۳-۳-۱-۲- قالب حقوقی انتقال قراردادی سهام

انتقال سهام ممکن است اختیاری و بر اساس توافق صورت پذیرد. بر حسب توافق طرفین، انتقال سهام ممکن است در قالب حقوقی خاص، یعنی در قالب عقود معین در قانون مدنی صورت پذیرد. مثلا ممکن است سهام با بیع منتقل شود و یا ممکن است بر حسب توافق طرفین قرارداد، سهام با عقد هبه منتقل شود. البته شکل انتقال، دلیل صحت انتقال محسوب نمی‌شود، فقط بر حسب توافق طرفین معامله سهام، یکی از انواع عقود معین می‌تواند مورد توافق قرار گیرد تا بر حسب آن سهام منتقل شود.

۳-۳-۱-۲-۱- انتقالات معوض

در انتقال معوض سهام، معوض سهام و عوض می‌تواند پول یا غیر آن باشد ولی در هر حال در قبال سهام عوض تعلق می‌گیرد. از عقود معوض می‌توان به انتقال سهام بر اساس عقد بیع اشاره کرد که به توضیح آن پرداخته می‌شود.

۳-۳-۱-۲-۱-۱- بیع سهام

قانون‌گذار در قانون مدنی به صراحت از بیع سهام و فروش آن بحث نکرده است، اما در لایحه‌ی قانونی اصلاح قسمتی ‌از قانون تجارت که بیشتر راجع به سهام و شرکت‌های سهامی می‌باشد، قانون‌گذار راجع به انتقال سهام شرکت‌های سهامی در مواد ۲۱، ۳۵،۳۶ ، ۴۵ ، ۴۶، ۱۶۰، ۱۶۱، ۱۶۷، ۱۷۲ ل.ا.ق.ت عنوان «فروش» سهام و در مواد ۱۶۶ ، ۱۶۹، ۱۷۰، ۱۷۱، ۱۷۹، ۱۸۰، ۱۸۱، ۱۸۶، ۱۹۸ لایحه، عنوان «خرید» سهام را آورده است.

همه‌ احکام و آثاری که ق.گ در قانون مدنی برای بیع در نظر گرفته، در بیع سهام نیز باید مورد توجه قرار گیرد؛ البته فروش سهام در بورس اوراق بهادار اگر چه دارای شرایط و مقررات خاصی است؛ اما درعین حال، وجود این مقررات بیشتر جنبه شکلی دارند تا ماهوی، مثلا برای فروش اموال غیرمنقول یا منقول مانند فروش خودرو شرایط خاصی برای فروش در نظر گرفته شده است و درعین حال، ماهیت بیع این قبیل اموال با ماهیت بیع دیگر اموال تفاوتی ندارد (امکان انتقال سهام در قالب «صلح» هم وجود دارد).

در قانون مدنی مقنن تنها به تعریف عقد بیع در ماده ۳۳۸ ق.م و شرایط بیع در مواد ۳۴۸ و ۳۵۰ ق.م پرداخته است و منظور خود را از واژه عین، بیان ننموده است.

از ماده ۳۵۰ ق.م مراد قانون‌گذار از عین قابل استنباط است و این که مراد از عین، معنای لغوی و عرفی آن نیست؛ زیرا با بیان «کلی» که وجودی ذهنی دارد، روشن می‌شود که عین درتعریف یاد‌شده به معنای اصطلاحی مورد نظر قانون‌گذار بوده است و اگر بعضی حقوق ‌دانان نیز واژه‌ عین در تعریف یاد شده را حمل بر معنای لغوی کرده‌اند، به دلیل غلبه استعمال عین در اموال مادی و محسوس بوده است.

مقنن به صراحت از بیع سهام صحبت نکرده است. درلایحه‌ی اصلاحی قانون تجارت در مواد مختلفی از فروش و خرید سهام سخن گفته شده است اما منظور مقنن از «فروش و خرید سهم» چیست؟ آیا منظور بیع است یا نمی‌توان آن را بیع دانست؟

با توجه به اصل اصاله‌الحقیقه در مبحث الفاظ اصل در استعمال الفاظ استعمال حقیقی است ‌به این معنی که هرگاه لفظی بیان شود و مراد بیان کننده روشن نباشد و تردید شود که مفهوم حقیقی مدنظر بوده یا مفهوم مجازی توسط ‌بیان کننده، با توجه ‌به این اصل اصاله‌الحقیقه، معنای حقیقی باید مورد لحاظ قرار گیرد مگر این که خلاف آن ثابت شود. ^[۴۷]

البته نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد این است که چون مقررات و احکام خاصی برای خرید و فروش و بیع تجاری در قانون تجارت بیان نشده است، پس بایستی از مقررات و قواعد بیع مدنی در خصوص بیع تجاری و ازجمله بیع سهام تبعیت نمود.

بحث مهم و اساسی این است که برای تعیین قلمرو عقد بیع باید به احکام شرعی و فقهی مراجعه نمود یا به عرف و سیره عقلا؟ با توجه ‌به این که احکام راجع به معاملات و ازجمله بیع جزو احکام امضایی هستند و برای بیع حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعه وجود ندارد، قانون‌گذار نیز در تعریف بیع، احکام و آثار آن در قانون مدنی، به فقه امامیه مراجعه ‌کرده‌است و در نتیجه برای تبیین ماهیت بیع و احکام و آثار آن نیز باید به منابع فقهی رجوع کرد. چون در منابع فقهی برای بیع حقیقت شرعیه و متشرعه وجود ندارد، شارع در بیان احکام بیع، به عرف مراجعه ‌کرده‌است و تعریف فقها از بیع بر حسب برداشت و نگرش مردم و میزان آشنایی آنان با عرف زمان خود بوده است. در نتیجه شروطی که فقها برای بیع مقرر کرده‌اند بر حسب زمان متفاوت بوده و در نتیجه قابل تغییر و بر اساس عرف زمان قابل تحول می‌باشد. مثلا زمانی ایجاب و قبول شرط صحت بیع بوده، در حالی که بعدها معاطات نیز مشمول عقد بیع قرار گرفته است.

