کسی که اقدام به ضرر خود می کند و در این تقصیر نقش دارد حق فسخ ندارد مهمترین نکته: نوع شرط باطل و نتیجۀ آن در جعل و ثبوت خیار برای مشروط له می باشد.

یعنی آنچه که ابتدائاً به ذهن متبادر می گردد، این است که جهل خیار در اساس مواردی است که شرط باطل محسوب شود اعم از اینکه عمل به آن مقدور نباشد. با موانع قانون مکلف را از انجام آن ممنوع سازد و یا نتیجه اجرای آن نفعی را عاید مشروط له نکرده و از این جهت انجام شرط بر مکلف واجب نگردد، اما با تحقیق و امعان نظر معلوم می شود که «خیار» برای مشروط له واساساً برای دفع ضرر او جعل شده است و بطلان هر شرطی به منزلۀ ایجاد ضرر به مشروط له نخواهد بود. بطور مثال شرط غیر مقدور موجب جعل خیار به نفع مشروط له می باشد. بیگمان آنچه از ماده ۳۴۰ ق. م استنباط می شود وجود خیار فسخ در مورد بطلان شرط غیر مقدور برای آن است که انجامش ممتنع است. اینگونه که برای دفع ضرر مسلم یا احتمالی از ناحیه عدم اجرای شرط، مشروط له را حقی ثابت می گردد که به موجب آن می تواند عقد را بدون حصول شرط بپذیرد و یا آنرا فسخ نماید. به عبارت دیگر جعل خیار به نفع مشروط له بواسطه جبران خسارت ناشی از ممتنع بودن شرط غیمقدور است که در صورت ثبوت، حق می تواند آنرا اعمال کرده و یا از حق خود نسبت به اعمال آن چشم پوشی نماید. در صورتی که شرط در حین عقد مقدور بوده و پس از عقد ممتنع شود. در این صورت نیز حق فسخ برای مشروط له، محفوظ است، فرضاً اگر در مثال فوق، مشروط ؟ قدرت بر اجرای مفاد شرط را داشته باشد، لکن خانه موضوع شرط یک روز پس از عقد به واسطۀ حادثه خارجی تلف شود انجام شرط ممتنع شده و مشروط له حق فسخ عقد اصلی را دارد. اما اگر امتناع مستند به فعل مشروط له باشد برضایت او به عقد بدون شرط نیز کشف می شود و دیگر دلیلی بر اعطای حق فسخ به نامبرده وجود ندارد.
مثل اینکه در سال مذکور، بلافاصله پس از عقد مشروط له شخصاً منزل موضوع شرط را خراب کند در خصوص شرط بی فایده نیز باید گفت: در نظر هر شخصی «نفع و فایده» با شخص دیگر فرق می کند. هر کس بدنبال منفعتی است که شاید همان نفع برای دیگری بی معنی باشد. در وجود حق فسخ نسبت به شرط بی فایده و نامعقول تردید وجود دارد زیرا به هشیاری می توان حکم چنین شرطی را تابع شرط ممتنع» و مفاد ماده ۲۳۰ ق.م قرار داد مگر در صورتیکه شرط بی فایده از انواع شرط نامشروع و بر همین اساس ممتنع باشد.^[۱۲۴]
با این حال در موضوع حکم هر آنچه با مقیاس مثل سنجیده شود، مقبول خواهد بود بحث نفع و فایده باید جنبه معاملاتی داشته باشد با این ترتیب هرگاه معلوم شد که شرط نفعی عاقلانه ندارد باطل و از دائره شمول عموم وفا خارج است و البته عقدش موجب ثبوت خیار نمی باشد برای اینکه عدم شرط بدون نفع و فایده موجب ضرر نیست تا بواسطه دفع آن خیار ثابت گردد.^[۱۲۵]
دسته دیگر با تمسک به این صدای خیار فسخ اناطه التزام به مضمون عقد به وجود شرط است و با این وصف حذف شرط بی فایده نیز موجب از بین رفتن التزام مشروط له به مفاد عقد می شود خیار فسخ عقد را برای مشروط له ثابت دانسته اند.^[۱۲۶]
شروط نامشروع شرطی که وفای بدان نامشروع باشد مانند شرط امر مقدور است «؟؟ شرعاً کالمستوع عقلاً» بنابراین شرط نامشروع نیز مصداق «شرط ممتنع» است وبه حکم ماده ۳۴۰ قانون مدنی سبب ایجاد خیار فسخ برای مشروط له می شود.^[۱۲۷] چنانچه شرط با قانون مخالفت داشته باشد یا بواسطه امر قانونی ممتنع و انجام آن ممنوع گردد چنین شرطی، باطل و غیرقابل اجرا و انجام است و چنانچه بیان شده مشروط علیه را نمی توان بر چنین شرطی ملزوم نمود. این وضعیت اگر چه عقد را منحل نمی کند و مقصود را منقضی نمی سازد اما از همین جهت برای جبران ضرر ناشی از چنین وضعیتی «جعل خیار» برای مشروط له ضرورت می یابد تا با وجود شرایط لازم بتواند از آن به نفع خویش استفاده نماید. بنابراین، فلسفه وجودی این اختیار، فرع بر پذیرش احتمال ضرر از جهت بطلان شرط نامشروع است و این گفته در جائی قوت بیشتری دارد که امر مورد اشتراط در زمان توافق مشروع و یا مقدور بوده است. اما با وضع قانون لاحق انجام شرط با قانون جدید مغایرت می یابد و یا عمل به آن غیرمقدور می شود.
