همان گونه که مشاهده می شود این نهاد، شبیه عقد رهن است اما با آن تفاوت دارد که در گفتار بعدی به این تفاوت‌ها خواهیم پرداخت.
شخص متعهد معمولا یک سند یا چکی را به عنوان ضمانت حسن انجام تعهد خود قرار می‌دهد، زیرا معمولا متعهدله قبول نمی کند که شخص دیگری ضامن متعهد بشود و به سند یا چک بیشتر رقبت نشان داده می شود.
در خصوص حسن انجام تعهد، ضمانتهای مختلفی وجود دارد از ضمانتهای اخلاقی و عرفی مثل ریش گرو گذاشتن تا معرفی ضامن و یا سپردن وثیقه ی معتبر، که این قسم دوم از ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارد مدنظر ما می‌باشد.
تضمین، تکلیف به جبران خسارت وارد شده به غیر است ولو آنکه خسارت برآمده از حادثه ای پیش‌بینی ناپذیر و غلبه ناپذیر باشد.
تضمینات به تناسب وسعت یا ضیق دامنه ضمانت از حوادث و اینکه ضامن، جبران همه حوادث غیر مترقبه را به عهده بگیرد یا برخی از آن حوادث را، با یکدیگر متفاوتند.
تضمین می تواندبا توافق اراده طرفین قرارداد برقرار شود، در این صورت ضامن با گنجاندن شرطی در قرارداد، جبران خسارات پدید آمده از عامل غیر قابل دفع را می پذیرد، اما برقراری تضمین در قراردادها تنها منوط به اراده متعاقدین نیست و گاه قانون نیز به رعایت مصلحت یا به اقتضای عدالت، تضمیناتی را بر یکی از متعاقدین و به نفع دیگری بار می‌کند.
یکی از تضمینات پیش‌بینی شده در قانون مدنی ما، تضمین نبود عیب در مبیع است، به تجویز ماده ۴۲۲ قانون مدنی، چنانچه کالای خریداری شده معیوب باشد، خریدار محروم از تمتع، مختار در اخذ ارش یا فسخ معامله است، در این صورت فروشنده نمی تواند با اثبات علت خارجی غیرقابل پیش‌بینی و غیر قابل دفع، از الزام مقرر رهایی یابد.
هم چنین قانون مدنی، بنا به بعضی مصالح، مستعیر طلا و نقره را ضامن تلف و نقص آن دانسته و در ماده ۶۴۴ مقرر داشته است که: «در عاریه طلا و نقره، اعم از مسکوک و غیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.» لذا در صورت تلف طلا یا نقره ماخوذ به عقد عاریه، مستعیر نمی تواند با استناد به قوه قاهره از مسئولیت برقرار شده معاف شود[۵].
اما به طور کلی در اینکه عقد ضمان برای رسیدن به کدام هدف تشریع شده و ضامن چه عمل حقوقی را انجام می‌دهد و موضوع تعهد او چیست، نویسندگان حقوقی اختلاف نظر دارند و این اختلاف نظرها به قوانین هم سرایت کرده‌است و گروهی از نویسندگان اعتقاد دارند که هدف از عقد ضمان این است که وسیله گشایشی برای بدهکار شود، که چنین تعبیری از ضمان با حقوق های مذهبی تناسب بیشتری دارد[۶].
جمع دیگر گفته اند، هدف طلبکار از پذیرفتن ضمان این است که برای طلب خود وثیقه ای به دست آورد و در برابر اعسار مدیون بی پناه نماند.
عرف کنونی ضمان را وثیقه اعتباری می‌داند و تعهد ضامن را فرعی و تبعی می بیند.
مفهوم ضمانت در قانون مدنی
بموجب ماده ۶۹۸ ق.م «بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود» پس نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقیهان امامیه، مفهومی از ضمان را پذیرفته اند که به موجب آن ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود: ذمه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می‌دهد، با وجود این، نباید پنداشت که توافق اشخاص در این زمینه اثر ندارد وطرفین عقد نمی توانند ترتیبی دهند که طلبکار ناچار باشد، ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و پس از آن طلب خود را از ضامن بخواهد.
در ماده ۶۹۹ قانون مدنی تعلیق ضمان موجب بطلان عقد است یعنی ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به امور احتمالی، از جمله نپرداختن دین از سوی مدیون، سازد.
اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دین است و این اثر را نمی توان از عقد گرفت یا معلق کرد، ولی در پایان ماده آمده است: «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد»
پس در عقد ضمان می توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می‌تواند برای وفای به عهد به ضامن رجوع کند که پیش از آن به مدیون مراجعه و مأیوس شده باشد.
هم چنین، در ماده ۷۲۳ قانون مدنی آمده است که «ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود، در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید» در این فرض، چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی می ماند و به متعهد منتقل نمی شود، قانون‌گذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که شخص درباره پرداختن دین مدیون پیدا می‌کند و این التزام می‌تواند معلق به عدم تأدیه مدیون اصلی شود.
در این فرض ملتزم به عنوان مسئول پرداخت دین، طرف مطالبه قرار می‌گیرد نه مدیون، در حالی که فرض ماده ۶۹۹، ناظر به موردی است که دین به ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دین خویش را معلق می‌سازد.
تنها پرسشی که باقی می ماند این است که در فرض ماده ۶۹۹ آیا معنی ضمان، انتقال دین و بری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضامن، مدیون اصلی نیز پایبند است؟ به بیان دیگر اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود که به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد، آیا مدیون دین خویش را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می پردازد؟
پاره ای از مؤلفان، امکان رجوع طلبکار به مدیون را دلیل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتیجه گرفته اند که در این فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مدیون هستند و نوعی تضامن بین آنان برقرار است.[۷]
ولی پذیرفتن این نظر دشوار است زیرا ماده ۶۹۸ اثر ضمان را بری شدن مضنون عنه از دین اعلام کرده‌است و بخش نخست ماده ۶۹۹ نیز، برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضا من، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می ماند باطل می‌داند.
پس، چگونه ممکن است امری را که بخش نخست ماده ممنوع ساخته است، بخش دوم مباح شناسد؟
دلیل اباحه در بخش دوم این است که انتقال دین معلق نیست و مدیون، در اثر نتیجه طبیعی عقد ضمان، بری شده است و مدیون جدید (ضامن) اجرای تعهد را معلق به امری می‌کند.
درست است که به طور معمول برای گرفتن طلب به مدیون باید رجوع شود، ولی باید توجه داشت که مضمون عنه، حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست زیرا دین اوست که به وسیله ضامن پرداخت می شود و به همین جهت نیز هرگاه ضمان به اذن او باشد، ضامن می‌تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند.
پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تأدیه از سوی ضامن منوط به مطالبه از مدیون پیشین باشد، نباید تعجب کرد.
در قانون آئین دادرسی مدنی که ابتدا در سال ۱۳۱۸ مورد تصویب قرار گرفت و بارها مورد تجدید نظر واقع شده است، ضمان به عنوان وسیله دادن وثیقه مورد توجه است، در این قانون، دادن ضامن یکی از راه های تأمین خواسته است و «مدعی علیه یا محکوم علیه می‌تواند به عوض مالی که دادگاه می‌خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده‌است با دادن ضامن معتبر درخواست رفع توقیف کند…» (ماده ۲۴۳)
