اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها

ماده 2 قانون مجازات اسلامی بیان کننده اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است. این اصل در اصول متعددی از قانون اساسی مانند اصول 36، 37، 166 و 169 نیز بیان شده است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها به این معنی است که قاضی نمی تواند هیچ فعل و ترک فعلی را به موجب قانونی که بعد از تحقق آن قعل یا ترک فعل، جرم شناخته شده است، کیفر دهد.

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در حقوق اسلامی نیز پذیرفته شده است. به موجب این اصل، کیفر دادن برای عملی که ممنوعیت انجام آن و حرمت عمل به اطلاع افراد نرسیده است، امری قبیح و مذموم به شمار می رود. آیه 7 از سوره طلاق که می فرماید: «لایکلف الله نفسا الا ما اتیها» دلالت بر پذیرش اصل مذکور در حقوق اسلامی دارد و سابقه اصل مذکور در اروپا به اعلامیه حقوق بشر (1789) باز می گردد (شکری و سیروس، 1382: 15).

از مشخصه های اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، صراحت قوانین جزایی، منع عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی، تفسیر مضیق و به نفع متهم است. از آثار و نتایج اصل مذکور این است که قاضی در تعیین وصف مجرمانه ملزم به رعایت متن قانون می باشد و نمی تواند عملی را که به موجب قانون فاقد وصف مجرمانه است، جرم بداند. (اصل 166 قانون اساسی) بنابراین، بر عهده قاضی است که با تتبع در قوانین جزایی وصف مجرمانه برای عمل ارتکابی بیابد و اگر نیافت، مکلف به صدور حکم برائت است. لذا از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها می توان چنین نتیجه گرفت که:

الف: قوانین جزایی باید صراحت داشته باشند. پس اگر متهمی به اتهام یک عنوان مبهم جزایی بازداشت شد، حقوق دفاعی وی ایجاب می کند که با مسأله دستگیری وی با احتیاط برخورد شود. چرا که بازداشت وی ایجاب می کند که با مساله دستگیری وی با احتیاط برخورد شود. چرا که بازداشت وی، بدون صراحت قانون نقض حق دفاعی وی می باشد و تا زمانی که وی در بازداشت است، نمی تواند به دفاع از خود اقدام ورزد یا مقدمات دفاع از خود را فراهم آورد.

ب: از دیگر مشخصه های این اصل، عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی است. چرا که اگر چنین نباشد، فرد در معرض اتهام هایی قرار می گیرد که مربوط به قبل از تصویب قانون بوده است و این امر حقوق دفاعی وی را نقض می نماید. به موجب قاعده منع عطف به ماسبق شدن، قانون هر زمان نسبت به آینده قابل اعمال است و موارد را که قبل از تصویب قانون جدید صورت گرفته نمی شود. تا سال 1365 قاعده منع عطف به ماسبق نشدن به طور مطلق در حقوق کشور ما پذیرفته شده بود. لیکن در همین سال به موجب رای وحدت رویه شماره 45 مورخه 25/10/65 هیئت عمومی دیوان عالی کشور که اشعار می دارد: «ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب مهر ماه 1361 که مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را بر طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد، منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که در صدر اسلام تشریع شده اند… :، این قاعده مطلق بودن خود را از دست داده است. برخی از حقوقدانان به جهت اینکه رأی مذکور، منطبق با واقعیت های زندگی اجتماعی نیست و مخالف حق مکتسب متهم است و نیز به این جهت که با اینکه رای کلیه آرای محاکم قابل نقض است و مهلت تجدید نظر محدودیت زمانی ندارد، از آن انتقاد کرده اند (اردبیلی، 1379: 165). به هر حال این اصل از آثار اصل برائت است و جایگاهی ویژه در جهت حفظ حقوق متهم دارد.

ج: تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم، اجتناب از توسل به قیاس در امور کیفری،رعایت اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها، تفسیر شک و تردید به نفع متهم، تفسیر مضیق قوانین کیفری و تفسیر موسع قوانین مساعد به حال متهم از آثار مسلم اصل برائت هستند (شمس ناتری، 1383: 141).

