خانوادگی است، باید در کنار «کارآمدی» حقوق مالی زوجه، «مشروعیت» آنها نیز بررسی شود. از این منظر، بررسی اقتصادی حقوق زوجه بدون بررسی اولیه فقهی و حقوقی آن، تلاشی عقیم است. لذا در رساله حاضر پیش از تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه، به بررسی فقهی این حقوق پرداخته شده است. در راستای تحلیل فقهی و حقوقی مالی زوجه مسائلی همچون ماهیت مهر، اعتبار مهر گزاف، موضوع نفقه، سقوط نفقه و حق حبس زوجه، اموال موضوع ارث زوجه، شرایط و ماهیت اجرت المثل و نحله، مشروعیت شرط تنصیف دارایی زوجین هنگام طلاق و مستمری پس از طلاق مورد بررسی قرار گرفته است.
واژگان کلیدی
حقوق مالی زوجه، مهر، نفقه، اجرت المثل، نحله، مستمری پس از طلاق، ارث زوجه، شرط تنصیف دارایی، کارآمدی، مشروعیت، تحلیل اقتصادی حقوق، تحلیل فقهی حقوقی
نشانه­ های اختصاری
ج . جلد
ش . شماره
ص صفحه
ق.آ.د.م.قانون آیین دادرسی مدنی
ق.ا.ا.مقانون اجرای احکام مدنی
ق.ح.خ.قانون حمایت خانواده
ق.م.ا. . قانون مجازات اسلامی
ق.م.قانون مدنی
ق.م.مقانون مسئولیت مدنی
ق.ن.ا.م.م قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی
ک.ب.ب.کنوانسیون بیع بین المللی
م.و.ا.م.ط. ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق
ه.قهجری قمری
مبانی فقهی حقوقی حق مالی زوجه با تأکید بر جنبه­های اقتصادی آن

فهرست کلی
 

فهرست کلی 1
فهرست جدولها 4
فهرست نمودارها 5
مقدمه. 6

اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه. 7
 

هدف و ضرورت تحقیق 10
 

تاریخچه تحلیل اقتصادی حقوق خانواده و پیشینه تحقیق 13
 

پرسشها و فرضیه های اساسی تحقیق 16
 

روش تحقیق 18
 

مزایای تحقیق 18
 

طرح رساله. 20
بخش اول: تحلیل فقهی حقوقی حقوق مالی زوجه. 22
فصل اول: مهر. 26
مبحث اول: مفهوم شناسی 26
گفتار اول: تعریف. 26
گفتار دوم: اقسام مهر. 30
مبحث دوم: ماهیت و کارکرد مهر. 53
گفتار اول: رویکرد مبنایی به ماهیت مهر. 53
گفتار دوم: رویکرد کارکردگرایانه به مهر. 65
مبحث سوم: میزان مهر. 73
گفتار اول: حد اقل میزان مهر. 74
گفتار دوم: حدّ اکثر میزان مهر. 77
مبحث چهارم: آثار مهر. 98
گفتار اول: مالکیت بر مهر. 98
گفتار دوم: ضمانت اجرای مهر. 102
فصل دوم: نفقه. 113
مبحث اول: مفهوم شناسی نفقه. 114
گفتار اول: تعریف و مصادیق نفقه. 114
گفتار دوم: اوصاف نفقه. 121
گفتار سوم: ضابطه تعیین نفقه. 123
مبحث دوم: آثار نفقه. 127
گفتار اول: ایجاد حق برای زوجه. 128
گفتار دوم: حدود زمانی نفقه. 129
گفتار سوم: ضمانت اجرای نفقه. 136
مبحث سوم: سقوط نفقه. 145
گفتار اول: نشوز زوجه. 146
گفتار دوم: اشتغال زوجه. 149
فصل سوم: ارث زوجه. 151
مبحث اول: شرایط ارث بردن زوجه. 153
گفتار اول: وجود زوجیت. 154
گفتار دوم: نکاح در حال مرض منتهی به فوت. 156
گفتار دوم: دائمی بودن زوجیت؛ توارث در نکاح موقت. 163
گفتار سوم: بقای زوجیت. 170
مبحث دوم: سهم الارث و اموال موضوع ارث زوجه. 174
گفتار اول: سهم الارث زوجه. 174
گفتار دوم: اموال موضوع ارث زوجه. 183
فصل چهارم: سایر حقوق مالی زوجه. 190
مبحث اول: اجرت المثل و نحله. 191
گفتار اول: مفهوم شناسی اجرت المثل و نحله. 193
گفتار دوم: مبانی استحقاق زوجه نسبت به اجرت المثل و نحله. 195
گفتار سوم: شرایط استحقاق زوجه نسبت به اجرت المثل و بخشش (نحله). 197
گفتار چهارم: نحوه تعیین اجرت المثل و بخشش (نحله). 206
مبحث دوم: شرط انتقال تا نصف دارایی زوج 207
گفتار اول: اعتبار شرط انتقال تا نصف دارایی زوج 207
گفتار دوم: اجرای شرط انتقال تا نصف دارایی 213
مبحث سوم: مستمری پس از طلاق 216
بخش دوم: تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه. 219
فصل اول: ماهیت اقتصادی ازدواج 220
مبحث اول: الگو و اهداف ازدواج 221
گفتار اول: الگوهای ازدواج 222
مبحث دوم: چیستی ازدواج 235
گفتار اول: ماهیت ازدواج 235
گفتار دوم: هزینه های ازدواج 240
گفتار دوم: محصول ازدواج 245
فصل دوم: تحلیل اقتصادی مهر. 247
مبحث اول: کارکردهای مهر. 247
گفتار اول: کارکردهای اقتصادی مهر. 247
گفتار دوم: کارکردهای غیر اقتصادی مهر. 251
مبحث دوم: میزان مهر از منظر اقتصاد. 254
گفتار اول: میزان مهر در ایران. 255
گفتار دوم: تعیین حداکثر مهر توسط دولت. 258
مبحث سوم: اشکال مداخله دولت در مهر. 263
گفتار اول: وضع مالیات بر مهر. 264
گفتار دوم: حذف مهر. 267
گفتار سوم: بیمه مهر. 271
مبحث چهارم: مهر در کشاکش فرصت طلبی و عدم پرداخت. 272
گفتار اول: فرصت طلبی از مهر. 273
گفتار دوم: تضمین مهر. 274
فصل سوم: تحلیل اقتصادی نفقه. 276
مبحث اول: کارکرد نفقه. 276
مبحث دوم: موضوع و معیار تعیین نفقه. 279
گفتار اول: معیار تعیین نفقه. 280
گفتار دوم: موضوع نفقه. 282
گفتار سوم: نفقه زوجه شاغل و نفقه شوهر. 291
گفتار چهارم: حذف نفقه. 293
فصل چهارم: تحلیل اقتصادی سایر حقوق مالی زوجه. 297
مبحث اول: اجرت المثل و نحله. 297
گفتار اول: مبنای اقتصادی و کارکرد اجرت المثل و نحله. 298
گفتار دوم: میزان اجرت المثل و نحله. 300
مبحث دوم: شرط تنصیف دارایی 302
گفتار اول: مبنای تنصیف دارایی 302
گفتار دوم: کارکردهای شرط تنصیف دارایی 305
مبحث سوم: مستمری پس از طلاق 305
گفتار اول: مبنای اقتصادی مستمری پس از طلاق 306
گفتار دوم: کارکرد مستمری پس از طلاق 312
گفتار سوم: نوع و میزان مستمری پس از طلاق 314
مبحث چهارم: ارث زوجه. 316
گفتار اول: ماهیت اقتصادی ارث. 316
گفتار دوم: نابرابری سهم الارث زن و مرد. 319
فصل پنجم: تحلیل جامع نگر اقتصاد به حقوق مالی زوجه. 322
مبحث اول: تشتت و پراکندگی حقوق مالی زوجه در حقوق ایران. 322
گفتار اول: تبارشناسی نهادهای حمایتی از زوجه. 323
گفتار دوم: رویکرد جامع نگر به کارکردهای حقوق مالی زوجه. 326
گفتار سوم:آثار تشتت و گستردگی حقوق مالی زوجه. 328
مبحث دوم: مدلهای منظم حقوق مالی زوجه. 332
گفتار اول: مدل برابری مستقیم حقوق مالی زوجین 333
گفتار دوم: مدل برابری غایی حقوق مالی زوجین 335
نتایج و پیشنهادات. 337
منابع 358
فارسی 358
الف) کتاب. 358
ب) مقاله. 361
عربی 364
لاتین 370
سایت ها 374

مقدمه
 

خانواده آغازین کانونی است که غالب انسان­ها تجربه زیستن را از آن تجربه می­ کنند. محملی نیکو برای رشد و تعالی انسان فراهم مینماید و روابط درونی آن مبتنی بر عشق و ایثار و عاطفه است. از این بعد، نهاد خانواده چندان مقدس می­نماید که رویکرد اقتصادی به آن نامطلوب و ضد ارزشی جلوه می­ کند. خانواده با عطوفت شیرین و کشش خاطره­انگیز عاشقان پدید می­آید و تجلی­گاه مهر مادرانه و بزرگواری پدرانه می­گردد. پس چگونه می­توان با دیده منفعت طلب اقتصاد به آن نگریست؟ همچنانکه اطلاعات لازم برای تحلیل مفید اقتصادی، نوعاً آماری و اطلاعات عددی است در حالی که احساسات تشکیل دهنده و دوام بخش ازدواج در پیکره اعداد و آمار نمی­گنجند. بر مدار همین اندیشه مدت­ها اقتصاددانان حقوق به خود اجازه نمی­دادند، روابط و قواعد حقوق خانواده را زیر تیغ نگاه اقتصادی قرار دهند.[1]
از دیگر سو، طبع ناظم گونه و استوار فقه و حقوق نیز با ماهیت انعطاف­پذیر و انسانی روابط خانوادگی تجانس چندانی ندارد. روابط خانوادگی بیش از روابط سایر اجتماعات انسانی بر پای بست «اخلاق» رشد و نمو یافته و بر شاخسار مهر برقرار می­ماند. این در حالی است که  قواعد اخلاقی تکیه بر وجدان شخصی دارد و بر خلاف احکام حقوقی، مورد تضمین دولت قرار نمی­گیرد.[2] از همین رو بسیاری بر آنند که حقوق دانش کافی و مؤثری در تنظیم روابط خانوادگی نیست. این واقعیت چندان واضح است که قانونگذار مجبور به وضع صریح قوانین اخلاقی در قانون شده و با همان زبان دستوری به زوجین امر میکند که «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند» (ماده 1103 ق.م.). اما پر واضح است که چنین بیانی فارغ از ضمانت اجرای الزام آور قانونی است. گویی قانونگذار نیز در برابر روابط خانوادگی از ابهت کبریایی خود فرونشسته و دست به دامان اخلاق گردیده است تا پرده بر ناتوانی خویش در تنظیم روابط خانوادگی بکشد!

اهمیت تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه
با نگاه بالا، اهمیت و ارزش «تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه» در معرض تردید جدی قرار میگیرد. اما واقعیت آن است که خانواده چون متنی سهل ممتنع، هم آسانگیر، اخلاق مدار و عاطفه محور است و هم محتاج حمایت شدید و غلیظ قانون و اقتصاد. خانواده در کنار عاطفه سرشار، این ظرفیت را دارد که ظلم­های ناگواری را به خود ببیند. آیا کسی می ­تواند ادعا کند که همه خانواده­ها سعادتمند و همه روابط زناشوهری مبتنی بر اخلاق و حفظ کرامت است؟ آیا ظلم بی­حد شوهران ستم پیشه بر زنان ضعیف و مستضعف، افسانه­هایی خیالی است؟ آیا سوء استفاده­های هر یک از زوجین از اعتماد و مهر طرف دیگر در بستر خانواده­ها مشاهده نمی­ شود؟
اخلاق با همه نیکویی، تیغ تیز در دست ندارد و وعده بهشت و دوزخ می­دهد اما ستمگران با برندگی الزام ضمانت اجرا، حق ستم دیدگان را پس می­ دهند. ضمانت اجرا منصه ظهور عدالت است و تردیدی نیست که حقوق ضمانت اجرایی را در دست دارد. از این منظر خانواده را حتی بیش از سایر نهادهای اجتماعی و روابط قراردادی نیازمند فقه و حقوق میبینیم.
تا بدین جا اگر لزوم جریان «عدالت» در نهاد خانواده را به تصویر کشیدیم و لاجرم اهمیت تحلیل فقهی و حقوقی را توجیه کردیم، چه محلی برای جریان دانش منفعت گرای اقتصاد در بستر ایثار و از خودگذشتگی خانواده وجود دارد؟
کاوش در موضوع «تحلیل اقتصادی حقوق خانواده با رویکرد حق مالی زوجه» با این پرسش چالش برانگیز آغاز می­شود که چرا تحلیل اقتصادی حقوق مالی زوجه؟! نه روابط خانوادگی آن­قدر خشک و غیر منعطف است که با عدد و رقم قابل تحلیل باشد و نه عقلانیت اقتصادی آن­چنان مقدس است که بر جمع نیکوی خانواده حکومت نماید. علم اقتصاد به معنای مدرن آن در قرن هجدهم رشد یافت ولی رشد عقلانیت اقتصادی ریشه در آثار دکارت[3] دارد. دکارت انسان را موجودی عقلانی و حسابگر توصیف می­ کند که هدف اصلی او حداکثر سازی لذت و تقلیل رنج است. همین رویکرد در آثار لاک[4] و هیوم[5] رشد یافت و در آثار بنتام[6] به اوج رسید تا مبنای فکری آدام اسمیت[7] شکل گرفته باشد.[8] پس چگونه می­توان خانواده که محمل مهربانی و ایثارگری است را با دیده منفعت طلب، بیشینه جو و خودخواه «عقلانیت» اقتصادی نگریست؟ به بیان دیگر، رسالت تحلیل اقتصادی، حاکمیت «کارآمدی» بر روابط مالی است. در حالی که قواعد حاکم بر خانواده بیش­تر مبتنی بر انصاف است. از گذشته تاکنون حتی ابزارهای مالی درون خانواده مانند مهر زنان، جنبه نمادین یافته است و حتی بسیاری از اندیشمندان، معتقدند که با قرار دادن مهرهای گزاف در قرارداد ازدواج، جایگاه زنان را در خانواده تقلیل یافته و شخصیت والای او با سنجه ابزارهای مالی ارزیابی می­شود.
در پاسخ به این ایرادات باید بیان داشت که اولاً اقتصاد دانش نکوهیده و تحلیل اقتصادی روش ناپسندی در نگاه به روابط اجتماعی نیست. در بسیاری از روایات، معصومین توصیه رعایت نظم در امور داشته اند و اقتصاد دانشی است که موجب نظم مالی افراد می­شود.
دوم این که تحلیل اقتصادی به دنبال ترویج تفکر مادی گرایانه و منفعت جویانه در خانواده و کاستن از عشق و عاطفه و سایر عوامل عاطفی بنیادین در خانواده نیست. تحلیل اقتصادی دو بعد و چهره دارد؛ بعد اثباتی و بعد هنجاری. اقتصاد در بعد اثباتی، راهکاری را توصیه نمی­کند بلکه جنبه توصیفی صرف دارد. بنابر ادعای فلاسفه علم و اقتصاددانان، نتایج اقتصاد اثباتی غیر مشروط و مقدمات آن تجربی و غیر قابل گزینش است. گزاره­های دانش اثباتی، قابل تأیید[9] و مسائل آن غیر اخلاقی و غیر هنجاری است.[10] در برابر، اقتصاد به معنای دستوری، در مقام تجویز و توصیه یک راهکار ارزشی است.[11]
اقتصاد خانواده در معنای اثباتی خود، به سنجش کارآیی قوانین و مقررات در حوزه حقوق خانواده و حقوق زوجه می ­پردازد. به طور مثال چرا ماده 11 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 در خصوص برقراری مستمری پس از طلاق، با وجود آنکه در دسترس دادگاه­هاست، متروک گردیده و به آن عمل نمی­ شود؟ دانش اقتصاد به روش منسجم استقرایی خود در صدد پاسخ به این سوأل بر می­آید.[12]
علاوه بر این اقتصاد به ما کمک میکند رویکردی جامع نگر به قضایای حقوقی داشته باشیم. روش تحلیل فقهی و حقوقی و حتی عاطفی نسبت به مسائل عموماً جزء نگر است و همین مسأله موجب می­شود که در مجموع، برخی قواعد کارویژه های مشترک و موازی با سایر نهادهای حقوقی داشته باشد. این پدیده خصوصاً در حقوق مالی زوجه به روشنی ملاحظه می­شود.

ترتیب بود که نمایش مجازات در غرب رخت بر بست. در هر صورت اجرای مجازات در ملأعام در ایران هم به صورت قانونی و هم به صورت فراقانونی و با صلاحدید قاضی در میادین اصلی و مکانهای شلوغ و در حضور مردم به موقع اجرا گذاشته می­شود.در مورد آثار و تبعات فردی و اجتماعی اجرای مجازات در ملأعام بین علما و صاحب­نظران اتفاق نظر وجود ندارد، برخی آن را واجد آثار مثبت می­دانند و معتقدند اجرای مجازات در ملأعام باعث کاهش بزهکاری، تسکین افکار عمومی و اعاده نظم و آرامش در جامعه می­شود و گروهی نیز آنرا دارای تبعات منفی می­دانند و معتقدند پیشگیری از وقوع جرم همیشه با اجرای مجازات آن هم به صورت اجرای مجازات در ملأعام میسر نیست. علاوه بر این اجرای مجازات در ملأعام مجازات مضاعف بوده و تاثیر مخربی بر روی کودکان و زنان دارد، همچنین این عمل باعث وهن اسلام شده و حساسیت مردم را در مقابل اجرای مجازات در ملأعام کاهش می­دهد.این امر در سطح بین المللی واکنش­های گسترده­ای را در پی داشت و بسیاری از اسناد حقوق بشری به این شیوه از مجازات اعتراض نموده و این شیوه از اعمال مجازات را مطابق با موازین بین المللی انطباق نمی­دانند.
کلید واژگان: ملأعام، علنی، نظام حقوقی ایران، تشهیر، اجرای مجازات

فهرست مطالب
 

عنوان                                                                                           صفحه
 

مقدمه.1
بیان مسئله و اهمیت موضوع5
اهداف تحقیق.8
سوالات تحقیق.8
پیشینه تحقیق.9
روش انجام تحقیق10
ساماندهی تحقیق10
1: مفاهیم و تاریخچه.11
1-1تبیینمفاهیم 12
1-1-1 مفاهیماصلی.12
1-1-1-1ملأعام12
1-1-1-1-1 لغوی 12
1-1-1-1-2 اصطلاحی. 13
1-1-1-2 تعریففقهیمجازاتدرملأعام.14
1-1-1-3 ملاکومعیارملأعام. 15
1-1-1-3-1 حضورمردم16
1-1-1-3-2 خصوصیتمکانی 17
1-1-1-4تعریفمجازات.18
1-1-2 مفاهیممرتبط19
1-1-2-1 علن 19
1-1-2-1-1 لغوی 20
1-1-2-1-2 اصطلاحی. 20
1-1-2-2 تشهیر21
1-1-2-2-1 لغوی21
1-1-2-2-2 اصطلاحی. 21
1-2 پیشینهتاریخیمجازاتدرملأعام. 22
1-2-1 قانونحمورابی. 22
1-2-2 توراتوانجیل 23
1-2-3 دورهباستان( یونانورم). 24
1-2-4 آموزه­هایاسلامیپیراموناجرایمجازاتدرملأعام. 24
1-2-5 اجرایمجازاتدرملأعامدرطولتاریخایران 27
1-2-5-1 دوره­یهخامنشیان. 27
1-2-5-2 دوره­یساسانیان 28
1-2-5-3 دوره­یصفویان.29
1-2-5-4 بعدازصفویهتاانقلابمشروطه.31
1-2-5-5 پسازمشروطیّتتاانقلاباسلامی سال135732
1-2-5-6 دوره­یاستقرارنظامجمهوریاسلامیایران.32
1-2-6 سایرکشورها.33
1-2-6-1 انگلیس. 33
1-2-6-2 فرانسه 35
1-2-6-3 آمریکا 36
1-2-6-4 ژاپن 37
1-2-6-5 لبنان 37
1-2-6-6 کویت. 38
2 : منابع، مبانی و اصول اجرای مجازات در ملأعام 39
2-1 چراییمجازاتدرملأعامازدیدگاهفقهی. 40
2-1-1 منابعومبانیمجازاتدرملأعامازدیدگاهفقهی 40
2-1-1-1 قائلینبهوجوب. 41
2-1-1-2 قائلینبهاستحباب 42
2-1-1-3 تحلیلآیهوروایاتمورداستناد. 43
2-1-2 اجرایمجازاتدرملأعامدرسایرحدودوتعزیرات 46
2-2 مبانیواصولمجازاتدرملأعامازمنظرحقوقی. 49
2-2-1 مستنداتاجرایمجازاتدرملأعامدرحقوقایرانواسنادبینالمللی. 49
2-2-1-1 مستنداتمجازاتدرملأعامدرقوانینداخلی.50
2-2-1-2 اجرایمجازاتدرملأعاماز منظر مجمع عمومی سازمان ملل54
2-2-1-3 اجرایمجازاتدرملأعاماز منظر کنوانسیون­های حقوق بشری 57
2-2-2 اصولحاکمبرمجازاتواجرایمجازاتدرملأعام 58
2-2-2-1 اصل”قانونیبودنمجازات­”واجرایمجازاتدرملأعام. 59
2-2-2-2 اصل “شخصیبودنمجازات” واجرایمجازاتدرملأعام 62
2-2-2-3 اصل “فردی کردنمجازات” واجرایمجازاتدرملأعام. 63
2-3 مبانیمجازاتدرملأعامازدیدگاه­هایعلومجناییتحلیلی 65
2-3-1توجیهاجرایمجازاتدرملأعام. 65
2-3-2 دیدگاه­هایجرمشناسی69
2-3-2-1 دیدگاهتعاملگراواجرایمجازاتدرملأعام 70
2-3-2-2 نظریهفشارواجرایمجازاتدرملأعام. 72
2-3-2-3 جرمشناسیبالینیومجازاتدرملأعام 74
2-3-2-4 نظریهیادگیریواجرایمجازاتدرملأعام 75
2-3-2-4-1 ترسبیهوده. 77
2-3-2-4-2 آموزشخشونت 77
2-3-2-4-3 کرخت‌شدن 80
3 : آثار و اهداف اجرای مجازات در ملأعام83
3-1 اهدافاجرایمجازاتدرملأعام 84
3-1-1 ضرورتحفظنظاماجتماعی 84
3-1-2 تقلیلامکانبزهکاری 87
3-1-3 سودمندیاجرایمجازاتدرملأعامبرای افراد جامعه 88
3-1-4 هدفپیشگیرانهمجازاتدرملأعام. 89
3-2 آثارمجازاتدرملأعام89
3-2-1 آثارفردیمثبت. 90
3-2-1-1 امکانتنبّهوبازپروریمجرم 90
3-2-1-2 ارعابوبازدارندگیخاص 91
3-2-2 آثارفردیمنفی 91
3-2-2-1 برچسبزنی 92
3-2-2-2 خدشهدارکردنکرامتانسانیمجرم 93
3-2-2-3 دشوارساختناصلاحوتربیتمجرم. 94
3-3 آثاراجتماعیاجرایمجازاتدرملأعام. 96
3-3-1 آثارمثبتاجرایمجازاتدرملأعام.96
3-3-2 ایجادارعابوبازدارندگیعمومی 96
3-3-3 نمایشقبحجرمبهجامعهوایجادنفرتعمومیازآن 99
3-3-4 کمکبهبرقرارینظموآرامشعمومی 100
3-3-5 جلوگیریازبزه­دیگیافرادجامعه. 102
3-4 آثارمنفیمجازاتدرملأعام 102
3-4-1 لطمهواردشدنبهکانونخانواده­یمجرموبستگاناو 103
3-4-2 ترویجبزهکاری 104
3-4-3 تاثیرمخرببررویکودکانوزنان. 107
3-4-4 کاهشحساسیتمردمدرخصوصبزهکاری. 107
3-4-5 افزایشخشونت. 111
3-4-6 تنافیاجرایمجازاتدرملأعامبااصلتساویمجازات­ها. 113
3-4-7 برانگیختهشدناحساسترحمنسبتبهمحکوم­علیه 113
نتیجه­گیریوپیشنهادات.115
1 توقفاجرایمجازاتدرملأعام. 119
2 اجرای مجازات در مکان سرپوشیده120
3 درنظرگرفتناوضاعواحوالمختلفدراجرایمجازاتدرملأعام. 121
4 جلوگیریازحضورکودکان. 121
منابع..122
یکم: فارسی.122
الف: کتاب­ها122
ب: مقالات و جزوه­ها.128
ج: پایان ­نامه­ها.129
دوم: عربی130
سوم: سایت­های اینترنتی132

 مقدمه و کلیات
حق حیات، حق آزادی، حق برخورداری از امنیت، حق مالکیت و ده‌ها حقوق دیگر از زمره حقوقی است کهبرقرارینظمدراجتماعمنوطبهرعایتاین حقوقاست.‌بدونشککیفر،یکیازعناصراساسیجهتتضمیناحترامبهاینحقوقمی‌باشد.‌بدونوجودکیفرنصوصقانونیبهیکسریمقررات ناظر به رعایت آداب اجتماعی تبدیل‌خواهدشدودراینصورتمخالفتوتخطیازآنکاریسادهخواهدبود.‌برایناساس‌ مجازات در اسلامنیز برایراهیابیبهمصلحت‌هایاجتماعی،مخاطب‌سازیدرونانسان‌،فراخوانیبهپالایشوکمالآنوسر‌انجامبرانگیختنآنهابرایاطاعتازامر پروردگار مورد توجه قرارگرفته است.‌لذاازدیدگاهاسلامجرمافزونبراخلال درآرایشونظماجتماعبرایحقیقتوجودآدمینیزآسیب‌زاومخرباست‌. آیهشریفه 7 سورهاسرانیزمویدوگواههمینمدعاست، چراکهبازگشتبدیوجرمرابهجان‌هایآدمیانپیوندمی‌زند[1]، اگر نیکی کنید به خود نیکی کرده­اید و اگر بدی کنید به خود بدی کرده اید‌.با این نگاه‌، اسلام نه تنها باز ستاندن حق قربانی جرم یا دفاع از ایمنی و آسودگی جامعه بلکه اصلاح آسیب رخ داده در وجود فرد بزهکار را نیز مدنظر قرار داده است.
در هر جامعه بدون شک عدالت واقعی بر پایه دو عامل بزرگ: قاضی، قانونگذار شکل می­گیرد و گسترش می­یابد. بدیهی است چنانچه هریک از این دو مورد، روشها و شیوه ­های خود را با تحولات زمان و مکان تطبیق ندهد و به عمق وقایع توجه ننماید و حوادث را به صورت سطحی بررسی کند، نه تنها در جامعه هیچگاه عدالت برقرار نمی­ شود بلکه ظلم و جور سراسر آنرا فرا می­گیرد و اعمال ضداجتماعی و رفتارهای نا بهنجار رو به افزایش می­نهد.در جامعه­ای که فرد احساس کند که قاضی، قانون و قانونگذار در برابر او احساس مسولیت می­ کنند، به خواسته­ های او توجه می­نمایند، به مشکلاتش می­اندیشند، در کشف واقعیت کوشش به عمل می­آورند، به داوری سطحی نمی­پردازند و بالاخره در راه نابود کردن ناراحتی­هایش با اقدامات ضروری و مختلف دست می­زنند، بزرگترین حس احترام به قاضی، اطاعت از مقررات و قوانین، رعایت نظم و انضباط و مصالح اجتماع و میل شدید به معاضدت و همکاری در نهادش پدید می­آید و در حد کمال توسعه می­یابد.
علی ­آبادی می­نویسد: “نبوغ و عظمت یک قاضی وقتی هویدا می­گردد که بهترین راه­حل را برای تامین دفاع اجتماعی و عدالت به کار ببرد، زیرا مقررات اجتماعی هرکشوری وابسته به طرز قضاوت اشخاصی است که مشعل عدالت آن کشور را در دست دارند. بنیان حیات کشورها وقتی سست و لرزان می­گردد که دستگاه داد و عدل آنها به شایستگی انجام وظیفه نکند، در این صورت وخامت و تباهی جان فرسا این کشورها را فرا می­گیرد و به پرتگاه نیستی سوق می­­دهد”( علی­آبادی، 1353: 69).
برای آنکه قاضی به معنای واقعی بتواند به داوری بپردازد و مرتکب بی­ عدالتی نگردد، قانون باید عاری از هرگونه نقض و عیب باشد. بدیهی است که حفظ موازین اخلاقی و مصالح اجتماعی و صیانت نظم و تامین آسایش یک اجتماع و ممانعت از اغتشاش و پریشانی و نابودی ناهنجاری­ها و زشتی­ها، همیشه وابستگی به قدرت قانون دارد. یعنی هراندازه در جامعه­ای، قانون با توانایی بیشتری حکومت نماید، محققاً آرامش و آسایش بیشتری در آن جامعه وجود دارد و روابط بین افراد صمیمانه­تر و احترام به مراتب کامل­تر است.
واکنش­های اجتماعی در برابر ارتکاب جرم به صورت دفاعی و یا کفاره گناهان بروز می­گردد. در طی قرون متمادی، فکر انتقام از بدکاران، برای تامین امنیت عمومی، محور اصلی اصول کیفری هر جامعه­ای بوده است. به طور استثناء، هدف سرخ­پوستان آمریکایی در کیفر جنایتکاران، اصلاح و بازگشت آنها به زندگی شرافتمندانه بوده است و به همین جهت کیفر جنایات در نزد آنها غیر از خندیدن و مسخره کردن تجاوز نمی­کرد و بزهکاران آنچنان شرمنده می­شدند که چاره­ای جز ترک اجتماع نداشتند.(کی­نیا، 1370: 1184)
کیفرهای شدید که در رژیم قدیم برای ارعاب و اخافه عمومی متداول بوده و اغلب از آن سوءاستفاده می­گردید مورد انتقاد شدید فیلسوفان سده­های هیجدهم و نوزدهم قرار گرفت. منتسکیو[2]درباره قاطعیت مجازات و امتیاز آن نسبت به شدت مجازات در روح­القوانین چنین می­نویسد: “مردم را از ر اههای افراطی نباید هدایت نمود بلکه باید در کاربرد وسایلی که طبیعت برای راهنمایی آنان در اختیار ما گذاشته است میانه­روی و اعتدال را پیش کشید”.(کی­نیا، 1370: 1191)
در دولت­های معتدل، میهن­دوستی و خجالت و ترس از سرزنش عواملی هستند که مانع از وقوع جنایت می­شوند و بزرگترین مجازات یک عمل همین خواهد بود که وقوع آن به ثبوت برسد و مرتکب را شرمسار کند، بنابراین قوانین با سهولت مرتکبین را تنبیه می­ کند و احتیاج زیادی به قدرت نیست؛ در این قبیل دولت­ها، قانونگذاران خوب، کمتر می­کوشند جرایم را کیفر دهند بلکه بیشتر سعی می­ کنند از وقوع جرایم جلوگیری کنند و به مردم اخلاق خوب تعلیم دهند نه اینکه به آنها شکنجه دهند و به سختی و شدت مجازات بیفزایند(کی­نیا، 1370: 1199)
یکی از معایب قوانین جزایی، کهنگی آنهاست که به هیچ وجه با جنبش­های سریع جامعه و تحرک­های چشمگیری که بوجود می­آید مطابقت ندارد، در حالی که اجتماع با سرعتی زیاد به پیش گام بر می­دارد، قوانین کهنه که مبین اندیشه­ها و سنتها و رسوم مردود گذشتگان می­باشد و یا روح تعصب و افراط­گرایی در آنها مشهود است، از حرکت و جنبش آن ممانعت به عمل می­آورد و در راه ترقی و تعالی آن، سد ایجاد می­ کند. البته تا حدودی این امر اجتناب ناپذیر است، زیرا تحول و پویایی یکی از پارامترهای پدیده اجتماعی و در بحث ما مجرمانه می­باشد و به ناگاه هر قانونی بعد از مدتی خصیصه کهنگی و عدم پویایی به خود خواهد گرفت.
از سوی دیگر، عیب چنین قوانینی آن است که به جای سازندگی، روح ­انتقام­جوئی در آنها وجود دارد، لذا از اعمال نابهنجار یک بزهکار که در گذشته صورت گرفته است، برای ساختن آینده او استفاده نمی­ شود بلکه این رفتارهای ضداجتماعی گذشته او دلیل و منطق قاطعی برای نابودی سراسر زندگی حال و آینده او می­باشد. یعنی این قوانین بجای شناخت دلایل و انگیزه کردارهای ناشایست بزهکار و آگاهی از علت عدم احترام به موازین اجتماعی، جز به مقابله به مثل، آنهم گاهی به صورتی شدیدتر نمی­پردازد.
بدون شک دستورهای اسلام هیچ گاه خالی از مصلحت نبوده و رعایت مصلحت نیز صرفا به خاطر سعادت و کمال انسان است؛ تا در این راستا، بشر از ارزش و کرامت خود برخوردار شده و از آن غافل نگردد، و گوهر عقل نیز که در وجود او نهاده شده برای تامین همین هدف بوده است. بنابراین، اگر انسان نسبت به این گوهر گرانبها غافل گردد و خشم و غضب خود را عاقلانه به کار نبندد و مرتکب جنایاتی شود، در واقع کرامت انسانی و ارزش بشری خود را از دست داده و به موازات این اعمال، کرامت همنوعان خود را نیز نادیده گرفته است. از این رو اسلام برای بازگرداندن و حفظ کرامت انسان مجرم، راه های زیادی را تدارک دیده تا بزهکار در پرتو آن، سعادت و کرامت خود را بازیابد.
با بررسی در متون اسلامی بدست می آید که دیدگاه اسلام دست کم در برخی از جرایم مربوط به حق الله، قبل از ثبوت قطعی، نسبت به فرد مجرم و گناهکار، دیدگاهی تساهل آمیز و همراه با نادیده انگاشتن جرم می باشد [3]در این قسمت شواهد فراوانی وجود دارد که ذکر آنها از حوصله این مقدمه خارج است و تنها به ذکر این مطلب بسنده می شود که هدف اسلام از مجازات، تربیت و سازندگی انسان مجرم می باشد. به همین جهت راه توبه را برای او باز کرده و آن را موجب سقوط مجازات قرار داده است.[4] چنان که در جرمهای سنگین مانند زنا، لواط و غیره محمل­هایی را برای ثابت نشدن گناه مقرر کرده که موارد آن بر اهل دانش پوشیده نیست، و این همه، برای آن است که انسان مجرم اگر چه مرتکب جنایت شده ولی زمینه تربیت در او از بین نرفته و می­توان وی را به سرشت اولیه­اش بازگرداند.
بیان مسئله و اهمیت موضوع
مجازات به عنوان نوعی واکنش اجتماعی در قبال پدیده­ بزهکاری همواره دستخوش تحولاتی به منظور نیل به وسایل مناسب­تر دفاع از حقوق انسانها و اهمیّت اجتماع بوده است. تردیدی نیست که حقوق موضوعه­ی کشورها با تلاش اندیشمندان و آموزه­های کیفرشناسی همواره در حال تغییر و تحوّل بوده و در خصوص تعیین و اجرای انواع مختلف ضمانت اجراهای کیفری، تدابیر مختلفی را در شرایط و دوره­های مختلف به کار گرفته است.
در دنیای کنونی که ماهیت مجازات­ها با گذشته متفاوت شده و ما شاهد طرد مجازات­های مختلف جسمانی از صحنه­ سیاست کیفری هستیم، و هدف اصلی مجازات­ها دنبال کردن تدابیر اصلاحی و تربیتی است، بازگشت به شیوه ­های ابتدایی مجازات در قالب­هایی چون گرداندن مجرم در شهر، پوشاندن لباس زنانه و به نمایش درآوردن آن، گام مثبتی در راستای تحقّق اهداف نوین واکنش­های کیفری تلقی نخواهد شد؛ چراکه به نظر می­رسد در جوامع کوچک گذشته بود که شاید اعمال این مجازات­ها می­توانست هم برای مجرم و هم برای اجتماع مثمرثمر باشد که البته در این موارد هم تضمینی وجود ندارد، در دنیای کنونی باید شیوه­ی اعمال مجازات به مقتضای زمان شکل نوینی به خود گرفته تا در ضمن رعایت حقوق مسلّم فرد مجرم و در نظر گرفتن کرامت والای انسانی او، بیشترین تاثیر را هم بر او و هم بر اجتماع داشته باشد.
قانونگذاران برای هر جرمی مجازاتی تعیین کرده­اند؛ در یک طبقه بندی قانونگذاران مجازات را به اصلی، تکمیلی و تبعی تقسیم­بندی کرده­اند که اجرای آنها فقط به موجب حکم قطعی دادگاه ممکن است. مجازات­های اصلی از این حیث که ضمانت­ اجرای امر و نهی قانونگذار به­شمار می­آیند، تابع مجازات دیگری نیستند و اگر قانونگذار مجازات واحدی برای فعل یا افعالی خاص در نظر گرفته باشد دادرس ناگزیر از صدور حکم محکومیت به آن خواهد بود که این ناشی از اصل قانونی بودن مجازات­هاست. دسته دوم از مجازات­ها مطابق تقسیم­بندی مذکور، مجازات تکمیلی است که به مجازات اصلی افزوده می­شود و علاوه بر اینکه باید در دادنامه ذکر گردد هیچ­گاه به تنهایی مورد حکم دادگاه قرار نمی­گیرد و این قسم از مجازات هم تابع اصل قانونی بودن مجازات است. دسته سوم مجازات تبعی است، از آثار مترتب بر محکومیت جزایی است و هیچ­گاه در حکم دادگاه قید نمی­ شود[5]. پس ملاحظه می­شود قانونگذار زوایای مختلف مجازات و حتی آثار آن را ذکر کرده و ضمن اعطای اختیاراتی به قضات، چارچوب مجازات و آثار آن را در متن قانون متذکر شده و لاجرم اهداف خاصی را مدنظر داشته است.
اعمال مجازات در ملأعام علاوه بر مواردی که قانونی می­باشد و قانون اجرای آن را در ملأعام توصیه می­ کند یا اختیار اجرای آن را به قاضی می­دهد (مجازات اعدام در ملأعام، شلاق) بعضاّ اشکال غیر قانونی و غیر اخلاقی ( همانند آویزان کردن زنگوله بر گردن مجرم، گذاشتن لوله آفتابه در دهان او، گذاشتن کلاه بوقی بر سرش و یا پوشاندن لباس زنانه بر او) به خود گرفته است که باید دید این اقدامات تا چه حد توانسته است در پیشگیری از وقوع جرم موثر باشد و با قواعد اسلامی و موازین

منعقد شده ندارند واین عدم اطلاع موجب میشود تا در آینده اختلافات و دعاوی متعددی مطرح گردد که نتیجه ای جز تحمیل هزینه های گزاف به متداعیین و دستگاه قضایی ندارد. نکته دیگر اینکه گونه گونی قوانین که هریک با هدف مشخصی و در برهه ی زمانی خاصی تصویب شده اند و برداشت های متفاوت و بعضا سلیقه ای قضات که منجر به صدور آراء وحدت رویه و اصراری قابل بحث در باب قولنامه های معارض گشته از یک سو و از سوی دیگر نظریات و برداشت های متفاوت حقوقدانان و صاحبان قلم همگی دست به دست هم داده اند تا سرنوشت قولنامه و قولنامه های معارض و ماهیت حقوقی آنها در هاله ای از ابهام و بعضا بی عدالتی فرو رود. علیهذا در تحقیق حاضر که در جهت تبیین موارد فوق است سعی شده تا مطالب ارائه شده در پرتو رویه قضایی به خصوص آراء وحدت رویه و اصراری دیوانعالی کشور مورد امعان نظر قرارگیرد.
واژگان : قولنامه، ماهیت حقوقی قولنامه، اعتبار قولنامه، آثار قولنامه، ثبت سند، معامله معارض با قولنامه.
مقدمه
    اشخاص در زندگی روزمره خود با یکدیگر قرار دادهای گوناگونی را منعقد می نمایند که حقوقدانان عقود و قراردادهای منعقده بین اشخاص را از زاویه های گو ناگون تقسیم بندی نموده اند. یکی از این دسته بندی ها تقسیم بندی عقود به معین و غیر معین است که در تعریف عقود معین گفته شده که قرار دادهایی هستند که قانون نام خاصی برای آنها گذاشته و شرایط و احکام ویژه ای برای آنها مقرر داشته است مانند : بیع، اجاره، ودیعه و غیره و در تعریف عقود غیر معین نیز گفته شده است که قرار دادهایی هستند که نام و شرایط خاصی در قانون برای آنها وجود ندارد، مانند: قرار دادهای راجع به چاپ و تالیف. اما علی رغم اختلاف نظری که بین فقها در باره صحت این گونه قرار دادها وجود دارد حقوقدانان بالاتفاق اینگونه قرار دادها را در صورتی که شرایط عمومی قرار دادها در آنها رعایت شده باشد و برخلاف نظم عمومی هم نباشند معتبر و لازم الاتباع می دانند. نهایتا مطابق نظر حقوقدانان لازم نیست که توافقات اشخاص حتما در قالب یکی از عقود معین و یا به صورت شرط در ضمن آن باشد و بنابراین توافقات اشخاص به هر شکلی که بروز و ظهور پیدا کند برای طرفین معتبر و الزام آور است. یکی از این قراردادهای الزام آور قولنامه یا وعده متقابل بیع است که براساس توافق دو اراده حاصل میشود و تعهداتی را برای طرفین عقد ( وعده متقابل ) می آفریند و برای متعاملین لازم الوفاست که به علت نیاز حرفه ای موضوع حاضر مورد بررسی نگارنده قرار گرفته است.
    اما اهمیت موضوع از آنجا ناشی می شود که امروزه قسمت عمده ای از دعاوی مطروحه در محاکم دادگستری ناشی از قولنامه ها می باشد که می توان از دعاوی چون الزام به انتقال، ادعای بطلان یا فسخ یا انفساخ قولنامه، ابطال سند مالکیت، اثبات مالکیت، فروش مال غیر، کلاهبرداری و دهها عنوان دیگر نام برد و اینکه هنگامی که پای قولنامه به میان می آید این امر یکی از مسایل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه می شود و اسناد عادی (قولنامه هایی) که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محکمه ای نیز تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود دارد و توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه و ماهیت قولنامه دچار تردید شده اند که آیا قولنامه بیع است یا تعهد به بیع. اما نکته مهم اینجاست که این تفاوت برداشتها در ماهیت این عمل حقوقی، در نهایت در تصمیم گیری قضات دررفع تعارض بین دو قولنامه معارض و ترجیح و برتری یکی از آنها نیز موثر بوده است.
     علی رغم همه موارد ذکر شده مسئله دیگری که به این مشکلات دامن زده است مواد 46 و 47 و 48 و22 قانون ثبت و چگونگی جمع این مواد با مقررات عام قانون مدنی است. لذا مشکلات و معظلات مزبور و انبوه دعاوی حقوقی و کیفری راجع به معاملات املاک در کشور و عدم کارایی مقررات ثبتی و رویه قضایی در تامین نظم و امنیت معاملات و کاهش دادن دعاوی مذکور انگیزه و هدف اصلی اینجانب از انتخاب موضوع حاضر شده است تا شاید قانونگزاران آینده در هنگام تصویب قوانین بعدی همه این مشکلات را مد نظر قرار داده و قوانین را طوری تنظیم نمایند که در ضمن هماهنگی با یکدیگر، باب اعمال نظر و تفسیر های شخصی را در این زمینه ببندد.
     در مورد موضوع حاضر کتب و مقالات متعدد و البته مفیدی نیز وجود دارد که به بررسی و تحلیل قولنامه پرداخته است، لکن این کتب و مقالات از دو جهت دارای ایراد می باشند : اول اینکه بعضا دارای اطاله کلام و پراکنده گویی هستند به طوری که به علت حجیم بودن و وجود مطالب غیر مرتبط خواننده با یک سر درگمی مواجه می شود که نتیجه گیری از موضوعات مطروحه برایش دشوار می شود و به عبارت بهتر همان ابهامات و اختلاف نظرها یی که در رویه قضایی و دکترین وجود دارد به نحوی دیگر وارد کتب و مقالات مذکور گردیده است دوم اینکه راهکارها و تفاسیری که در این کتب و مقالات ارائه شده بعضا نه تنها به حل این مشکلات و معظلات کمکی نمی کند بلکه باعث گسترش نظرات اختلاف برانگیز شده و دامنه این اختلافات را گسترش می دهد اگرچه با اندک تعمق در این نگارشات ردپایی از نظریات استادان گرانقدر حقوق ( کاتوزیان و شهیدی ) به عنوان ریشه و اصل مشاهده می شود.
     بنابراین جهتگیری و نوآوری تحقیق حاضر در شفاف سازی و ارائه یک چارچوب مرتبط و ابهام زدایی از مباحث مربوط به قولنامه و ماهیت حقوقی و اعتبار و آثار آن و قولنامه های معارض به خصوص زمانی که فروشنده در تاریخ موخر مبادرت به انتقال همان ملک به ثالثی می نماید و تقابل قولنامه با مقررات امری قانون ثبت است حال سوال اصلی این تحقیق که در راستای بررسی جهت گیری های مذکور است بدین نحو مطرح می گرددکه مفهوم و ماهیت و اعتبار و آثار قولنامه و قولنامه معارض البته با امعان نظر به مقررات امری قانون ثبت چیست ؟
    در پاسخ به سوال مذکور فرضیه مطروحه این است که ماهیت حقوقی قولنامه به قصد و اراده مشترک طرفین بستگی دارد که بیع یا وعده بیع تلقی و تفسیرگردد که اعتبار این قرارداد با روشن شدن این مسئله محرز و مسلم می گردد در باب آثار قولنامه نیز بین این قرارداد با سایر عقود تفاوت خاصی ملاحظه نمی گردد اما در باب معامله معارض با قولنامه که به وسیله سند رسمی صورت می گیرد به نظر میرسد که حمایت از خریدار موخر دارای سند رسمی با حسن نیت، البته با عنایت به نظریه عهدی بودن معامله املاک ثبت نشده، ایجاب می کند که سند رسمی وی مصون از تعرض در برابر قولنامه خریدار مقدم باشد.
    بنابر این برای اثبات فرضیه فوق نا گزیریم به سوالات فرعی ذیل پاسخ دهیم :
1- مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه چیست ؟ 2- اعتبار و آثار حقوقی قولنامه چیست ؟ 3- نقش تفسیر و توصیف در قولنامه چیست ؟ 4- نقش شکلی و ماهوی ثبت سند در معاملات املاک چیست؟ 5- اشکال معاملات معارض با قولنامه چگونه است؟
    مطالب این پایان نامه به دو بخش تقسیم می شود. بخش اول تحت عنوان کلیات مشتمل بر سه فصل می باشد که در فصل اول به مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه و در فصل دوم به اعتبار و آثار حقوقی قولنامه و در فصل سوم به تفسیر و توصیف قولنامه پرداخته شده است ؛ بخش دوم نیز تحت عنوان قولنامه و ثبت سند مشتمل بر سه فصل بوده که در فصل اول به به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل سوم به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.
بخش اول : کلیات
    در این بخش ابتدا در فصل نخست به بررسی مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه می پردازیم تا تصور درستی از این عمل حقوقی داشته باشیم  و بدانیم دقیقا منظور ما از این عمل حقوقی چیست لذا مفهوم قولنامه را از سه زاویه لغوی و فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار داده و سپس ماهیت آن را تبیین می نماییم ؛ چرا که حقوقدانان بعضا برداشتهای متفاوتی از چیستی این عمل حقوقی دارند. در فصل دوم به مسئله اعتبار و آثار حقوقی قولنامه پرداخته شده است بدین صورت که با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی قولنامه اعتبار هر یک از صور آن بررسی سپس به آثار آن اشاره شده است. در فصل سوم نیز به مسئله توصیف و تفسیر قولنامه پرداخته شده است.
فصل اول : مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه
    در این فصل طی دو مبحث به بررسی مفهوم و ماهیت حقوقی قولنامه پرداخته شده است در ذیل مبحث مفهوم قولنامه، این عمل حقوقی از سه زاویه لغوی و فقهی و حقوقی مورد تعریف قرار گرفته است سپس در مبحث ماهیت حقوقی قولنامه اهم برداشتهای حقوقدانان از ماهیت این عمل حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است.
گفتار اول : مفهوم قولنامه
    برای شناخت دقیق از این عمل حقوقی ابتدا لازم است درک درستی از آن داشته باشیم بنابراین به تبیین مهم ترین تعاریفی که در باب قولنامه در کتب حقوقی وجود دارد می پردازیم ؛ لذا این عمل حقوقی از سه زاویه لغوی، فقهی، و حقوقی، مورد تعریف قرار می گیرد.
الف : تعریف لغوی قولنامه
    از نظر لغوی قولنامه چنین تعریف شده است :
« عهد و پیمان نوشته ، سندی که فروشنده و خریدار به دلال دهند که مبیع را به فلان مبلغ بیع و شری خواهند. » 1
در جای دیگری گفته شده است که قولنامه از دو واژه قول و نامه تشکیل شده است قول در لغت مصدرعربی است و به معنای سخن گفتن و در معنای عرفی آن به معنی پیمان بستن و قرار گذاشتن امده است و نامه ، کلمه ای است که از زبان پهلوی و واژه نامک به معنی کاغذ و نوشته وکتاب به کار رفته است. 2
ب : تعریف فقهی قولنامه
    از نظر فقهی قولنامه چنین تعریف شده است :                       
  (قولنامه) اسمی است غیر عربی که به گفته مؤلف المعجم الوسیط عبارت است از « مقداری از بها که پیشتر پرداخت می‏شود تا اگر معامله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد و گر نه از آن فروشنده باشد.» ابن اثیر نیز قولنامه را چنین شرح کرده است «کالایی را خریده و به صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معامله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگرنه از آن صاحب کالا باشد و خریدار حق بازگرداندن آنرا ندارد. »
  با بررسی این تعاریف است که اهل شریعت در ماهیت قولنامه قائل شده اند که « قولنامه همانند فروختن با حق خیارمشروط است. »3
بدین ترتیب که دو طرف به شرط پرداخت مبلغی معین ،  به خریدار حق خیار می‏دهند ؛ به این معنی که به

معین دکتر محمد و شهیدی  دکتر سید جعفر ، لغت نامه دهخدا ، جلد دواز دهم ، چاپ دوم از دوره جدید ، انتشارات دانشگاه تهران ، سال 1377، ص 17815.
2-  شاکری ، محمد رضا ،« قولنامه و اثار ان در معاملات» ، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره مسلسل 173 دوره جدید شماره 4 ، تیر ماه 82 ، ص 144.

کیانی زاده ، سعید ، نقدو بررسی معاملات معارض ، استاد راهنما دکتر محمود مالمیر ، دانشگاه ازاد اسلامی واحد خوراسگان ، پاییز 1390، ص 4.
هنگام بر هم زدن معامله فروش با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آنچه به فروشنده پرداخته است می باشد ؛ و اگر آن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب می‏آید.
    با توجه به مطالب فوق الذکر در قواعد شریعت فروش قولنامه‏ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده و جایز می‏باشد ؛ زیرا شرط مذکور ذاتا جایز و رضایتمندانه درخود قرارداد آمده است. 1
   برای بررسی جایگاه قولنامه در فقه ، باید در منابعی در خصوص احترام به قول و پیمان و لزوم پایبندی به تعهدات ، جستجو کرد زیرا که قولنامه نیز متضمن تعهد و پیمان می‌باشد. در منابع فقه در زمینه تعهدات ، سخن بسیار آورده شده و سفارشات بسیار برای پایبندی به پیمان‌ها آورده شده است، از آن جمله می‌توان به موارد زیر اشاره کرد :
   الف – آیات قرآن : 2
1- آیه 1 سوره مائده : « یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود. » ای کسانی که ایمان آورده‌اید به عقود پیمان‌های خود وفادار باشید.
2- آیه 91 سوره انعام : « و اوفوا بعهد الله اذا عاهدتم و لاتنقضوا الایمان بعد توکیدها و .» و هنگامی که عهد می‌بندید به عهد خود وفا کنید و پیمانی که محکم و استوار کردید نقض نکنید و . .
3- آیه 34 سوره بنی‌اسراییل : « . و اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا. » به عهد خود وفا کنید که به راستی در قیامت از عهد و پیمان سوال خواهد شد.
4- آیه 10 سوره فتح : « و من اوفی بما عاهد علیه الله فسیوتیه اجرا عظیما. » و هرکس به عهدی که با خدا بسته وفا کند به زودی خدا او را پاداش بزرگ عطا خواهد کرد.
5- آیه 40 سوره بقره : « . و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایای فارهبون. » و ( ای بنی اسراییل ) به عهدیکه با من بستید وفا کنید تا من نیز به عهد خودم با شما وفا کنم و از شکستن پیمان من بر حذر باشید.

منبع پیشین ، ص 5 .
 

خاکباز ، مهدی ، «جایگاه قولنامه در فقه و حقوق موضوعه » ، مجله قضاوت ، شماره مسلسل 66 ، مهر و ابان ، 89 ، ص4.
6-  آیات 2 و3 سوره صف:« یا ایها الذین آمنوا لم تقولون ما لاتفعلون.کبر مقتا عند الله ان تقولومالاتفعلون. » ای کسانی که ایمان آورده‌اید چرا چیزهایی می‌گویید که به آن عمل نمی‌کنید . بسیار سخت خدا را به خشم و غضب آورد که سخنی بگویید و خلاف آن عمل کنید.
7- آیه 76 سوره آل عمران : « بلی من اوفی بعهده و اتقی فان الله یحب المتقین. » آری هرکس به عهد خود وفا کند و تقوا پیشه کند، پس خدا نیز به راستی تقواپیشه‌کنندگان را دوست دارد.
( یعنی وفای به عهد را جزیی از تقوا دانسته و در کنار آن آورده است که باعث خشنودی و رضای پروردگار می‌گردد. )
8- آیه 177 سوره بقره : « و الموفون بعهدهم اذا عاهدوا. » اگر عهد کنند به عهد خود وفا می‌کنند.
9- آیه 27 سوره بقره : « الذین ینقضون عهدالله من بعد میثاقه و یقطعون ما امرالله به ان یوصل به ویفسدون فی‌الارض اولئک هم الخاسرون.» کسانیکه عهد خدا را بعد از محکم و استوار شدن آن نقض می‌کنند رشته‌ای که خدا آنان را به پیوند آن امر کرده است می‌گسلند و در زمین فساد می‌کنند آنها همان زیانکارانند.
10- آیه 56 سوره انفال« والدین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم فی کل مره و هم لایتقون .» و کسانیکه چند بار با تو (پیامبر) عهد مسالمت بستند آنگاه عهد تو را در هر بار شکستند و در راه حفظ عهد ، تقوی نکردند.
    ب- احادیث و روایات :1
1- قال رسول‌الله (صلی‌الله علیه و آله و سلم) : « من کان یومن بالله و الیوم الاخر فلیف اذا وعده. » هر که به خدا و روز قیامت ایمان دارد باید هرگاه وعده می‌دهد به آن وفا کند.
2- الامام علی (علیه‌السلام) : « الوفاء حصن السود. » وفاداری دژ سروری است.
3- الامام علی (علیه‌السلام) :« الوفاء عنوان وفورالدین و قوه المانه.» وفاداری نشانه دین‌داری زیادو امانت‌داری قوی است.
4- الامام علی (علیه‌السلام) : « افضل الامانه الوفاء بالعهد. » برترین امانت داری، وفای به عهد است.
1-  منبع پیشین ، ص 5.
5- الامام علی (علیه‌السلام) : « افضل الصدق الوفاء بالعهود. » بالاترین صداقت، وفای به پیمان‌هاست.
6- الامام علی (علیه‌السلام) : « لاتعتمد علی موده من لایوفی بعهده. » به دوستی کسی که به عهد خودوفادار نیست، اعتماد نکن.
7- امام زین‌العابدین (علیه‌السلام) : « لما سئل عن جمیع شرایط الدین : قول الحق و الحکم بالعدل و الوفاء بالعهد. » در پاسخ به این سوال که چکیده شرایط دین چیست ؟ حق‌گویی، داوری عادلانه و وفای به عهد.
8- الامام الصادق (علیه‌السلام) :« ثلاثه لاعذر لاحد فیها : اداء الی البر و الفاجر و الوفاء بالعهد للبر و الفاجر و بر الو الدین کانا او فاجرین.» سه چیز است که هیچ‌کس در آنها معذور نیست : برگرداندن امانت به نیکوکار و تبهکار، وفای به عهد با نیکوکار و تبهکار و خوش‌رفتاری با پدر و مادر، نکوکار باشند یا تبهکار.        
ج : تعریف حقوقی قولنامه  
    درباره تاریخچه پیدایش قولنامه در ایران اطلاعات جامعی وجود ندارد ولی آنچه مسلم است این است که قولنامه به معنای قرارداد تشکیل بیع در فقه تحت این عنوان سابقه ای ندارد ولی بنظر می رسد که مبنای پیدایش قولنامه تصویب مقررات ثبتی سال 1310بوده است که به موجب آن مقررات ثبت معاملات املاک اجباری گردید و به دلیل اینکه معمولا تهیه مقدمات تنظیم سند رسمی بطور همزمان ممکن نبود لذا عموم مردم قراردادهای خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم می نمودند تا در زمان مناسب که لوازم و مقدمات تنظیم سند رسمی فراهم گردید مبادرت به تنظیم و ثبت سند معامله نمایند.
    دکتر کاتوزیان قولنامه را از جمله موارد وعده متقابل بیع دانسته و نوشته اند « وعده متقابل بیع که قولنامه مصداق بارز آن است و ضمن آن می توان از آثار تعهد به فروش به اشخاص معین یا خودداری از فروش و همچنین اسقاط حق فروش سخن گفت » و در طبیعت حقوقی این قرار داد می افزایند« در مواردی که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله‌ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است قراردادی می‌بندند و تعهد می‌کنند که معامله را با شرایط معین در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که در این باب
تنظیم می‌شود را وعده بیع و در زبان عرف « قولنامه » می‌نامند. بدین ترتیب هدف از تنظیم قولنامه اینست که برای دو طرف دینی بوجود آید که موضوع آن انشا عقد بیع است. به همین جهت، اگر یکی از ان دو طرف از اجرای تعهد خود سر باز زند، دیگری می تواند الزام او را به بیع از دادگاه بخواهد. » 1 همچنین ایشان در جای دیگری پس از بیان این مقدمه که گاهی گفتگوهای مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد، ولی مشکل و یا مشکلاتی در میان است که مانع انعقاد قرارداد نهایی میشود و یا گاهی یکی از دو طرف معامله تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد ولی دیگری هنوز در تردید است می خواهد آن را برای خود ذخیره و حفظ نماید تا هر گاه مایل باشد بدان بپیوندد و اضافه می نماید که در این گونه موارد است که طرفین پیمان مقدماتی یا پیش قراردادی درباره انعقاد قرارداد نهایی می بندند و بر مبنای آن خود را ملزم به بستن پیمان می کنند ایشان در ادامه بیان می نمایند که در این نوع قرار دادها یا طرفین میل ندارند که در همان زمان، مفاد عقد اصلی در خارج تحقق یابد و یا مانعی برای انعقاد عقد اصلی وجود دارد. قصد مشترک آنها این است که ملتزم به انجام آن شوند و تحقق عقد مورد نظر را به وقت دیگری موکول کنند مثلا شخصی که قصد خرید زمینی را دارد و پول به اندازه کافی در آن موقع ندارد و نیز مالک باید مقدمات انتقال را فراهم نماید با انجام مذاکره ابتدایی در باره شرایط معامله به توافق رسیده اند، لیکن آماده تحقق عقد اصلی نیستند.  پس خریدار تعهد می کند که زمین را با قیمت معین خریداری نمایدو قسمتی از ثمن را نیز می پردازد و فروشنده نیز در مقابل، ملزم به انتقال و تحقق عقد اصلی می شود. از این توافق گاهی حق عینی به وجود نمی اید ؛ بلکه نتیجه آن ایجاد حق دینی است. طرفین مبلغی را نیز به عنوان وجه التزام قرار می دهند بدین ترتیب که اگرخریدار نقض عهد کند، حقی به وجه پرداختی نداشته باشد و اگر فروشنده امتناع ورزد، بیعانه را به علاوه معادل آن به خریدار بدهد سندی که حاوی این قرارداد است در عرف دادوستد قولنامه می نامند. آثار این قرارداد و معنی قید وجه التزام همه تابع قصد مقدماتی طرفین است از ظاهر این پیمان چنین بر نمی آید که طرفین در به هم زدن آن آزاد باشند، مگر اینکه در قولنامه تصریح شود ؛ پس اگر یکی از طرفین

کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ دهم ، تهران ، انتشارات گنج دانش ، 1386 ، ص25.
از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر حق دارد الزام او را از دادگاه بخواهد. 1
    دکتر جعفری لنگرودی قولنامه را چنین تعریف کرده است : « قولنامه نوشته ای است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند که در آینده عمل حقوقی معینی را انجام دهد و یا عقدی را در آینده منعقد کند و آن عقد ممکن است بیع یا اجاره یا از دواج باشد. » 2
 و نیز ایشان گفته اند :« قولنامه سندی است که در آن بایع تعهد فروش عین معینی را که مالک آن است در آینده معلوم و در برابر ثمن معینی می کند و در حین قولنامه نقل مالکیت صورت نمی گیرد و یا قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است. این توافق مشمول ماده 10 قانون مدنی است. »3
    برخی گفته اند در قولنامه، طرفین حسب مورد متعهد و متعهدله نامیده می‌شوند. گاه در شرطی بایع متعهد و طرف مقابل او متعهدله و در شرطی دیگر طرف مقابل یعنی مشتری متعهد به پر داخت ثمن یا عوض و طرف دیگر او ( بایع، متعهدله تلقی می‌گردد مثلا : در معامله زمین، مورد معامله بدون اینکه در طرح‌های عمرانی یا شهرداری و . بوده باشد، فروشنده « متعهد » و خریدار « متعهدله » نامیده می‌شود و در مقابل او خریدار که پرداخت ما بقی ثمن در دفتر خانه را به هنگام تنظیم سند رسمی بر عهده دارد « متعهد » و « بایع » متعهدله می‌باشد. 4

کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال 1369، ص390.

الف- حقوق ایران.10
1 – الزام متعهد به اجرای عین تعهد.10
2- انجام تعهد به هزینه متعهد توسط شخص ثالث.13
ب- حقوق انگلستان14
گفتار دوم- جایگاه اجرای عین تعهد.16
الف- حقوق ایران.16

فقه امامیه16مشهور فقهاء 18
2-1-پاره‌ای از فقهاء.20
2- حقوق موضوعه26
1-2- قاعده اجرای عین تعهد.  26

قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با طرفین معامله26
2-1-2- قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با شخص ثالث.34

استثنائات قاعده.37
1-2-2- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع 37
2-2-2- عدم امکان پرداخت ثمن (خیار تفلیس).39
3-2-2- بیع از روی نمونه 41
4-2-2- شرط دادن رهن و ضامن 42
5-2-2- تخلف از شرایط عقد اجاره 43
6-2-2- شرط صفت45
7-2-2- خودداری عامل از انجام زراعت46

نقد و تحلیل.47
1-3- رد ادله تأخر حق فسخ48
2-3- تخییر بین فسخ و اجبار .49
ب- حقوق انگلستان.52

قاعده جبران خسارت پولی53
1-1- غرامت های معمولی یا عام.54
2-1- غرامت های خاص55
3-1- غرامات عبرت انگیز یا تنبیهی56
4-1- خسارات اسمی 56
2- نقد و تحلیل.57
مبحث دوم- مبانی اجرای عین تعهد58
گفتار اول – حقوق ایران58
الف- حاکمیت اراده.62
ب- ضرورتهای اجتماعی.63
ج-   قواعد اخلاقی و مذهبی65
د- نقد وتحلیل. 69
1-ایرادات نظری70
1-1- مخالفت با مبانی اصل لزوم 70
2-1- مخالفت با اصول حقوق تجارت در معاملات تجاری.72
3-1- ضرری بودن نظریه و ایجاد عسر و حرج بر اساس آن73
2- چالش های اجرایی و عملی.75
1-2- افزایش حجم دعاوی و پرونده های قضایی75
2-2-امکان سوء استفاده نقض کننده قرارداد.76
گفتار دوم- حقوق انگلستان78
الف-نظریه نقض کارا83
1 -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی84
2-انواع نقض کارا87
1-2-قراردادهای ناظر بر اموال موجود87
2-2-قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره88
ب- نقد و تحلیل.89
1- تعارض با اصول حقوق قراردادی89
2-تعارض با اصول اخلاقی.92
3- تعارض با اصول مسئولت قراردادی.92
فصل دوم: شیوه‌ها  و محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد95
مبحث اول- شیوه‌های اجرای عین تعهد96
گفتار اول- حقوق ایران.96
الف- اجرای عین تعهدات مربوط به تسلیم و انتقال97
1- تعهد تسلیم.97

تسلیم عین معین97
1-1-1- تسلیم بواسطه عقد امانی.97
2-1-1- تسلیم بواسطه عقد معوض تملیکی99
2-1- تسلیم مال کلی102
3-1- پرداخت وجه105
2- تعهد به انتقال مالکیت106
ب- اجرای تعهدات مربوط به انجام فعل یا ترک فعل .108
1- تعهد به انجام فعل108

عدم شرط مباشرت به انجام کار.108
2-1- شرط مباشرت به انجام کار.109
3-1- تعهد قائم به شخص متعهد 111
2- تعهد به ترک فعل.112
ج- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع.112

تسلیم کالای جانشین112
 

تعمیر یا اصلاح مبیع.113
گفتار دوم- حقوق انگلستان114
الف – وضعیت عین معین یا کالای معین و معلوم115

عین معین.115
2- کالای معین و معلوم.118
3- اجرای عین تعهد و کالای نامعین.120
4- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع.122
مبحث دوم- محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد. 124
گفتار اول-  حقوق ایران 125
الف- بطلان قرارداد.125
ب- انقضاء زمان در قراردادهای موقت126
ج- عدم امکان شخصی127
د- عدم امکان عملی.128

تلف موضوع تعهد توسط متعهد128
 

تلف توسط متعهدله129
 

تلف توسط ثالث.130
ه- عدم امکان فیزیکی130
و- عدم امکان حقوقی یا قضایی130
ز- بیهودگی اجرای حکم.131
ح- غیر قابل اجرا بودن حکم فاقد موضوع معین131
ط- سوء استفاده خواهان.133
گفتار دوم- حقوق انگلستان133
الف-نقض قرارداد توسط خواهان.133
1-شرایط مربوط به زمان اجرای قرارداد134
2-سایر شرایط غیر مربوط به زمان135
1-2-تدلیس و عدم افشاء.136
1-1-2-تدلیس.136
2-1-2-عدم افشاء137
2-2-توصیف غیر واقعی و فقدان مالکیت.138
1-2-2-توصیف غیر واقعی.138
2-2-2-فقدان مالکیت.138
3-2- اشتباه.139
4-2-عدم مشروعیت یا مغایرت با نظم عمومی140
5-2-نقض قرارداد با تراست141
6-2-تهاتر.141
ب- فقدان عوض142
ج- جبران با پرداخت خسارت پولی143
د- فقدان تراضی 146
ه- نیاز به نظارت مستمر دادگاه147
و- قراردادهای مبهم149
ز- قراردادهای مشتمل بر خدمات شخصی.149
ح- عدم امکان اجبار به اجرای تمامی تعهدات.151
 
ط- اجرای عین تعهد مشروط به شرایط مقرر توسط دادگاه می باشد.151
ی- غیرمنصفانه بودن.153
ک- مشقت و سختی در اجرای قرارداد.154
ل- قرار منع.155
م- تفسیر اساسی دعوی – Beswick v. Beswick   .157
نتیجه گیری و پیشنهادات.160
الف- نتیجه گیری160
ب-پیشنهادات.162
فهرست منابع.164
اول: منابع فارسی.164
الف) کتب164
ب) مقالات167
ج) رساله ها، فرهنگها و سایر منابع.168
دوم: منابع عربی .169
سوم: منابع انگلیسی.173
الف) کتب173
ب) مقالات176
ج) رویه قضایی.177
چکیده
        اجرای عین تعهد، یعنی اجرای خود مورد تعهد قراردادی، بی آنکه هیچ چیز دیگری جایگزین آن گردد. اصولاً هر تعهدی با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود. حقوق برای کلیه تعهدات ضمانت اجرایی را در نظر گرفته است. یک دسته از تعهدات، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانت های اجرای موجود «اجرای عین تعهد» است. البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی دارای ارزش یکسانی نیست. در حقوق انگلیس، اجبار بعنوان یک اصل، جز در مورد تعهدات مربوط به وجه نقد مورد پذیرش واقع نشده است. این ضمانت اجرا تنها بر اساس قواعد انصاف و در مواردیکه حکم به پرداخت خسارت نتواند به نحو کاملی زیانهای خواهان را جبران کند قابل دستیابی است و مهمترین ضابطه برای توسل و تمسک به آن «عدم کفایت خسارت» است. اما در حقوق ایران با عدم اجرای مفاد قرارداد، متعهدله ابتدا باید الزام متعهد را درخواست نموده و فقط با تعذّر اجبار است که می تواند عقد را فسخ کند بعبارت دیگر فسخ قرارداد در طول الزام و متأخر بر آن است.
        اما با توجه به دلایلی بنظر میرسد که راه حل حقوق ایران در این زمینه مناسب نمی باشد اولاً طولانی بودن دادرسی ها و مشکلات عملی ناشی از الزام متعهدله جهت رجوع به دادگاه و تقاضای اجبار ، خود یک حکم ضرری است و باعث عسر و حرج متعهدله می شود. ثانیاً فرآیند دادرسی الزام به ایفاء عین تعهد این فرصت را برای متعهد فراهم می کند تا اموال خود را از دسترس متعهدله خارج نماید. ثالثاً با توجه به رشد جامعه، روابط و مبادلات اقتصادی اقتضای سرعت و مشخص شدن سریع معاملات را دارد و لذا اکثر نظامهای حقوقی حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجرای عین تعهد را در عرض و به موازی هم پذیرفته اند. بدین ترتیب برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی و به منظور در نظر گرفتن حقوق طرفین قراردادی و کاستن از شمار پرونده های دادگستری، در حقوق ایران نیز بهتر است موازی بودن حق اجرای عین تعهد و فسخ را بپذیرد.
واژگان کلیدی: تعهد- اجرای عین تعهد – نقض قرارداد – فسخ- لزوم قرارداد
مقدمه
      حقوق، محصول قهری و ناخواسته عادات اجتماعی یا تحولات اقتصادی نیست که بپنداریم، قواعد آن خودبخود و بمانند زبان و عادات تحول پیدا می کند؛ بلکه وضع و ایجاد آن عملی است ارادی و معقول و برای رسیدن به هدفی خاص و والا. گرچه حقوق هر کشوری، ساختاری ویژه خود داشته و متأثر از اعتقاد مردمان آن و فرهنگ و آداب و رسوم ملی، تاریخ و حتی محیط اقلیمی است، نمی توان، چنانکه برخی انگاشته اند، آنرا در ردیف پدیده های اجتماعی قرار داد و محصول تطوّر تاریخ پنداشت. حقوق پدیده ایست که از عقل بشر و بخاطر رسیدن به هدف معین تراوش کرده و طبیعت آن را خودبخود بوجود نیاورده است. بنابراین، همّ همه دست اندرکاران این علم باید کشف قواعدی باشد که علاوه بر پاسخگویی به مقتضیات روز، بخوبی عدالت و انصاف را تأمین نموده، نظامی معقول و قابل قبول برپا دارد.
      تا آنجا که به دانشمندان و محققان حقوق مربوط می شود، یکی از اموریکه به تحقق این آرمان کمک می نماید، پرداختن به جنبه های کاربردی حقوق و تحقیق و تدبّر پیرامون موضوعهایی است که در عمل به کار آید و خارج از وادی ذهن مصداق یابد و دیگری بررسی مقارنه ای مسائل حقوقی در نظامهای مختلف حقوقی است. آشنایی با حقوق دیگر کشورها، علاوه بر آنکه به دلیل گسترش روزافزون روابط فراملی و مبادلات بین المللی امری است لازم و اجتناب ناپذیر، می تواند به عنوان ابزاری مناسب، برای سنجش میزان مطلوبیت قواعد حقوق ملی بکار آید. تحقیق در حقوق کشورهای دیگر، غیر از آنکه برای درک ملتهای بیگانه و دادن نظام بهتری به روابط زندگی بین المللی لازم است، برای شناخت بهتر حقوق ملی و اصلاح آن نیز سودمند می باشد. ظهور حقوق تطبیقی و توسعه روزافزون آن از یک قرن پیش، که خود محصول ضرورت ناشی از روابط نوین بین المللی است، مؤیّد این واقعیت می باشد.
       به دلایل مذکور، در گزینش موضوعی برای پایان نامه تحصیلی خود، همواره نکات بالا را مدنظر داشتم و در این راستا، از بین موضوعاتی چند، آنچه را جالبتر یافتم اجرای عین تعهد بود. اگر حقوق مدنی تمامی حقوق خصوصی نباشد، بیگمان، مهمترین شاخه آنست و قرارداد و مباحث مربوط به آن نیز در زمره بنیانی ترین مسایل این رشته از حقوق محسوب می گردند. از متفرعات اساسی قراردادها، اجرایشان و موانعی است که در این باره بروز می نماید. «اجرا عین تعهد » از مسایل ارج دار حقوقی است که عدم طرح مستقل و جامع آن، بویژه با توجه به فواید و اهمیت کاربردی آن، ایجاب می نماید، به شکلی شایسته مورد نگرش و تحقیق قرار گیرد.
     از آنجاییکه انسان موجودی اجتماعی بوده و فقط از طریق تعاون و همکاری می تواند نیازهای خود را برآورده سازد، در این راستا باید به قول و قرارها و پیمانهایی که با دیگران می بندد احترام گذاشته و تعهدات ناشی از آن را اجرا نماید، در غیر اینصورت اساس زندگی و روابط اجتماعی و نظم جامعه به شدت مورد تهدید قرار خواهد گرفت. در حقوق اسلام نیز اجرای تعهد وظیفه و تکلیف متعهد بوده و عدم اجرای آن معصیت و گناه شمرده شده است. آیه «اؤفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» و اصل لزوم و اجباری بودن اجرای تعهدات (مواد219 و 237 قانون مدنی) در حقوق اسلام و ایران نیز به همین معناست و در همه نظامهای حقوقی جهان نیز به عنوان یک اصل مسلّم حقوقی شناخته شده است، نتیجه این اصل نیز این است که برای حفظ حقوق افراد و بقاء نظم در روابط اجتماعی و اقتصادی، در صورتیکه متعهد از اجرای تعهد خودداری نماید و به میل خود مفاد قرارداد را به موقع اجرا نگذارد، متعهدله این حق مسلّم را دارد که با مراجعه به مراجع صالح و با توسل به وسایل اجبار، متعهد را ملزم به اجرای تعهد نماید. با این حال در اکثر نظامهای حقوقی جهان حق اجبار متعهد توسط متعهدله، خود یک اصل و قاعده اجباری نبوده و متعهدله برای حفظ و تأمین حق خود همچنین برای اینکه در نتیجه امتناع متعهد از اجرای تعهد، ضرری متوجه اش نشود می تواند عقد را فسخ کند. بنابراین حق اجبار متعهد توسط متعهدله و حق فسخ عقد در عرض یکدیگر بوده و هیچ ترجیحی نسبت به یکدیگر ندارند. این امر در اکثر نظامهای حقوقی ناشی از رشد و توسعه مبادلات تجاری و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت می باشد. امّا در نظام حقوقی ایران به تبعیت از فقه امامیه با امتناع متعهد از اجرای تعهد، متعهدله حق فسخ عقد را نداشته بلکه ابتدا باید

مقدمه2
الف)بیان مسأله.4
ب)پرسش های تحقیق.4
پ)فرضیات تحقیق.5
ت)سوابق تحقیق5
ث)اهمیت و اهداف تحقیق6
ج)روش تحقیق6
چ)سازماندهی تحقیق.7
فصل اول:مفاهیم و مبادی حقوق بشر و حقوق بشردوستانه
مبحث اول:مفهوم حقوق بشر و حقوق بشردوستانه9
گفتار اول:مناسبات متقابل حقوق بشر و حقوق بشردوستانه.9
مبحث دوم:مفهوم متهم در حقوق بشر و حقوق بشردوستانه.10
مبحث سوم:تفکیک بین نظامیان و غیرنظامیان11
فصل دوم:بازداشت و دادرسی عادلانه
مبحث اول:بازداشت و انواع آن13
گفتار اول:بازداشت در لغت و در اصطلاح حقوقی13
گفتار دوم:بازداشت قانونی و غیرقانونی14
بند اول:بازداشت قانونی.14
بند دوم:بازداشت غیرقانونی یا خودسرانه و حق جبران خسارت.15
گفتار سوم:بازداشت در حبس مجرد یا انفرادی18
مبحث دوم:سایر مباحث مرتبط با بازداشت19
گفتار اول:مدت و مکان بازداشت.19
گفتار دوم:شرایط بازداشت.20
مبحث سوم:مفهوم دادرسی عادلانه.21
گفتار اول:پیشینه دادرسی عادلانه در نظام بین المللی.22
بند اول:دادرسی عادلانه در حقوق بشر.22
بند دوم:دادرسی عادلانه در حقوق بشردوستانه23
فصل سوم:
استانداردهای حقوقی بین المللی در رابطه با بازداشت و حفظ حقوق متهمین طبق اسناد حقوق بشری و حقوق بشردوستانه
مبحث اول:اسناد بین المللی حمایت از متهم در حقوق بشر و حقوق بشردوستانه.25
گفتار اول:اسناد حقوق بشری.25
گفتار دوم:اسناد حقوق بشردوستانه25
مبحث دوم:تضمینات قانونی حقوق متهم بازداشت شده26
گفتار اول:حق دسترسی افراد توقیف شده به اطلاعات.26
بند اول:اطلاع فوری از دلایل بازداشت و دستگیری و تفهیم اتهام.26
بند دوم:حق برخورداری از وکیل و اطلاع دادن به زبانی که می فهمد28
گفتار دوم:حق دسترسی افراد بازداشت شده به محیط بیرون از بازداشتگاه.31
بند اول:حق ارتباط و ملاقات.31
بند دوم:حق اطلاع به خانواده از بازداشت و حق دسترسی به پزشک32
گفتار سوم:حق حضور فوری نزد قاضی یا دیگر مسولان قضایی.33
گفتار چهارم:حقوق دوران بازجویی.35
بند اول:ممنوعیت اقرارهای اجباری36
بند دوم:حق سکوت و حق برخورداری از مترجم37
گفتار پنجم:حق برخورداری از شرایط انسانی بازداشت و رهایی از شکنجه38
مبحث سوم:بازداشت کودکان و زنان39
گفتار اول:کودکان بازداشتی و دادرسی عادلانه آنان.39
گفتار دوم:زنان در حبس42
مبحث چهارم:حمایت از متهمین بیگانه42
گفتار اول:دستگیری و بازداشت متهم بیگانه.43
گفتار دوم:حمایت و مساعدت کنسولی از متهم در زمان بازداشت.43
گفتار سوم:اسناد حمایت از حقوق کنسولی اتباع بیگانه.46
مبحث پنجم:تضمینات بنیادین رفتار با غیرنظامیان و حمایت حقوقی از آن ها47
گفتار اول:حمایت عام از تمام افراد غیرنظامی47
بند اول:مفهوم احترام به فرد انسانی48
بند دوم:حق دسترسی به کمک های بشردوستانه49
گفتار دوم:حمایت خاص از برخی افراد غیرنظامی.50
بند اول:زنان، حمایت های کلی و خاص.50
بند دوم:کودکان، حمایت های کلی و خاص51
بند سوم:بازداشت شدگان و حقوق حمایتی آنان55
مبحث ششم:حمایت از اسیران جنگی58
گفتار اول:وضعیت حقوقی اسیران جنگی.59
بند اول:رفتار انسانی با اسیران، حفظ و نگهداری آنان60
بند دوم:شرایط زندگی اسیران جنگی و اشتغال آنان.64
بند سوم:آزادی اسیران در انجام فرایض و مکاتبات65
بند چهارم:شکایت از وضعیت اسارت و تدابیر انضباطی علیه اسیران67
گفتار دوم:حمایت بین المللی از اسیران.68
فصل چهارم:
شکنجه و ممنوعیت مطلق آن در معاهدات بین المللی و تعهدات دولت های عضو
مبحث اول:مباحث مقدماتی در مورد شکنجه.73
گفتار اول:مفهوم شکنجه در لغت و در اصطلاح73
گفتار دوم:تعریف شکنجه در اسناد حقوق بشر73
بند اول:اسناد جهانی.74
بند دوم:اسناد منطقه ای74
مبحث دوم:ارکان و مصادیق شکنجه75
گفتار اول:ارکان و عناصر شکنجه.75
گفتار دوم:اقسام و مصادیق شکنجه.76
بند اول:شکنجه جسمی.76
بند دوم:شکنجه روحی.77
مبحث سوم:اعمال شکنجه نسبت به افراد در بازداشت.78
مبحث چهارم:ممنوعیت شکنجه و سایر سوء رفتارها.80
گفتار اول:حق آزادی از شکنجه و رفتارهای غیرانسانی81
گفتار دوم:ممنوعیت شکنجه و سایر سوء رفتارها در اسناد82
بند اول:اسناد حقوق بشری.82
الف:اسناد جهانی الزام آور و غیرالزام آور82
ب:اسناد منطقه ای الزام آور و غیر الزام آور.84
بند دوم:اسناد حقوق بشردوستانه84
گفتار سوم:ویژگی های ممنوعیت شکنجه86
مبحث پنجم:تعهدات دولت ها در قبال شکنجه86
گفتار اول:ماهیت تعهدات.87
گفتار دوم:مهم ترین تعهدات دولت ها.87
بند اول:جلوگیری از شکنجه88
بند دوم:ایجاد سازوکار دادخواهی موثر89
بند سوم:جبران خسارات قربانیان شکنجه.89
بند چهارم:بی اعتبار دانستن اطلاعات حاصل از شکنجه90
بند پنجم:سازوکارهای نظارتی91
بند ششم:آموزش و اطلاع رسانی91
نتیجه گیری.93
پیشنهادات96
فهرست منابع97
چکیده انگلیسی106
چکیده
آزادی یکی از اساسی ترین ارزش ها در جوامع متمدن امروزی است.زمانی که فردی متهم به ارتکاب جرمی می شود، وی در معرض خطر محرومیت از آزادی و دیگر تحریم ها قرار می گیرد و ممکن است بازداشت شود.بازداشت شدیدترین نوع تعرض به آزادی های فردی و بر خلاف اصل آزادی انسان ها می باشد، به همین دلیل برابر موازین شناخته شده باید به صورت استثنایی و در مواقع خاص به اجرا گذاشته شود.در پژوهش حاضر سعی شده است به حقوق متهم در بازداشت که به عنوان یکی از مهم ترین مباحث حقوق بشر و حقوق بشردوستانه است و شامل مجموعه ای از امتیازات و امکاناتی می باشد که در یک دادرسی عادلانه از بدو اتهام تا صدور حکم لازم است متهم از آن برخوردار باشد، توجه شود و این موضوع مورد بررسی قرار گیرد.در این پژوهش با توجه به مطالعه تطبیقی صورت گرفته بین قوانین حقوق بشر و حقوق بشردوستانه می توان اشاره کرد که در اسناد متعددی نیز از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، کنوانسیون های ژنو و غیره به این موضوع توجه ویژه ای مبذول شده است.متهمی که بازداشت و وارد فرآیند کیفری می گردد تا زمانی که مسئولیت کیفری و مجرمیت او اثبات نگردد، بی گناه فرض می شود.بازداشت همچنین باید با رعایت کلیه شرایط قانونی و با در نظر گرفتن حقوق متهم انجام گیرد.نکته حائز اهمیت این است که با توجه به شأن و کرامت انسان همواره باید با او رفتاری انسانی داشت، اما این موضوع در بسیاری از موارد نادیده گرفته می شود.از جمله رفتارهای غیرانسانی که برای اخذ اقرار از متهم صورت می گیرد، آزار روحی و جسمی او است که در حقوق کیفری تحت عنوان شکنجه مورد بحث قرار می گیرد و آن در واقع یکی از شدیدترین جرایم و یک جنایت بین المللی محسوب می شود.در پژوهش حاضر سعی بر آن شده که با بیان و تأکید بر حمایت های حقوقی پیش بینی شده در اسناد بین المللی از جمله قانونی بودن بازداشت، دادرسی عادلانه، استانداردهای بین المللی در جهت حمایت از متهمین و همچنین قوانین مربوط به منع شکنجه آنان، سازوکارهای حمایتی از حقوق متهم در طول بازداشت را با روشی توصیفی – تحلیلی و به صورت مطالعه تطبیقی در اسناد حقوق بشری و حقوق بشردوستانه مورد بررسی قرار دهیم، تا حقوق انسانی این فرد به عنوان یک انسان قبل از این که متهم باشد، محفوظ بماند.لذا در پی مطالعات انجام شده و با تطبیق اسناد مربوط در این زمینه می توان بیان کرد که رعایت حقوق متهم امری الزامی است و شخص متهم در تمام طول بازداشت باید حق برخورداری از تضمیناتی که برای او در نظر گرفته شده است را داشته باشد، در غیر این صورت و عدم دسترسی به تضمینات لازم باید اظهار داشت عدالتی که شخص متهم مستحق آن می باشد، رعایت نشده است.
کلید واژگان: حقوق بشر، حقوق بشردوستانه، حقوق متهم، توقیف و بازداشت، دادرسی عادلانه، سازوکارهای حمایتی
مقدمه
حقوق بشر مجموعه تمام حقوق و وضعیاتی است که شناسایی و رعایت و تضمین علمی آن لازمه حیثیت ذاتی و طبیعی انسان انگاشته می شود.حقوق بین الملل بشردوستانه نیز که با عنوان حقوق جنگ هم شناخته می شود دربردارنده دو مفهوم اصلی است: اول این که اعلام می کند هنگام درگیری های مسلحانه دولت ها باید از سلاح هایی استفاده کنند که رنج غیرانسانی ایجاد نکنند.دوم این که از حیات، سلامت و کرامت انسان هایی که در درگیری مشارکت نکرده یا به مشارکت خود پایان داده اند شامل غیرنظامیان، اسیران جنگی، مجروحان و بیماران حمایت می کند.
هر انسانی ممکن است به علل مختلف در معرض اتهام قرار گیرد و سروکارش با مراجع قضایی بیفتد، این کلیت در سراسر جهان امکان تحقق دارد و امری جدید نیست.به عبارت دیگر همواره یکی از دغدغه های انسان این بوده که اگر در معرض اتهام قرار گرفت، امکان دفاع از خود را داشته باشد.تلاش های فراگیر بین المللی نیز برای هنجارسازی قواعد حقوق بشر و ایجاد سازوکارهای نظارتی و حمایتی لازم برای تضمین استانداردهای مزبور، ضرورت احترام به حقوق متهم را به عنوان یکی از اصول پایه دادرسی عادلانه شناخته و سعی شده است تا دولت ها نیز التزام بیشتری نسبت به رعایت حقوق انسان ها پیدا کنند.با این حال مقررات و معیارهای مرتبط با مرحله توقیف در اسناد متعدد بین المللی قابل مشاهده است و منابع اصلی حقوق بین الملل بشردوستانه نیز بر رعایت این حق در شرایط مخاصمات مسلحانه تأکید دارند.
با توجه به عنوان تحقیق و بیان اجمالی مفاهیم حقوق بشر و حقوق بشردوستانه و سایر توضیحات، حال شایسته است توضیحی اندک در مورد واژه های “متهم” و “بازداشت” نیز بدهیم: متهم از نظر حقوقی به شخصی گفته می شود که به عنوان فاعل کاری است که آن کار، جرم محسوب می شود و لحظه آغاز دوره اتهام در محاکم کیفری بین المللی هنگامی است که یک کیفرخواست معتبر علیه شخص صادر می گردد و سبب تبدیل وضعیت شخص از مظنون به متهم می شود.در ترمینولوژی حقوق بشر بین المللی اصطلاح بازداشت نیز به این شرح مورد تعریف قرار گرفته است: بازداشت به دوره ای از محرومیت آزادی شخصی که از هنگام دستگیری یا توقیف شروع شده و تا زمانی که شخص مربوطه در اثر محکومیت نهایی به جهت اقدام مجرمانه اش زندانی یا آزاد می شود، اطلاق می گردد.بازداشت یک اقدام بسیار شدید علیه فرد بوده و باعث می شود متهم معادل یک مجازات جدید را تحمل کند.
به لحاظ سابقه تاریخی، بازداشت متهم امری است که از دیرباز وجود داشته و پس از تحولات جهانی در راستای توجه به حقوق مردم، محدودیت آن مورد توجه واقع شده است و فرض بر عدم امکان بازداشت جز
در موارد محدود که قانون تجویز نماید، قرار گرفته است.در یک بررسی اجمالی بیشترین بیانیه هایی که موسسات فعال حقوق بشری و بشردوستانه صادر کرده اند در خصوص اعتراض به بازداشت، زندان و دربند بودن افراد است.در اثر حبس برخی از حقوق اساسی فرد نیز توقیف می شود و این فی نفسه علامت سوال بزرگی در برابر صحت کارکرد این کیفر می نهد.
به طور کلی تمامی انسان ها از دسته ای حقوق بنیادین برخوردارند و هیچ فردی نمی تواند آن ها را از دستیابی به این حقوق و آزادی ها محروم سازد.حقوق و آزادی های حداقل که در معاهدات بین المللی مثل اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و معاهدات منطقه ای پیش بینی شده است باید در هر دعوای کیفری بدون استثناء نسبت به طبقات مختلف مجرمین مثل صغار بزهکار، متهمان نظامی و غیره اعمال گردد.در حقوق بشردوستانه نیز وقوع مخاصمات در سراسر جهان اعم از بین المللی و غیر بین المللی بیش از هر زمانی آشکار کرده که غیرنظامیان تا چه حد هدف حمله قرار می گیرند و نیاز روزافزونی به تضمین حمایت های حقوق بین المللی بشردوستانه نسبت به آن ها وجود دارد.بنابراین بازداشت شدگان نیز همچون دیگر افراد از این حقوق و آزادی ها منتفع اند.طبق کنوانسیون های ژنو و مجموعه اصول برای حمایت از تمامی اشخاص تحت هر شکل از بازداشت یا حبس و دیگر اسناد:
با کلیه اشخاص تحت بازداشت باید به روش انسانی و با احترام رفتار شود.توقیف و بازداشت باید مطابق قانون و توسط ماموران ذی صلاح انجام گیرد.هیچ شخصی را نمی توان بدون دستور بازداشت معتبر در زندان پذیرفت.هیچ شخص بازداشتی یا حبس نباید در معرض شکنجه یا مجازات های بی رحمانه قرار گیرد.
بدترین مجازاتی که نسبت به بازداشت شدگان اعمال می گردد شکنجه آنان است.امروزه بر خلاف گذشته شکنجه امری مذموم و از دسته جرایم علیه کرامت و مقام انسانی قلمداد می شود.شکنجه را مشتمل بر تحقیر، فشارهای روانی و رنج های جسمی می دانند.مساله شکنجه از سال 1973 جزء مسائل روز سازمان ملل قرار گرفت.کنوانسیون بین المللی ضد شکنجه تحت عنوان ” کنوانسیون ضد شکنجه و دیگر مجازات ها یا رفتارهای وحشیانه، غیرانسانی یا تحقیرکننده ” که در سال 1984 به تصویب رسید، نشانه ای است از توجه به احترام وجود بشری و نیز هشداری است برای شکنجه کنندگان.ماده 5 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می دارد: “هیچ کس نباید شکنجه شود یا تحت مجازات یا رفتاری ظالمانه، ضد انسانی یا تحقیرآمیز قرار گیرد” بنابراین تمام متهمین و افراد بازداشتی باید تحت حمایت قرار گیرند.حق شکنجه نشدن از مهمترین حقوق بنیادینی است که مطابق اسناد بین المللی، رویه های قضایی و عملکرد سازمان های بین المللی تکلیف به رعایت آن در هر نوع اوضاع و احوال که باشد، ساقط نمی شود.
الف) بیان مسأله
با شروع زندگی اجتماعی، تخلف و ارتکاب جرم هم پدید آمد و از آن جایی که برای تداوم و حفظ نظم اجتماعی مقابله با بزهکاران و مجرمان لازم و ضروری است، دولت ها برای برقراری نظم و حفظ حکومت خود به مجازات مجرمان که گاه باید با دستگیری و بازداشت آنان همراه باشد، اقدام می نمایند.لیکن نظام قوانین بین المللی در