پس چون بیع موضوعی عرفی است و احکام راجع به آن امضایی می‌باشد، برای تعین قلمرو آن باید به عرف مراجعه کرد. در عرف بیع مختص اموال مادی نیست بلکه اموال غیر مادی و حقوق مالی مثل حق سرقفلی، حق اختراع و… نیز با بیع امکان مبادله دارند و این انتقال نیز امری رایج محسوب می‌شود.

دکتر کاتوزیان در خصوص قلمرو شمول مال می‌نویسند: «در گذشته واژه «مال» ویژه کالای مادی بود؛ ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی، به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدایی خارج ساخته است؛ چندان که امروز، به تمام عناصر گوناگون دارایی (مانند زمین و اموال منقول ‌و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تألیف، اختراع و سرقفلی) نیز مال گفته می‌شود».^[۴۸]

بعضی از این موارد را باید اموال اعتباری دانست. پس انتقال این حقوق و تکالیف نیز (حق سرقفلی و…) که جزو اموال اعتباری هستند در قالب عقد بیع بدون اشکال خواهد بود که جایی برای آن ها در دسته‌بندی‌های سنتی حقوق و اموال وجود ندارد.

با توجه ‌به این که سهام مال محسوب می‌شود (البته اموال اعتباری) و با توجه ‌به این که قلمرو بیع نیز مشخص شد، نتیجه می‌گیریم که انتقال سهام در قالب عقد بیع امکان پذیر است و از نظر ماهوی و شکلی با محدودیت مواجه نمی‌باشد.

قانون‌گذار در لایحه‌ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، در موارد متعدد از انتقال سهام، تحت عنوان «فروش سهام» یا «خرید سهام» نام برده است، و می‌توان گفت که قالب بیع به عنوان عقد معین را برای انتقال سهام در نظر داشته است. در نتیجه انتقال سهام در قالب عقد بیع صحیح است وعرف ونگرش عقلا نیز این مورد را صحیح می‌داند؛ زیرا سهام در دید عرف مال مورد معامله محسوب می‌شود؛ باید انتقال سهام شرکت‌های سهامی را بیع دانست و احکام و آثار راجع به عقد بیع را بر قرارداد انتقال سهام نیز قابل اعمال دانست.

البته بهره‌گیری از نظر و دید عرف تا جایی صورت می‌گیرد که مخالف قواعد آمره‌ی حقوقی وهمچنین مخالف قواعد آمره‌ی شرعی نباشد که مال دانستن سهام و مبادله آن از طریق عقد بیع با هیچ یک از دو مورد گفته شده تعارض ندارد.

۳-۳-۱-۲-۲- انتقالات غیر معوض سهام

گفته شد که انتقال ممکن است معوض باشد و در قبال سهم، به سهامدار، عوض تعلق گیرد ولی در این قسمت به بررسی انتقالات غیر معوض سهام پرداخته می‌شود. یعنی سهام مجانا منتقل می‌شود بدون آنکه در برابر آن عوضی به ناقل، تعلق گیرد. در این قسمت به بررسی این انتقالات غیر معوض پرداخته می‌شود.

۳-۳-۱-۲-۲-۱- هبه‌ی سهام

«برای بسیاری از لیبرال ها، خیر و کمال و دیگر مقولات ارزشی و اخلاقی، به سبب تفسیرپذیر بودن و امکان ارائه ی قرائت های مختلف و فقدان معیاری قطعی جهت داوری درباره ی صحت و سقم آن تفاسیر، لزوماً بایستی از عرصه ی سیاست و فرایند تصمیم گیری کلان اجتماعی به کنار نهاده شوند.گفتنی است که لیبرال ها از چیزی به نام خیر مشترک و سیاست مبتنی بر خیر مشترک،سخن به میان می آورند. اما تعریف ایشان از خیر مشترک به گونه ای است که با تز بی طرفی دولت سازگار می افتد.در جامعه ی لیبرال ، خیر مشترک نتیجه ی فرایند تجمیع ترجیحات فردی است که هر ترجیحی به طور برابر و دارای وزن مساوی،مد نظر قرار می‌گیرد. ‌بنابرین‏ به علت فقدان تلقی مشترک و معین از خیر، نمی توان از خیر مشترک به عنوان وجود یک معیار مشترک ومورد توافق جمع یاد کرد. خیر مشترک در این گونه جوامع هرگز به توافق عمومی و مشترک درباره ی یک ارزش ذاتی و اساسی اشاره ندارد.^[۴۱]»

در لیبرالیسم نظری فیلسوفان این مکتب می‌گویند: جوهر لیبرالیسم، بی‌طرفی عمومی نسبت به طیف گسترده‌ای از مسائل اخلاقی و دینی است. دفاع از نظریه بی‌طرفانه‌، نه فقط بیان اعتقادات مذهبی، بلکه بیان مذهب و لامذهبی بود.نمونه روشن این دیدگاه را می‌توان در آثار جان‌ لاک و مثلاً در نامه‌ای با عنوان «درباره مدارا» یافت. لاک معتقد است حتی اگر مداخله در اعمال دینی شهروندان برای مسئولان عملی و در خور باشد، انجام آن خردمندانه نیست.