در واقع تفسیر به نفع متهم هم هر چند نتیجه ی اصل برائت و اصل قانونی بودن جرم و مجازات است و این اصول مانع از محکومیت بی دلیل و غیر منطقی متهم می شود، ولی نظریه ی فوق در مواردی کاربرد دارد که یا قانون اصلاً قابل تفسیر نباشد و یا در حوزه و دایره ی شمول آن یقین نباشد. ولی اگر قانونی را بتوان به دو یا چند شیوه تفسیر کرد و یکی از این تفسیرها به نفع متهم و دیگری به ضرر وی باشد و در عین حال هیچ دلیلی اعم از استناد به قصد مقنن، علت وضع آن قانون، استناد به عنوان و سیاق و غیره موجودنباشد

مبنای حق سکوت

این حق از زمانی که وارد حقوق شده، موضوع بحث و جدل قرار گرفته است. یکی از منتقدان جرمی بنتام بود که نظریه ی مشهور خود را در سال 1827 منتشر کرد. به نظر وی افراد، بی گناه هرگز از امتیاز حق سکوت استفاده نمی کنند و حق منع خود اتهامی تاثیر گریز ناپذیری بر خارج کردن معتبرترین دلیل حقیقت که تنها از خود متهم دسترس پذیر بود، داشته است. از نظرگاه بنتام، این ادعا که این امر از متهمان در برابر شکنجه و تفتیش عقاید محافظت می کند، ادعایی گمراه کننده در طول تاریخ بوده است. در زمان وی انگلستان از دهه 1800 وسایل موثرتر و کم ضررتری برای حمایت از آزادی افکار و بیان داشته است. به نظر وی، این امتیاز اثر گریز ناپذیری بر عدم کشف حقیقت از سوی دادگاه ها داشته و هیچ بخشی از یک سامانه ی حقوقی منطقی را تشکیل نمی دهد (خالقی، 1387: 94) .

اگر چه انتقادهای بنتام مانع از شکل گیری نوین حق سکوت در آن زمان نشد، آثار بلند مدتی بر شکل گیری مبانی بحث های جاری پشتیبان اعمال محدودیت بر این حق داشته است؛ به گونه ای که، یکی از دادرسان آمریکایی به نام فرندلی در پژوهشی در سال 1968 استدلال کرده است که مدت بهره مندی از این امتیاز منطقی نیست. وی استدلال هایی مشابه استدلال بنتام ارائه کرد، ولی به حق بهره مندی از حریم خصوصی نیز اشاره کرد. از زمان اصلاحیه ی پنجم قانون اساسی آمریکا، حمایت از حریم خصوصی افراد کانون توجه امتیاز نهایی منع خود اتهامی شده است. فرندلی استدلال های مبتنی بر حریم خصوصی را قانع کننده نیافت؛ زیا، این امتیاز فراتر از اعمالی است که در قلمرو حریم خصوصی قرار می گیرند (رنجبریان، 1384: 124).

دادرس زوپانکیک- دادرس دیوان اروپایی حقوق بشر- استدلال بنتام را مبنی بر اینکه این امتیاز تاثیر گریز ناپذیری در خارج کردن معتبرترین دلیل حقیقت از جرگه دلایل داشته است، تحلیل کرد. به نظر وی ، توجیه ایراد خود اتهامی به منزله ی امری ضروری برای کشف حقیقت امری انتزاعی است؛ زیرا، حقیقت ماهیتی نسبی دارد که بر پایه ی تعریف دولت قدرتمند تفاوت می کند. از دیدگاه این دادرس، آیین  های دادرسی هرگز برای کشف حقیقت طرح ریزی نشده اند. در واقع، وی بر این باور است که نظام های اتهامی و هم نظام های تفتیشی خود را برای کشف حقیقت آماده نکرده اند.

به نظر می رسد که مبنای اصلی حق سکوت را باید در فرض بی گناهی جست و جو کرد. بر این اساس، الزام مقام پی گرد به ارائه دلیل و عدم الزام متهم به اراه دلیل مبنی بر بی گناهی خود وی را از حق سکوت بهره مند می کند؛ توضیح آنکه، متهم در پناه فرض یاد شده بی گناه انگاشته شده و مدعی مجرمیت باید دلایل خود را ارائه کند. ناتوانی از ارائه دلیل را نمی توان با سکوت متهم جبران کرد. در صورتی که مدعی دلایل خود را ارائه کرده و متهم در برابر دلایل مزبور حکم محکومیت وی را صادر می کند.

