فصل اول: مقدمه

پیشگفتار

از ابتدای خلقت انسان تا کنون حمل بار یکی از بزرگترین چالشهای است که بشر با آن مواجه بوده، و به گواه باستانشناسان همواره در تکاپو بوده تا رهیافتی سادهتر و دقیقتر برای آن داشته باشد. یکی از اولین و مهمترین این روشها، اختراع چرخ بوده که با گذر تاریخ این وسیله پیشرفتهای بسیاری داشته به گونهای که در دنیای مدرن امروزی میتوان مدعی بود که حمل هر نوع باری با دقت بسیار بالا امکان پذیر است.

پس از کشف ماشین بخار و بهرهگیری از آن در کشتیها که قدمت آن به بیش از سیصد سال میرسد، بیش از پیش حملونقل دریایی یکی از مطمئنترین و ارزانترین روشها برای حمل بار بوده و امروزه نیز با وجود پیشرفت فراوان در سایر روش های حملونقل، هنوز هم راه دریایی یکی از بهترین روشها محسوب میشود؛ به گونهای که دسترسی به آبهای آزاد و امکان تجارت دریایی یکی از موارد استراتژیک برای دولتها بهشمار میآید.
امروزه به منظور حمل بارهای خطرآفرین، پرحجم و سنگین در کارخانه ها، بندرها، تاسیسات هستهای و سازه های مرتفع از جرثقیل استفاده میکنند.
جرثقیلها را بر اساس ساختاری به دو نوع چرخشی^[۱] و ستوندار^[۲] تقسیم بندی میکنند. جرثقیلهای حامل کانتینر از نوع جرثقیلهای ستوندار میباشد. دو نوع جرثقیل حامل کانتینر وجود دارند. این دو عبارتند از: جرثقیل سوار بر ریل مجاور بندر^[۳] و جرثقیل لاستیک پلاستیکی ستون دار^[۴].
جرثقیلهای ستوندار دارای یک ارابه^[۵] میباشند که به صورت افقی حرکت میکند. بار توسط یک کابل به ارابه وصل میگردد. طول این کابل به هنگام فرایند بالاکشیدن بار^[۶] تغییر میکند. اغلب این دسته از جرثقیلها را به صورت یک پاندول ساده^[۷] مدل میکنند. این جرثقیلها انواع مختلفی دارند که جرثقیلهای حامل کانتینر یکی از آنها میباشد. این جرثقیلها در حمل کانتینر از کشتی به اسکله و بالعکس مورد استفاده قرار میگیرد. (شکل ‏۱‑۱) نمونهای از این نوع جرثقیلها را نشان میدهد. در این کار به کنترل و مدلسازی این دسته از جرثقیلهای ستوندار میپردازیم.
از اقسام دیگر جرثقیلهای ستوندار، جرثقیلهای ستوندار محلکار^[۸] و جرثقیلهای ستوندار سوار بر ریل^[۹]، که به ترتیب در حمل اجناس کوچک در کارخانه ها و اجناس سنگین در کارخانهای اتومبیلسازی، کاغذسازی و نورد فولاد استفاده میشوند، میباشند.
جرثقیلهای حامل کانتینر نوع اول، در این کار مدنظر ما خواهد بود. به طور معمول کنترل این دسته از جرثقیلها بر اساس سه عملکرد گذاشتن ارابه^[۱۰] (انتقال بار از کشتی به بندر و بالعکس)، بالاکشیدن بار و پایینآوردن آن؛ جداگانه مورد بررسی قرار میگیرند. ما در این کار، روی کنترل فرایند گذشتن ارابه تمرکز خواهیم کرد. این نوع از جرثقیلها تفاوت مهمی با سایر جرثقیلهای ستوندار دارند، که این تفاوت در داشتن چهار عدد طناب برای بالاکشیدن است؛ به طوریکه این چهار طناب به چهار گوشهی یک تختهی پخشکننده^[۱۱]، که بر روی کانتینر قرار گرفته است، وصل میشوند. به این تخته پخش کننده در جرثقیلهای حامل کانتینر، سکوی کانتینر^[۱۲] نیز میگویند. این تغییر ساختار، مدل و دینامیک این جرثقیلها را نسبت به سایر جرثقیلهای ستوندار متفاوت میکند. بنابراین دیگر نمیتوان مدل این جرثقیلها را به صورت یک پاندول ساده در نظر گرفت.
شکل ‏۱‑۱: جرثقیل حامل کانتینر

۲۰۰۲

دوکاس و همکاران

بررسی تأثیر تحلیلگران بر هزینه های نمایندگی

ایشان دریافتند که تحلیل گران اوراق بهادار به عنوان یکی از ساز و کارهای کاهش هزینه های نمایندگی مؤثرند. همچنین در این بررسی از نسبت بدهی بلند مدت به ارزش دفتری کل دارایی ها به عنوان متغیر کنترل و نقش نظارتی بستانکاران بر نحوه استفاده مدیریت از جریان های نقد آزاد استفاده گردید که طبق یافته ها تأثیر این متغیر بر هزینه های نمایندگی معنا دار نبوده است.

۲۰۰۰

آنگ و همکاران

رابطه هزینه های نمایندگی و ساختار مالکیت

هزینه های نمایندگی رابطه معکوس با نسبت مالکیت مدیران دارد.
بین هزینه های نمایندگی و تعداد سهامداران عمده مستقل از مدیریت در صورت اندازه گیری هزینه های نمایندگی به صورت گردش دارایی ها رابطه مستقیم وجود دارد.
در صورت استفاده از روش اول برای اندازه گیری هزینه های نمایندگی بین نسبتبدهی و هزینه های نمایندگی رابطه معناداری وجود دارد.

۲۰۰۰

مک کنل و سرواس

رابطه بین ارزش شرکت و ساختار مالکیت شرکت ها

نتایج تحقیق ایشان نشان دهنده رابطه قوی و غیر خطی بین نسبت Q توبین و نسبت مالکیت مدیران اجرایی شرکت بود. در سطوح پایین نسبت مالکیت مدیران اجرایی، رابطه بسیار قوی و مثبت مشاهده گردید لیکن با افزایش نسبت مالکیت مدیران، بیش از ۴۰ تا ۵۰ درصد این رابطه بصورت منفی، البته با شیب بسیار کمی برقرار بود. بعلاوه آن ها شاهد برقراری رابطه ای قوی و مثبت بین نسبت Q توبین و نسبت مالکیت سرمایه گذاران نهادی نیز بودند در پایان آن ها با وارد نمودن نسبت مالکیت مالکان عمده دریافتند که هیچ رابطه ای بین نسبت Q توبین و مالکیت مالکان عمده برقرار نیست.