«لاک در مقاله‌ای با نام «بی‌طرفی احتیاطی»، می‌گوید: در شرایط اختلاف عمیق، تلاش برای تحمیل وحدت و یک‌رنگی در مقایسه با پذیرش وجود دیدگاه‌های مجادله‌برانگیز، حتی دیدگاه‌های کاملاً ناموجه، پیامدهای بدتری به همراه دارد. تاریخ نشان داده است که جبر و اکراه دینی، نه وفاق و وحدت مدنی، بلکه بیشتر نزاع، تباهی و جنگ به بار آورده است. نظریه لاک را می‌توان در سه گزاره زیر خلاصه کرد:۱- حقیقت دینی را نمی‌توان با تعیین و قطعیت شناخت. پس کوشش برای تحمیل حقیقت از طریق زور، فاقد بنیاد عقلانی است. ۲- حتی اگر حقیقت دینی را بتوان تثبیت کرد، ایمان قلبی را نمی‌توان از طریق زور بیرونی تحمیل نمود.۳- حتی اگر کاربرد زور موفقیت‌آمیز باشد،به کاربستن آن نادرست خواهد بود. ^[۴۲]»

در باب این نگاه حداقلی و بلکه دیدگاه در باب عدم دخالت دولت در فرهنگ، می‌توان به سخنان تامس جفرسون در اعلامیه استقلال امریکا (۱۷۷۶) اشاره کرد. «وی می‌گوید: ما جملگی بر این عقیده‌ایم که همه افراد در خلقت با یکدیگر برابرند و از حقوق غیرقابل انکاری، که آفریدگار به آن ها ارزانی داشته، برخوردار می‌باشند. از جمله این حقوق حق زندگی، ‌حق آزادی و حق تلاش در جست‌وجوی سعادت است. برای تأمین این حقوق، دولت‌هایی از بین افراد مردم برگزیده شده‌اند که قدرت آن ها ناشی از رضایت عامه مردم است.‌بنابرین‏، هرگاه هر نوع دولت مخرب باشد و یا مانع حصول این حقوق و آرمان‌ها گردد، مردم حق خواهند داشت چنین دولتی را تغییر داده و یا به موجودیت او خاتمه دهند. مطابق با دیدگاه، جفرسون با توجه به اصالت حقوق شهروندان و آزادی ایشان در راه نیل به آن حقوق، بهترین دولت، ضعیف‌ترین دولت است. ^[۴۳]»

دیدگاه لیبرالیستی در نسبت برنامه ریزی و فرهنگ

از جمله قائلین ‌به این دیدگاه “فردریش اگوست فون هایک”است که یکی از مهم ترین نمایندگان موج تازه لیبرالیزم در بعد از جنگ جهانی دوم می‌باشد. از نظر وی اندیشه بازسازی جامعه به صورت عقلانی بیهوده و عبث بوده و نظم موجود در جامعه نه حاصل یک طرح عقلانی و از پیش تعیین شده بلکه خودجوش است . وی با تمییز دو نوع عقلانیت معطوف به سازندگی و عقلانیت تکاملی به رد عقلانیت نوع اول می پردازد. عقلانیت نوع اول بر اعتقاد به شناخت کامل و هدایت جامعه بنا شده و پایه اندیشه سوسیالیزم و برنامه ریزی است و عقلانیت نوع دوم بر تکامل تدریجی و خودجوش نهادهای اجتماعی تأکید می‌کند.

هایک نظم خودجوش را ‌در مورد جامعه از دو حیث به کار می‌برد: یکی از جهت نهادهای اجتماعی که هرچند به واسطه عمل انسان پدید می‌آیند اما نتیجه طرح و نقشه آگاهانه او نیستند و دستی پنهان در تکوین این نهادها وجود دارد و دیگر درباره روند انتخاب طبیعی در میان سنت های رقیب که تکامل فرهنگی نتیجه همین روند است.به عبارتی فهم نظام فرهنگی مد نظر هایک با تبیین مفهوم بازار آزاد در اقتصاد، ممکن می شود .آقای بشیریه در این خصوص می نویسد: مفهوم نظم خودجوش با مفهوم بازار آزاد رابطه ای نزدیک دارد. بازار مهم ترین نمونه نظامی خودجوش است که از توانایی ها و شناخت پراکنده افراد بهره می‌گیرد….هایک بر آن است که نمی توان نظام اقتصادی را با سازمان‌های ساختگی مانند ارتش یا شرکت تجاری یا مدرسه مقایسه کرد و بازار را نیز مانند چنین سازمان هایی هدفمند دانست.از نظر هایک همه نظمها ازجمله نظم های اجتماعی به طور خودجوش و تحت قواعدی به وجودمی آیند که خارج از اراده سازمان بخش انسان‌ها است.