بنابراین، فرض بی گناهی دادستان را ملزم به ارائه دلیل برای مرتبط ساختن متهم با جرم می کند. او باید رکن های سه گانه ی تشکیل دهنده جرم را اثبات کند و متهم ملزم نیست که برای اثبات بی گناهی خود دلیل بیاورد. بنابراین، به لحاظ عدم تکلیف به ارائه دلیل ، نمی توان سکوت وی را اماره ی مجرمیت قرار داد. بر این اساس، می توان حق سکوت را تضمینی برای فرض بی گناهی در برابر دادستان و پلیس دانست؛ زیرا، آنان را به ارائه دلیل وادار می کند. فایده ی عملی این کار نیز آن است که پلیس و دادستان انگیزه ی تحقیقات دقیق تر را برای یافتن دلایل علیه متهم پیدا می کنند. بنا بر این، حق سکوت نه تنها از متهم حمایت می کند، بلکه باعث می شود که محکومیت متهم بر اساس دلایل دقیق صورت بگبرد و فقدان آن ممکن است استانداردهای دلایل را تضعیف کند (فضائلی، 1387: 111).

آزادی انسان را می توان مبنای دوم حق سکوت تلقی کرد. به اعتباری، می توان حق سکوت را یکی از اجزاء حق انسان مبنی بر بهره مندی از حریم خصوصی تعبیر کرد. حق انسان مبنی بر تنها بودن و با خود بودن یکی از مفاهیمی از که در مورد حریم خصوصی به کار رفته است. بدیهی است که سکوت یکی از اجزاء با خود بودن است.

کرامت انسان و استقلال او نسبت به تمامیت جسمانی و معنوی خود جزء حق های اساسی وی به شمار می روند. این کرامت بر این پایه استوار است که انسان موجودی عاقل است که توان تشخیص خوب و بد و درک ماهیت امور را دارد و فاعلیت اخلاقی وی ایجاب می کند که بیان اش آزادانه و آگاهانه باشد. هر گونه فشاری که خلاف میل باطنی و رضایت وی باشد، محکوم به رد است و نمی توان وی را به بیان آنچه نمی خواهد، اجبار کرد. در حقیقت، نمی توان متهم را به پاسخگویی (خواه مثبت و خواه منفی) وادار کرد. حقوق نیز اساساً اشخاص را به پاسخگویی وادار نمی کند.

سومین مبنای حق سکوت آن است که سکوت کردن در برخی موارد بهتر از حرف زدن است. زیرا، اگر گفته های انسان را بر دو نوع راست و دروغ تقسیم کنیم، بدیهی است که سکوت بهتر از دروغ گویی است. بنابراین،­اگر از نظر اخلاقی نیز به قضیه نگریسته شود،­سکوت بر دورغ­گویی اولویت­دارد­(صادقی،­1381: 22).

مبانی قانونی حق سکوت متهم

اکثر نظام های دادرسی کیفری پذیرفته اند که متهم حق دارد آزادانه از قدرت خود برای پاسخ گویی یا امتناع از پاسخگویی استفاده کند. در قوانین کشورها نیز یا مقررات صریحی در این خصوص پیش بینی شده یا رویه قضایی به تدریج چنین حقی را برای متهم تثبیت نموده است. در تضمین حق برخورداری متهم از پاسخگویی به سوالات، اغلب نظام های حقوقی، توسل به زور و شکنجه برای اخذ اقرار یا شهادت و سوگند را ممنوع اعلام کرده و چنین اظهاراتی را فاقد اعتبار و ارزش قانونی دانسته اند. برخی کشور ها مانند: آلمان، فرانسه، سوریه به صراحت این حق را پذیرفته اند، ولی کشورهایی مثل انگلیس و کانادا هر چند این حق به صراحت در قوانین این کشورهای ذکر نشده، لیکن بطور تلویحی به این حق اشاره شده و یا رویه قضایی در این خصوص به نقش قوانین کمک می نماید، اصل 38 قانون اساسی ایران توسل به هر گونه شکنجه برای اخذ اقرار و یا کسب اطلاع و یا شهادت یا اقرار و یا سوگند را ممنوع اعلام کرده است .