۱۹۹۶

سینگ و دیوید سون

رابطه ساختار مالکیت و هزینه های نمایندگی

در صورت استفاده از نسبت گردش دارایی ها به عنوان هزینه های نمایندگی، افزایش مالکیت مدیران منجر به افزایش همسویی بین منافع مدیران و مالکان شده و هزینه های نمایندگی را کاهش می دهد.
بین نسبت مالکیت عمده بیرونی و هزینه های نمایندگی اعم از نسبت هزینه های عملیاتی به فروش و یا نسبت گردش دارایی ها ارتباط معناداری وجود نداشت.
بین اندازه هیئت مدیره و هزینه های نمایندگی شرکت رابطه معکوس مشاهده گردید.

۱۹۹۵

کراچلی، جنسن ، جاهرا و ریموند

تأیید همزمان تصمیمات مالی مبنی بر میزان بدهی، مالکیت نهادی، مالکیت مدیران و سیاست تقسیم سود بر سود را بر هزینه نمایندگی

نتایج تحقیق نشان داد که در سه ساله منتهی به ۱۹۹۳، نفوذ مالکان نهادی به طرز قابل توجهی بیشتر شده است. همچنین طبق نتایج در دوره سه ساله منتهی به ۱۹۹۳ مشخص گردید که نظارت اعمال شده از سوی مالکان نهادی جانشین مناسبی برای سایر ساز و کارهای کنترل هزینه نمایندگی بوده و در کاهش مشکل نمایندگی مؤثر می باشد.

۱۹۹۴

درن هنری

مطابقت هزینه های نمایندگی، ساختار مالکیت و حاکمیت شرکتی به بررسی روابط بین ساختار مالکیت و هزینه های نمایندگی

نتایج این تحقیق حاکی از وجود رابطه بین ساختار مالکیت و هزینه های نمایندگی شرکت های پذیرفته شده در بورس استرالیا است. این مقاله به عنوان مقاله کلیدی این تحقیق استفاده شده است.

با ملاحظه استدلال فقیهان در خصوص شرطیت عین در مبیع و تأمل در آن، چند نکته قابل توجه است. با توجه به این که بیع از امور عرفی است و احکام شارع نیز راجع به آن جزو احکام امضایی است، این پرسش مطرح می شود که آیا در نظر عرف یا شارع، مبیع باید عین باشد؟ (خمینی،۱۳۶۳: ۱/۱۶)