از دیگر متفکرانی که قائل به همین دیدگاه است می توان به پوپر اشاره کرد . کارل ریموندپوپر نظریه های کل گرا راکه مدعی پیدا کردن اصولی عام برای ساختمان سراسری جامعه هستند،مورد نقد قرار می‌دهد.وی نگرش های مبتنی بر کلیت گرایی را که به دنبال پیشنهاد یک طرح سراسری برای بازسازی تمام وجوه کلان جامعه اند و نیز نگرش های تمامت خواهانه را که باور به مهندسی تمام وجوه نظام جامعه از جانب دولت دارند، از بارزترین ممیزات تفکر بسته و طرح جامعه بسته می‌داند.از منظر پوپر سه جهان وجود دارد :جهان اول جهان اشیا و پدیده‌های عینی و مادی.جهان دوم جهان ذهنی و بین الاذهانی و جهان سوم جهان محصولات عینی ذهن و عقل انسان یا معقولات است. این جهان شامل زبان ،ادبیات،هنر، فلسفه، دین، حقوق، اخلاق، علم هنر حکومت و دیگر نهادهای اجتماعی است که در قالب های عینی و مادی مانند کتاب ضبط شده اند. این جهان محصول عمل انسان است لیکن نتیجه طرح و نقشه ای از پیش تعیین شده نیست و محصول نقد و حدس و ابطال است.

از منظر وی برنامه ریزی و مهندسی اجتماعی کل گرایی یا یوتوپایی ناقض غرضند.برای اینکه معمولا کوشش برای بازسازی کلی جامعه با مخافت های گسترده روبه رو می شود و با منافع مستقر ‌گروه‌های اجتماعی برخورد می‌کند. در نتیجه مهندسان اجتماعی یا انقلابیون می باید مخالفان را سرکوب یا به سکوت و اطاعت وادار کنند. از این رو حکومت ماهیتی اقتدار گرایانه می‌یابد و هر گونه انتقاد و مخالفتی را سرکوب می‌کند. چنین حکومتی تماس خود را با جامعه از دست می‌دهد وحتی نمی تواند حدود توفیق خود را در برنامه های مورد نظر دریابد.^[۴۴]

«از این رو وی در کتاب جامعه باز و دشمنانش، نظریه مهندسی اجتماعی تدریجی را مطرح می‌کند. بنا بر این نظریه،تلاش ما به جای بازسازی سراسری جامعه، باید متوجه رفع تدریجی و جزء به جزء نارسایی های جامعه باشد.این امر از آن جهت است که ما به جزییات زندگی اجتماعی اشراف نداریم و جامعه در حال پویایی است.به نظر می‌رسد مهم ترین انگیزه قائلین ‌به این رویکرد حفظ آزادی افراد انسانی و پرهیز از تسلیم آن ها به قوانین قطعی اجتناب ناپذیری باشد که توسط فاشیزم و سوسیالیزم مطرح می شود. پوپر در این خصوص با رد نظریات اصالت تاریخی مابعدالطبیعی و فلسفی و علمی بیان می‌دارد که تحول تاریخی تابع قوانین جبری نیست و پیش‌بینی تحولات اجتماعی و برنامه ریزی برای آن ها ناممکن است.

۴-۶-۲-۱- تعریف وصی

به موجب ذیل ماده ۸۲۶ ق.م: «… کسی که به موجب وصیت عهدی ولیّ بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می شود وصی نامیده می شود».

‌بنابرین‏ وصی شخصی است که از طرف موصی برای اجرای وصایای او معین می شود، خواه وصیت ناظر به سرپرستی کودکان باشد یا اداره اموال و تسویه ترکه یا تملیک مال معین یا اجرای تشریفات مذهبی و کفن و دفن و اداء واجبات و خواه شخص طبیعی باشد یا حقوقی.

۴-۶-۲-۲- رَد وصایت

وصایت ایقاعی است معلق که برای بعد از فوت موصی تفویض ولایت می‌کند. اراده وصی در وقوع این عمل حقوقی هیچ سهمی ندارد و او باید پذیرای تکالیفی شود که قانون بر مبنای خواست موصی تحمیل می‌کند.

وصیت عهدی، بدون اینکه نیازی به قبول وصی داشته باشد، محقق می‌گردد (ماده۸۳۴ ق.م). با وجود این تا زمانی که موصی زنده است وصی می‌تواند وصایت را رد کند و حتی قبول وصایت نیز این حق را از بین نمی برد. ولی، هرگاه موصی به سبب آگاه نشدن از وصیت یا ناآشنایی به قانون، در زمان حیات موصی رد این سمت را ابراز نکند، بعد از فوت، حق رد وصیت را ندارد و ملزم به انجام دادن تکالیفی است که بر عهده او گذارده شده است.(همان منبع،ش۳۷۲۳۷۳)

رد وصایت ایقاعی مستقل است که بایستی دارای تمام ارکان ایقاعات باشد. رد وصیت در صورتی اثر دارد که به وسیله ای اعلام شود و چهره بیرونی پیدا کند.

۴-۶-۳- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث

در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و موصی بیش از این مقدار، اختیار تصرف در دارایی خود را

ندارد. یک سوم کل دارایی های متوفی را ثلث می‌گویند، که موصی می‌تواند نسبت ‌به این مقدار از اموال خود به هر ترتیبی که لازم می‌داند وصیت نماید و وصیت او تا این مقدار صحیح می‌باشد و این حقی است که شرع و قانون به او داده است. البته مقدار ثلث بعد از خارج کردن دیون از اصل ترکه محاسبه می شود^[۳۵].