1-5-2  مبانی اخلاقی و شرعی حق سکوت متهم

آیین اخلاق گرایان امروزی با آن که می پذیرند متهم میتواند برای فرار از چنگال عدالت بی آنکه ضرری متوجه دیگری کند، از پاسخ به سوالات امتناع کند و یا به گونه ای پاسخ دهد که او را گرفتار نکند، اما با این وجود دروغ را جایز نمی دانند (اردبیلی، همان: 216). اخلاق گرایان قدیمی و فلاسفه قدیم عقیده داشتند که متهم در هر شرایط و وضعیتی مکلف به بیان حقیقت است، هر چند به قیمت جانش تمام شود و سکوت متهم را از نظر اخلاقی مذموم می شمردند و چنین متهمی را شخصی می دانستند که اخلاقاً مرتکب تقصیر شده است.

سزار بکاریا، تکلیف متهم را در پاسخگویی به سوالات از زاویه تأمین مصالح عمومی می بیند و می نویسد: «کسی که هنگام بازجویی از پاسخ به پرسش ها خودداری می کند، سزاوار سخت ترین کیفری است که قانون تعیین کرده است» .

1-6 قلمرو حق سکوت

این پرسش مطرح است که متهم تا چه اندازه می تواند از مصونیت مربوط به حق سکوت بهره مند شود. به عبارت دیگر، آیا متهم می تواند با پاسخ ندادن به پرسش ها تصور کند که در پناه حق سکوت هیچ وقت محکوم نخواهد شد؟ مقام قضائی تا چه اندازه می تواند از سکوت متهم علیه وی استفاده و استنباط کند؟ برای پاسخ به این پرسش ها، باید به حالت های مختلفی که در آنها متهم سکوت می کند، توجه کنیم:

1.ممکن است متهم از بیان واقعیتی که به طور متعارف انتظار می رفت آن را بیان کند، خودداری کند. درست است که نمی توان متهم را به اتهام اخفاء یا امحاء دلایل استناد پذیر علیه خود مورد پی گرد قرار داد و نمی توان وی را برای پنهان سازی حقایق بازخواست کرد، به نظر می رسد که در این حالت ها بتوان از اوضاع و احوال حاکم بر این سکوت علیه وی استنباط کرد؛

2.ممکن است متهم از اعلام اقلام و وسایل همراه خود یا در حیطه تصرفات خود هنگام دستگیری خودداری کند و در این مورد سکوت اختیار کند. بدیهی است که در این صورت، گزارش مأموران علیه وی استناد پذیر خواهد بود؛

3.ممکن است متهم پس از دستگیری از اعلام حضور خود در محل ارتکاب جرم یا از اعلام زمان ارتکاب جرم خودداری کند. روشن است که در این مورد می توان به کمک قرائن و امارات موجود از این سکوت علیه وی استفاده کرد.

حق سکوت یکی از تضمین هایی است که برای متهان نزد مراجع کیفری یا پلیس (از زمان حضور نزد این مقام ها تا زمان آزاد شدن) در حقوق برخی از کشورها به طور صریح یا ضمنی پیش بینی شده است. (صالحی، 1387: 28) این حق شماری از مسائل مربوط به حق خودداری از پاسخ به پرسش ها را شامل می شود و می تواند ناظر به خودداری از خود اتهامی یا پاسخ ندادن به پرسش ها باشد. بنابراین، نمی توان خودداری از پاسخ دادن به پرسش ها را مبنای استنباط علیه متهم قرار داد .

آثار حق سکوت

استنباط های خلاف از سکوت متهم اثر مستقیمی بر حق سکوت وی دارند. اگر سکوت متهم علیه وی تفسیر شود، این امر متهم را برای پاسخ دادن به پرسش ها تحت فشار قرار خواهد داد و در واقع، می توان گفت که استنباط خلاف از سکوت خلاف حق سکوت متهم است. نمی توان به متهم گفت که حق سکوت دارد و هم در صورت سکوت، سکوت وی علیه او تفسیر خواهد شد .