همچنین برخی از فقهای دیگر نیز دلیلی بر اختصاص مبیع به اعیان نمی بینند و بلکه آن را اعم از اعیان، منافع و حقوق می دانند و به روایاتی استناد می کنند که در آنها مثلاً ازتملیک منافع به بیع تعبیر شده از جمله فروش خدمت عبد مدبر، بیع سکونت خانه که از آن تعبیر به حق سر قفلی کرده اند و اطلاق بیع بر آن را صحیح دانسته اند. به دلیل آنکه در آن، مدت وجود ندارد بر خلاف اجاره و از فقیهانی که این گونه روایات را حمل بر مجاز کرده اند انتقاد کرده و بدین ترتیب بیع حقوق مالی را نیز قابل انکار نمی دانند و می گویند: «چنانکه در بین عقلاء نیز فروش سر قفلی، حق انشعاب آب و برق و تلفن امری رایج و متداول است ممکن نیست از اجرای احکام بیع بر فروش این قبیل حقوق مانع شویم؛ زیرا فروش آنها در نزد عرف شایع است؛ به طوریکه همه آن را قبول دارند و مانعی از اطلاق بیع بر آنها نیز وجود ندارد و عمومات کتاب و سنت نیز شامل حال آنهاست».(مکارم شیرازی، ۱۴۱۲ق: ۲۲)
در این میان حقوقدانان نیز ضمن انتقاد از قلمرو محدود بیع، معتقدند که عقد بیع علاوه بر انتقال اموال مادی، اموال غیر مادی را نیز در بر می گیرد و در مقام استدلال نوشته اند: « آنچه متاخران را به تبدیل مال به عین وا داشته، احتراز از شمول تعریف به اجاره است. پس برای این که بیع از اجاره ممتاز شود، قید عین را بر آن افزوده اند. رویه قضایی نیز می تواند از همین سو حرکت کند و قید عین را ویژه خروج تملیک منفعت سازد و ان را وسیله دفع تملیک حق و اموال غیر مادی نکند ».(کاتوزیان،۱۳۸۰: ۷)
یکی دیگر از حقوقدانان نیز نیز با توجه به برخی از قوانینی که بعد از تصویب قانون مدنی، به تصویب رسیده است اعتقاد دارد که ماده ۳۳۸ ق.م فسخ گردیده و امروزه در عقد بیع عینیت مبیع شرط نیست و در توضیح آن نوشته اند:« به نظرم ماده ۳۳۸ ق.م منسوخ است یعنی قانونگذار در موارد فراوان که پس از سال ۱۳۰۷ شمسی تصویب کرده است، در مورد تعریف بیع خود را پایبند ماده ۳۳۸ نمی داند؛ یعنی عین بودن مبیع را عنصر سازنده بیع نمی شمرد؛ زیرا مانند حقوق فرانسه، طلب را هم قابل خرید و فروش می داند، چنانکه در ماده پنج قانون اصلاحات ارضی می گوید:« همین ماده و امثال آن ] از جمله ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار[ است که ماده ۳۳۸ ق.م را فسخ کرده و ما را مجبور به تجدید نظر در تعریف بیع می کند.(جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ۴۲۶) بنابراین می توان گفت اگر چه از ظاهر ماده ۳۸۸ ق.م از عینیت مبیع سخن می گوید اما با توجه به ماده ۳۵۰ ق.م مبیع را به مفروز و مشاع و کلی در معین و کلی فی الزمه تقسیم می کند، معلوم می شود که قانونگذار از عین در ماده ۳۸۸ یاد شده، معنای لغوی یا عرفی آن را اراده نکرده و نباید آن را به معنی لغوی و عرفی حمل کرد و عین را به اموال مادی اختصاص داد، زیرا وقتی در زبان قانونگذار واژه ای مورد استفاده قرار می گیرد، ابتدا معنی واژه را باید از خود قانونگذار استفاده کرد و چه بسا قانونگذار، به طور صریح یا ضمنی قابل استفاده نباشد. در این صورت باید آن را حمل بر معنی لغوی یا عرفی کرد و نتیجه گرفت که در قانون نیز به همان معنی لغوی یا عرفی مورد استفاده قرار گرفته است. از سوی دیگر، اطلاق فروش به انتقال سهام دو لایحه اصلاحیه قانون تجارت از جمله در موارد ۲۱،۳۵،۳۶ و. .. و نیز قانون بازار اوراق بهادار دلیل بر فسخ ماده ۳۳۸ نیست بلکه مؤید آن است منتهی با این تعبیر که در ماده ۳۳۸ ق.م ، عین اختصاص به اموال مادی یعنی اعیان به معنی لغوی ندارد و جمع بین این ماده با مواد دیگری که ناظر به خرید و فروش اوراق بهادار است اقتضاء می کند که عین در ماده مزبور را اعم از اموال مادی و غیر مادی و از جمله اوراق بهادار بدانیم.
مبحث سوم: قالب حقوقی صندوق سرمایه گذاری
نهاد صندوق های سرمایه گذاری،برای اولین بار در قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ پایه گذاری و در بند ۲۰ ماده یک این قانون ،ضمن ارائه تعریفی، این نهاد به رسمیت شناخته شد. بند ۲۰ ماده مزبور بیان می دارد « صندوق سرمایه گذاری نهادی مالی است که فعالیت اصلی آن سرمایه گذاری در اوراق بهادار می باشد و مالکان آن به نسبت سرمایه گذاری خود، در سود و زیان صندوق شریک اند. »^[۲۰۹] مطابق این تعریف، صندوق نهاد مالی محسوب می گردد که به سرمایه گذاری در حوزه اوراق بهادار می پردازد سرمایه گذاران نیز به نسبت مشارکت خود در سود و زیان شریک می گردند. بنابراین قانون بازار اوراق بهادار، نهادی با این مشخصات کلی که متداعی نوعی مشارکت بود مطرح نمود ولی در هیچ یک