هر شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین یا صدمه به ارکان عقد نمی شود نیز گفته شود« چون مبنای خیار فسخ ورود ضرر از جهت بطلان شرط می باشد و نمی توان گفت که شرط مجهول در تمام موارد موجب ورود ضرر است چرا که کلاً نمی دانیم مقصود از شرط چه بوده است. پس خیار فسخ وجود ندارد و در نتیجه خیار فسخ مختص مواردی می گردد که احراز نمائیم. شرط مجهول فایده ای برای طرفین داشته و فقدان آن برای مشروط له نفعی را به همراه دارد مگر اینکه خلاف آن اثبات گردد پس باید گفت که شرط مجهول برای مشروط له حق فسخ ایجاد می کند.
۲- تأثیر علم و جهل طرفین در ایجاد خیار
از مباحث پیشین معلوم شد که فساد شرط اصولاً موجب بطلان عقدنمی شود، مگر در مواردی که شرط فاسد، ارکان عقد یا شرایط صحت آن را مختل سازد یا به دلایلی، ثابت شود که تعهد ناشی از شرط، مقصود و انگیزه اصلی و اساسی طرفین در انعقاد مجموعه عقد و شرط است. ممکن است در ضمن انعقاد عقد و اشتراک بر امری که مبطل عقد خواهد بود، طرفین یا یکی از آن دو به مبطل بودن شرط مورد حامل باشد، یعنی ندانسته شرطی که در حال توافق بر آن می باشد عقد را اساساً باطل و بی اثر می کند.
در این صورت آیا جهل یک یا هر دو متعاهدین تأثیری در بطلان یا عدم بطلان عقد متضمن چنین شرطی دارد یا خیر. در فرض اینکه مبنای ثبوت خیار را نفی ضرر و قاعده لاضرر بدانیم باز باید قائل به ثبوت خیار فسخ در صورت فساد شرط شد. زیرا حذف شرط از مجموعه تراضی طرفین، به لحاظ فساد آن و التزام مشروط به مفاد عقد چنین شرط، موجب ضرر اوست. برای جبران این ضرر، اعطای حق فسخ به مشروط له ضرورت دارد. برخی از فقها که این مبنا را برای خیار فسخ برگزیده اند در ثبوت خیار در صورت فساد شرط دچار تردید شده اند. تردید مذکور ناشی از این است که ادله نفی ضرر چنانچه معتقدند به عمل جنسی از اصحاب نباشد. صلاحیت تأسیس حکم شرعی را ندارد زیرا عمل به سوم ادله مذکور، سبب تأسیس فقه جدیدی خواهد بود. و چون در ماده شرط فاسد، در کلمات اصحال، اثری از اول به ثبوت خیار دیده نمی شود، بنابراین قول به عدم تحقق خیار فسخ، قوی دانسته شده است.^[۱۲۸] در مقابل بعضی دیگر، عدم تصریح به ثبوت خیار توسط معتقدین به حفظ عقد مشروط به شرط فاسد را ناشی از وضوح مسئله دانسته و قائل به ثبوت حق فسخ شده اند.^[۱۲۹] به هر تقدیر با توجه به این که مبنای خیار فسخ را رعایت مفاد تراضی و بر اساس قواعد کلی دانستیم. لذا بدون تردید باید در صورت فساد شرط، مشروط له را مخبر در فسخ معامله دانست.
در عین حال بین فرض علم و جهل مشروط له به فساد در حین انعقاد قرارداد، باید قائل به تفصیل شده در صورتی که مشروط له هنگام عقد عالم به فساد شرط باشد، اعطای حق فسخ به نامبرده صحیح به نظر نمی رسد، زیرا اقدام به انشای معامله علی رغم علم به فساد شرط نشانگر این است که مشروط له، بدون شرط نیز رضایت به مفاد عقد داشته و گویی عقد بدون شرط معتقد شده است.^[۱۳۰] علم وی به بطلان شرط به منزله اقدام بر علیه خود تلقی و نتیجتاً از ثبوت خیار فسخ به نفع او جلوگیری می کند. بنابراین مشمول ادله وفای به عقود و ماده ۳۹۹ قانون مدنی است و وجهی برای ثبوت خیار فسخ در آن وجود ندارد. غالب فقها نیز وجود خیار را متوسط به جهل مشروط له کرده اند.^[۱۳۱] نتایج فوق را به روشنی می توان از ماده ۲۴۰ قانون مدنی استفاده کرد که مقرر می دارد « بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.