1. 1. – معنی اصطلاحی انشاء با معنی لغوی آن مطابقت دارد و معنی آن (ایجاد) است . ↑
   2. – حق عینی حقی است که شخص، به طور مستقیم و بی واسطه، نسبت به چیزی پیدا می‌کند و می‌تواند از آن استفاده کند. موضوع حق عینی همیشه یک شئ مادی است و باید در خارج معین باشد. حق عینی متضمن حق تعقیب و حق تقدم است و در برابر همه قابل استناد است. ↑
   3. – حق دینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن می‌تواند انجام دادن کاری را از او بخواهد. پس این حق ممکن است ناظر به انتقال مال، انجام دادن کار، خودداری ازامری باشد. ↑
   4. – اصول لفظیه، اصولی هستند که به هنگام شک در مراد متکلم از آن استفاده می شود که شامل : اصاله الحقیقه، اصاله العموم، اصاله الاطلاق و … می‌باشد . ↑
   5. – ماده ۲۱۹ ق.م : « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود » . ↑
   6. – به موجب این ماده « ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید » . ↑
   7. – ماده ۱۱۳۵ ق.م : « طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است » . ↑
   8. – « حکم تکلیفی حکمی است که مستقیماً به افعال مکلفین تعلق می‌گیرد. در حکم تکلیفی از انجام یا عدم انجام کاری سخن به میان می‌آید. احکام تکلیفی عبارتنداز : وجوب، حرمت، استحباب، کراهت، اباحه » . ↑
   9. – «هرگاه به حکم شرع یا قانون معامله ای چنان باشد که نتوان آن را برهم زد این لزومِ حکمی است. مثلاً : لزومِ عقد نکاح، حکم شرع و قانون است، نه بر حسب جعل و قرارداد طرفین عقد، این را لزومِ حکمی گویند و قابل اسقاط هم نیست». ↑
   10. – «حکم وضعی حکمی است که مستقیماً به افعال مکلفین تعلق نمی گیرد و از انجام و یا عدم انجام امری سخن به میان نمی آید. به نظر علما هر حکمی که داخل در احکام خمسه تکلیفیه نباشد، اصطلاحاً حکم وضعی نامیده می شود. چنان که صحت، بطلان، عدم نفوذ، شرطیّت و مانعیّت از احکام مهم وضعیه به شما می‌آیند». ↑
   11. – «هرگاه طرفین عقد، این اختیار و حق را به یکی از آن ها یا به هر دو یا به شخص ثالث داده باشند که در معامله ای لازم بتواند آن را برهم زند یا در معامله ای جایز، آن را برهم نزند و از آنجا که این حق قابل جعل و اسقاط به وسیله اشخاص است آن را لزوم و جواز حقی گفته اند». ↑
   12. – قرآن کریم، سوره مائده، آیه یکم . ↑
   13. – « هرگاه در یک جمله خبری یا انشایی صدق و راستی آن، مقتضی و مستلزم تقدیر گرفتن کلمه ای باشد آن را دلالت اقتضاء گویند » . ↑
   14. – علی محمدی، محمد مهدی، نرم افزار قرآنی، شرکت نرم افزاری ترنُم وحی، تفسیر سوره مائده، آیه یکم . ↑
   15. – تخصص عبارت است از اینکه موضوعی واقعاً از عام خارج باشد. در واقع لازم نیست که آن فرد را از حکم عام خارج کنیم بلکه آن فرد از ابتدا خارج از موضوع بوده. برای مثال : هرگاه بگویند هر مردی که به سن بیست سالگی می‌رسد باید خدمت نظام را انجام دهد، زنان این وظیفه را ندارند و به اصطلاح (خروج موضوعی) دارند . ↑
   16. – تخصیص عبارت است از بیرون بردن فرد یا افرادی از حکمی که برای همه ی افراد عام گفته شده است. در واقع در تخصیص با اینکه افراد خاص، داخل در موضوع عام هستند از حکم عام خارج می‌شوند. برای مثال : هرگاه گفته شود همه ی علما را احترام کنید (حکم عام) و سپس گفته شود علمای فاسق را احترام نکنید (حکم خاص) و به اصطلاح (خروج حکمی) دارند . ↑
   17. – ماده ۸۲۵ ق.م : « وصیت بر دو قسم است : تملیکی و عهدی » . ↑
   18. – « تخصیص اکثر یعنی اینکه اگر حکمی به صورت عام بیان شود و بعد بیشتر افراد عام از آن حکم مستثنی شوند چنین بیانی ناپسند و قبیح است زیرا خارج از روش متعارف سخن است و هم مایه ضعف استدلال به آن عام می‌گردد .به بیان دیگر، اگر دلیل خاصی اکثر افراد موضوع عام را از حکم عام خارج نماید و تنها تعداد کمی از افراد موضوع، داخل در عام بمانند اصطلاحاً ‌به این امر تخصیص اکثر گفته می شود ». ↑

اگرچه در اصل مذکور به گستره نظارت شورا اشاره شده است ولی نوع این نظارت را مشخص نکرده است.در کتب فقهی و در متون حقوقی دو نوع نظارت “استصوابی” و “استطلاعی” نام برده شده است.طبق تعریف، نظارت استصوابی نظارتی است که کلیه اقدام های ” مجری” با تصویب “ناظر” باید انجام شود. اما در نظارت استطلاعی، “مجری” به طور مستقل حق تصمیم گیری و اجرا داشته و” ناظر” به امر “نظارت بر حسن اجرای وظایف محوله” توسط مجری و “عدم تخطی او از میزان قوانین و مقررات مربوط و یا عرف شایع و جاری” می پردازد و در صورت برخورد با تعدی و یا تفریط مجری، مراتب را حسب مورد به مرجع ذیصلاح گزارش کرده تا تصمیم مناسب توسط مرجع ذیربط اتخاذ شود^[۱۰۹]. با توجه به اصل ۹۹ قانون اساسی و مطالب مذکور، نوع و چگونگی نظارت شورای نگهبان، جای بحث دارد.