از مواد دیگر آن در خصوص ماهیت این ساختار حقوقی بحثی به میان نیامد. در واقع قانون، نهادی را به رسمیت شناخت که قالب حقوقی وبه تبع آثار ونتایج حقوقی آن ناشناخته بود. مع الوصف، به جهت نقش و تأثیری که این نهاد مالی در توسعه وکارآیی بازار سرمایه داشت، تمایل به ایجاد چنین صندوق هایی نضج گرفت. در این میان، با عنایت به صراحت قانون و به منظور اجرایی نمودن ایده تأسیس این صندوق ها ،سازمان بورس و اوراق بهادار در چارچوب وظایف و اختیارات تفویضی بند ۷ ماده ۷ قانون بازار، اقدام به تدوین اساسنامه و امید نامه در خصوص صندوق ها کرد هرچند که از حیث حقوقی این سوال اساسی همچنان مطرح بود که قانونگذار درایجاد این صندوق ها چه قالب حقوقی را در نظر داشته است؟ زیرا با وجود تاسیس ساختار مبتنی برارکان سه گانه تصمیم گیری، اجرایی و نظارتی و اینکه سرمایه گذارانی با تامین سرمایه صندوق، در سود وزیان حاصل از مشارکتشان شریک هستند. نوع مشارکت آنها که تاکنون در نظام حقوقی ایران در چارچوب های حقوقی متعارفی نظیر شرکتهای تجاری وموسسات غیرتجاری. .. رایج بوده است، همچنان درابهام ماند. به عبارتی دیگرقالب حقوقی صندوق ها محل پرسش بود که با عنایت به مبانی و کارکردها و ساختار حقوقی آن بیان شد ذیل عناوین زیر به تحلیل آن می پردازیم؛
گفتاراول) تحلیل و امکان سنجی قالب حقوقی
ازآنجا که در صندوق های سرمایه گذاری ، سرمایه گذاران با پرداخت وجه نقد و خرید گواهی سرمایه گذاری ، وجوه خود را با سایرین به میان می نهند و در نهایت سود و زیان ناشی از این سرمایه گذاری بین همگی به نسبت واحدهای سرمایه گذاری تقسیم می گردد صندوق سرمایه گذاری،در واقع اجتماعی از اوراق بهادار و وجوهی است که مالکیت مجموعه آن نیز به سرمایه گذاران مختلف تعلق دارد. لذا آن چه در اینجا ناگزیر می نماید در هم آمیختن حق مالکیت اشخاص مختلف به منظور رسیدن به یک نوع یگانگی مالکیتی است که می تواند در قالب نوعی مشارکت جمعی به سرانجام برسد. «در تعریف شرکت نیز می توان گفت که شرکت عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه مقاصد دیگر ،حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند. »(کاتوزیان،۱۳۷۶: ۱۷) قانون مدنی نیز در ماده ۵۷۱ شرکت را این گونه تعریف می کند؛ « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». گاه اتحاد مالکیت ها به کمال نمی رسد بلکه به حالت اجتماع در می آید، بی آنکه اصالت هر کدام از بین برود. در هر حال، شرط ایجاد شرکت، مزج و آمیختگی حقوق چند مالک در هر جزء از مال مشترک و انتشار هر حق در مجموع اجزاء است که این حالت امتزاج را اشاعه می نامند .(کاتوزیان،۱۳۸۴: ۲۹۴) در این صورت که اصطلاحاً با شرکت مدنی روبرو هستیم و مالکیت هر ذره مال و در نتیجه مجموع آن به شریکان تعلق دارد. مجموعه مالکان و حقوق آمیخته آنان شخصیتی جدای از شریکان ندارد و مالکیت در جهان اعتبار، چهره فردی دارد.(کاتوزیان،۱۳۸۶: ۶۰) این نوع شرکت فاقد شخصیت حقوقی است اما شکل تحول یافته و کامل شرکت در حقوق کنونی صورتی است که در آن مالکیت های جزء، اصالت خود را از دست می دهند و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام می شوند، اجتماع مالکیت ها، وجودی جداگانه می یابد که از آن به « شخصیت حقوقی»تعبیر می کنند. شرکت با داشتن شخصیت حقوقی، متعاقد و متعاملی متمایز از سهامداران ، مدیران و کارکناش محسوب می شود و می تواند دارای دارایی و اموالی شود همانند خود سهامداران، بدان گونه که سهامداران به صرف اراده خود قادر به خارج کردن آورده هایشان نخواهند بود. بدین ترتیب شرکت نه تنها قادر به خرید و فروش و کاستن و افزودن دارایی خود است بلکه می تواند آن را در وثیقه طلب طلبکاران خود نیز قرار دهد به گونه ای که اینان نسبت به طلبکاران شخصی سهامداران در اولویت خواهند بود. (Hansmann and Rainier,2001:7)ابداع شخصیت حقوقی به معنای توسعه روابط اقتصادی و ایجاد بازیگری جدید است که درتعاملات اجتماعی و اقتصادی نقش موثرتر و کارآمدتری از شخص حقیقی دارد و از نظر اعتباری به تعداد بازیگران اقتصادی نیز می افزاید. ماهیت شرکت صرفا ایجاد برخی تعهدات در میان افراد مختلف نیست بلکه وضعیتی را ایجاد می کند که خود واجد آثاری است هم صاحب و هم متعلق حق و تکلیف قرار می گیرد که در برابر اشخاص ثالث قابل استناد است.این شخص جدید می تواند همه حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی جز برخی استثناها را واجد باشد و ارتباط آن با نظم عمومی اقتصادی ایجاب می کند تا تحت نظارت حاکمیت قرار گیرد. (باقری، ۱۳۹۰: ۵۸)