با توجه به ماده مذکور می توان گفت اولاً فساد شرط نیز از مصادیق ممتنع به وقت آن است. بنابراین در صورت بطلان شرط به صراحت این ماده اختیار فسخ برای مشروط له، پیش بینی شده است. ثانیاً در صورت علم مشروط له به فساد شرط، خیار فسخ برای او وجود ندارد زیرا از عبارت : «معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است» استفاده می شود که اگر در حین عقد برای مشروط له معلوم باشد که شرط فاسد و ممتنع بوده است دیگر خیار فسخی برای او وجود ندارد به علاوه قسمت اخیر ماده نیز ظهور در این مطلب دارد زیرا مستفاد از آن، این است که اگر است؟ ع شرط، مستعد به فعل مشروط له باشد، اختیار فسخ معامله برای او موجود نیست کسی که با علم به فساد شرط به اشتراط آن در ضمن عقد مبادرت می کند، همانند شخصی است که عمداً یا سهواً شرط را ممتنع می سازد. بنابراین برای چنین شخصی قانونگذار قائل به ثبوت خیار فسخ نشده است در خصوص شرط مجهول می توان گفت اگر مشروط له با علم به اینکه شرط مجهول است آنرا پذیرفته باشد نه تنها حق فسخی وجود ندارد بلکه به نظر می رسد نوعی سفه وجود دارد که می تواند عقد صدمه بزند ولیکن اغلب چنین نیست یعنی طرفین بر امری توافق نموده اند که از دیدگاه خودشان معلوم بوده است ولی در زمان اجرا و حدوث اختلاف ناتوان از اثبات آن می باشند و یا اینکه به اعتقاد خود تصور می نموده اند که شرط مجهول نیست و اشکال قانونی ندارد مانند فروش یک دستگاه آپارتمان از ده دستگاه بطور نامعین یا یکی از دو اسب به طور نامعین و در اینگونه موارد حق فسخ باقی است. اما آنچه بیان شد مربوط به شرط باطلی است که به عقد اصلی خلل وارد نمی آورد. و نقش علم و جهل مشروط له نیز در صورت ثبوت خیار یا عدم آن موثر است و در هر حال نمی تواند در ماهیت شرط باطل موثر واقع گردد. بعبارت دیگر جهل به فساد یک شرط موجب برای عدم بطلان آن نیست و طریق اولی هنگامی که شرط محلل عقد نیز باشد عدم آگاهی در چنین وضعیتی موجب صحت عقد نخواهد شد زیرا شرائط و ارکان اساسی صحت یک عقد لازمۀ تحقق آن است و هر کدام از این شرایط در مرحله ایجاد عقد به منزلۀ عدم تحقق آن است.
۳- تأثیر اسقاط شرط باطل نسبت به عقد
از آنجا که شرط باطل به ارکان اساسی عقد خللی وارد نمی سازد، در جواز اسقاط آن هیچ تردیدی نباید داشت و مشروط له می تواند، مانند هر صاحب حق دیگر، از امتیازی که به سود او ایجاد شده است بگذرد. در جایی که با مانع خاصی روبرو نشود (مانند شرط نتیجه که قابل اسقاط نیست) باعث حذف شرط از عقد می شود، گویی که عقد بدون شرط بوده است ماده ۲۲۲ ق.م. در این باره می گوید: «طرف معامله که شرط به نفع او شد می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد. لیکن شرط قابل اسقاط نیست.^[۱۳۲] مشروط له با صرف نظر نمودن از آن از امر فاسدی می گذرد که اساساً لازم الوفاء نبوده و تنها ممکن است با اثبات جهل خود به بطلان چنین شرطی، اختیار فسخ عقد اصلی را بدست آورد.
بنابراین زدودن منبع تعهد از شرط فاسد، فضای آن را سالم تر و تداوم آن را پایدارتر می کند. با سقوط شرط باطل، دیگر از بابت حذف آن از عقد خیار فسخ به وجود نمی آید. به ویژه که این اقدام به منزلۀ اسقاط حق فسخ نیز هست و اگر زیانی به بار آورد منسوب به منتفع از شرط است. اما آیا این شرط نیز قابل اسقاط است؟ شرط مبطل قابل اسقاط نیست تا بتوان به امتیاز آن عقد را صحیح پنداشت.