در حال حاضر، طبق اصل ۹۸ ” وظیفه تفسیر قانون اساسی” بر عهده شورای نگهبان است. واین شورا در پاسخ به استعلام ” رئیس هیئت مرکزی نظارت شورای نگهبان بر انتخابات” بیان داشت که نظارت مذکور در اصل ۹۹ قانون اساسی، از نوع استصوابی است و شامل تمام مراحل اجرایی انتخابات از جمله تأیید و رد صلاحیت کاندیداها می شود.

صرف نظر از تفسیر شورای نگهبان که با استناد به اصل ۹۸ قانون اساسی، معتبر و لازم الاجرا می‌باشد، بهتر است از دیدگاه حقوقی و فقهی نیز مورد بررسی قرار گیرد.

در این میان برخی دلایل مبنی بر مخالفت با نظارت استصوابی شورای نگهبان بوده و بر استطلاعی بودن آن تأکید دارند و در مقابل برخی دیگر از نظرات بر استصوابی بودن آن دلالت دارد که در ادامه به آن ها پرداخته می شود.

دلایل مخالف با نظارت استصوابی:

الف: از آنجایی که نظارت استصوابی در مقام تأیید یا رد صلاحیت داوطلبان نمایندگی، تحدید آزادی و اختیار مردم را به دنبال دارد، لذا در مقام تفسیر، حدود نظارت باید به حداقل آن که ” استطلاعی” می‌باشد، اکتفا کند و چنانچه منظور مقنن از موضوع نظارت ” نظارت استصوابی” باشد در مقام تدوین و تصویب اصل ۹۸، باید صراحتاً اعلام کند. از این رو ” سکوت در مقام بیان” حمل بر عدم جواز این برداشت است^[۱۱۰].

ب: اعمال نظارت استصوابی شورای نگهبان، “متناسب با سلیقه و جهت فکری آنان” در تقابل و یا تنافر با اراده واضعان قانون اساسی و ۱۷ اصل از اصول قانون اساسی است^[۱۱۱].

ج: یکی دیگر از دلایل مخالفان نظارت استصوابی، موضوع سابقه تاریخی تسری حدود نظارت استصوابی بر تأیید یا رد صلاحیت داوطلبان ورود به صحنه انتخابات می‌باشد.

با استناد به مواد ۵۲ و تبصره یک آن و ماده ۵۳ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی، هیــاٌت های اجرایی مراکز حوزه های انتخابیه در موعد مقرر موظف بوده اند که صلاحیت های داوطلبان را با توجه به معیارهای مشخص شده در همین قانون، بررسی نموده و نامزدهای واجد شرایط قانونی را تعیین و فهرست اسامی آن ها را اطلاع داده و به آگاهی هیئت نظارت استان برسانند.شورای نگهبان نیز متقابلاً با استناد به مواد ۳ و ۵ قانون نظارت شورای نگهبان بر انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۶۵ و ماده ۵۳ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۶۲، مدعی شد که نظارت شورای نگهبان عام بوده و شامل تأیید یا رد صلاحیت کاندیدا ها می شود^[۱۱۲].

با توجه به اختلاف بر سر تفسیر مقررات مصوب مجلس شورای اسلامی، قانوناً مجلس موظف بوده که با استناد به اصل ۷۳ قانون اساسی به تفسیر نوع نظارت شورای نگهبان بر انتخابات می پرداخت. اما آیت الله رضوانی؛ یکی از اعضای فقهای شورای نگهبان در سال ۱۳۷۰، و رییس هیاٌت مرکزی انتخابات، نظر تفسیری شورای نگهبان از اصل ۹۹ قانون اساسی را جویا شد و نظر خویش را مبنی بر استصوابی بودن نظارت شورای نگهبان ، اعلام کرد^[۱۱۳].

د: از دلایل دیگر مخالفان نظارت استصوابی شورای نگهبان، به تفسیر این شورا از اصل ۹۹ قانون اساسی و متقابلاً نحوه عمل آن شورا در انتخابات مذکور در همان اصل باز می‌گردد.

در اصل ۹۹، از چهار انتخابات ” مجلس خبرگان رهبری”، ریاست جمهوری”، ” مجلس شورای اسلامی” و ” مرتجعه به آرای عمومی و همه پرسی” نام برده شده است که در حیطه نظارت شورای نگهبان است. ‌بنابرین‏ حاکمیت ” عموم و اطلاق” نظارت در این اصل، بر تمام چهار انتخاب مذکور ضروری می‌باشد. در نتیجه جریان نظارت استصوابی این شورا باید در همه انتخابات مذکور به شیوه یکسان باشد. در صورتی که سابقه عمل شورای نگهبان فاقد این نتیجه است.برای مثال: با استناد به ماده ۱۰۸ قانون اساسی (قانون مربوط به تعداد و شرایط خبرگان)، برای نخستین دوره باید توسط فقهای اولین شورای نگهبان تهیه و تصویب شود و به تصویب نهایی رهبر برسد.

اولین قانون انتخابات خبرگان و آیین نامه مجلس خبرگان، توسط فقهای شورای نگهبان تهیه شد و به تصویب امام رسید.به موجب تبصره یک ذیل ماده ۲ این قانون؛ “تشخیص واجد شرایط بودن با گواهی سه نفر از استادان معروف درس خارج حوزه های علمیه می‌باشد”.