الزام متهم به پاسخ دادن به پرسش ها و نقض حق سکوت وی این اثر را هم خواهد داشت که ممکن است متهم برای منحرف کردن ذهن پلیس یا مقام قضایی از حقیقت امر، مطالبی غیر واقعی و دروغین را بیان کند که با محترم شمردن سکوت وی این تالی فاسد هم منتفی خواهد شد.

نباید تصور کرد که با الزام متهم به پاسخگویی و د رواقع نادیده گرفتن حق سکوت وی می توان راه را برای فرار متهم از پی گرد و مجازات بست، بلکه تنها با انجام تحقیقات کامل و جمع آوری دقیق دلایل می توان چنین راه گریزی را بست. مقام قضایی یا پلیس باید بدون ارتکاء به اظهارات متهم در این فکر باشد که چگونه می تواند اتهام را اثبات کند. زیرا، بالاترین فرض آن است که متهم ارتکاب جرم اقرار می کند. در این حالت، بحث موضوعیت یا طریقت داشتن اقرار مطرح می شود و با توجه به اینکه دادرس کیفری باید سرانجام به اقناع وجدانی برسد و نمی تواند فقط بر اساس اقرار وی تصمیم بگیرد، اتکاء به اقرار اثر مهمی نخواهد داشت. افزون بر آن، اقرار تنها راه اثبات اتهام نیست و دادرس باید در پی دلایلی باشد که بتوان آنها را به طور عینی ارزیابی کرد (صادقی، 1381: 28).

نمی توان گفت که متهم بی گناه چیزی برای پنهان کردن ندارد یا دلیلی برای ترس ندارد. زیرا، هر متهمی هر چند بی گناه ممکن است بخواهد چیزی را پنهان کند. برای مثال، ممکن است اطلاعاتی را که احتمالاً دیگران علیه وی مورد استفاده قرار می دهد، پنهان کند یا ترس آن را داشته باشد که در صورت بیان حقیقت، از طرف دیگران در معرض آسیب قرار گیرد یاحتی ممکن است از روی سادگی مطالبی را اظهار کند که نوعی اقرار به ارتکاب جرم انگاشته شود. بنابراین،­هر شخصی با ملاحظه­ی اوضاع و احوال مربوط به­خود تصمیم می­گیرد .

متهم با سکوت خود همه ی تکلیف اثبات را بر عهده ی دادستان قرار می دهد. اساسا،ًتکلیف اثبات همه ی رکن های تشکیل دهنده ی جرم بر عهده ی دادستان است و متهم الزامی به اثبات چیزی ندارد. از این رو می توان گفت در مواردی که تکلیف اثبات وارونه می شود، حق سکوت متهم در معرض خطر قرار می گیرد. نمونه ی این موارد را می توان در فرض های قانونی مربوط به مفروض دانستن رکن مادی یا روانی از طرف قانون گذار مشاهده کرد.

1-8 تفسیر سکوت

این تصور وجود دارد که افراد بی گناه توضیحات لازم را درباره ی کارهای خود ارائه خواهند داد و فقط مجرمان از سکوت به منزله ی سپر دفاعی استفاده می کنند. ولی، به نظر می رسکه این مساله را باید از بعد تضمین دادرسی عادلانه برای متهمان بررسی کرد.

خودداری متهم از پاسخ دادن به پرسش ها را به دو گونه می توان علیه وی مورد استفاده قرار داد. نخست، خودداری متهم از سخن گفتن را با مجرمیت وی منطبق بدانیم. این استدلال را جرمی بنتام به شرح زیر بیان کرده است: بی گناه مدعی حق صحبت کردن می شود؛ زیرا، مجرم است که به امتیاز سکوت استناد می کند. به عبارت دیگر، سکوت متهم بیانگر مجرمیت وی است. زیرا، بی گناهان ساکت نمی مانند. اگر این گونه قاعده سازی درست باشد، خودداری از پاسخگویی به پرسش ها به طور قطع می تواند دلیل مجرمیت ناشی از اوضاع و احوال باشد و می تواند دلیل مجرمیت ناشی از اوضاع و احوال باشد و می تواند به لحاظ نظری برای این منظور پذیرفته شود (فضائلی، 1387: 114).

