این مزیت که در قسمت قبلی به آن اشاره شد ممکن است، در برخی موارد نتیجه عکس برای بازیگران اصلی به بار بیاورد. داشتن اتحاد و یکپارچگی بیش از اندازه با اعضا یک گروه ممکن است بازیگران را مشغول روابط و ارتباط با آنان ساخته و از توجه به اهداف و مأموریت های اصلی می کاهد و در برخی مواقع حتی جابجای هدف و وسیله صورت می گیرد، بدین صورت که حفظ روابط میان اعضا جایگزین اهداف و مأموریت های سازمان می شود. علاوه بر امکان جابجایی اهداف، تقویت روحیه (( یکپارچگی )) می تواند موجب کاهش افکار جدید در سازمان، تنبلی و کوته نظر اعضا شود. همانگونه که (( دور و پایول )) متذکر می شوند پیوندهای که موجب وسعت دید و تقویت بینش اعضا در سازمان می شود ممکن است، تبدیل به پبوندهای شود که موجب کوری و نابینایی آنان شود . (آلدر و ووکون، ۱۹۹۹ به نقل از الوانی، ۱۳۸۰ ) .
۲-۹- معرفی مدل های مختلف سرمایه اجتماعی
۲-۹-۱- مدل سرمایه اجتماعی ناهاپیت و گوشال ( ( ۱۹۹۸
ناهاپیت و گوشال از دیدگاه سازمانی به مقوله سرمایه اجتماعی پرداخته اند. آن ها جنبه های مختلف سرمایه اجتماعی را در سه طبقه جای دادند : ساختاری، رابطه ای و شناختی. به عبارت دیگر گوشال و ناهاپیت برای سرمایه اجتماعی سه بعد را در نظر گرفته اند که می توان آن را به صورت شکل زیر نمایش داد (گوشال و ناهاپیت، ۱۹۹۸ به نقل از ثمری و مقیمی، ۱۳۸۹ ) .
شکل۲-۳- مدل سرمایه اجتماعی ناهاپیت و گوشال
۲-۹-۲- مدل سرمایه اجتماعی و ایجاد ارزش تسای و گوشال ( ۱۹۹۸ )
۲-۹-۳- مدل سرمایه اجتماعی پاکستون ( ۱۹۹۹ )
۲-۹-۴- مدل ساختاری سرمایه اجتماعی پاتنام و کلمن
۲-۹-۲- مدل سرمایه اجتماعی استون ( ۲۰۰۱ )
۲-۹-۳- مدل سرمایه اجتماعی هدسون ( ۲۰۰۵ )
۲-۹- انتخاب مدل مورد استفاده و دلیل انتخاب
در قسمت قبل چهار مورد از مهمترین مدل ها پیرامون سرمایه اجتماعی ذکر گردید و مولفه های مرتبط با هر یک از این مدل ها را نیز آورده شد. ما در این پژوهش قصد داریم تا از مدل (( گوشال و ناهاپیت )) استفاده نماییم .
مدل۲-۶- مدل سرمایه اجتماعی انتخاب شده
از دلایل انتخاب این مدل می توان به مواردی از قبیل :

گفتار پنجم: تجسّس و تفحص در مورد امام جماعت ۷۶
بخش دوم: تحقیق و تجسّس در امور حکومتی ۷۷
گفتار اول: تجسّس و تفحص حاکم و حکومت اسلامی ۷۷
۱- تجسّس و تفحص از احوال محرومان جامعه ۷۸
۲- گزینش کارگزاران حکومت اسلامی ۸۰
۳- تجسّس و تفحص از احوال و اعمال کارگزارن حکومت اسلامی ۸۳
الف: ادله ی عقلی نظارت بر اعمال کارگزاران ۸۵
ب: ادله نقلی نظارت بر اعمال کارگزاران حکومت اسلامی ۸۶
گفتار دوم: تجسّس از اعمال دشمنان ۹۰
۱- تجسّس از اعمال دشمنان داخلی ۹۰
۲- تجسّس از اعمال دشمنان خارجی ۹۳
فصل چهارم: احکام و ضمانت اجرای انواع تجسّس حرام ۱۰۰
بخش اول: احکام تجسّس در امور خصوصی افراد ۱۰۱
گفتار اول: موارد ضمان ۱۰۲
گفتار دوم: موارد عدم ضمان ۱۰۳
بخش دوم: احکام تجسّس بر ضد نظام و بیضه اسلامی ۱۰۴
۱ـ حکم خبر رسانی مسلمان برای دشمن ۱۰۴
۲ـ حکم جاسوس ذمی ۱۰۶
۳ ـ حکم جاسوس کافر غیر ذمی و مانند آن ۱۰۹
گفتار سوم: ضمان ناشی از جاسوسی و خبر رسانی مأموران تجسّس ۱۱۲
نتیجه گیری ۱۲۱
پیشنهادات ۱۲۳
فهرست منابع ومآخذ ۱۲۴
Abstract ۱۳۳

مقدمه

تمامی ستایش ها از آن خدایی است که مهر و مودت به دیگران را در دل آدمی قرار داد و میان مسلمانان اخوت و برادری برقرار کرده است و برای استقرار و دوام آن به اموری فرمان داده و از آنچه این رابطه را تباه می کند نهی کرده است. از جمله ویژگی هایی که این پیوند را گسسته می کند تجسس در امور دیگران و جستجوی عیب ها و لغزش های آنان و آشکار کردن آنهاست.

خدای متعال راضی نیست که آبروی مؤمنان ریخته شود و ستّار بودن خداوند، اقتضا می کند که خطاها و کمبودهای افراد از نظر دیگران پوشیده باشد مصالح جامعه اسلامی نیز اقتضا می کند که این لغزش ها و کمبودها و مسائل مربوط به زندگی شخص افراد برای دیگران آشکار نشود.
این تحقیق بر آن است تا مسئله تجسّس و جاسوسی را با توجه به آیات و روایات معصومین (علیهم السلام) و دیدگاه فقهای امامیه مورد بررسی قرار دهد و موارد استثنائی آن را برشمارد.

۱ـ بیان مسئله

برای دست یابی به جامعه سالم بشر، آموزه های قرآنی، جهت گیری برخی از قوانین کلی و قواعد اصلی فقهی را به گونه ای سامان داده که به همگرایی، همدلی، وفاق، اتحاد و انسجام اجتماعی و اسلامی منجر شود.

هر گونه رفتاری که بنیاد اجتماع را تهدید و یا با بحران مواجه کند، از نظر اسلام مردود است. یکی از این موانع تحقق جامعه سالم، تجسس است.
تجسّس مرتبط با مسایل علوم اجتماعی و در حوزه روان شناختی اجتماعی و مانند آن قرار می گیرد و در اخلاق تربیتی و اجتماعی از آن سخن به میان می آید. پس تجسّس فعل و گاه صفتی در برخی از انسان هاست که با سرکشی در زندگی و حریم خصوصی دیگران ارتباط دارد. اسلام تجسّس را به عنوان یک فعل زشت ضد اخلاقی و گناه معرفی کرده است و یکی از محرمات مسلم و قطعی در اسلام است. (احمدی میانجی، ۱۳۸۱، ۱۲۰)
از نظر اسلام، حفظ حریم خصوصی افراد یک اصل اساسی است و هیچ کسی حق ندارد با جست و جو و کند و کاو در زندگی دیگران از مسائل یا رازهای آنان آگاه شود؛ چرا که تجسّس یکی از عوامل اختلاف انگیز و گسست اجتماعی است. در حالی که اسلام بارها بر وحدت و انسجام اجتماعی امت اسلام تأکید دارد و به هیچ وجه اجازه نمی دهد که این وحدت و اتحاد میان مؤمنان و امت اسلامی آسیب ببیند.
ادله ای در احکام فقه بر این ادعای ما وجود دارد که دلالت بر حرمت تجسس می کنند.
خداوند متعال در قرآن کریم افراد را صریحأ از تجسس نهی کرده است.
«یاایهاالذین ء امَنُوا اِجتَنِبوا کثیراً منَ الظَّنِّ اِنَّ بَعضَ الظَّنِّ اِثمٌ وَ لا تَجَسَّسوا وَ لا یَغتِب بَعضُکُم بَعضاً …»حجرات آیه ی(۱۲)
یعنی ای مومنان از بسیاری از گمان های بد بپرهیزید زیرا بعضی از گمان ها گناه است ودر کار یکدیگر تجسس نکنید و بعضی از شما به غیبت بعضی دیگر نپردازد.
این آیه ی شریفه افراد را از تجسس به صورت مطلق نهی کرده است یعنی اینکه تجسس به طور مطلق از نظر اسلام حرام است و بنا بر قول اکثر علمای فقه نهی هم ظهور در حرمت دارد. (علی اکبری بابوکانی،۱۳۹۱، ۴) بنا براین علاوه بر تصریح حرمت تجسس به طور مطلق در قرآن کریم، آیات و روایات بسیاری نیز وجود دارند، که یا صریحا دلالت بر حرمت تجسس میکنند و یا اجمالا تجسس را نزد شارع قبیح و مذموم می دانند.
از سویی با وجود این ادله که دلالت بر حرمت تجسس دارند، موارد بسیاری را شاهدیم که رسول اکرم(ص) و ائمه معصومین(ع) عمل تجسس را مشروع دانسته و گاهی خود معصومین مبادرت به تجسس کرده اند.
حال با وجود مسلم بودن حرمت تجسس از حریم و اسرار مردم در فقه امامیه این سؤال مطرح میگردد که آیا تجسس در تمام موارد آن حرام است یا اینکه مانند غیبت و دروغ و دیگر محرمات استثناء دارد و در حالات مختلف احکام دیگری دارد و گاهی واجب و گاهی مستحب یا مکروه است؟ تجسس در مواردی که جایز است ولی موجب هتک حرمت افراد می شود حکم آن چگونه است؟

کسی که اقدام به ضرر خود می کند و در این تقصیر نقش دارد حق فسخ ندارد مهمترین نکته: نوع شرط باطل و نتیجۀ آن در جعل و ثبوت خیار برای مشروط له می باشد.

یعنی آنچه که ابتدائاً به ذهن متبادر می گردد، این است که جهل خیار در اساس مواردی است که شرط باطل محسوب شود اعم از اینکه عمل به آن مقدور نباشد. با موانع قانون مکلف را از انجام آن ممنوع سازد و یا نتیجه اجرای آن نفعی را عاید مشروط له نکرده و از این جهت انجام شرط بر مکلف واجب نگردد، اما با تحقیق و امعان نظر معلوم می شود که «خیار» برای مشروط له واساساً برای دفع ضرر او جعل شده است و بطلان هر شرطی به منزلۀ ایجاد ضرر به مشروط له نخواهد بود. بطور مثال شرط غیر مقدور موجب جعل خیار به نفع مشروط له می باشد. بیگمان آنچه از ماده ۳۴۰ ق. م استنباط می شود وجود خیار فسخ در مورد بطلان شرط غیر مقدور برای آن است که انجامش ممتنع است. اینگونه که برای دفع ضرر مسلم یا احتمالی از ناحیه عدم اجرای شرط، مشروط له را حقی ثابت می گردد که به موجب آن می تواند عقد را بدون حصول شرط بپذیرد و یا آنرا فسخ نماید. به عبارت دیگر جعل خیار به نفع مشروط له بواسطه جبران خسارت ناشی از ممتنع بودن شرط غیمقدور است که در صورت ثبوت، حق می تواند آنرا اعمال کرده و یا از حق خود نسبت به اعمال آن چشم پوشی نماید. در صورتی که شرط در حین عقد مقدور بوده و پس از عقد ممتنع شود. در این صورت نیز حق فسخ برای مشروط له، محفوظ است، فرضاً اگر در مثال فوق، مشروط ؟ قدرت بر اجرای مفاد شرط را داشته باشد، لکن خانه موضوع شرط یک روز پس از عقد به واسطۀ حادثه خارجی تلف شود انجام شرط ممتنع شده و مشروط له حق فسخ عقد اصلی را دارد. اما اگر امتناع مستند به فعل مشروط له باشد برضایت او به عقد بدون شرط نیز کشف می شود و دیگر دلیلی بر اعطای حق فسخ به نامبرده وجود ندارد.
مثل اینکه در سال مذکور، بلافاصله پس از عقد مشروط له شخصاً منزل موضوع شرط را خراب کند در خصوص شرط بی فایده نیز باید گفت: در نظر هر شخصی «نفع و فایده» با شخص دیگر فرق می کند. هر کس بدنبال منفعتی است که شاید همان نفع برای دیگری بی معنی باشد. در وجود حق فسخ نسبت به شرط بی فایده و نامعقول تردید وجود دارد زیرا به هشیاری می توان حکم چنین شرطی را تابع شرط ممتنع» و مفاد ماده ۲۳۰ ق.م قرار داد مگر در صورتیکه شرط بی فایده از انواع شرط نامشروع و بر همین اساس ممتنع باشد.^[۱۲۴]
با این حال در موضوع حکم هر آنچه با مقیاس مثل سنجیده شود، مقبول خواهد بود بحث نفع و فایده باید جنبه معاملاتی داشته باشد با این ترتیب هرگاه معلوم شد که شرط نفعی عاقلانه ندارد باطل و از دائره شمول عموم وفا خارج است و البته عقدش موجب ثبوت خیار نمی باشد برای اینکه عدم شرط بدون نفع و فایده موجب ضرر نیست تا بواسطه دفع آن خیار ثابت گردد.^[۱۲۵]
دسته دیگر با تمسک به این صدای خیار فسخ اناطه التزام به مضمون عقد به وجود شرط است و با این وصف حذف شرط بی فایده نیز موجب از بین رفتن التزام مشروط له به مفاد عقد می شود خیار فسخ عقد را برای مشروط له ثابت دانسته اند.^[۱۲۶]
شروط نامشروع شرطی که وفای بدان نامشروع باشد مانند شرط امر مقدور است «؟؟ شرعاً کالمستوع عقلاً» بنابراین شرط نامشروع نیز مصداق «شرط ممتنع» است وبه حکم ماده ۳۴۰ قانون مدنی سبب ایجاد خیار فسخ برای مشروط له می شود.^[۱۲۷] چنانچه شرط با قانون مخالفت داشته باشد یا بواسطه امر قانونی ممتنع و انجام آن ممنوع گردد چنین شرطی، باطل و غیرقابل اجرا و انجام است و چنانچه بیان شده مشروط علیه را نمی توان بر چنین شرطی ملزوم نمود. این وضعیت اگر چه عقد را منحل نمی کند و مقصود را منقضی نمی سازد اما از همین جهت برای جبران ضرر ناشی از چنین وضعیتی «جعل خیار» برای مشروط له ضرورت می یابد تا با وجود شرایط لازم بتواند از آن به نفع خویش استفاده نماید. بنابراین، فلسفه وجودی این اختیار، فرع بر پذیرش احتمال ضرر از جهت بطلان شرط نامشروع است و این گفته در جائی قوت بیشتری دارد که امر مورد اشتراط در زمان توافق مشروع و یا مقدور بوده است. اما با وضع قانون لاحق انجام شرط با قانون جدید مغایرت می یابد و یا عمل به آن غیرمقدور می شود.
هر شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین یا صدمه به ارکان عقد نمی شود نیز گفته شود« چون مبنای خیار فسخ ورود ضرر از جهت بطلان شرط می باشد و نمی توان گفت که شرط مجهول در تمام موارد موجب ورود ضرر است چرا که کلاً نمی دانیم مقصود از شرط چه بوده است. پس خیار فسخ وجود ندارد و در نتیجه خیار فسخ مختص مواردی می گردد که احراز نمائیم. شرط مجهول فایده ای برای طرفین داشته و فقدان آن برای مشروط له نفعی را به همراه دارد مگر اینکه خلاف آن اثبات گردد پس باید گفت که شرط مجهول برای مشروط له حق فسخ ایجاد می کند.
۲- تأثیر علم و جهل طرفین در ایجاد خیار
از مباحث پیشین معلوم شد که فساد شرط اصولاً موجب بطلان عقدنمی شود، مگر در مواردی که شرط فاسد، ارکان عقد یا شرایط صحت آن را مختل سازد یا به دلایلی، ثابت شود که تعهد ناشی از شرط، مقصود و انگیزه اصلی و اساسی طرفین در انعقاد مجموعه عقد و شرط است. ممکن است در ضمن انعقاد عقد و اشتراک بر امری که مبطل عقد خواهد بود، طرفین یا یکی از آن دو به مبطل بودن شرط مورد حامل باشد، یعنی ندانسته شرطی که در حال توافق بر آن می باشد عقد را اساساً باطل و بی اثر می کند.
در این صورت آیا جهل یک یا هر دو متعاهدین تأثیری در بطلان یا عدم بطلان عقد متضمن چنین شرطی دارد یا خیر. در فرض اینکه مبنای ثبوت خیار را نفی ضرر و قاعده لاضرر بدانیم باز باید قائل به ثبوت خیار فسخ در صورت فساد شرط شد. زیرا حذف شرط از مجموعه تراضی طرفین، به لحاظ فساد آن و التزام مشروط به مفاد عقد چنین شرط، موجب ضرر اوست. برای جبران این ضرر، اعطای حق فسخ به مشروط له ضرورت دارد. برخی از فقها که این مبنا را برای خیار فسخ برگزیده اند در ثبوت خیار در صورت فساد شرط دچار تردید شده اند. تردید مذکور ناشی از این است که ادله نفی ضرر چنانچه معتقدند به عمل جنسی از اصحاب نباشد. صلاحیت تأسیس حکم شرعی را ندارد زیرا عمل به سوم ادله مذکور، سبب تأسیس فقه جدیدی خواهد بود. و چون در ماده شرط فاسد، در کلمات اصحال، اثری از اول به ثبوت خیار دیده نمی شود، بنابراین قول به عدم تحقق خیار فسخ، قوی دانسته شده است.^[۱۲۸] در مقابل بعضی دیگر، عدم تصریح به ثبوت خیار توسط معتقدین به حفظ عقد مشروط به شرط فاسد را ناشی از وضوح مسئله دانسته و قائل به ثبوت حق فسخ شده اند.^[۱۲۹] به هر تقدیر با توجه به این که مبنای خیار فسخ را رعایت مفاد تراضی و بر اساس قواعد کلی دانستیم. لذا بدون تردید باید در صورت فساد شرط، مشروط له را مخبر در فسخ معامله دانست.
در عین حال بین فرض علم و جهل مشروط له به فساد در حین انعقاد قرارداد، باید قائل به تفصیل شده در صورتی که مشروط له هنگام عقد عالم به فساد شرط باشد، اعطای حق فسخ به نامبرده صحیح به نظر نمی رسد، زیرا اقدام به انشای معامله علی رغم علم به فساد شرط نشانگر این است که مشروط له، بدون شرط نیز رضایت به مفاد عقد داشته و گویی عقد بدون شرط معتقد شده است.^[۱۳۰] علم وی به بطلان شرط به منزله اقدام بر علیه خود تلقی و نتیجتاً از ثبوت خیار فسخ به نفع او جلوگیری می کند. بنابراین مشمول ادله وفای به عقود و ماده ۳۹۹ قانون مدنی است و وجهی برای ثبوت خیار فسخ در آن وجود ندارد. غالب فقها نیز وجود خیار را متوسط به جهل مشروط له کرده اند.^[۱۳۱] نتایج فوق را به روشنی می توان از ماده ۲۴۰ قانون مدنی استفاده کرد که مقرر می دارد « بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.
با توجه به ماده مذکور می توان گفت اولاً فساد شرط نیز از مصادیق ممتنع به وقت آن است. بنابراین در صورت بطلان شرط به صراحت این ماده اختیار فسخ برای مشروط له، پیش بینی شده است. ثانیاً در صورت علم مشروط له به فساد شرط، خیار فسخ برای او وجود ندارد زیرا از عبارت : «معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است» استفاده می شود که اگر در حین عقد برای مشروط له معلوم باشد که شرط فاسد و ممتنع بوده است دیگر خیار فسخی برای او وجود ندارد به علاوه قسمت اخیر ماده نیز ظهور در این مطلب دارد زیرا مستفاد از آن، این است که اگر است؟ ع شرط، مستعد به فعل مشروط له باشد، اختیار فسخ معامله برای او موجود نیست کسی که با علم به فساد شرط به اشتراط آن در ضمن عقد مبادرت می کند، همانند شخصی است که عمداً یا سهواً شرط را ممتنع می سازد. بنابراین برای چنین شخصی قانونگذار قائل به ثبوت خیار فسخ نشده است در خصوص شرط مجهول می توان گفت اگر مشروط له با علم به اینکه شرط مجهول است آنرا پذیرفته باشد نه تنها حق فسخی وجود ندارد بلکه به نظر می رسد نوعی سفه وجود دارد که می تواند عقد صدمه بزند ولیکن اغلب چنین نیست یعنی طرفین بر امری توافق نموده اند که از دیدگاه خودشان معلوم بوده است ولی در زمان اجرا و حدوث اختلاف ناتوان از اثبات آن می باشند و یا اینکه به اعتقاد خود تصور می نموده اند که شرط مجهول نیست و اشکال قانونی ندارد مانند فروش یک دستگاه آپارتمان از ده دستگاه بطور نامعین یا یکی از دو اسب به طور نامعین و در اینگونه موارد حق فسخ باقی است. اما آنچه بیان شد مربوط به شرط باطلی است که به عقد اصلی خلل وارد نمی آورد. و نقش علم و جهل مشروط له نیز در صورت ثبوت خیار یا عدم آن موثر است و در هر حال نمی تواند در ماهیت شرط باطل موثر واقع گردد. بعبارت دیگر جهل به فساد یک شرط موجب برای عدم بطلان آن نیست و طریق اولی هنگامی که شرط محلل عقد نیز باشد عدم آگاهی در چنین وضعیتی موجب صحت عقد نخواهد شد زیرا شرائط و ارکان اساسی صحت یک عقد لازمۀ تحقق آن است و هر کدام از این شرایط در مرحله ایجاد عقد به منزلۀ عدم تحقق آن است.
۳- تأثیر اسقاط شرط باطل نسبت به عقد
از آنجا که شرط باطل به ارکان اساسی عقد خللی وارد نمی سازد، در جواز اسقاط آن هیچ تردیدی نباید داشت و مشروط له می تواند، مانند هر صاحب حق دیگر، از امتیازی که به سود او ایجاد شده است بگذرد. در جایی که با مانع خاصی روبرو نشود (مانند شرط نتیجه که قابل اسقاط نیست) باعث حذف شرط از عقد می شود، گویی که عقد بدون شرط بوده است ماده ۲۲۲ ق.م. در این باره می گوید: «طرف معامله که شرط به نفع او شد می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد. لیکن شرط قابل اسقاط نیست.^[۱۳۲] مشروط له با صرف نظر نمودن از آن از امر فاسدی می گذرد که اساساً لازم الوفاء نبوده و تنها ممکن است با اثبات جهل خود به بطلان چنین شرطی، اختیار فسخ عقد اصلی را بدست آورد.
بنابراین زدودن منبع تعهد از شرط فاسد، فضای آن را سالم تر و تداوم آن را پایدارتر می کند. با سقوط شرط باطل، دیگر از بابت حذف آن از عقد خیار فسخ به وجود نمی آید. به ویژه که این اقدام به منزلۀ اسقاط حق فسخ نیز هست و اگر زیانی به بار آورد منسوب به منتفع از شرط است. اما آیا این شرط نیز قابل اسقاط است؟ شرط مبطل قابل اسقاط نیست تا بتوان به امتیاز آن عقد را صحیح پنداشت.
در نخستین نگاه به نظر می رسد که پاسخ را در ماده ۲۲۲ ق.م می توان یافت. زیرا اگر در اسقاط، شرط مثال آن است که در مسئله قید نشده باشد دیگر نباید نگران بطلان عقد بود. بخش فاسد از عقد زدوده می شود و اصل تراضی به سلامت باقی می ماند. ولی اندکی تأمل این خوش خیالی را از بین می برد. احتمال دارد که مادۀ ۲۲۲ ناظر به شرط فعل درست باشد. قانون به مشروط له حق می دهد که از عمل به آن صرف نظر کند و نتیجه آن را مستقیماً حق او اعلام می کند ولی در شرط باطل حقی به سود مشروط له بوجود نمی آید تا سخن از امکان اسقاط آن معنی داشته باشد مقصود از اسقاط شرط فاسد در واقع رضای مشروط له بر عقد بدون شرط است، از این رو نه تنها اسقاط شرط مخلل توجه عقد نیست و آنرا دوباره بوجود نمی آورد بلکه بواسطه بطلان هر دو فرض مرحلۀ ایجاد اکنون چیزی وجود ندارد تا اسقاط گردد. بنابراین اسقاط شرط مفسد نتیجه ای ندارد در میان فقیهان این تردید منطقی وجود دارد که آیا اسقاط شرط می تواند فساد را از عقد خارج کند و به آن نفوذ حقوقی بدهد یا در عقد باطل اثر ندارد بر آنچه به این تردید قوت می بخشد، وضع شرطی است که به ارکان عقد رخنه نمی کند و خود فاسد است، مانند اینکه در فروش ملکی در برابر عوض معین شرط شود که خریدار کار نامشروعی را به سود فروشنده انجام دهد. در این فرض، اگر فروشنده از خیال خام بگذرد چرا عقد بیع که از نظر ارکان درونی سالم است فاسد بماند؟آیا حذف شرط به منزلۀ از بین بردن مانع نفوذ بیع و اعلام تراضی دوباره نسبت به عقد نیست؟ یا باید گفت چون بیع با شرط انشاء شده از اصل باطل است، و اسقاط شرط آن را صحیح نمی کند.^[۱۳۳]
در این اختلاف، از نظر اصولی، باید جانب کسانی را گرفت که با اسقاط شرط به نفوذ جعقد سالم اعتقاد دارند. به ویژه که قانون مدنی جایی برای تردید باقی نگذاشته است و عقد را پیش از اسقاط شرط نیز باقی و نافذ می داند. ولی این تردید در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد صدمه می زند، بی مورد است زیرا، عقد و شرط با هم انشاء می شود از آغاز نیز هر دو باطل است.
پس اسقاط شرط و رضای به عقد بدون فایده نمی تواند باطلی را درست کند. این فرضی را نباید با رضای مالک به عقد فضولی قیاس کرد در عقد فضولی، استخوان بندی، قرارداد سالم است و رضای مالک می تواند ناشی تراضی را جبران کند و نفوذ عقد را در اموال او ممکن سازد. در حالی که، هر فرض ما عقد به دلیل وجود تضاد درونی در تراضی با مخالفت با قانون و نظم عمومی، ارکان لازم برای استناد را ندارد و رضای مشروط له ضمیمۀ هم می شود به همین جهت فقهایی که بطلان عقد دراثر فساد شرط را ویژه همین مورد ساخته اند، در بیهودگی اسقاط شرط باطل تردید ندارد^[۱۳۴].
با وجود این، اگر دو طرف قرارداد نسبت به حذف شرط و باقی گذاردن عقد و صلح عیب تراضی کنند باید آن را محترم شمرد زیرا، این اقدام به معنی انشاء عقد جدید یا همان عقد پیشین است و نباید در راه نفوذ حکومت «اراده مشترک» سختگیری کرد. پس اگر آنچه باقی می ماند در قوانین نافذ باشد و امری مجهول نماند، رعایت آن الزامی ا ست. همچنین است هر موردی که شرط فاسد حسن اصلاحیه ای به عقد درست ملحق شود و دو طرف از آن بگذرد یا طرفی که به تنهایی از آن سود می برد شرط را اسقاط کند، زیرا در این فرض برخلاف موردی که شرط ضمن عقد می آید یا عقد بر آن مبنا واقع شود. عامل خارجی مانع از نفوذ عفد است بی گمان می توان گفت اصلاح قرارداد و الحاق شرط فاسد به آن نیز به منزلۀ این است که عقد پیشین افتاده شود و عقد مشروط بجای آن قرار گیرد و در نتیجه، تابع فرضی است که شرط ضمن