اگر فقهای شورای نگهبان معتقد به ” اطلاق” و ” عموم” اصل ۹۹ بوده و نظارت استصوابی آن شامل تأیید یا رد صلاحیت کاندیداها می شود، پس نباید تشخیص واجد شرایط بودن داوطلبان یکی از انتخابات مذکور در اصل ۹۹(انتخاب مجلس خبرگان) را به گواهی سه نفر از اساتید حوزه های علمیه محول نمود.

دلایل موافقان نظارت استصوابی شورای نگهبان:

الف: با توجه ‌به این که حدود نظارت و کیفیت و کمیت چگونگی نظارت شورای نگهبان و معیار و ضوابط آن در اصل ۹۹ مسکوت مانده است، ناگزیر تعیین حدود و معیارهای مربوطه بر عهده قانون است. و از آنجایی که مجلس شورای اسلامی، تنها مرجع قانون گذاری بوده و در ماده ۳ قانون انتخابات مجلس شورای اسلامی مصوب ۱۳۷۸، مقرار داشت که: ” نظارت بر انتخابات مجلس شورای اسلامی به عهده شورای نگهبان می‌باشد. این نظارت استصوابی وعام و در تمام مراحل کلیه امور مربوط به انتخابات جاری است”^[۱۱۴].

ب: نظارت حقیقی همان نظارت استصوابی بوده. اصل در نظارت ‌به این است که ” ناظر” حق اظهار نظر و نفی واثبات و تأیید و تأکید و تکذیب را داشته باشد. نظارت حقیقی یعنی این که رأی‌ و سخن ناظر، رسمیت و مقبولیت داشته باشد و مرجع و نهاد دیگری، بعد از اظهار رأی‌ و نظر ” ناظر” به بررسی مجدد آن بپردازد و پذیرش رأی‌ بر همگان، قطعی باشد. قطعی بودن نظر شورای نگهبان را که ناشی از استصوابی بودن نظارت این شورا است، از این نکته می توان دریافت که در اصل ۹۹ قانون اساسی، هیچ مرجعی برای تقدیم گزارشات ” شورای نگهبان” پیش‌بینی نشده است و همین امر نشان از استصوابی بودن نظارت این شورا بوده است^[۱۱۵].

ج: در کتب فقهی بسیاری، گفته شده است که اگر قرینه ای دال بر ” نظارت استطلاعی” وجود نداشته باشد، ” نظارت ناظر” حمل بر ” نظارت استصوابی” خواهد شد. که از جمله می توان به نظر امام خمینی(ره)^[۱۱۶] در تحریرالوسیله استناد کرد.

د: برخی از حقوق ‌دانان نیز در فرض ” عدم تعیین نوع نظارت ناظر”، به “نظارت استصوابی” نظر داده‌اند^[۱۱۷].

نتیجه این که ، در حال حاضر با توجه به وجود مقررات موجود از جمله “قانون انتخابات نمایندگان مجلس شورای اسلامی” ، قانون نظارت شورای نگهبان بر انتخابات مجلس شورای اسلامی” و نظر تفسیری شورای نگهبان از اصل ۹۹ قانون اساسی، ” نظارت استصوابی” شورای نگهبان در تمام مراحل انتخابات چهارگانه مذکور، در اصل ۹۹ اعمال می شود.

ج: نظارت بدون نیاز به شکایت یا نظارت در صورت وصول شکایت

آنچه مسلم است قرار داد میزبانی وب تعاهدی و تعاوضی است چرا که نتیجه قرارداد ایجاد تعهد طرفین در مقابل طرف دیگر است. یعنی بر اثر قرارداد کاربر متعهد به پرداخت عوض می شود و طرف مقابل متعهد به ارائه خدمات میزبانی می‌گردد یعنی داد و ستد آن ها تعهد دو طرف را در پی دارد و به محض اتمام قرارداد تعهدات طرفین نسبت به هم به پایان می‌رسد و قرارداد تملیکی را به دنبال ندارد و میزبان نیز مسئولیتی نسبت به ذرات حاصله در مدت قرارداد که در وب سایت کاربر حاصل شده ندارد و این کاربر است که باید قبل از اتمام قرارداد ،پیش‌بینی های لازم را بنماید.

گفتار سوم: لزوم قرارداد

عقد لازم عقدى است که صرفنظر از خیار نتوان آن را فسخ نمود. خیاری بودن عقد مانع لزوم آن نیست^[۲۰۹]. در این مورد قانون‌گذار طبق ماده”۱۸۵ ق. م.”مقرر ‌کرده‌است: «عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معینه»، یعنی رابطه ای که در عقد لازم ایجاد می شود به گونه ای است که هیچ یک از طرفین عقدی نمی توانند بدون رضای طرف دیگر آن را بر هم زند. ‌بنابرین‏ آنان به انجام آن چیزی که در عقد تصریح شده ملزم می‌باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت کسی که حق مذبور به او داده شده می‌تواند معامله را فسخ کند. همچنین طرفین عقد می‌توانند بر فسخ و بر هم زدن معامله توافق حاصل کنند که آن را اقاله گویند که این حق هم منافاتی با اصل لزوم قراردادی ندارد.