در نخستین نگاه به نظر می رسد که پاسخ را در ماده ۲۲۲ ق.م می توان یافت. زیرا اگر در اسقاط، شرط مثال آن است که در مسئله قید نشده باشد دیگر نباید نگران بطلان عقد بود. بخش فاسد از عقد زدوده می شود و اصل تراضی به سلامت باقی می ماند. ولی اندکی تأمل این خوش خیالی را از بین می برد. احتمال دارد که مادۀ ۲۲۲ ناظر به شرط فعل درست باشد. قانون به مشروط له حق می دهد که از عمل به آن صرف نظر کند و نتیجه آن را مستقیماً حق او اعلام می کند ولی در شرط باطل حقی به سود مشروط له بوجود نمی آید تا سخن از امکان اسقاط آن معنی داشته باشد مقصود از اسقاط شرط فاسد در واقع رضای مشروط له بر عقد بدون شرط است، از این رو نه تنها اسقاط شرط مخلل توجه عقد نیست و آنرا دوباره بوجود نمی آورد بلکه بواسطه بطلان هر دو فرض مرحلۀ ایجاد اکنون چیزی وجود ندارد تا اسقاط گردد. بنابراین اسقاط شرط مفسد نتیجه ای ندارد در میان فقیهان این تردید منطقی وجود دارد که آیا اسقاط شرط می تواند فساد را از عقد خارج کند و به آن نفوذ حقوقی بدهد یا در عقد باطل اثر ندارد بر آنچه به این تردید قوت می بخشد، وضع شرطی است که به ارکان عقد رخنه نمی کند و خود فاسد است، مانند اینکه در فروش ملکی در برابر عوض معین شرط شود که خریدار کار نامشروعی را به سود فروشنده انجام دهد. در این فرض، اگر فروشنده از خیال خام بگذرد چرا عقد بیع که از نظر ارکان درونی سالم است فاسد بماند؟آیا حذف شرط به منزلۀ از بین بردن مانع نفوذ بیع و اعلام تراضی دوباره نسبت به عقد نیست؟ یا باید گفت چون بیع با شرط انشاء شده از اصل باطل است، و اسقاط شرط آن را صحیح نمی کند.^[۱۳۳]
در این اختلاف، از نظر اصولی، باید جانب کسانی را گرفت که با اسقاط شرط به نفوذ جعقد سالم اعتقاد دارند. به ویژه که قانون مدنی جایی برای تردید باقی نگذاشته است و عقد را پیش از اسقاط شرط نیز باقی و نافذ می داند. ولی این تردید در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد صدمه می زند، بی مورد است زیرا، عقد و شرط با هم انشاء می شود از آغاز نیز هر دو باطل است.
پس اسقاط شرط و رضای به عقد بدون فایده نمی تواند باطلی را درست کند. این فرضی را نباید با رضای مالک به عقد فضولی قیاس کرد در عقد فضولی، استخوان بندی، قرارداد سالم است و رضای مالک می تواند ناشی تراضی را جبران کند و نفوذ عقد را در اموال او ممکن سازد. در حالی که، هر فرض ما عقد به دلیل وجود تضاد درونی در تراضی با مخالفت با قانون و نظم عمومی، ارکان لازم برای استناد را ندارد و رضای مشروط له ضمیمۀ هم می شود به همین جهت فقهایی که بطلان عقد دراثر فساد شرط را ویژه همین مورد ساخته اند، در بیهودگی اسقاط شرط باطل تردید ندارد^[۱۳۴].
با وجود این، اگر دو طرف قرارداد نسبت به حذف شرط و باقی گذاردن عقد و صلح عیب تراضی کنند باید آن را محترم شمرد زیرا، این اقدام به معنی انشاء عقد جدید یا همان عقد پیشین است و نباید در راه نفوذ حکومت «اراده مشترک» سختگیری کرد. پس اگر آنچه باقی می ماند در قوانین نافذ باشد و امری مجهول نماند، رعایت آن الزامی ا ست. همچنین است هر موردی که شرط فاسد حسن اصلاحیه ای به عقد درست ملحق شود و دو طرف از آن بگذرد یا طرفی که به تنهایی از آن سود می برد شرط را اسقاط کند، زیرا در این فرض برخلاف موردی که شرط ضمن عقد می آید یا عقد بر آن مبنا واقع شود. عامل خارجی مانع از نفوذ عفد است بی گمان می توان گفت اصلاح قرارداد و الحاق شرط فاسد به آن نیز به منزلۀ این است که عقد پیشین افتاده شود و عقد مشروط بجای آن قرار گیرد و در نتیجه، تابع فرضی است که شرط ضمن