حق سکوت متهم در جرایم واجد جنبه حق الله

2-1-1- لزوم رعایت حق سکوت متهم از سوی مقام قضایی

فقها درباره جرایم دارای جنبه حق الله، معتقدند متهم دارای حق سکوت است؛ بنابراین مقام قضایی حق ندارد وی را به پاسخ دادن در مقابل اتهام وارده ملزم کند. فقها مطلب مذکور را با عباراتی تقریباً مشابه مانند «لایلزم الجواب» (طوسی، 1428: 578)، «لم یکلف البیان» (حلی، 1415: 155/ کاشانی (فیض)، 1401، ج2: 107)
«لم یطالب بالبیان» (حلی، 1422: 314) و «فلایجب الزامه بالبیان» (موسوی گلپایگانی، 1412: 150) مطرح کرده اند. درباره مبانی حق مذکور به چند دلیل استناد شده است:

1.اصل ممنوعیت اجبار مسلم به بیان: برخی از فقها در تایید حکم عدم امکان الزام متهم به دادن پاسخ، به اصل استناد کرده اند (نجفی، [بی تا]، ج 41: 258/ سبزواری، 1417: 254) و درباره اینکه مقصود از اصل چیست، یکی از فقهای معاصر فرموده اند ظاهراً مقصود از آن، اصل عدم جواز اجبار مسلم به بیان است (مکارم شیرازی، 1418، 164)، برخی نیز معتقدند چنانچه اصل، ناظر بر موضوع وجوب تکلیف به بیان باشد، مقصود اصل برائت است (ساریخانی، 1378، 122- 123)؛ ولی به نظر می رسد از اصل، اصل عدم ولایت مورد نظر بوده است که یکی از نتایج آن نیز حکم منع اجبار دیگران به بیان است؛ زیرا داشتن چنین حقی مستلزم داشتن ولایت بر آنهاست.

2.اصل حرمت تجسس: یکی از اصول مهم منعکس در آموزه های اسلامی، ممنوعیت تجسس درباره اعمال، اقوال و عقاید مردم است. خداوند متعال در آیه شریفه 12 از سوره مبارکه حجرات می فرماید: «یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لا تجسسوا …؛ ای کسانی که ایمان آورده اید! از گمانه زنی بسیار بپرهیزید چرا که بعضی گمان ها درباره افراد است و در کار دیگران کنجکاوی نکنید …» در روایت نیز آمده است: « … و لا تتبعوا عثراتهم، فانه من یتبع عثره مومن یتبع الله عثرته فضحه فی بیته؛ دنبال لغزش های مومنین نگردید؛ زیرا هر کس لغزش مومن را دنبال کند، خدای تعالی لغزش وی را دنبال می کند و هر کس که خدا لغزش او را دنبال کند، او را [ولو] در خانه اش مفتضح می سازد» (نوری، 1407: 109)؛ بنابراین به نظر می رسد مقتضای اصل مزبور آن است که در درجه اول در اسلام حق پیگیری و تفتیش برای متهم کردن و احراز جرایم و تخلفات اشخاص به رسمیت شناخته نشده است؛ بر این اساس در نامه حضرت علی (ع) خطاب به مالک اشتر آمده است: «علیک تطهیر ما ظهر لک، و الله یحکم علی ما غاب عنک فاستر العوره  ما استطعت؛ شما مکلف به آنچه که آشکار است می باشد و خداوند تعالی بر آنچه که از تو پنهان است، حکم می کند و تا می توانی اسرار و عیوب مردم را مستور بدار» (نهج البلاغه، 1385: 404)

در مرحله دوم، مستفاد از اصل آن است که درمواردی که شخصی در معرض اتهام قرار می گیرد و دلیلی مبنی بر اثبات آن وجود ندارد، باید به برائت وی نظر داد و نباید به هر روشی از جمله اجبار وی برای پاسخگویی، به کنکاش درباره اتهام وارده پرداخت؛ از این رو مشاهده می شود که فقها در مواردی به منظور عدم تحقیق درباره جرم و تبرئه متهم به اصل تجسس استناد کرده اند؛ به عنوان مثال، درباره اینکه در اتهام زنا چنانچه شهود به دیدن مقاربت گواهی ندهند، به استناد حرمت تجسس برای اثبات زنا، حکم به عدم جواز­پرسش از­گواهان در این باره شده­است و متهم را سزاوار حد ندانسته­اند­(موسوی­گلپایگانی،­1401: 203).