در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل است. از روح مواد این قانون، به ویژه ماده”۲۱۹” چنین بر می‌آید که «اصل لزوم قراردادها» مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است.^[۲۱۰] پس بنا بر اصل قرارداد میزبانی نیز قراردادی لازم محسوب می‌گردد (لزوم عقد) و طرفین قرارداد باید به تعهدات خود در برابر طرف دیگر پایبند باشند (التزام به عقد). البته نیروی الزام آور عقد در حقوق کنونی با مواردی همچون نظریه «حادثه پیش‌بینی نشده»، «نظم عمومی» و نیز «رعایت انصاف» در مقام تفسیر قرارداد محدود شده است.^[۲۱۱]در قراردادهای استفاده از فضای مجازی نیز درج شروطی همچون فورس ماژور و حق تغییر در مفاد توافقنامه از جمله تغییر تعرفه ،متعرض اصل لزوم قرارداد شده است.

لازم به ذکر است که التزام به عقد ناشی از اراده طرفین قرارداد است ولی الزام به عقد ناشی از قوانین گوناگون امری، تکمیلی و عرف و عادات قراردادی است و نیروی الزام آور عقد در کل ‌به این مجموعه نظارت دارد.^[۲۱۲]به بیان دیگر، «هر جا لزوم باشد التزام هست ولی هرجا التزام باشد لزوم نیست پس عموم و خصوص من وجه اند یعنی همه قراردادها صفت لزوم را ندارند اگرچه همه آن ها الزام آورند^[۲۱۳].» فلذا قرارداد میزبانی نیز بنا بر اصل لازم است و طرفین حق بر هم زدن آن را به جز در موارد مصرحه ای که در قرارداد به عنوان حق فسخ ذکر شده را ندارند مثلا چنانچه کاربر تعهدات خود به پرداخت عوض را انجام دهد ،شرکت میزبان باید فضای درخواستی وی را در اختیارش بگذارد و به تعهدات دیگر خود در پشتیبانی از این فضا عمل کند مگر کاربر به شروط قراردادی دیگر خود مثلا تعهد به استفاده صحیح ،عمل نکند که در این صورت شرکت میزبان حق فسخ قرارداد را در مواردی پیدا خواهد کرد که ‌به این موارد در فصل بعدی پرداخته خواهد شد .

گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد

از ماده”۱۹۰ق. م.”چنین بر می‌آید که ،اصل بر این است که ،توافق دو اراده رکن لازم وکافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست. استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می‌کند زیرا جز در موارد نادر در هیچ یک از آن ها تشریفات خاصی از قبیل الفاظ و صیغه خاص یا تنظیم سند ،بر شرایط عمومی افزوده نشده است. پس می توان گفت در حقوق، اصل این است که عقد با تراضی واقع شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این دسته از عقود را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آن ها «عقود رضایی» می‌نامند.^[۲۱۴]

عقود رضایی در مقابل عقود تشریفاتی یا شکلى استعمال شده است که علاوه بر اجتماع تمامی شرایط اساسی صحت معامله تشریفات صوری مخصوصی را لازم دارند تا بتوانند دارای آثار قانونی شوند.« البته مصادیق عقود تشریفاتی اختلافی است^[۲۱۵]». از این گذشته ،در تمام عقودی که در قانون تشریفات خاصی ندارد، دو طرف می‌توانند به تراضی آن را تشریفاتی سازند، یعنی وقوع عقد را موکول به تنظیم سند یا تأدیه قیمت کنند.^[۲۱۶]

با این اوصاف می توان گفت قرارداد میزبانی نیز عقد رضایی است مگر اینکه تشریفات خاصی در قرارداد درج شده باشد. در اکثر این قراردادها ابتدائاً باید ثمن توسط کاربر پرداخت شود تا شرکت میزبان خود را ملزم به ارائه خدمات کند(ضمیمه ۲،بند ۵ ) به علاوه چنانچه هزینه استفاده از خدمات در طول مدت قرارداد به صورت ماهانه یا سالانه دریافت شود ،هزینه راه اندازی اولیه باید پرداخت شود تا بتوان از شرکت میزبان اجرای تعهداتش را مطالبه کرد و در برخی از قراردادها لزوم کتبی بودن قید شده است.

پاره ای از نویسندگان به پیروی از مشهور بین فقیهان امامیه و با استناد ‌به این قرینه که در ماده”۳۶۴ ق. م.”در بیع صرف «به عنوان مثال بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که ،قانون مدنی قبض ثمن در بیع سلف را شرط صحت آن می‌داند^[۲۱۷]، پس می توان گفت در قراردادی که شرط پیش پرداخت عوض قراردادی شده باشد ،پس از پرداخت است که قرارداد صحیح منعقد شده ‌بنابرین‏ انعقاد این قرارداد تشریفاتی است و از آن پس الزام طرف دیگر به انجام تعهداتش معنا می‌یابد.

هر چند انجام تشریفات قانونی، در ایجاد و ترتب حقوق مادی و معنوی بر اموال فکری نقشی ندارد، ولی لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی، این است که تشریفات لازم رعایت شود^[۲۱۸]. در واقع چنانچه اموال فکری به ثبت نرسند در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیستند^[۲۱۹]. ‌بنابرین‏ در مرحله اجرا نیز، لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی ، رعایت تشریفات مقرر است. لذا با وجودی که اصل، رضایی بودن عقود است ،قرارداد میزبانی قراردادی تشریفاتی است چراکه شرط صحت و اجرای آن ثبت قرارداد است ولو اینکه این ثبت از طریق ایمیل و به صورت الکترونیکی باشد.

گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد