فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                     صفحه
فصل اول: مقدمه
مبحث اول: مفهوم نفقه. 6
گفتار اول: تعریف لغوی نفقه. 6
گفتار دوم: تعریف اصطلاحی نفقه. 7
گفتار سوم :تعریف حقوقی نفقه: 11
گفتار چهارم: مبانی فقهی و حقوقی نفقه زوجه. 11
بند اول: مبانی فقهی نفقه زوجه. 11
الف) کتاب. 12
ب) سنت. 14
ج) اجماع. 15
د)عقل 15
ه)قیاس 16
بند دوم: مبانی حقوقی نفقه زوجه. 16
مبحث دوم: انواع نفقه. 17
گفتار اول: نفقه زوجه. 17
بند اول) نفقه زوجه دائم 18
بند دوم: نفقه زوجه منقطعه. 18
گفتار دوم : نفقه ی اقارب. 19
بند اول: تعریف اقارب. 19
بند دوم: مصادیق اقارب. 20
الف ) نفقه اولاد. 20
ب ) نفقه پدر و مادر و اجداد. 20
مبحث سوم : مفهوم ریاست خانواده 20
گفتار اول : معنای ریاست در لغت. 22
بند اول: قوامیت و ریاست بر زن 25
بند دوم: ولایت و ریاست بر فرزند. 26
گفتار دوم: ماهیت حقوقی ریاست مرد بر خانواده 27
بند اول: ریاست حق یا تکلیف؟. 27
بند دوم: قابلیت واگذاری ریاست مرد. 28
 
فصل دوم: موجبات،قلمرو و مصادیق نفقه زوجه
مبحث اول: موجبات الزام شوهر به پرداخت نفقه. 30
گفتار اول : موجبات الزام شوهر در فقه. 30
بند اول: رابطه ی تمکین خاص با نفقه. 30
بند دوم: رابطه ی عقد با نفقه. 32
بند سوم: رابطه ی ریاست شوهر با نفقه. 32
گفتار دوم: موجبات الزام شوهر در حقوق 35
مبحث دوم: قلمرو نفقه زوجه. 38
گفتار اول: نفقه در نکاح دائم 38
بند اول : نفقه زوجه در فاصله عقد تا زفاف. 40
بند دوم: نفقه زوجه در عده وفات. 43
الف) نفقه زوجه پس از وفات زوج در فقه. 44
ب) نفقه زوجه پس از وفات زوج در حقوق موضوعه ایران 44
بند سوم: نفقه زوجه مطلقه. 47
الف) طلاق رجعی 47
ب) طلاق بائن 48
گفتار دوم: نفقه زوجه در عقد موقت. 50
بند اول: ارتباط تمکین و نفقه در عقد موقت. 51
بند دوم: شرط حق نفقه در ضمن  عقد ازدواج موقت: 52
بند سوم: شرایط حق نفقه در ازدواج موقت. 52
بند چهارم: ارکان نفقه در ازدواج موقت. 53
مبحث سوم: مصادیق و میزان نفقه زوجه. 54
گفتار اول: مصادیق نفقه زوجه. 55
بند اول: مصادیق نفقه زوجه در فقه. 55
بند دوم: مصادیق نفقه زوجه در قانون مدنی: 57
الف) مسکن 58
ب) البسه. 59
ج) غذا 60
د) اثاث البیت. 60
ط) خادم. 61
ظ) هزینه‌های بهداشتی و درمانی 61
ه) هزینه‌های تحصیلی 62
و) جواهرات و لوازم آرایش 63
گفتار دوم: میزان نفقه زوجه. 64
بند اول: میزان نفقه از منظر فقه. 64
بند دوم: میزان نفقه در قانون مدنی 64
گفتار سوم: ملاک تعیین مقدار نفقه. 64
بند اول: نظر فقها 65
الف) نظر مشهور فقهای امامیه. 65
ب) نظر غیر مشهور فقهای امامیه. 66
ج) نظر فقهای عامه. 66
بند دوم: ملاک تعیین نفقه در قانون مدنی 67
الف) ملاک قرار دادن وضعیت زن 68
ب) ملاک قرار دادن وضعیت مرد. 68
ج) ملاک قرار دادن وضعیت طرفین 69
مبحث چهارم: تفاوت مفهوم مصادیق نفقه در قانون با جامعه. 70
 
فصل سوم: آثار ریاست خانواده در تعیین مصداق موردی نفقه
مبحث اول: قلمرو ریاست خانواده 76
گفتار اول: ریاست خانواده در اسلام. 76
بند اول: دیدگاه برتری مردان 78
بند دوم: دیدگاه دوم حقوق برابر. 79
بند سوم: دیدگاه محقق 81
گفتار دوم: ریاست خانواده در قانون مدنی 83
گفتار سوم : ریاست خانواده در سایر کشورها 86
بند اول) فرانسه. 87
بند دوم: انگلیس 87
بند سوم: آمریکا 88
بند چهارم: چین 88
مبحث دوم: آثار ریاست شوهر در تعیین نفقه زوجه. 89
گفتار اول: حدود ریاست مرد بر خانواده 89
بند اول: امور مالی زن 90
بند دوم: امور غیرمالی زن 90
گفتار دوم: آثار ریاست شوهر. 91
بند اول: حق انتخاب مسکن 92
بند دوم: انتخاب مسکن و حقوق تطبیقی: 95
بند سوم: حق تعیین فرد خادم. 95
بند چهارم: سایر مصادیق نفقه. 96
گفتار سوم: ملاک تعیین مصادیق نفقه در رویه قضایی 97
پیشنهادات. 100
نتیجه گیری 101
 
منابع 104
چکیده و صفحه عنوان به انگلیسی

مقدمه
 

خانواده مهمترین سازمان تربیتی جامعه است که نقش بسیار مهمی در تعالی فرد و جامعه دارا می باشد. نهادی کوچک که پایه گذار شخصیت نسل های آینده ایست که در آن پرورش می یابند.این اجتماع کوچک در بدو امر با وجود دو نفر تشکیل می یابد و اعضای آن موظف به رعایت حقوق و تکالیف مربوط در برابر یکدیگر هستند.
به نظر دین اسلام خانواده واحد بنیادی جامعه است و در بینش اولیای الهی هیچ بنیادی در نزد خداوند پسندیده تر از خانواده نیست . با توجه به اینکه جامعه ی ایرانی بر پایه ی
ارزش های اسلامی بنا شده است ، بدون شک خانواده در جامعه ی ایرانی همان ارزشی را داراست که در فقه و اسلام داراست.
در قرآن کریم در رابطه با ازدواج و تشکیل خانواده و نحوه ی زندگی و رفتار مناسب با زن ، دستوراتی داده شده که با مراجعه به آن دستورات ، اهمیت تشکیل خانواده در جامعه ی ایرانی در بینش قرآن کریم روشن می گردد.
خانواده از این جهت که یک نهاد حقوقی به شمار می آید ، تابع قوانین و مقرراتی است که حقوق اعضای تشکیل دهنده ی آن ،یعنی زن و مرد و تعهدات متقابل آنها را تبیین و تعریف می کند.
 یکی از مسائل مهمی که در روابط زوجین وجود دارد مسئله ی نفقه است.
بقای نشاط و غرور و جمال زن مستلزم آسایش و فراغ خاطر بیشتر اوست و این مهم محقق نمی شود ، مگر اینکه مردان ، آن طور که اسلام تقسیم کار نموده ، آن را عهده دار گردند.
اسلام با تشریع احکام خاصی ، ازجمله نفقه ، زنان را از لحاظ مادی تامین نمود تا بدون نگرانی از تامین معاش خانواده با خیالی آسوده ، به وظیفه ی خطیر انسان سازی بپردازند.بنابراین تامین مخارج خانواده را بر دوش مردان گذاشت و در عین حال ،به زن حق تحصیل و انجام کار اقتصادی مستقل داد و علی رغم داشتن توان مالی فراوان ، او را از مشارکت، در تامین بودجه ی خانواده معاف نمود ، به گونه ای که مرد هیچ گونه تسلط اقتصادی و حق بهره برداری از نیروی کار زن را ندارد.
از نظر اسلام ، در وصال زندگی مشترک زن ومرد ،این مرد است که باید تامین بودجه خانواده ، ازجمله مخارج شخصی زن را بر عهده بگیرد و زن از این نظر مسئولیتی ندارد.اسلام بار مسئولیتی متفاوتی بر دوش زن و مرد گذاشته است ؛اما این تفاوت به معنای تبعیض یا برتری جنسی نیست؛  با توجه به تفاوت های روحی و جسمی و عاطفی زن و مرد تدوین شده است.
علت دیگر لزوم نفقه بر عهده ی مرد این است که مسئولیت رنج و زحمت طاقت فرسای تولید نسل از لحاظ طبیعت بر عهده ی زن گذاشته شده است ؛ مسئولیت سنگینی که از نیروی بدنی و عضلانی زن می کاهد و توانایی او را در کسب و کار کاهش می دهد.اگر بنا باشد قانون زن و مرد را از لحاظ تامین بودجه ی زندگی در وضع مشابهی قرار دهد وبه حمایت زن برنخیزد،زن وضع رقت باری پیدا می کند. از این رو ،قانون نفقه در فقه اسلام ،در جهت صیانت نظام خانواده بوده که در مقررات دینی از جانب شرع مقدس در نظر گرفته شده است و این خود از مزایای ارزنده ی دین حنیف اسلام به شمار می رود.
صراحت آیاتی که مستند حق نفقه ی زوجه می باشد ، به حدی است که مذاهب گوناگون اسلام در وجود این حق و بسیاری از مصادیق آن دچار اختلاف نشده اند .تنها اختلاف نظر فقها به اقتضای شرایط در زمان های مختلف است که زن بدان ها نیازمند است .
در قانون مدنی ایران نیز که  بر مبنای فقه تدوین شده است نیز ماده ی 1106 و 1107  صراحتا در خصوص نفقه ی زوجه تکلیف را مشخص کرده است.در فقه و به تبع آن قانون مدنی سرپرستی و ریاست خانواده به مرد واگذار شده است که البته این سرپرستی نباید به معنای سلطه و اقتدار مرد بر خانواده باشد. در واقع ریاست مرد بر اساس مصلحت خانواده است.مستند قرآنی این ریاست آیه ی 34 سوره ی نساء است.
در کشورهای غربی نیز در گذشته ریاست خانواده با شوهر بوده است.
امروزه با توجه به پیشرفت های علمی و فرهنگی و سیاسی و اقتصادی ،الگوهای زندگی مردم و به تبع آن الگوهای مدیریت خانواده دگرگون شده است. با گسترش نقش اینترنت و تلویزیون و سایر رسانه ها در زندگی جوامع ،روابط افراد توسعه ی بیشتری پیدا کرده که خود موجب الگوپذیری و تاثر از فرهنگ های مختلف خواهد شد.در این رابطه ایجاد روش های جدید در دارا شدن اقتصاد پویای خانواده نیزبی تاثیر نبوده است و بالتبع مدیریت  خانواده را با شیوه های نوینی رو به رو کرده است.
در اکثر جوامع نقش مرد به عنوان سرپرست خانواده  در تامین معاش خانواده از اهمیت به سزایی برخورردار بوده است. اگر چه در بعضی جوامع بسیاری از وظایفی که بر عهده ی مردان می باشد توسط زنان به نحو احسن انجام می شود اما این امر موجب نمی شود تا از نقش مدیریتی مرد بر خانواده کاسته شود.داشتن مدیر لازمه ی بقای هر جامعه ایست و خانواده به عنوان نهاد کوچک اجتماعی از این قاعده مستثنی نخواهد بود.
امروزه شاهد افزایش چشمگیر مباحث مربوط به اختلافات خانوادگی در دادگا ها هستیم که حکایت از وجود مشکلات و اختلافاتی در سیستم خانواده ی ایرانی دارد.
این روزها در راهروهای دادگاه های خانواده کسانی منتظر نشسته اند تا از زندگی مشترک خداحافظی کنند.کافی است یک ساعت در راهروهای مجتمع قضایی خانواده قدم بزنید تا مردان و زنانی را ببینید که آمده اند تا هر چه زودتر اجازه ی حک شدن مهر ابطال زندگی مشترک را روی عقدنامه هایشان بگیرند.علل این اختلافات و مشکلات ریشه در عوامل متعددی دارد که از جمله مهم ترین آنها می توان به نا آگاهی زن و مرد از اختیارات ،حقوق و وظایف قانونی شان اشاره کرد.با روشن شدن ابهامات و آگاهی بخشی به زوجین می توان از بروز بسیاری از اختلافات جلوگیری کرد و از حجم پرونده های خانواده کاست.
با توجه به اهمیت نفقه در زندگی مشترک تا کنون پژوهش های بسیاری در خصوص مباحث مربوط به  نفقه و اجزای آن انجام شده است ،که نتایج آنها با عناوین مختلف در نوشتارهای علمی ،کتب حقوقی خانواده ،و رساله ها و پایان نامه های تحصیلی به نگارش در آمده است.در نوشتار حاضر به موضوعی پرداخته شده  که کمتر مورد بحث و اختلاف قرار گرفته است اما میتواند اختلافی محتمل باشد.
در نگارش پایان نامه از این جهت که منابعی که ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش داشته باشد را به سختی میتوانستم بیابم ،سختی هایی را متحمل شدم . اما خرسندم که با انتخاب موضوع نفقه فرصت  این را یافتم که تعمق بیشتری در خصوص حقوق زنان در فقه داشته باشم و اهمیتی که اسلام برای زنان قائل شده را بیشتر و بهتر توانستم درک کنم.در نگارش پژوهش حاضر روزها با موضوعی سر و کار داشتم که شاید دغدغه ی بسیاری از زنان سرزمینم باشد و به اقتضای شغلم روزها بسیاری از این زنان که با نهایت تاسف از حقوق حقه ی خود بی اطلاع هستند واز این جهت مظلوم واقع می شوند را مشاهده میکنم. امید وارم که  با درک بهتر مسائل مربوط به حقوق خانواده بتوانم دینم را به خواهران و مادران سرزمینم که در پی احقاق حق خود هستند ادا کنم.
نوشتار حاضر در سه فصل به بررسی و تبیین مصادیق نفقه ی زوجه می پردازد و در پی پاسخگویی به این سوال است که ملاک های حاکم بر تعیین مصادیق نفقه چه چیزهایی می باشند.و آیا ریاست مرد با توجه به صراحت ماده 1114 در خصوص انتخاب مسکن می تواند معیار دقیقی باشد و آیا قابل تعمیم به سایر مصادیق نفقه می باشد یا خیر؟در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد و در کتب فقهی و حقوقی نیز ملاک روشنی برای آن مطرح نشده است. شاید بتوان گفت ، ریاست خانواده می تواند با وحدت ملاک ماده 1114  معیاری  برای تعیین مصادیق نفقه باشد، که البته این نظر به دلایلی قابل دفاع به نظر نمی رسد.از طرف دیگر نیز با توجه به صراحت قانون در خصوص تناسب نفقه با شئونات زوجه ، می توانیم بگوییم هر فرد بهتر می تواند نیاز ها ی منطبق با شان خود را تشخیص دهد ،پس معیارمی تواند  انتخاب خود زوجه باشد.
در همین راستا ،سعی کرده ایم تا  با تبیین علمی و منطقی نفقه و مبانی و گستره ی آن ، از یک سو مصادیق و اجزای نفقه ی زوجه را بیان کنیم و از سوی دیگر با بررسی مواد مربوط به حق سرپرستی و ریاست مرد بر خانواده به ملاک روشنی در جهت  تعیین مصادیق نفقه ی زوجه  دست یابیم ؛ هرچند که این رویکرد به نفقه و مصادیق آن ممکن است باعث ایجاد سوال  و نیاز به پژوهش های تازه ای شود. امید است که با رسیدن به معیاری مناسب  در این خصوص از بروز چنین اختلافات محتملی در خانواده جلوگیری شود و از حجم سنگین پرونده های خانواده کاسته شود. چرا که تحکیم بنیان خانواده نه تنها مکررا در دین مبین اسلام سفارش شده است ، بلکه سلامت هر جامعه در گرو سلامت و استحکام نهادهای خانوادگی است.
کلیات
در این فصل ابتدا به بیان معانی و مفاهیم نفقه (لغوی اصطلاحی و حقوقی) و ریاست خانواده می‌پردازیم و همین طور انواع نفقه را برشمرده و بررسی خواهیم کرد تا در فصول بعدی به بررسی ارتباط آنها با یکدیگر بپردازیم.

مبحث اول: مفهوم نفقه
 

نفقه تعاریف مختلفی دارد:
بنابراین گفته اند نفقه از ریشه نفق است (جمع نفقات، انفاق و نفاق)

گفتار اول: تعریف لغوی نفقه
 

نفقه در لغت عبارت است از «آنچه صرف هزینه عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی زن و فرزندان، روزی و مایحتاج» [1]
– ریشه معنای نفقه را صرف و خرج کردن و آنچه که از دراهم کم و فانی شود، می‌دانند. همان گونه که در المنجد آمده «نفق، ینفق، نفقا ؛ فقد و فنی و فُل» (چیزی کم و فانی شود) [2] زیرا مالی که مرد برای همسرش خرج می کند به شکلی از دارایی او خارج می‌شود و صرف زندگی همسرش می‌شود و آنچه انفاق کنند یا صرف و خرج معیشت عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی عیال و اولاد [3]
– بعضی دیگر نفقه را به معنای آنچه که از دراهم بخشیده شود بیان کرده‌اند مثل اقرب الموارد که می‌نویسد: «اسمٌ من الاِنفاق و ما تنُفُقه من الدّراهَم و نَحوِها»[4]
و برخی کتب لغت علاوه بر معانی بالا به معنای زاد و توشه و همچنین آنچه که زوج برای همسرش خرج می‌کند مثل طعام و لباس و مسکن و غیره اشاره دارد. البته این تعریف بیشتر نظر به معنای اصطلاحی نفقه دارد.[5]
بالاخره گفتند نفقه به فتح  نون وفاء وقاف مصدر است از باب افعال و جمع آن نفاق و انفاق و نفقات است.
و در فرهنگ لغات فارسی هم به معنای هزینه و خرج و روزی و مایحتاج آمده است.[6]
همچنین در واقع به معنای هزینه و توسعه می‌باشد.
بعضی در معنای این واژه گفته‌اند: «هی لغه ما ینفقه الانسان علی عیاله» [7] یعنی در لغت به معنای چیزی است که انسان برای عیالش خرج می‌کند. هرچند که به نظر می‌رسد در تعریف اخیر بیشتر معنای اصطلاحی نفقه را می‌رساند.

تعاریف حقوقی جرایم اقتصادی و مالی و مهارت‌ها برای تحقیق درباره چنین جرایمی در کارگزاری‌های اجرای قانون، تشکیل نهادهای نظارتی مستقل، سالم و کارآمد، حمایت قانونی از کلیه افراد جامعه و تشویق آنها به همکاری در مقابله با این جرایم به ویژه در کشورهای در حال توسعه است. از این رو اجرای صحیح کنوانسیون ضد جرایم سازمان یافته فراملی سازمان ملل متحد و کنوانسیون ضد فساد سازمان ملل متحد، هم که دارای اصول و مفادی برای ایجاد چارچوبی بین‌المللی به منظور مقابله با چنین فعالیت‌های مجرمانه ای هستند، در کنار وجود نگرش جهانی مشترکی برای برخورد با این مشکل، تشکیل کنوانسیون های جدید، روزآمد کردن حقوق کیفری بین المللی خواهد توانست به تقویت بیشتر سازوکارهای همکاری بین‌المللی، تشکیل ابزارهای بین المللی در قبال این جرائم و اجرای قانون کمک نماید.
واژگان کلیدی: جرم اقتصادی، اسناد بین المللی، پول شویی، جرایم سازمان یافته، فساد
فهرست
مقدمه1

بیان مسئله . .3
 

پیشینه تحقیق4
 

ضرورت اجرای طرح7
 

سوال های تحقیق .7
 

فرضیه های تحقیق 8
 

هدف ها و کاربردهای تحقیق.8
 

روش تحقیق . .9
 

ساماندهی تحقیق9
فصل اول: مبانی نظری تحقیق.10
بخش اول – مفهوم جرم و اشکال آن .12
 بخش دوم – توسعه و جرایم نوظهور.18
بخش سوم – مفهوم جرم اقتصادی19
بخش چهارم – مصادیق جرم اقتصادی. 28
بخش پنجم – ماهیت جرم – مجرم اقتصادی و جرم شناسی نظری آن 30
بخش ششم-  علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی.41
بخش هفتم – مفهوم فساد و مصادیق آن  48
فصل دوم : جرایم اقتصادی از دیدگاه حقوق بین المللی54
بخش اول – نقش صلاحیت جهانی در پدیده جرایم اقتصادی بین المللی57
بخش دوم – مفهوم فساد در اسناد بین المللی و مصادیق آن .63
بخش سوم- سازوکارهای حقوق بین الملل برای مقابله با جرایم اقتصادی77
بخش چهارم – مجازات مجرمان اقتصادی.84
بخش پنجم- مسئولیت دولت در جرایم اقتصادی86
فصل سوم- نتیجه گیری و پیشنهادات 92
بخش اول-    نتیجه گیری  .94
بخش دوم –  پیشنهادات .98
منابع 100
اسناد بین المللی 107
چکیده انگلیسی 10
جرم اقتصادی، جنایتی است، که کم و بیش در کلیه کشورهای جهان با نوع، شکل، میزان و گستردگی متفاوتی وجود دارد وبعنوان یک معضل جهانی، مبارزه با آن ، دارای جایگاه خاص و منحصر به فردی قرار دارد. جرایمی که با برخورداری از سلسله مراتب وحدت فرماندهی، نظم شدید واهداف مالی و مادی، هیچ حدو مرزی نمی شناسدو آثار زیانباری بر دولت–ملت ها وارد می آورد. گسترش این پدیده در ارکان مختلف جامعه، اقتصاد داخلی را فلج می کند، جریان توسعه را مختل می کند، سازمان های دموکراتیک را مورد تهدید قرار می دهد، اصل حاکمیت قانون را مخدوش می کند، و باعث تسهیل بروز سایر تهدیدات علیه امنیت، از جمله جرائم فراملی و تروریسم می گردد. (کوفی عنان،2003، افضلی، 1391) با توسعه فعالیت های اقتصادی و نزدیک شدن نظریۀ دهکدۀ جهانی، این جرایم، مرزهای ملی را در می نوردد و نوعا” جنبه سازمان یافتۀ فراملی می یابد. جامعه بین المللی و در راس آن سازمان ملل متحد در اواخر قرن بیستم با تدوین دو سند بین المللی لازم الاجرا به نام های پالرموسال2000 و مریدا سال2003 اهمیت ایجاد هماهنگی و همکاری بین المللی برای مبارزه با این جرایم را مطرح می نماید، اما همچنان این جنایات آثار سیاسی، اقتصادی و اجتماعی زیانباری در سطح ملی و در سطح بین المللی به بارمی آورند. لذا بررسی اسناد بین المللی نسبت به این مقوله، بویژه تدابیر پیشگیری از فساد ومبارزه با آن، ودست یابی به نقاط قوت و ضعف آن ها، به روزآمد کردن حقوق کیفری بین المللی، ضروری می باشد.
1- بیان مسئله ‌
همراه با تحولات چشم‌گیر و روزافزون در همه عرصه‌های علوم و فنون و اقتصاد، در دنیای کنونی جرایم از لحاظ ساختار و شکل، قربانیان جرم، گستردگی، نتایج و تبعات حاصل از آن، شکل مدرن و پیچیده‌ای به خود گرفته‌اند. جرایم اقتصادی نیز به تبع همین تحولات، در کنار استعداد و نوآوری افراد «خاص» یا همان «یقه سفیدها»،و قصد سازمان‌ها و نهادها و ادارات ِ برخوردار از روابط مالی، آرام‌آرام شکل گرفت و رشد نموده است. وسایل ارتکاب جرم نیز به تناسب نوع جرم مدرن و به‌روز شده است، و به این ترتیب جرایم نوظهور مقدمات سوءاستفاده‌های کلان از تشکیلات دولتی یا غیردولتی را فراهم می‌نمایند. سرقت اطلاعات مالی، تقلب مالیاتی، تجاوز به حقوق مصرف‌کننده، پول‌شویی و. از جمله جرایمی هستند که می‌توان آن‌ها را طبق بعضی از کنوانسیون های بین المللی نظیر: کنوانسیون جرایم سازمان یافته فراملی یا کنوانسیون وین 1988م  دردایره جرایم اقتصادی تبیین و تفسیر کرد. با عنایت به موارد اخیر سوالاتی به این شرح مطرح است که آیا همه مفاسد اقتصادی، جزء مصادیق جرم اقتصادی در اسناد بین الملل محسوب می شوند؟آیا مفاهیم ارائه شده در اسناد بین المللی ازجرم اقتصادی با قوانین جزائی کشورها همگونی دارد؟ سازوکارهای حقوق بین الملل برای مقابله با جرایم اقتصادی چیست؟ و آیا این سازکارهای حقوقی دارای مقررات لازم و کافی برای مقابله با جرایم اقتصادی، و متناسب با نیازهای زمان می باشد؟ این تحقیق در نظر دارد اهمیت جرم انگاری اقتصادی  و برخورد با مرتکبین این گونه جرایم، را متناسب با نیازهای روز تبیین نماید.

ضرورت اجرای طرح :
 

شناخت سیاست ها، اهداف و تجربیات بین المللی،
 

آشنایی با نقاط ضعف و قوت اسناد بین المللی نسبت به جرایم اقتصادی
 

گام نهادن در راستای تقویت بیشتر سازوکارهای همکاری بین‌المللی و عملیاتی شدن موافقت نامه ها و کنوانسیون های بین المللی و تشکیل ابزارهای بین المللی  لازم در قبال آنچه که آثار سیاسی، اقتصادی و اجتماعی زیانباری در سطح ملی و در سطح بین المللی به بار  می آورد.
 

سوال های تحقیق
سؤالاتی که در ادامۀ پژوهش درصدد تبیین پاسخ آنها هستیم

آیا همه مفاسد اقتصادی، جزء مصادیق جرم اقتصادی در اسناد بین المللی تلقی می شوند؟
 

آیا مفاهیم ارائه شده در اسناد بین المللی ازجرم اقتصادی با قوانین کیفری داخلی همگونی دارد؟
 

آیا با وجود تاثیر پیشرفت علوم، فنون و اقتصاد، در وقوع جرایم اقتصادی جدید، تحول در نظام کیفری اقتصادی، بویژه در سطح بین المللی را ضروری می نماید یا خیر؟
 

فرضیه های تحقیق
          در این تحقیق با توجه به سوال مطرح شده، فرضیه های زیر را مورد آزمون قرار خواهیم داد:

همه مفاسد اقتصادی، جزء مصادیق جرم اقتصادی در اسناد بین الملل محسوب نمی شوند
 

مفاهیم ارائه شده در تعریف جرایم اقتصادی در نظام حقوقی داخلی کشورها و اسناد بین المللی، دارای تفاوتهائی می باشد.
 

با پیشرفت علوم، فنون و اقتصاد، جرایم اقتصادی نیز متنوع تر و تحول در نظام کیفری بین المللی ضروری می باشد.
 

هدف ها و کاربرد های تحقیق
بیان راهکارهای پیشگیری و مبارزه جدی با خطرناکترین جرایمی که به سبب ویژگی های خاص خود امنیت اقتصادی، اجتماعی و حتی سیاسی اغلب کشورها، را با تهدید مواجه می سازد. بویژه آنکه، همزمان با پیشرفت علوم و فنون، مظاهر جدید آن با اشکال نوین خودنمایی می نماید. به طورخلاصه لازمۀپیشگیری و مبارزۀ جدیبا اینگونه جرایم، تقویت  همکاری و معاضدت بین المللی، و نگاه جدی به مقوله پیشگیری و تجدید نظر در قوانین کیفری است و بدون تقویت اراده و عظم جدی در سطوح داخلی و بین المللی، این امر ممکن نخواهد بود .

روش تحقیق
روش تحقیق در این رساله  برپایۀ روش توصیفی و تحلیلی کتابخانه ای است که برگرفته از کتاب، مجلات حقوقی، منابع اینترنتی و تعدادی از پایان نامه های منتشرشده در دانشگاه های کشور، و مقاله های فارسی وانگلیسی در این زمینه می باشد.

ساماندهی تحقیق
این تحقیق علاوه بر مقدمه که شامل: بیان مسئله، پیشینه تحقیق، ضرورت اجرای طرح، سوال ها و فرضیه های تحقیق، هدف ها و کاربردهای تحقیق، روشها و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه، ساماندهی تحقیق، از سه فصل تشکیل یافته است. فصل اول تحت عنوان مبانی نظری تحقیق، شامل مفاهیمی چون: مفهوم جرم و اشکال آن، توسعه و جرایم نوظهور، مفهوم جرم اقتصادی، مصادیق جرم اقتصادی، ماهیت جرم- مجرم اقتصادی  و جرم شناسی نظری آن، علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی، مفهوم فساد اقتصادی و مصادیق آن می باشد.
فصل دوم تحت عنوان جرایم اقتصادی ازدیدگاه حقوق بین المللی می باشد. این فصل به موضوعات ذیل می پردازد: مفهوم فساد در اسناد بین المللی  و مصادیق آن، مفهوم قربانی از دیدگاه اسناد بین المللی، سازو کارهای حقوق بین الملل برای مقابله با جرایم اقتصادی بین المللی، مجازات مجرمان اقتصادی، مسئولیت دولت در جرایم اقتصادی،
در فصل سوم، تحت عنوان نتیجه گیری و پیشنهادها، با ارائه  نتایج حاصل از تحقیق، پیشنهادها، منابع تحقیق و چکیده انگلیسی این تحقیق به پایان خواهد رسید.
فصل اول:
مبانی نظری تحقیق
جرم محصول تنیده شدن مجموعه عوامل فردی و اجتماعی است،که بر حسب زمان و مکان، متغییر بوده است وهر جامعه برحسب نهادها و فرهنگ، گزینه های سیاسی، ایدئولوژیک یا اقتصادی جامعه، شاهد رویکرد خاصی به جرم شناسی است. مفهوم فساد اقتصادی نیز از این مقوله خارج        نمی باشد. در سایه فساد اقتصادی، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند. نابسامانی در اقتصاد بویژه فساد اقتصادی  به متمرکز کردن ثروت­ها می گراید و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می کند. گرچه برخی اعتقاد دارند که «هیچ تعریف دقیقی از جرایم اقتصادی نمی توان یافت که همه گونه درجات آن را در برگیرد یا شامل تمام اعمالی باشد که در همه نظام های قضایی عوامل تشکیل دهندۀ آن محسوب شوند اما ساده ترین و مصطلح ترین تعریف آن نقض قوانین موجود برای تامین منافع و سود شخصی است. با این مقدمه کوتاه در این فصل تحت عنوان مبانی نظری تحقیق به ترتیب به مفاهیم جرم و اشکال آن، توسعه و جرایم نوظهور، مفهوم جرم اقتصادی، مصادیق جرم اقتصادی، ماهیت جرم، مجرم اقتصادی و جرم شناسی نظری آن، علل موثر در بروز مفاسد اقتصادی، مفهوم فساد اقتصادی و مصادیق آن، خواهیم پرداخت . 
بخش اول- مفهوم جرم و اشکال آن
اگرچه تنظیم سیستم های قانون کیفری توسط دولت ها، قاعدتا“ بمنظور تضمین امنیت مردم و ثبات و انصاف جامعه تنظیم می شوند، با این حال، برخی از جرایم کیفری بر این اساس توجیه         نمی شوند، بلکه نتیجه یک سیستم خاص فکری، فرهنگی و یا سیاسی می باشند. به عنوان مثال، برخی از جوامع مالکیت خصوصی را به رسمیت نمی شناسند. این ترتیبات قطعا” درک سیستم  باورهای های مشترک  را در جامعۀ جهانی با مشکل  مواجه می نماید.  حتی گاهی اوقات در مقابل منافع بلند مدت جامعه بین المللی قرار می گیرند و خود مشکلی برای جریان ادغام جامعه جهانی می شوند.
)http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Ethics/business-and-economic-crime-in-an-international-(
به هر حال بررسی مفهوم جُرم یا بزه، از زاویه قانون، به طور اخص مطالعه درس های حقوق کیفری (حقوق کیفری عمومی، حقوق کیفری اختصاصی، آئین دادسی کیفری) کشورها را ایجاب می کند،  و به طور کلی در این تعریف جُرم یا بزه، به معنی انجام هر نوع رفتار یا ترک رفتاری است که قانون را نقض می کند و مجازاتی را  در پی دارد .
البته در صورتی که قرار باشد جرم از زاویه اثباتی مطالعه گردد و تفاوت عملی آن را با عمل غیرمجرمانه تشخیص دهند، رشته های علوم جنایی تجربی نظیر علوم جرم یابی از جمله پلیس علمی، مورد توجه قرار می گیرد و برای بررسی و تفسیر و تحلیل جرم  از زاویه ماهیت و علت آن (به این معنا که چرا جرم به وقوع می پیوندد) بحث جرم در عمل مورد مطالعه قرار می گیرد. به عبارت دیگر از قانون خارج و وارد مبحث جرم شناسی می شوند که سزار لمبروزو[1] نخستین کسی بود که تلاش کرد با این شیوه، یعنی در قالب علمی و خارج از حقوق کیفری به بررسی  جرم بپردازد. (نجفی ابرندآبادی،1390)
با این توضیح مختصر واضح است که چرا اهمیت نسبی جرایم و شیوه کیفر دادن فعالیت‌های مجرمانه، همواره در طول تاریخ و در جوامع مختلف، متفاوت بوده‌است. اما عموما” بزهکاری در همه جوامع انسانی یعنی تعداد متغیر اعمال ارتکابیِ تناقض دستورها و تجویزهای قانونی، که بخشی از آن در آمار منعکس است و بخشی دیگر نظیرجرایم اقتصادی، و.کشف نشده، و رقم سیاه بزهکاری را تشکیل می دهد. این اعمال دارای ماهیت مختلفی هستندوغالبا” توسط حقوق کیفری، به انواع ذیل تعریف و تعیین می شوند:

جرم مدنی- به افعالی گفته می‌شود که به دیگری زیان رسانده و شخص را به جبران آن زیان ملتزم می‌داند. این جرایم ممکن است بر اثر بی‌احتیاطی و اهمال صورت پذیرند.
 

جرایم کیفری – که معمولاً وجود عمد و سوء نیت مجرم لازم است .(اردبیلی، 1382، ۱۲۱-۱۲۲)
 

جرم یا تخلف انتظامی- به نقض مقررات صنفی یا گروهی اجتماعاتی که شخص در آن عضو است گفته می‌شود. ارتکاب این‌گونه جرایم در مراجع خاص همان گروه‌ها رسیدگی می‌شود و مجازات‌های متنوعی از توبیخ و تذکر تا اخراج دائم از گروه را ممکن است در پی داشته باشد. (اردبیلی، 1382، ۱۲۳)
 

جرایم یقه‌سفیدان و قدرتمندان- به جرایمی اطلاق می‌شود که توسط افرادی که در قشرهای مرفه‌تر جامعه مانند طبقه بالاو طبقه متوسط قرار دارند، انجام می‌شوند.
 

جرایم سازمان یافته- به شکل‌های نهادینه شده فعالیت مجرمانه گفته می‌شود که بسیاری از ویژگی‌های سازمان‌های رسمی در آن ظاهر می‌شوند، اما فعالیت‌هایی که انجام می‌شود به طور منظم غیرقانونی است.
 

جرایم بی قربانی-به فعالیت‌هایی گفته می‌شود که افراد کم‌وبیش آزادانه به آن‌ها اشتغال می‌ورزند، اما به عنوان فعالیت‌های غیرقانونی تعریف شده‌اند.
 

جرایم عمومی- به فعالیت مجرمانه (از نظر قانون‌گذار) گفته می‌شود که قربانی خاصی نداشته و به کل جامعه و خواست آن اعم از باورها، عفت عمومی، امنیت روانی و غیره زیان می‌رساند.
گاه نیز جرایم را بر حسب شدت آن‌ها با نام‌های متفاوتی مشخص می‌کنند. برای مثال در قانون مجازات عمومی سابق ایران جرایم به ترتیب شدت به جنایت، جنحه و خلاف تقسیم می‌شدند یا در قانون جزای افغانستان، جرایم با توجه به شدت به سه دسته «جنایت، جنحه و قباحت» تقسیم شده‌اند. (ماده ۲۳ قانون جزای افغانستان (مصوب ۱۳۵۵))

1-2-سوالات تحقیق. 4
1-3-فرضیه تحقیق. 4
1-4-ضرورت و اهداف تحقیق. 4
1-5-پیشینه تحقیق. 5
1-6-روش تحقیق. 6
1-7-ساختار تحقیق. 7
فصل دوم-کلیات و مفاهیم. 9
2-1-دادرسی کیفری 9
2-2-اهمیت دادرسی کیفری 9
2-3-قاعده دو درجه ای بودن دادرسی کیفری 11
2-4-لزوم تعدد قاضی در دادرسی کیفری 11
2-5-قانونی بودن تعقیب 12
2-5-1-قانونی بودن 15
2-5-2-تعقیب 14
2-6-تعریف و مفهوم تناسب 15
2-7-متناسب بودن تعقیب 15
2-8-سیر تاریخی 16
2-8-1-سیر تاریخی طرح سیستم قانونی بودن تعقیب 16
2-8-2-سیر تاریخی طرح سیستم متناسب بودن تعقیب 17
فصل سوم-مزایا و معایب سیستم قانونی بودن تعقیب 19
3-1-مزایای سیستم قانونی بودن تعقیب 19
3-1-1-تضمین اجرای عدالت در مورد بزهکاران. 19
3-1-1-1-تعریف و مفهوم عدالت 19
3-1-1-1-1-تعریف عدالت 20
3-1-1-1-2-مفهوم عدالت 21
3-1-1-4-عدم اعمال نظرات شخصی و عدالت برای همه 21
3-1-2-سیستم قانونی بودن تعقیب و اصل حاکمیت قانون 23
3-1-2-1-تعریف اصل حاکمیت قانون 24
3-1-2-2-تعریف اصل 24
3-1-2-3-شاخصه های اصل حاکمیت قانون در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب 27
3-1-2-3-1-شفافیت 27
3-1-2-3-2-اعمال قوانین برای همه 27
3-1-2-3-3-استثناناپذیر بودن اشخاص از شمول قانون 29
3-1-2-3-4-مشروعیت قانون 29
3-1-2-3-5-سازگاری با اصل تفکیک قوا 30
3-1-2-3-5-1-طرح کلی اندیشه تفکیک قوا 30
3-1-2-3-5-2-تناسب سیستم قانونی بودن تعقیب با اصل تفکیک قوا 34
3-1-3-تضمین اصول دادرسی عادلانه در رابطه با سیستم قانونی بودن 34
3-1-3-1-تعریف دادرسی عادلانه 34
3-1-3-1-1-دادرسی عادلانه در حقوق بین الملل 37
3-1-3-1-2-دادرسی عادلانه در حقوق داخلی 38
3-1-3-2-1-اصول مرتبط با قانونی بودن تعقیب 41
3-1-3-2-1-1-قوه قضاییه مستقل به لحاظ فردی و سازمانی 41
3-1-3-2-1-2-بی طرفی دادرس 43
3-1-3-2-1-3-تساوی در دادرسی 45
3-1-3-2-2-4-انصاف در دادرسی 47
3-1-4-مطابقت سیستم قانونی بودن تعقیب با حمایت از منافع جامعه 48
3-2-معایب سیستم قانونی بودن تعقیب 49
3-2-1-تعارض با انتظارات عمومی جامعه 49
3-2-1-1-تعریف و مفهوم انتظارات عمومی جامعه 49
3-2-1-2-مفهوم نسبیت در رابطه با انتظارات عمومی جامعه 51
3-2-2-مخالفت با سیاست جنایی 51
3-2-2-1-تعریف و مفهوم سیاست جنایی 52
3-2-2-2-خصوصیات سیاست جنایی 54
3-2-2-2-1-علمی بودن 54
3-2-2-2-2-مشارکتی بودن 55
3-2-3-تورم کیفری در سیستم قانونی بودن تعقیب 57
3-2-3-1-تعریف و مفهوم تورم کیفری 57
3-2-3-2-تورم در بخش تقنین 57
3-2-3-3-تورم در قوه قضاییه 59
3-2-3-4-آثار تورم کیفری در رابطه با سیستم قانونی بودن تعقیب 60
فصل چهارم-مزایا و معایب سیستم متناسب بودن تعقیب 62
4-1-مزایای سیستم متناسب بودن تعقیب 62
4-1-1-موافقت با افکار عمومی 62
4-1-1-1موافقت با افکار عمومی در تضمین منافع عمومی جامعه 63
4-1-1-1-1-تعریف و مفهوم منفعت عمومی 63
4-1-1-1-2-گستره مفهوم منفعت عمومی 65
4-1-1-1-3-تعارض منفعت عمومی و منفعت شخصی 66
4-1-1-1-4-تقدم منافع فرد یا منافع جامعه 67
4-1-2-اثر پیشگیرانه در سیستم متناسب بودن تعقیب 69
4-1-2-1-تعریف و مفهوم پیشگیری 69
4-1-2-2-طرح انواع مدل های پیشگیری از جرم 70
4-1-2-3-پیشگیری عام از جرم متاثر از دکترین سودمندی مجازات 71
4-1-2-3-1-تعارضات با حقوق بنیادین بشر 72
4-1-2-3-2-پیشگیری برای همه چیز 73
4-1-2-3-3-پیشگیری به هر وسیله 74
4-1-3-کوشش در جهت فردی کردن امر تعقیب 75
4-1-3-1-تعریف فردی کردن 75
4-1-3-2-فردی کردن و مصلحت بزهکار. 76
4-1-4-جلوگیری از آثار زیانبار حبس های طولانی 77
4-1-5-اصلاح و تربیت و بازپروی بزهکاران 77
4-1-5-1-بازدارندگی به واسطه ترس از تعقیب و مجازات 78
4-1-5-2-بزه دیده در پرتو حمایت سیستم تناسب تعقیب 79
4-1-5-2-1-تعریف و مفهوم بزه دیده 81
4-1-5-2-1-1-بزه دیده در حقوق ایران 82
4-1-5-2-1-2-بزه دیده در اسناد بین الملل. 83
4-1-5-2-2-انواع حمایت از بزه دیده در رابطه با سیسم متناسب بودن 84
4-1-5-2-2-1-حمایت مالی 84
4-1-5-2-2-2-برخورداری از سازوکارهای فرآیند عدالت ترمیمی. 84
4-1-5-2-2-2-1-تعریف و مفهوم عدالت ترمیمی. 85
4-1-5-2-2-2-2-حمایت های نظام عدالت ترمیمی در سیستم متناسب بودن تعقیب 86
4-1-5-2-2-3-توافقی شدن آیین دادرسی کیفری 87
4-1-5-2-2-4-اصلاح ذات البین 88
4-1-5-2-2-5-میانجیگری 89
4-1-5-2-2-6-تعلیق تعقیب 91
4-1-5-2-2-7-موافقین و مخالفین نفوذ و عدم نفوذ و یا نسخ ماده 22 قانون اصلاح 96
4-1-5-2-2-7-1-قائلین به نسخ 96
4-1-5-2-2-7-2-ادله قائلین به بقاء و نفوذ 98
4-1-5-2-2-8-مزایا و امتیازات نهاد تعلیق تعقیب 102
4-2-معایب سیستم متناسب بودن تعقیب 103
4-2-1-عدم تعقیب پرونده های مهم برای جامعه 103
4-2-2-بایگانی شدن پرونده های مهم برای جامعه 104
4-2-3-مخدوش ساختن چهره دستگاه قضایی 105
4-2-3-1-خدشه به دلیل شائبه در بی طرفی دادرس 106
4-2-3-2-معیار ناپذیر بودن عوامل لازم در عدم تعقیب 107
4-2-3-2-1-عوامل شخصی موجب عدم تعقیب 107
4-2-3-2-2-عوامل اجتماعی موثر در عدم تعقیب 110
فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهادها 111
فهرست منابع و ماخذ. 115
چکیده:
دادرسی کیفری یکی از اساسی ترین مباحث حقوق کیفری است که با حیات و آزادی آدمی ارتباط مستقیم می یابد.تضمین حقوق انسانی و شهروندی در پرتو قوانین شکلی دادرسی کیفری،که در ید قانونگذار کیفری نهاده شده است از اهمیت حیاتی برخوردار است.در میان سیستم های گوناگون پیشنهاد شده برای تحقق بهتر این فرآیند که هر یک دلیل و توجیه خاصی برای تقسیم و طبقه بندی علمی دارند،دو نظام قانونی بودن تعقیب و متناسب بودن تعقیب جلوه می نماید. در سیستم متناسب بودن تعقیب دادستان در اتخاذ تصمیم نسبت به تعقیب دعوای کیفری یا عدم تعقیب آن از اختیارات و اقتدارات وسیعی برخودار است و کاملا مستقل و آزاد می باشد،امری که در سیستم قانونی بودن تعقیب یا به وسیله قانون محدود می شود و یا به شکل بسیاری اندک از وجود اختیارات جلوه گر می گردد.بر هر یک از این دو شیوه در فرآیند دادرسی حقوقدانان انتقاداتی وارد کرده اند.این انتقادات هم به جنبه های مثبت و هم جنبه های منفی نقادانه را در بر می گیرد.با توجه به سیستم تاریخی می توان تبعیت از هر دو روش را در کشورهای گوناگون یافت و البته برخی شیوه بینابین را در پیش گرفته اند .به طور خلاصه ،چنانچه در نتیجه پژوهش خواهد آمد هیچ یک از این دو شیوه را نمی توان به طور قطعی به کار بست و با توجه به نقاط ضعف هریک که به طور مختصر بدان اشاره خواهیم کرد قابلیت دفاع قطعی و کامل ندارند.
واژگان کلیدی:قانونی بودن تعقیب،متناسب بودن تعقیب،دادرسی کیفری،تناسب،عدالت
فصل اول-تشریح و تبیین موضوع تحقیق
1-1-بیان مسئله
آیین دادرسی کیفری شیوه و روشی است که قانون برای دستگیری،وارسی و پیگرد و تعیین مجازات آن دسته از اشخاصی که مقررات پیش بینی شده برای ساماندهی رهبرد مردم،حقوق جامعه را زیر پا گذاشته اند و در هم شکسته اند یا در آینده چنین خواهند کرد ارائه خواهد داد.آیین دادرسی کیفری به نظریه کارها و کنش های برخاسته از تخلف کیفری،قواعد صلاحیت دادگاه های بازدارنده و پیوندهایشان با خط مشی رسیدگی کیفری یگانگی می بخشد.رسیدگی کیفری میان بزه ارتکابی و کیفر تعیین شده در صورت محکومیت،پیوند برقرار می سازد .بدین سان آیین دادرسی کیفری با حقوق کیفری پیوندی تنگاتنگ دارد.شاخه ای از علم حقوق که به مانند شمشیر دو لبه هم می تواند تضمین کننده آزادی مردم و هم خدشه دار کننده حقوق آنان باشد.
دادرسی کیفری و شیوه های اعمال آن در هر نظام حقوقی تا اندازه زیادی مبین برخورد و تعامل حکومت با مردم در سطح اجتماع می باشد.چنانچه این شیوه بدون مدارا و تساهل و تسامح و بدور از گذشت و در واقع مبتنی بر برخورد سخت گیرانه و خشک باشد نمی توان امید و انتظار چندانی به بقاء و دوام و ماندگاری آن داشت.شیوه های مرسوم و طرق معمول در دادرسی بر حسب نوع و وظیفه و هدف متعدد و متکثر اند اما باید دانست که در مرحله دادسرا و شروع به رسیدگی که نقطه آغازین دادرسی کیفری است تعیین اختیارات از اهمیت اساسی و بنیادین برخوردارند.
نظام های آزاد منش و یا لیبرال برای دادرسی به خصوص در بخش کیفری آن اهمیت زیادی قائل اند.تضمین های ارائه شده در این قوانین در راستای حمایت از شهروندان و به منظور جلوگیری و پیش گیری از نقض حقوق مردم پیش بینی شده اند.اما در میان انواع روش های به کار گرفته شده در فرآیند دادرسی کیفری اختلاف هایی به چشم می خورد.این پرسش اصلی و اساسی که کدام یک از روش ها مطمئن تر،کم هزینه تر،سریع تر و در نهایت تضمین کننده نفع عمومی و خصوصی جامعه است اندیشه و ذهن بسیاری از حقوق دانان را در نظام عدالت کیفری به خود مشغول ساخته است.تفاوت موجود بین نظام های تفتیشی و آزاد و مختلط،یک مرحله ای یا دو مرحله ای بودن دادرسی،تعدد قضات،سازمان اداری در حقوق کیفری و در نهایت سیستم متناسب بودن یا قانونی بودن تعقیب همه و همه در اندیشه بانیان آن دارای نقاط مثبت و قوت است اما مخالفان دست از ارائه نقد و ایراد بر نداشته اند.در مجموع اندیشه دفاع از یک سیستم نمی تواند راه حل نهایی تلقی گردد،چرا که نظام مقابل نیز دارای نقاط قوتی است که قابل نهان کردن و کتمان نیست.از این رو برخی همیشه راه حل سوم را برگزیده اند و ترکیب دو روش را بهترین راه حل دانسته اند.در مجموع باید گفت تحلیل و ارزیابی و قضاوت علمی بدون شناخت هر یک از این دو سیستم یعنی سیستم قانونی بودن و متناسب بودن تعقیب ممکن نیست.پس راهکار نهایی آن است که پس از معرفت و شناخت کلی به نقد و ارزیابی نظرات ارائه شده و بررسی نقاط ضعف و قوت هر یک بپردازیم.
1-2-سوالات تحقیق
1-هر یک از نظام های قانونی بودن و متناسب بودن تعقیب دارای چه نقاط ضعف و قوتی می باشند؟
2-نظام حقوقی ایران بر پایه قانونی بودن یا متناسب بودن تعقیب بنا شده است؟
3-کدام سیستم را می توان به عنوان مبنا در نظام حقوقی ایران انتخاب کرد؟
1-3-فرضیه تحقیق
1-اعمال حاکمیت قانون و عدم تبعیض و برابری نسبی از جمله نقاط قوت سیستم قانونی بودن تعقیب است که در سیستم متناسب بودن تعقیب وجود ندارد.در مقابل سیستم مناسب بودن تعقیب بر مبنای اصل فردی کردن مجازات ها بنا شده است و تناسب در رسیدگی در آن مشهود است.
2-نظام حقوقی ایران بر پایه اصل قانونی بودن تعقیب بنا شده و متناسب بودن به طور استثنایی در آن مورد قبول واقع شده است.
3-در نظام حقوقی ایران با وجود پذیرش قانونی بودن تعقیب سیستم مختلط مورد پذیرش قرار گرفته است.
1-4-ضرورت و اهداف تحقیق
از آنجایی که طرح دو مقوله قانونی بودن تعقیب و متناسب بودن آن می تواند مشخص کننده شاکله یک نظام حقوقی در فرآیند دادرسی کیفری در بدو رسیدگی باشد می توان گفت که انتخاب هر یک از این دو سیستم نشان دهنده میزان تضمین آزادیهای فردی و اجتماعی در نظام دادرسی کیفری می باشد.به دلیل اهمیت این دو موضوع یعنی منافع فرد و منافع جامعه و گاها تعارض و تقابل این دو این پرسش مطرح می گردد که زمامداران و هیات حاکمه کدام یک از این دو منفعت و مصلحت را در دادرسی کیفری بر دیگری ترجیح داده اند.پاسخ به این پرسش انجام این پژوهش را ضروری می سازد.نظام های مبتنی بر سیستم قانونی تعقیب بزه را عملی علیه کل جامعه تلقی می کنند که با اعمال سیستم قانونی تعقیب در تحقق عدالت نظام عدالت کیفری به نحو شفاف تری پاسخگو خواهد بود.در این بین مصالح جامعه به نحو شایسته تری تامین و تضمین می گردد .اما تامین منافع فردی با اعمال اصل فردی کردن به گونه مناسب تری تحقق می یابد و اولویت و اصالت در سیستم متناسب بودن تعقیب در راستای تضمین منافع فردی است.این پژوهش با بررسی کلیاتی در باب هر دو سیستم از یک سو و طرح معایب و مزایای هر یک از طرف دیگر به شرح تفصیلی موضوع خواهد پرداخت.

همین رویه با اصلاحاتی در سال 1361 در قانون راجع به مجازات اسلامی دنبال گردید. سرانجام پس از سال ها انتقاد صاحب نظران و محاکم در خصوص برخی نواقص قانون راجع به مجازات اسلامی که نحوه ی اعمال کیفیات مخففه و مشدده نیز از جمله ی این انتقادات بود در سال 1370 قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید. این قانون اگر چه توانست برخی از ایرادات وارده بر قانون سلف خود را مرتفع سازد اما در بسیاری از موارد به ویژه کیفیات مخففه و مشدده و نحوه و حدود مجازات ها در مواجهه با آن ها دارای ابهاماتی بود. سرانجام در سال 1392 قانون مجازات اسلامی مصوب و جایگزین آن گردید. ما در این نوشتار با روش توصیفی- تحلیلی به مقایسه ی کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سال 1370 و قانون مجازات اسلامی سال 1392 پرداخته ایم و در آخر قانون جدید مجازات ها را از نظر اصول حاکم بر این کیفیات ضابطه مند تر دیده ایم.
واژگان کلیدی: کیفیات، مخففه، مشدده، تخفیف مجازات، تبدیل مجازات، تعدد جرم، تکرار جرم.
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                  صفحه
مقدمه 1
1.بیان مسأله. 2      
2.سابقه و پیشینه ی تحقیق. 3
3.ضرورت و نوآوری تحقیق. 4                        
4.سوالات تحقیق 5
5.فرضیات تحقیق. 5                                 
6.هدف ها و کاربردهای تحقیق. 6
7.روش و نحوه ی انجام تحقیق و به دست آوردن نتیجه 6
8.ساماندهی(طرح) تحقیق 6
فصل اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده درایران و ارتباط آن ها با اصل قانونی بودن مجازات ها  8
بخش اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه و مشدده در حقوق جزای ایران. 9
گفتار اول: سابقه ی تاریخی کیفیات مخففه. 10
گفتار دوم: سابقه ی تاریخی کیفیات مشدده. 14
بخش دوم: تعاریف و ارتباط کیفیات مخففه و مشدده با اصل قانونی بودن مجازات ها. 29
گفتار اول: تعاریف 29

کیفیات مخففه 29
2.کیفیات مشدده. 31
گفتار دوم: رابطه ی کیفیات مخففه و مشدده با اصل قانونی بودن مجازات ها. 32
فصل دوم: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق و جدید. 35
بخش اول: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مخففه    36
گفتار اول: مبانی نظری کیفیات مخففه. 36

مبنای عقلی. 36
 

مبنای قانونی 37
 

مبنای قضایی. 38
 

مبنای اجتماعی. 39
گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق    40
1.کیفیات مخففه ی قانونی 41

کیفیات مخففه ی قضایی 43
الف :گذشت شاکی یا مدعی خصوصی 44
ب: اظهارات و راهنمایی های متهم که در شناختن شرکاء و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، موثر باشد 46
ج: اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تاثیر آن هامرتکب جرم شده است 46
د: اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله ی تحقیق که موثر در کشف جرم باشد 47
ن:وضع خاص متهم یا سابقه ی او 48
و: اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم و جبران زیان ناشی از آن   48
گفتار سوم: جهات اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی جدید    49

کیفیات مخففه ی قانونی. 49
 

کیفیات مخففه ی قضایی 50
 الف :گذشت شاکی یا مدعی خصوصی. 52
 ب: اظهارات و راهنمایی های متهم که در شناختن شرکاء و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، موثر باشد 52 
ج: اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تاثیر آن هامرتکب جرم شده است 52
د: اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله ی تحقیق که موثر در کشف جرم باشد 52
ن:وضع خاص متهم یا سابقه ی او 53
و: اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم و جبران زیان ناشی از آن   53
بخش دوم: مبانی نظری و جهات اعمال کیفیات مشدده    54
گفتار اول: مبانی نظری در کیفیات مشدده 54

مبنای عقلی. 54
 

مبنای قانونی ناشی از ضرورت های اجتماعی 54
 

مبنای قضایی. 55
گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق    57 

جهات عام تشدید مجازات 57
الف :تعدد جرم. 58
ب: تکرار جرم 66

جهات خاص تشدید مجازات. 70
الف: جهات عینی تشدید مجازات. 71
ب: جهات شخصی تشدید مجازات 77
گفتار سوم: جهات اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی جدید    81

جهات عام تشدید مجازات. 81
الف: تعدد جرم. 82
ب: تکرار جرم 85
2.جهات خاص تشدید مجازات 87
الف: کیفیات مشدده عینی. 87
ب: کیفیات مشدده شخصی. 88
فصل سوم: آثار اعمال کیفیات مخففه و مشدده 89
بخش اول :آثار اعمال کیفیات مخففه. 90
گفتاراول: آثار اعمال کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی سابق 90
1.آثارتخفیف مجازات ها 91
الف:.حدود اعمال تخفیف مجازات 91
ب:تخفیف درغیر از مجازات های تعزیری و بازدارنده. 94
ج:اثر تخفیف مجازات بر شرکا و معاونین جرم. 95
د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات. 96
و:مقام صالح برای تخفیف مجازات. 97
2.آثار تبدیل مجازات ها. 100
الف: حدود اعمال تبدیل مجازات 100
ب: مجازات های مشمول تبدیل 103
ج: جمع میان تبدیل و تخفیف مجازات 104
د: موارد ممنوعیت تبدیل مجازات. 105
و: مقام صالح برای تبدیل مجازات 106
 گفتار دوم: آثار اعمال  کیفیات مخففه در قانون مجازات اسلامی جدید. 106
 1.آثار تخفیف مجازات ها 106  
الف: حدود اعمال تخفیف مجازات 107
ب: تخفیف در غیر از مجازات های تعزیری 109
ج:اثر تخفیف مجازات برشرکا و معاونین جرم 109
د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات. 109
و: مقام صالح برای تخفیف مجازات 110
2.آثار تبدیل مجازات ها. 110
الف: حدود اعمال تبدیل مجازات ها. 110
ب: مجازات های مشمول تبدیل 112
ج: جمع میان تبدیل و تخفیف مجازات 112
د: موارد ممنوعیت تبدیل مجازات. 112
و: مقام صالح برای تبدیل مجازات 112

حکم به معافیت از کیفر. 113
 بخش دوم:آثار اعمال کیفیات مشدده. 113
گفتار اول: آثار اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق. 114

تشدید مجازات در تعدد جرم. 115
الف: تشدید مجازات در تعدد واقعی. 118
ب. تشدید مجازات در تعدد معنوی. 122
2.تشدید مجازات در تکرار جرم. 124
الف.حدود تشدید مجازات 125
ب.تخفیف مجازات در تکرار جرم. 126
گفتاردوم:آثار اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی جدید  126

تشدید مجازات در تعدد جرم. 127
الف. تشدید مجازات در تعدد واقعی. 128
ب. تشدید مجازات در تعدد معنوی. 128

تشدید مجازات در تکرار جرم 130
الف. حدود تشدید مجازات. 131
ب.تخفیف مجازات در تکرار جرم. 131
نتیجه گیری. 133 
پیشنهادات 137
منابع 138
Abstract. 143
 مقدمه
     در سال های اخیر به دنبال تغیرات اندیشه های حقوق جزا که مبنای تحولی آن بیش از هم حول محور شخصیت مجرم دور می زند، قانونگذاران غالب جوامع را بر آن داشته تا بیش از پیش در تدوین قوانین جزایی، به نیازهای مختلف شخصیتی مجرم توجه نموده و آن را سرلوحه ی جهت گیری های خود قرار دهند.
     از این رو اتخاذ یک سیاست جنایی کارآمد که در درجه ی اول در بحث قانونگذاری به شخصیت مجرم توجه لازم را مبذول داشته و در گام بعدی به قاضی این امکان را داده تا با مدد گیری از کلیه ی ابزار ها و امکانات موجود، ضمن رعایت جنبه های قانونی فرایند کیفری به یکی از اهداف و اصول مهم حقوق کیفری نوین که همانا اصل فردی کردن واکنش علیه پدیده ی مجرمانه است نائل آید. امری بدیهی به نظر می رسد.
     در این راستا سعی قانونگذاران بر این امر معطوف شده است که ضمن رعایت تناسب جرم و مجازات که در جهت تحقق هدف سزادهی مجازات ها می باشد، میان شدت، خفت، میزان مجازات و اصلاح مجرم نیز با توجه به شخصیت وی نسبت معقول و منطقی برقرار نماید. بی شک دستیابی به این هدف جز با تأسیس نهادهای حقوقی همچون: کیفیات مخففه و مشدده، آزادی مشروط، تعلیق مجازات و سایر نهاد های مشابه امکانپذیر نخواهد بود.
     بر همین مبنا و به خاطر جایگاه ویژه ی قوانین کیفری در امر حفاظت از امنیت اجتماعی جوامع و کمک به رشد و توسعه در ابعاد مختلف مطالعه و بررسی برخی از تأسیس ها و نهادهای حقوقی چون کیفیات موثر بر نحوه ی مجازات ها همانند کیفیات مخففه و مشدده، آن هم از نگاه تطبیقی و مقایسه ای می تواند از یک سو ضمن بررسی دیگاه مقنن نسبت به این تأسیسات در هر یک از قوانین مورد بحث موضوع این پایان نامه ، به شناخت نقاط قوت و ضعف هر یک کمک نموده و از دیگر سو راه را برای کسانی که با انگیزه های مختلف به دنبال مطالعه در این مورد هستند باز نموده و زمینه ای فراهم آورد تا به مدد آن شاهد اصلاحات در قوانین جزایی کشور از این حیث باشیم.   
     این پایان نامه با بررسی تطبیقی دو تأسیس حقوقی کیفیات مخففه و مشدده در قانون مجازات اسلامی سال 1370 و قانون مجازات اسلامی سال 1392 سعی نموده تا ابعاد و زوایای هر یک را با مراجعه به متون و منابع حقوقی و آراء و نظریات محاکم و همچنین دیدگاه های علمای حقوق کیفری مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.
1.بیان مسأله      
     امروزه با گسترش جوامع و لزوم افزایش نهاد های مختلف اجتماعی ، فرهنگی ، سیاسی و اقتصادی به تبع خود ضرورت قانون گذاری را بیش از پیش فراهم آورده و از آن جایی که غالب قوانین کیفری با وجود نگاه یکسان حاکم بر آنها به واسطه ی اشتراک در مرجع وضع و تدوین ، از یک  رویه ی متفاوت و نا همگون  در معرفی  برخی از تاسیس های حقوقی  مهم بهره می برند ، لذا بررسی و مطالعه ی این قوانین و تجزیه  و تحلیل کلیه ی جوانب حاکم بر برخی از این تاسیسات می تواند منجر به نتایجی جدید شود که در راه اصلاح و بهبود شرایط موجود موثر باشد و بویژه این مساله می تواند دامنه ی اختلافات و تشتت آراء را در بسیاری ازاشتراکات تاسیس به حداقل ممکن برساند. .(عبد اللهی ،1372، 10)
     کیفیات مخففه اعم از قانونی و قضائی،یکی از راه‌کارهای موثر در جهت استقرار اصل فردی‌ کردن مجازات‌ها و تشویق مجرمین به انصراف از ادامه ارتکاب،و تلاش برای جلوگیری از اشاعه آثار زیان‌بار جرم می‌باشد.قانون‌گذار در مواد مختلف معاذیر قانونی را احصاء نموده و در مواد 22 قانون مجازات اسلامی و 277 قانون آئین دادرسی کیفری اختیار اعمال کیفیات‌ مخففه قضائی را به قضات کیفری تفویض کرده است.(آشوری و فتحی،1388، 25)
     قانونگذار در پاره‌ای موارد و متناسب با حالات مجرمین، تشدید مجازات را تجویز نموده است . علی الاصول، چنین روش و برخوردی، مبتنی بر شدت زیان وارده و خطرات حاصله از جرم است که این خود گاهی نمود مادی دارد، مثل جرائم علیه تمامیت جسمانی افراد، و گاهی جنبه معنوی به خود می‌گیرد، همچون منافیات عفت در اصطلاح حقوق کیفری به آن کیفیات مشدده می گویند.(عبد اللهی ،1372، 12)
     از این رو مطالعه ی تطبیقی  نهادهایی چون کیفیات مخففه و مشدده در دو قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 و قانون  مجازات  اسلامی  مصوب  سال1392  می تواند در نیل  به  اهداف  پیش گفته  موثر  باشد  با تصویب قانون مجازات اسلامی در سال1392 و تغییرات عمده در برخی تاسیسات نسبت به قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370  اختلاف نظرهایی در بین حقوقدانان مطرح شد که از جمله این تغییرات نظام تخفیف وتشدید بود که ما قصد داریم جنبه های مختلف آن را بررسی نمائیم تا در یابیم که با آمدن قانون جدید مجازات ها چه دگرگونی هایی در این دو تاسیس ایجاد می شود و اینکه این دگرگونی ها در مسیر تغییری صرف یا تحولی به سود جامعه خواهد بود.
ضرورت و نوآوری تحقیق                        
     از آنجایی که موضع قانون گذار در خصوص  تاسیساتی چون کیفیات مخففه و مشدده درقوانین جزایی مختلف در بسیاری جهات متفاوت بوده و همین مساله بعضا باعث ایجاد اختلاف نظر در بین قضات ، وکلا و سایر حقوقدانان شده است لذا ضروری است که جنبه های مختلف آنها به خوبی تبیین گردد تا باعث ایجاد وحدت نظر در بین افراد فوق الذکر گردد.
     موضوع این پایان نامه کاملا بدیع است تا حدی که تا کنون در این خصوص هیچ پژوهشی صورت نگرفته است و اگر هم در رابطه با قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 تحقیقی صورت گرفته است کاملا کلی بوده و در جایی هم که به جزئیات پرداخته شده است تاسیس کیفیات مخففه و مشدده مسکوت مانده است که انشاالله ما بر آنیم تا این مهم را انجام دهیم تا در این خصوص خلاء احساس نشود لذا خود موضوع پایان نامه یکی از مهم ترین جنبه نوآوری این پژوهش است.
     بر خلاف بسیاری از تحقیقات که عموما محقق سعی می کند تا نظر خود را به اثبات برساند وبا پیش داوری شروع به تحقیق می نماید ما در این  تحقیق بدون تعصب بر نظری خاص و پیش داوری ای در مورد این موضوع کار تحقیقاتی خود را آغاز می نمائیم  و سعی بر آن داریم تا تاسیسات حقوقی کیفیات مخففه و مشدده را بر اساس مبانی و نظام دقیق هرکدام از آنها بررسی نمائیم تا روشن شود که کدام قانون آنها را دقیق تر و فنی تر ارائه می نماید تا موجب اصلاح ساختار قوانین جزایی کشور گردد و موجب اجرای بهتر عدالت قضایی شود چرا که این پژوهش کاملا مقایسه ای است واین امررا به عنوان یک نوآوری در تمامی مراحل انجام کار مدنظر قرار خواهیم داد.
     از دیگر نوآوری های این تحقیق این است که اگر در موضوعی خاص به اختلاف نظر در بین حقوق دانان بر خورد کردیم سعی خواهیم کرد تا  میان نظرات حقوقدانان در مباحث اختلافی جمع حاصل کنیم  و در صورت عدم قابلیت جمع از میان این نظرها آن را برمی گزینیم که با روح قانون گذاری و فلسفه ی مجازات ها همخوانی داشته باشد و با اصول حاکم برنظام تخفیف و تشدید مغایرت نداشته باشد.   
4.سوالات تحقیق                                   
1.کدامیک از قوانین مورد بحث کیفیات مخففه و مشدده را با توجه به اصول حاکم بر این کیفیات بر مبنای ضابطه مندی بهتری ارائه نموده است؟
2.در تبیین کیفیات مخففه و مشدده کدامیک از قوانین مورد بحث به شخصیت مجرم توجه بیشتری نموده است؟
3.با در نظر گرفتن قواعد مربوط به کیفیات مخففه و مشدده حدود اختیارات قضایی در هر یک  از قوانین مورد بحث چگونه است؟

شرایط، احکام و آثار متفاوتی که در قوانین خاص نظیر مصوبات بانکی، برای وثیقه ی تجاری معرفی شده است، به رسمیت شناختن تأسیس حقوقی “عقد وثیقه” بعنوان چهره ای جدید از عقود توثیقی، فارغ از دشواری های وثایق مدنی ضروری می نماید. با پذیرش نظریه یاد شده، مقررات قراردادهای توثیقی مدنی تا جایی که با ارکان اساسی وثیقه تجاری مورد پذیرش قوانین خاص، مغایرت نداشته باشد در موارد سکوت قابل اجراست. بررسی موصوف به شیوه کتابخانه ای و تطبیقی نشان دهنده ی تشابهات و تفاوت های عقود توثیقی در حوزه های حقوق مدنی و تجارت در دو نظام حقوقی مختلف ایران و انگلیس است؛ توثیق حقوق بستانکاران مشترکاً در هر دو نظام حقوقی مورد مطالعه وجود دارد، اما شیوه های متداول برای توثیق، متفاوت است. در این پژوهش به مقایسه نهادهای متعدد توثیقی عینی در حقوق ایران و انگلیس پرداخته می شود.
     واژگان کلیدی: رهن، حق عینی، وثیقه مدنی، وثیقه تجاری، حقوق ایران، حقوق انگلیس
فهرست مطالب
 
عنوان                                                                                             صفحه         
مقدمه.1
طرح تحقیق.4
الف. بیان مسئله4
ب. سؤالات تحقیق.5

سؤال اصلی5
 

سؤالات فرعی5
ج. فرضیه های تحقیق5
د. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق6
ه. هدف تحقیق.7
و. روش تحقیق.7
ز. پیشینه تحقیق.7
ی. مشکلات و محدودیت های تحقیق.8
     ک. سازماندهی تحقیق8
فصل اول: مفاهیم، پیشینه و مصادیق وثیقه
    مبحث اول- پیشینه و مفهوم وثیقه10
 
      گفتار اول- تاریخچه وثیقه10
      گفتار دوم- مفهوم وثیقه13
         بند اول- مفهوم لغوی وثیقه.13
         بند دوم- مفهوم اصطلاحی وثیقه.15
     مبحث دوم- مبنای تأسیس عقود توثیقی و ماهیت حقوقی آن ها 19
       گفتار اول- فلسفه وجودی معاملات وثیقه ای .19
       گفتار دوم- تحلیل ماهیت حقوقی عقد وثیقه21
     مبحث سوم- انواع وثایق32
       گفتار اول- وثایق عام و خاص .32
         بند اول- وثیقه عمومی 32
         بند دوم- وثیقه خاص33
    گفتار دوم- وثایق عینی و شخصی.34
         بند اول- وثیقه عینی 34
         بند دوم- وثیقه شخصی یا دینی.35
    گفتار سوم- وثیقه های ثابت و شناور36
    گفتار چهارم- وثایق قانونی، قراردادی و قضایی38
         بند اول- وثیقه قراردادی39
         بند دوم- وثیقه قانونی .40
 
        بند سوم- وثیقه قضایی 42
 فصل دوم: مقایسه وثیقه های تجاری و مدنی در حقوق ایران
   مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران.47
      گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن48
        بند اول- مفهوم عقد رهن.48
        بند دوم- ارکان عقد رهن.49
      گفتار دوم- معاملات با حق استرداد 51
      گفتار سوم- بیع شرط52
 مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران54
      گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی54
        بند اول- شرایط54

وثیقه گذار و وثیقه گیرنده .54
 

  مورد وثیقه .55
  1-2. قابلیت تملّک و فروش.55
  2-2. موجود بودن55
  3-2. معیّن بودن55
  4-2. امکان و قابلیت تصرف شرعی.56

حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود .56
 
بند دوم- احکام57

تجزیه ناپذیری قراداد وثیقه مدنی.58
     2- ضمانت در وثیقه59
     3- مرگ وثیقه گذار و وثیقه گیرنده.60
     4- چگونگى برداشت حق از مورد وثیقه.60
بند سوم- آثار61
    1-آثار معاملات توثیقی مدنی در برابر وثیقه گذاران 61
       1-1. حقوق وثیقه گذاران.61
       2-1. تکالیف وثیقه گذاران.63 
   2- آثار معاملات توثیقی نسبت به وثیقه گیرنده64
       1-2. حقوق وثیقه گیرندگان.64
       2-2. تکالیف وثیقه گیرندگان.65
گفتار دوم- تفاوت های قراردادهای توثیقی مدنی67
بند اول- شرایط.67
    1- مورد وثیقه67
    2- امری که در برابر آن وثیقه گذاری می شود68
بند دوم- احکام69
   1-لزوم و جواز عقود توثیقی مدنی69
 
 2- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی.70
 3- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه.71
 4- مالکیت منافع مورد وثیقه72
 5- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه.73
 6- خسارت تأخیر تأدیه75
 7- استحقاق غیر بر مورد وثیقه75
مبحث سوم- مصادیق وثایق تجاری در نظام حقوقی ایران76
گفتار اول- سهام شرکت های سهامی77
گفتار دوم- اسناد تجاری در معنای خاص.79
گفتار سوم- قبض انبارهای عمومی82
گفتار چهارم- مقررات و نظامات بانکی82
مبحث چهارم- جهات اشتراک و افتراق وثایق مدنی و تجاری در نظام حقوقی ایران.83
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی و تجاری.84
گفتار دوم- تفاوت های معاملات وثیقه ای مدنی و تجاری.88
بند اول- شرایط.89
   1-مورد وثیقه در عقود توثیقی مدنی و تجاری90
   2- حقی که برای آن وثیقه گذاشته می شود110
بند دوم- احکام110
 
   1-تبعی یا استقلالی بودن وثایق مدنی و تجاری110
   2- نقش و ثأثیر قبض در عقد رهن و وثایق تجاری.115
   3- تلف مورد وثیقه.124
   4- تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مدنی و تجاری.128
   5- قراردادی و غیر قراردادی بودن وثایق مدنی و تجاری130
فصل سوم: وثایق تجاری و مدنی در حقوق انگلیس؛ مقایسه با حقوق ایران
مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق انگلیس .134
گفتار اول- قرارداد Pledge و ارکان آن در حقوق انگلیس.138
بند اول- لزوم عینی بودن مال مورد وثیقه139
بند دوم- لزوم قبض مورد وثیقه140
گفتار دوم- قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس140
بند اول- رهن قانونی.142
بند دوم- رهن قهری.143
گفتار سوم- شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس.145
گفتار چهارم- Lien یا حق حبس147
گفتار پنجم- توثیق سهام شرکت های سهامی148
گفتار ششم- توثیق اسناد براتی .150
مبحث دوم- تشابهات و تفاوت های مصادیق توثیق در  حقوقی ایران با حقوق انگلیس 152
 
گفتار اول- تشابهات مشترک مجموعه ی عقود توثیقی در حقوق ایران و انگلیس158
گفتار دوم-مقایسه تشابهات و تمایزات عقود وثیقه ای درحقوق کشورهای ایران و انگلیس163
بند اول- تشابهات وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس.164
1-تشابهات عقد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge در حقوق انگلیس164
2- تشابهات عقد وثیقه در حقوق ایران با قرارداد Mortgage در حقوق انگلیس.166
بند دوم- تفاوت های وثایق عینی در حقوق ایران و انگلیس.172

تفاوت های عقد رهن در حقوق ایران و قرارداد Mortgage.172
 

وجوه افتراق قرارداد رهن در حقوق ایران و نهاد Pledge.174
 

تفاوت های قرارداد وثیقه در معنای خاص در حقوق ایران با قرارداد Mortgage.178
 

مقایسه ی حق حبس در حقوق ایران و Lien در حقوق انگلیس182
 

شرط ذخیره ی مالکیت در حقوق انگلیس و مقایسه با نظام حقوقی ایران.187
نتیجه گیری و پیشنهادات190
منابع و مآخذ.195

مقدمه
 

     حقوق به معنای مجموعه مقرراتی که حاکم بر روابط مردم یک جامعه باشد، قدیمی ترین پدیده اجتماعی است؛ تردیدی نیست بعضی از روابط انسانی که در چارچوب حقوق قرار می گیرد، از لوازم اولیه ی زندگی اجتماعی بوده و در تمام اجتماعات بشری نمود داشته است، چنان که عقد بیع بصورت معامله پایاپای اولین عمل حقوقی انسان را تشکیل می دهد که بعدها و تا به امروز همواره در حال تکامل بوده است. همچنین عقود وثیقه ای، نظیر مصداق بارز آن؛ عقد رهن، که مالی برای تضمین بدهی معین، تخصیص داده می شود تا وام دهنده بر اجرای تعهد وام گیرنده مبنی بر بازپرداخت به موقع وام، اعتماد نماید، یک تأسیس دیرپای اجتماعات قدیم است. همانطور که استناد به آیه ی شریفه 283 سوره مبارکه بقره در قرآن کریم با مضمون «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه.» خود دلیلی است محکم بر درستی ادعای ما. اهمیت این تأسیس قدیمی برای رفع نیازها و امور مصرفی در گذشته و امور کلان تولیدی صنعتی در دوره معاصر، اگر بیشتر از بیع نباشد، مسلماً کمتر از آن نیست.
     در دو قرن اخیر با دگرگونی شیوه زندگى اجتماعی اقتصادی، بسیاری از قراردادها نیز از تغییر و تحولات اجتناب ناپذیر، مستثنا نمانده است؛ چراکه، پاره‌اى از موضوعات مطرح شده در شریعت و قوانین، موضوعات ثابتى نیستند و به موازات دگرگونى در نظام زندگى انسان، قابلیت تغییر می یابند و برابر‌ قاعده، در پى این تحولات، مى‌بایست احکام مربوط به آن ها نیز دگرگون شود. بر مبنای همین ملاحظات، قانونگذار حکیم می بایست همواره در تلاش باشد تا با پیدایش نیازهای جدید، دگرگونى های ضرور را بصورت ضابطه مند و قابل پبش بینی اعمال نماید، تا افراد ناگزیر نشوند برای گریز از قوانین و مقررات کهنه و انعطاف ناپذیر، به قراردادهای صوری بدعی روی آورده و یا پاره ای شرایط را که با مقتضیات سرعت و امنیت بویژه در عرصه حقوق تجارت سازگار نیست، کنار نهند؛ همانطور که به عنوان نمونه، به جهت شرطیت قبض در صحت عقد رهن مندرج در ماده 772 قانون مدنی، طرفین قرارداد در اسناد، به ناچار به طور صوری به قبض و اقباض مورد رهن، اقرار می نمایند.
     برخی قراردادها علی رغم آن که مبنا و حکمت یکسانی دارند قالب، شرایط و احکام متفاوتی دارند؛ همانند بیع و صلح در مقام بیع. مبنای ایجاد توثیق و استحکام بخشی معاملات، نیز می تواند در قالب عقود متفاوتی ظاهر شود؛ چنان که غالباً در توافقات با حجم مبادلات نسبتاً سبک و دوستانه، گاه بموجب عقد ضمان تضامنی و گاه بموجب حواله ای که موجب اشتغال ذمه محیل نباشد، ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله برای متعهدله در اجرای تعهد، اطمینان خاطر و توثیق شخصی، حاصل می آید. لیکن معمولاً در فروض معاملات با حجم داد­­­‌‌ و ستدهای نسبتاً گسترده و یا آن جا که شناخت و اعتماد بستانکار از اعتبار، توانایی مالی و خوش حسابی طرف مقابل و ضامنین وی، غیرممکن و یا دشوار است، طلبکار با موافقت بدهکار بموجب وثیقه عینی، بر مال معینی حق عینی می یابد. نوع اخیر وثایق که در قانون مدنی ایران در قالب عقد رهن پیش بینی شده است نسبت به وثایق دیگر از استقبال و اعتبار بیشتری برخوردار است.­
     همانطور که همگان می دانند وضع قانون با توجه به مقتضیات اقتصادی و اجتماعی زمان تصویب آن می باشد، تأسیس حقوقی رهن نیز در قانون مدنی ایران مصوب سال 1307 بعنوان وثیقه عینی انحصاری، هرچند جوابگوی شرایط اقتصادی زمان خود بوده است، لکن با افزایش حجم سرمایه گذاری های اقتصادی و گسترش معاملات داخلی و تجارت بین المللی و نیز با پیدایش اموال جدید نظیر آفریده های فکری و اعتباری، دیگر با شرایط اقتصادی زمان ما قابل تطبیق نیست. از جمله مواد قانون مدنی که نه تنها جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی باشد، بلکه موجب ایجاد موانع و مشکلات فراوانی در تجارت داخلی، بین المللی و عملیات اعتباری بانک ها گردیده است، مواد 772 و 774 ق.م است. مطابق ماده 772 ق.م «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود.» و نیز برابر ماده 774 ق.م «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است». این در حالی است که وظیفه حقوق حل مشکلات است نه زحمت افزایی و افزودن بر دشواری های نظری و عملی؛ زیرا از یک سو، شرطیت قبض در عقد رهن بویژه در مفهوم سنتی آن یعنی قبض مادی، دشواری هایی را بخصوص برای نظام بانکداری بوجود آورده است؛ از سوی دیگر، دارایی های اعتباری که نمونه آن طلب و منفعت و حقوق اشخاص می باشد در شرایط اقتصادی امروز، بکلی دارایی های مادی را تحت الشعاع قرار داده است و چه بسا اموال اعتباری که تاجر در اختیار دارد برای وثیقه گذاردن به مراتب ارزشمندتر باشد مورد توجه قانونگذاران مدنی، قرار نگرفته است. برای رهایی از این مشکلات و فراهم نمودن بسترهای توسعه تجارت، قانونگذار ایرانی در راستای ارائه راه حل های نوین برای تسهیل وثیقه گذاری بویژه وثایق عینی، در قوانین و حتی آیین نامه های جدید از قالب نوینی از وثیقه سخن به میان آورده است که مشخصاً با عقد رهن بعنوان تنها قالب وثیقه عینی در قانون مدنی تفاوت هایی دارد، بدون آن که ثبات قانون مذکور بعنوان قانون عام را که نباید و نشاید به راحتی دستخوش تغییرات روزافزون باشد، مورد خدشه قرار داده باشد.
     لازم به ذکر است این نوآوری با خلأهای بزرگی بخصوص در زمینه تصریح عقد مستقلی به نام وثیقه، شرایط، احکام و آثار آن مواجه است و هر آنچه در مورد عقد وثیقه در معنای خاص اصطلاحی بیان می شود از استقراء در مقررات پراکنده قوانین مختلف که در فواصل زمانی مختلف وضع و صادر شده اند، استنتاج می شود؛ درحالی که به نظر می رسد شایسته بود مقنن با تصویب یک مقرره منسجم با تصریح بر پذیرش مستقیم قرارداد وثیقه با احکام و آثار مورد نظر تردیدها و ابهامات پیش رو را رفع می نمود. باتوجه به این واقعیت ها، نوشتار پیش رو درصدد است بقدر توان اثبات نماید وثیقه عینی در قلمرو حقوق مدنی و تجارت علی رغم تشابه، تفاوت هایی با یکدیگر دارند و در مقررات قانونی ما نهاد حقوقی دیگری وجود دارد بدون آن که موانع و مشکلات موجود در استفاده از وثیقه عینی مدنی وجود داشته باشد و آن عقد وثیقه است.

طرح تحقیق
 

الف- بیان مسأله