3.قاعده درأ: یکی دیگر از دلایلی که مستمک عدم امکان اجبار متهم به پاسخ دادن قرار گرفته است، قاعده «تدرأ الحدود بالشبهات» (نجفی، [بی تا]، ج 41: 285/ سبزواری، 1417: 254) که بر اساس آن در صورت وجود شبهه باید حکم به سقوط کیفر داد. به نظر می رسد در تبیین این استدلال می توان گفت از آنجا که مطابق قاعده مزبور، دادگاه در صورت عروض شبهه باید حکم به دفع مجازات را صادر کند؛ بنابراین اجرای این قاعده ایجاب می کند که هر گاه اتهامی بدون دلیل بر علیه شخصی مطرح شود ارتکاب جرم از ناحیه وی قطعی نباشد، متهم را تبرئه کنیم؛ از این رو مجبور کردن شخص به پاسخ دادن به اتهامات وارده چیزی جز عدول از مفاد قاعده درأ نخواهد بود (حاجی ده آبادی، 1390: 44).

4.روایات وارده: برخی از روایات برای تقویت قول به عدم لزوم مجبور کردن متهم به پاسخ دادن مورد استفاده قرار گرفته اند. انس بن مالک روایت می کند:

نزد پیامبر اکرم(ص) بودم که مردی آمد و گفت: یا رسول الله! من مرتکب جرم مستوجب حد، خود را در مظان اتهام قرار داده بود؛ ولی مشاهده می شود که حضرت (ع) ایشان را ملزم به بیان نوع جرم ارتکابی نمی کنند؛ بنابراین به طریق اولی، در جایی که متهم اساساً به ارتکاب جرم اقرار نمی کند، نمی توان او را به پاسخگویی در برابر اتهام وارده مجبور کرد. در حدیث دیگری از پیامبر گرامی اسلام (ص) چنین نقل شده است که ایشان فرمودند:

من أتی منکم شیئاً مما یوجب علیه حداً أو عقاباً فلیستتر بظل الله عزوجل و یتوب إلیه فیما بینه و بینه فإنه أقرب الی اله عزوجل من إظهاره ما ستر علیه و لا یبد أحدکم صفحته بالذنوب فإنه من أبدی صفحته لاقامه الحد علیه هلک و لم یبصر علی الحق فیه (مفید، 1417: 777).

در روایت مذکور، متهم به عدم اظهار جرم ارتکابی ترغیب شده، سکوت وی را بر اقرارش ترجیح داده است؛ بنابراین می توان از آن چنین استنباط کرد که زمانی که متهم به عدم افشای جرم ارتکابی سفارش شده است، مقام قضایی مجاز نخواهد بود او را ملزم کند تا درباره اتهام وارده توضیح دهد. در روایت دیگری نیز آمده است:

شخصی نزد حضرت علی (ع) چهار مرتبه به زنا اقرار کرد که امام هر بار به بازگشت او می کرد و بعد از اقرار چهارم، امام(ع) فرمودند: چقدر زشت است که مردی از شما مرتکب برخی از چنین گناهانی شده، سپس خود را در ملأ عام رسوا می کند! چرا در خانه توبه نمی کند؟ به خدا سوگند، توبه اش بین خود و خداوند بهتر از آن است که حد را بر او اقامه نمایم (کلینی، 1367: 188).

برخی از فقها در احتجاج به چنین روایاتی بیان داشته اند که با توجه به اینکه در این موارد در جزم و تصمیم قطعی مقر ایجاد تردید می شود؛ پس درباره شخصی که سکوت می کند، چگونه باید عمل کرد؟ بنابراین وقتی در این موارد چنین رویه ای به کار گرفته می شود، حتی اگر قائل شویم که اینگونه برخورد مستحب و نه واجب است، به طریق اولی در جایی که شخص به جرم خاصی اقرار نمی کند، مجبور کردن وی به پاسخ دادن در مقابل اتهام وارده، واجب نخواهد بود (مکارم شیرازی، 1418: 166).