درمورد نوع مشارکت جاری در صندوق های سرمایه گذاری، براساس ماده ۲ قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید که بیان می دارد :« سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است صرفاً با مجوز سازمان ،صندوق های موضوع بندهای (۱۹) و (۲۰) ماده (۱) قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران و صندوق های سرمایه گذاری مشترک موضوع بند (۱) ماده (۱۴) قانون « ساماندهی و حمایت از تولید و عرضه مسکن»- مصوب ۲۵/۲/۱۳۸۷ –و سایر صندوق هایی را که به موجب مقررات قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران نهاد مالی محسوب می شوند ، ثبت نماید. این صندوق ها از تاریخ ثبت دارای شخصیت حقوقی می باشند »^[۲۱۰] صندوق های سرمایه گذاری واجد شخصیت حقوقی مستقل گردیدندو لذا با این رفع ابهام اساسی سوالات دیگر درخصوص نوع قالب حقوقی این شخصیت حقوقی مطرح گردید که باید بر اساس سایر ویژگی ها و ساختارشان بدان دست یابیم.
از این رو درباب فعالیت صندوق های سرمایه گذاری نیز چون عمدتا به امر خرید وفروش اوراق بهادارمی پردازند ومطابق بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت، خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره از مصادیق فعالیت های تجاری قلمداد می شود. و از آنجا که حقوقدانان ، اسناد در وجه حامل و حقوق مالی دیگر مانند دیون،سهم الشرکه و حقوق معنوی را نیز مال منقول تلقی می کند.(کاتوزیان،۱۳۷۶: ۶۵) ویا برخی بیان می دارند که « علاوه بر کلیه اموال منقولی که صراحتاً در قانون مدنی ذکر شده است اموال دیگری را هم منقول محسوب می شوند مانند مطالبات ،اوراق تجارتی ،سهام اوراق قرضه ،حقوق مالکیت تجارتی و. .. را نیز باید مشمول اموال منقول قرار داد. » (ستوده تهرانی، ۱۳۷۶: ۱۳۷) وهمچنین در تایید این نظر می توان گفت؛ نقل وانتقال اوراق بهادار در واقع مصداق بارز بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت است. بند ۱ از ماده ۲، خرید وتحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره را از جمله فعالیت های تجاری می داند و از آن جا که اوراق بهادار از جمله اموال منقول محسوب می گردند. لذا خرید و فروش آنها نیز ذاتاً عملی تجاری محسوب گردیده و به موجب آن فعالیت صندوق نیز تجاری می باشد و براین اساس این نهاد مالی نیز همچون شرکتهای سهامی می توانند یک شخصیت حقوقی تجاری تلقی شود.با این وصف یکی از ساختارهای واجد شخصیت حقوقی درقانون تجارت موسسات غیرتجاری هستند که بر اساس ماده ۵۸۴ قانون تجارت؛ « تشکیلات و موسساتی که برای مقاصد غیر تجارتی تأسیس شده یا بشوند از تاریخ ثبت در دفتر مخصوصی که وزارت عدلیه معین خواهد کرد شخصیت حقوقی پیدا می کند » قابلیت انطباق خود را با صندوق های سرمایه گذاری از دست می دهند بویژه آنکه ماده یک آیین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجاری اذعان می دارد که « مقصود از تشکیلات و موسسات غیر تجاری مذکور در ماده ۵۸۴ قانون تجارت، کلیه تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی و ادبی و یا امور خیریه و امثال ان تشکیل می شود اعم از آنکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند»^[۲۱۱]. لذا درجستجوی ماهیت حقوقی این نوع مشارکت قائم به شخصیت حقوقی که واجد وصف تجاری نیز می گردد و سرمایه آن به واحد های سرمایه گذاری یکسان و کاملا مشابه سهام تقسیم می شود. ناگزیر به ساختارحقوقی شرکتهای تجاری نزدیک می شویم که با عنایت سکوت قانونگذار در خصوص نوع شرکت ممکن است به استناد ماده ۲۲۰ قانون تجارت که می گوید؛«هر شرکت ایرانی که فعلا وجود داشته یا در آتیه تشکیل شود و با اشتغال به امور تجاری خود را به صورت یکی از شرکتهای مذکور در این قانون در نیاورد و مطابق مقررات مربوط به آن شرکت عمل ننماید شرکت تضامنی محسوب شده و احکام راجع به شرکتهای تضامنی در مورد آن اجراء می گردد…» صندوق ها را نوعی شرکت تضامنی محسوب داشت در حالی که همواره سرمایه گذارانی که وارد این صندوق ها می شوند به دنبال کسب سود با ریسک و مسئولیت کمترند و به هیچ وجه، تضامنی بودن بودن مسئولیت سرمایه گذاران، با اهداف و ماهیت صندوق تناسب ندارد. (باقری ،۱۳۹۰: ۱۴۴)بنابراین به نظر می رسد در جستجوی نوع شرکت تجاری باید به شرکتهایی با ساختارسهامی، متوسل شد و بدین منظور وجوه شباهت و قرابت این دو نهاد را در موارد متعددی که به تجانس شکلی و ماهوی آنها می انجامد بررسی می کنیم.
گفتاردوم) وجوه شباهت صندوق ها با شرکتهای سهامی
الف)شخصیت حقوقی مستقل صندوق ها مستلزم آن است که آنها نیز همچون شرکتهای تجاری براساس ماده ۵۸۸ قانون تجارت،دارای تمامی اختیارات و البته تکالیف شخص حقیقی به استثناء حقوق و تکالیفی که بالطبیعه فقط متعلق به انسان است باشند. لذا صندوق ها نیز به موجب این ماده می بایست دارای نام و نشان، اقامتگاه،اهلیت ،تابعیت،دارایی و مسئولیت باشند که تا حدودی در اساسنامه نمونه پیش بینی گردیده و ابهام در پاره ای از این ممیزات به جهت عدم مغایرت اصولی با مقررات شرکتهای تجاری قابل اقتباس و یا استناد است.
ب) بر اساس ماده ۳ قانون توسعه ابزارها ونهادهای مالی جدید مصوب۱۳۸۸، در ازای سرمایه گذاری در صندوق ها ،گواهی سرمایه گذاری بانام صادر می شود و مسئولیت سرمایه گذاران در این صندوق ها محدود به میزان مبلغ سرمایه گذاری آنها است، موضوعی که با صراحت بیشتری در ماده ۱۸ اساسنامه نمونه این صندو ق ها نیز تاکید شده است. فی الواقع این همان مطلبی است که در ماده یک لایحه اصلاحی ۱۳۴۷قانون تجارت در تعریف شرکت سهامی بدان اشاره شده است و حاکی از شباهت ساختار سرمایه و مسئولیت سرمایه گذار در این دو نهاد مشارکت تجاری است.
ج) همانطور که در بخش پیشین گذشت ازحیث ساختار حقوقی نیز با برخورداری صندوق ها از ارکان سه گانه تصمیم گیری(مجمع) ،اجرایی (مدیران) و نظارتی (بازرس یا حسابرس)، نوعی همسانی با شرکتهای سهامی مشاهده می شود بخصوص آن که کارویژه های این ارکان نیز واجد مشابهت زیادی با یکدیگرند.
د) نقل وانتقال سهام در شرکتهای سهامی نیز بطور نسبی در صندوق ها پذیرفته شده است. چون واحدهای سرمایه گذاری ممتاز که مشابهتی با سهام ممتاز در شرکتهای سهامی دارد با برخورداری از بسیاری از حقوق سهام ، همواره قابل نقل وانتقال است و واحدهای سرمایه گذاری عادی نیز گرچه قابل انتقال به غیر نیست اما با پیش بینی امکان ابطال ویا استرداد همواره به نوعی امکان فروش آن فراهم است و لذا نظام نقل و انتقال سهام وحتی ثنویت سرمایه گذاران عادی وممتاز در صندوق ها نیز از در شرکتهای سهامی با اندکی تفاوت برقرار است.
ه) صندوق با جمع آوری آورده اشخاص،اقدام به سرمایه گذاری در اوراق بهادار می نماید و افرادی که سرمایه خود را در اختیار صندوق قرار داده اند با دریافت گواهی سرمایه گذاری، دارنده واحدسرمایه گذاری صندوق محسوب شده و در سود و زیان ناشی از آن شریک می باشند. این ویژگی صندوق و فعالیتی که در آن صورت می پذیرد، قرابت زیادی با موضوع فعالیت وعملکرد شرکتهای سرمایه گذاری دارد که در قالب شرکت های سهامی تاسیس می شوند.
و) اصل لزوم ثابت ماندن سرمایه یا غیر قابل برداشت بودن آن ، در مورد شرکتهای سهامی بدان معنی است که در هیچ موردی نمی توان سرمایه شرکت را پایین تر از حداقل قانونی آن تعیین کرد.^[۲۱۲] که البته در مورد همه شرکتها صدق می کند در مورد صندوق های سرمایه گذاری نیز حفظ حداقل قانونی سرمایه یعنی حداقل واحدهای سرمایه گذاری مقرر در امیدنامه ضروری است (ماده ۲۳ اساسنامه نمونه) بدیهی است مفهوم اصل مذکور این نیست که سرمایه نقدی شرکت در هر زمان باید به همان میزان باشد که در زمان تأسیس بوده است. در واقع، نمی توان گفت سرمایه شرکت همیشه در یک سطح باقی می ماند ؛ چه این سرمایه در حال گردش است و ممکن است به کارهای متعددی اختصاص یابد؛ برای مثال، ممکن است این سرمایه به سبب زیان شرکت کم شود یا اینکه از بین برود به عکس ممکن است به دلیل سود شرکت ، بیشترا ز آن مبلغی شود که در ابتدا شرکاء آورده اند ؛ به همین دلیل، باید سرمایه واقعی شرکت را در دارایی آن جستجو کرد. منظور از ثابت ماندن سرمایه یا غیر قابل برداشت بودن آن این است که مبلغ سرمایه همیشه در صورتهای مالی به عنوان یکی از اقلام بدهی شرکت نوشته شود و نتوان به عنوان سود تمام یا قسمتی از آن را میان صاحبان سهام تقسیم کرد.
ز) شاید مهم ترین وجه اختلاف صندوق ها با شرکتهای سهامی متغیر بودن سرمایه آنهاست که به جهت امکان انتشار واحدهای سرمایه گذاری جدید تا حداکثر مجاز مطابق امیدنامه ویا ابطال آنها تا حداقل مجاز مربوطه مدیران صندوق ها امکان افزایش تا حداکثر مجاز و کاهش آن تا حداقل مجاز دارند در شرکتهای سهامی نیز با وجود اینکه افزایش یا کاهش سرمایه از صلاحیتهای مجمع عمومی فوق العاده است اما به استناد ماده ۱۶۱ لایحه قانونی ۱۳۴۷ این مجمع می تواند ضمن تصویب افزایش سرمایه تا سقف معینی، ترتیب اجرای آنرا طی مراحل مختلف به مدیران واگذار کند. در حقوق تجارت فرانسه این انعطاف در شرکت های سهامی نیز دیده شده که مثلاٌ چنانچه در افزایش سرمایه، مبلغی که شرکت برای افزایش سرمایه مقرر کرده حاصل نشود تحت شرایطی افزایش سرمایه تا میزان سهام پذیره نویسی شده محقق شده تلقی گردیده و به همین میزان سرمایه شرکت تغییر می کند و اساسنامه تصحیح می گردد. ^[۲۱۳] در حقوق تجارت فرانسه همچنین در مورد شرکتهای سهامی خاصی که نقل و انتقال سهامشان منوط به موافقت هیأت مدیره است و خروج سهامداران از شرکت با موانعی روبرو می گردد یا اساساً خریداری برای سهام مزبور یافت نمی شود خود شرکت می تواند سهام شریک مایل به خروج را خریداری کند و بعداً آن را به دیگری منتقل کند یا سرمایه خود را به میزان مبلغ سهام خریداری شده کاهش دهد. (Riper,2001:224)
درحقوق تجارت ایران نیز شرکتهای پذیرفته شده در بورس و بازارهای خارج از بورس بر اساس میزان سهام شناور خود در هر یک از بازارهای مذکور و بر اساس مقرراتی که به پیشنهاد سازمان بورس و اوراق بهادار به تصویب می رسد می توانند تا ۱۰ درصد سهام خود را خریداری و تحت عنوان سهام خزانه در شرکت نگهداری کنند و احتمالا برابر مقرراتی تهیه آن بعهده سازمان بورس و اوراق بهادار نهاده شده این سهام توسط شرکت قابل ابطال هم خواهد بود^[۲۱۴]. همانطور که در سایر کشورها نظیر آمریکا و انگلیس و… قابلیت ابطال آنها نیز به رسمیت شناخته شده است.حال آن که پیش از تصویب این ماده عملیات خرید و فروش و یا ابطال سهام شرکت توسط خودشان به استناد ماده ۱۹۸ لایحه اصلاحی ۱۳۴۷ ،مجاز نبود و همین ماده مانع اصلی متغیرشناختن سرمایه شرکتها محسوب می شد. بنابراین می توان گفت با تصویب این ابزار جدید عملاً این نقطه افتراق جدی شرکتهای سهامی و صندوق های سرمایه گذاری نیز از بین رفته و زمینه حقوقی تاسیس شرکت های سهامی با سرمایه متغیر نیز تسهیل گردیده است.
گفتار سوم) شرکت سرمایه گذاری با سرمایه متغیر
بر اساس جهات پیش گفته وجوه شباهت بسیار زیادی از حیث ساختاری و رفتاری بین صندوق های سرمایه گذاری و شرکتهای سهامی قابل شناسایی است که عملا زمینه اقتباس پذیری آنها را به سهولت فراهم می کند. گفتیم که در این میان وجه اساسی تمایز آنها در این است که سرمایه صندوق های سرمایه گذاری متغیر بوده و در صورتیکه بخواهیم آن را در قالب شرکت تجاری تأسیس کنیم می باید همانند حقوق کشورهای مختلف آن را در قالب یک شرکت سهامی با سرمایه متغیر طرح ریزی نماییم. بدیهی است که تاسیس چنین شرکتی در برخی موارد با مقررات حاکم بر شرکت های سهامی که تغییر سرمایه در آنها مستلزم برگزاری مجمع عمومی فوق العاده با تشریفات قانونی خاص است،دچار تعارض می گردد. در واقع، سهولت تغییرسرمایه در صندوقها که به مدیران اجازه می دهد تا با آورده هر سرمایه گذاری به هنگام خرید واحدهای سرمایه گذاری موجبات افزایش سرمایه صندوق وبا ابطال واحدهای سرمایه گذاری به هنگام فروش آن توسط سرمایه گذاران اسباب کاهش سرمایه صندوق را فراهم کنند. تأسیس صندوق در قالب شرکت های سهامی را با قابلیت متغیر بودن سرمایه ضروری می سازد هرچند ممکن است سرمایه صندوق نه قابل بازخرید بلکه قابل معامله در بورس باشد که در این صورت سرمایه صندوق می تواند ثابت باشد و بدین لحاظ با اصل ثابت بودن سرمایه شرکت های سهامی هم تعارض پیدا نمی کند. اما در صندوق های غیر قابل معامله در بورس باید ساختاری با قابلیت انعطاف در تغییرسرمایه و فارغ از تشریفات قانونی مجامع پیش بینی کرد.
در این راستا می توان علاوه بر الگویی که در ایالات متحده آمریکا رایج است. همانند آنچه در حقوق برخی کشورهای اروپای غربی به خصوص لوکزامبورگ، سوئیس ، ایتالیا،اسپانیا، بلژیک،فرانسه رایج است.( P.Gentili and al, 2011:42) آن را در قالب یک شرکت سهامی با سرمایه متغیر طراحی کرد. این نوع شرکتهای سرمایه گذاری با سرمایه متغیر را در فرانسه بصورت مخفف « SICAV»^[۲۱۵]می گویند. در چنین شرکتهایی که از همان ساختار و ویژگی های یک شرکت سهامی برخوردارند خرید و فروش واحدهای سرمایه گذاری یا همان سهام بر مبنای ارزش واقعی و یا ارزش بورسی انجام می شود. مدیریت پرتفوی اوراق بهادار ممکن است بر عهده خود شرکت باشد، ضمن اینکه می تواند تحت مسئولیت خود،اداره پرتفوی را به شرکت متخصص دیگری بسپارد. موضوع اخیر تأثیر مهمی بر رژیم حقوقی شرکت نخواهد گذاشت هر چند باید رابطه حقوقی میان مجمع عمومی، هیأت مدیره و مدیر عامل و نیز شرکت تخصصی که مدیریت شرکت را بر عهده می گیرد تبیین گردد.
وجه تمایز این شرکتها معمولا در تشریفات قانونی تشکیل مجامع عمومی آنها و احیانا حدود وظایف و اختیارات آنها ظاهر می گرددکه می توان به منظور تسهیل فعالیت شرکت، چنین الزاماتی را منعطف نمود. بدین ترتیب که همانند آنچه در حقوق فرانسه و بر اساس قانون پولی و مالی^[۲۱۶] این کشور مقرر گردیده است. برای تشکیل مجمع عمومی سالانه این نوع شرکتهای با سرمایه متغیر حد نصابی وجود نداشته باشد. به همین ترتیب مجمع عمومی فوق العاده نیز در نوبت دوم، با هر نسبتی بتواند تشکیل گردد^[۲۱۷] و یا با بهره گرفتن از تجربه تأسیس « شرکت سرمایه گذاری با سرمایه متغیر» در تونس که بر اساس قانون نهادهای سرمایه گذاری جمعی^[۲۱۸]این کشور در قالب شرکت سهامی عام با سرمایه ای حداقل یک میلیون دینار تأسیس گردیده و متناسب با خرید و فروش سهام آن توسط سرمایه گذاران افزایش یا کاهش می یابد. تغییر سرمایه بدون تغییر اساسنامه و بی نیاز از تصویب مجمع عمومی فوق العاده صورت گیرد.^[۲۱۹] یعنی تغییر سرمایه را از صلاحیت مجمع عمومی خارج کرد و یا با تصویب کلی افزایش یا کاهش سرمایه بین یک حداقل و حداکثری توسط مجمع، امکان متغیر بودن آن را در دامنه معین فراهم ساخت.
همانطور که در امکان سنجی قالب حقوقی متناسب با ویژگی های صندوق گذشت تاسیس حقوقی در چارچوب یک شخصیت حقوقی مستقل و متناسب با مفهوم شرکت های سهامی با عنایت به وجوه شباهت و قابلیت انطباق آنها که بتواند سرعت وسهولت وپویایی صندوق ها در امر تغییر سرمایه نیز با خود داشته باشد ذیل عنوان«شرکت سرمایه گذاری با سرمایه متغیر»بصورت شرکت سهامی عام می تواند ضمن تامین مبانی و اهداف صندو ق های سرمایه گذاری در هویت بخشی حقوقی این نهاد مالی بر اساس یک قالب شناخته شده حقوقی که ازحیث پیش بینی کلیه آثار و نتایج حقوقی علاوه بر مقررات لازم از پشتوانه نظری و عملی رویه قضایی ۸۰ساله شرکتهای سهامی در ایران نیز برخوردار است، امنیت حقوقی متناسب با نقش تاثیرگذار صندوق ها در بازارهای مالی نیز فراهم کند. از این روست که در تبصره ماده ۱۵۱ لایحه جدید قانون تجارت مصوب کمیسـیون قضـائی و حقـوقی مجلـس شـورای اسلامی که در تاریخ ۲۳//۱/۱۳۹۱ مجلس برای اجرای آزمایشی به مدت پنج سال موافقت گردیده است به شرح زیر امکان تاسیس چنین شرکتهایی را فراهم ساخته اند؛ « متغیر یا ثابت بودن سرمایه و قابلیت و نحوه نقل و انتقال سهم الشـرکه ویـا سهام شرکتهای موضوع ماده(۱۴۴) این قانون از طریق صدور و ابطال و یا خرید و فـروش باید در اساسنامه این شرکتها قید شود.».
فصل چهارم: دعاوی و آیین دادرسی صندوق ها
صندوق های سرمایه گذاری بعنوان یک نهاد مالی در بازار سرمایه بواسطه مجموعه تعاملاتی که بر اساس قانون با سایر اجزای این بازار دارند و یا فیمابین ارکان خود حسب مقررات و ضوابط معین، در ارتباط می باشند. نقض این قوانین و مقررات موجب بروز ناهنجاری هایی در نظام حاکم بر این نهادها در بازار سرمایه می گردد بر اساس توصیف قانونی آن می تواند در زمره جرائم یا تخلفاتی قرار گیرد که پیگرد قانونی و به تبع مجازات و تنبیهات انضباطی را در پی داشته باشد. گاهی نیز میان ارکان این صندوق در ارتباط با یکدیگر یا اشخاص ثالث ممکن است، اختلافاتی بروز کند که لزوماً ناشی از نقض مقررات کیفری نباشد اما به نظم و کارآیی این نهاد مالی آسیب بزند. به هر رو به منظور تضمین حقوق سرمایه گذاران و تنظیم روابط سایر اجزای این نهاد مالی علاوه بر مجموعه مقررات و ضوابطی که در فصول پیشین بدان اشاره شد، ضمانت اجرای قضایی و شبه قضایی پیش بینی شده در قوانین نیز در این فصل مورد بررسی قرار می گیرد. بدین منظور نخست در گفتاری به بررسی مجموعه رفتارهایی که در چارچوب صندوق ها می تواند با عنوان جرم یا تخلفات انضباطی منجر به تعقیب کیفری گردد اشاره می کنیم و به شیوه رسیدگی آن نیز می پردازیم و آنگاه در گفتاری دیگر به اختلافات حقوقی و آیین دادرسی آن به تفضیل خواهیم پرداخت.

مبحث اول: جرائم و تخلفات و آئین دادرسی
جرائم و تخلفات آن دسته از افعال یا ترک فعل هایی هستند که برابر قانون یا مقررات دیگر مستوجب مجازات یا تنبیهات انضباطی می گردند با این تفاوت که جرم صرفاً فعل یا ترک فعلی است که به موجب قانون مصوب قوه مقننه قابل مجازات است ولی تخلف انضباطی فعل، ترک فعلی است که می تواند به استناد قانون و یا مقررات مادون آن یعنی آیین نامه ، دستورالعمل، بخشنامه و. .. عکس العمل کیفری از نوع تنبیهات انضباطی را در پی داشته باشد. بدیهی است که به همین سبب مرجع رسیدگی و شیوه دادرسی این دو نیز با یکدیگر متفاوت هستند. جرایم را صرفاً در محاکم دادگستری بر اساس آیین دادرسی کیفری می توان رسیدگی کرد حال آنکه مرجع رسیدگی به تخلفات معمولاً مراجع شبه قضایی نظیر کمیته های رسیدگی به تخلفات. .. بر اساس آیین نامه یا دستور العمل های اجرایی می باشند. لذا در اینجا نخست به آن دسته از جرایمی که در قانون بازار اوراق بهادار قابل انتساب به ارکان صندوق های سرمایه گذاری نیز می باشند اشاره می کنیم و سپس تخلفات انضباطی آنها را حسب آنچه در مجموعه مقررات قابل شناسایی است می آوریم. این در حالی است که در مجموعه قوانین و مقررات و اساسنامه صندوق ها به این موضوع اشاره روشنی نشده است.
گفتاراول) جرائم
در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده جرم شناخته شده است در مجموعه قوانین ناظر به بازار سرمایه، فصل ششم قانون بازار با عنوان جرایم و مجازات ها، سعی کرده تا عمده رفتارهایی که موجب اختلال در بازار سرمایه می شوند را با در نظر گرفتن مجازات جرم تلقی کند که پاره ای از آنها می تواند در صندوق های سرمایه گذاری نیز اتفاق بیفتد.
۱-انتشار آگهی یا اعلامیه پذیره نویسی به منظور عرضه عمومی بدون رعایت مقررات بند ۴ ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار هر شخصی را که بدون رعایت مقررات اقدام به انتشار آگهی یا اعلامیه پذیره نویسی به منظور عرضه عمومی اوراق بهادار کند به مجازات مقرر در این ماده که حبس تعزیری از سه ماه تا یکسال یا جزای نقدی معادل دو تا پنج برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات است محکوم می کند. به نظر می رسد این جرم مؤسسین صندوق های سرمایه گذاری را نیز بدون رعایت ماده ۸ اساسنامه نمونه اقدام پذیره نویسی اولیه و عرضه عمومی واحدهای سرمایه گذاری بعنوان اوراق بهادار می کنند نیز در بر می گیرد. یعنی مؤسسین چنانچه بدون خرید واحدهای سرمایه گذاری ممتاز و تأدیه وجه آن و تشکیل مجمع و تصویب اساسنامه و امیدنامه و انتخاب و قبولی سمت توسط مدیر، متولی، ضامن، حسابرس و. .. اقدام به پذیره نویسی نمایند می توانند به استناد بند ۴ ماده ۴۶ قانون بازار تحت تعقیب کیفری قرار گیرند.
۲-تصدیق و ارائه اطلاعات خلاف واقع یا مستندات جعلی و استفاده در گزارشات ماده ۴۷ قانون بازار اوراق بهادار مقرر می دارد اشخاصی که اطلاعات خلاف یا مستندات جعلی را به سازمان و یا «بورس» ارائه نمایند یا تصدیق کنند و یا اطلاعات و اسناد و مدارک جعلی را در تهیه گزارش موضوع این قانون مورد استفاده قرار دهند حسب مورد به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد. بنابراین سه رفتار مجرمانه که شامل ارائه، تصدیق یا استفاده از گزارشات خلاف واقع و جعلی می تواند موجب تحقق این جرم گردد که حسب مورد مجازات جرائم جعل یا استفاده از سند مجعول را در پی خواهد داشت.
برابر تبصره ماده ۸ اساسنامه، مدارک و مستنداتی باید توسط مؤسسین به سازمان تحویل گردد و پس از انجام پذیره نویسی نیز باید نتایج آن بهمراه مستندات توسط مدیر به سازمان ارائه گردد. همچنین خالص ارزش، قیمت ابطال و قیمت صدور واحد سرمایه گذاری نیز باید بر اساس دستور العمل مصوب سازمان تعیین گردد و خلاف آن می تواند مشمول این جرم گردد. همچنین چنانچه تعداد واحدهای سرمایه گذاری به کمتر از حداقل اساسنامه برسد و تصمیم گیری مجمع عمومی لازم آورد موضوع مزبور و همچنین تشکیل مجمع و تصمیمات آن از جمله تغییر اساسنامه، جابجایی ارکان و همچنین گزارشات مالی ادواری باید به سازمان گزارش گردد. بدیهی است هر یک از این موارد و یا سایر موضوعاتی که باید به سازمان ارائه شود چنانچه به صورت غیر واقعی و مجعول گزارش گردد می تواند مسئولین صندوق را با مجازات مورد نظر ماده ۴۷ روبرو کند.
۳-خودداری از ارائه اطلاعات، اسناد و یا مدارک مهم به سازمان یا بورس بند ۲ ماده ۴۹ قانون بازار اوراق بهادار می گوید:« هر شخصی که بموجب این قانون مکلف به ارائه اطلاعات و اسناد یا مدارک مهم به سازمان یا بورس بوده و از انجام آن خودداری کند به حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود به دست آمده یا زیان متحمل نشده یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد».
بدیهی است که برابر اساسنامه نمونه در موارد متعددی موسس و ارکان اجرایی و نظارتی صندوق موظف به ارائه گزارش به سازمان هستند که تخطی از هر یک از آن موارد می تواند موجب تحقق این جرم گردد.
۴-دستکاری در قیمت اوراق بهادار؛ بر اساس بند ۳ ماده ۴۶ قانون بازار اوراق بهادار، هر شخصی که اقدامات وی نوعاً منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار با ایجاد قیمت های کاذب و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شود مجرم می باشند. در این بند، ایجاد ظاهر گمراه کننده از روند معاملات، ایجاد قیمت کاذب، اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار جزء مصادیق دستکاری قیمت می باشند. هر چند در قانون لفظ«دستکاری در قیمت اوراق بهادار» به کار نرفته است لکن تعریف ارائه شده مبین همین مفهوم است که در حقوق بسیاری از کشورها مفهوم شناخته شده است و می توان آنرا تلاش عامرانه به منظور دخالت در عملکرد آزاد و عادلانه بازار از طریق اقداماتی از قبیل اشاعه اطلاعات نادرست و با هدف کسب سود دانست. (میرزایی منفرد، ۱۳۸۹: ۱۲۵)

۲-۲-۵-۲ تسهیم دانش آشکار
زمانی رخ می دهد که از تجربیات کارکنان یک گروه دانشی در انجام فعالیتی مشابه در تیمی دیگر استفاده شود. دانش گروه به طور آشکار و به صورت واژگان اعداد فرمول علمی، مشخصات و مانند آن تسهیم می شود. از نظر دیکسون در بسیاری از سازمان ها این نوع سیستم مشابه استفاده از بهترین الگوها در اجرای پروژه ها می باشد. ماهیت کار گروه، تکراری و یکنواخت است.

۲-۲-۵-۳تسهیم دانش پنهان
زمانی رخ می دهد که گروهی از کارکنان دانشی کار مشابهی را با به کارگیری دانش گروهی دیگر در بافتی دیگر انجام دهند. دانش گروه دیگر از طریق فعالیت اجتماعی به صورت دانش پنهان منتقل می شود. از نظر دیکسون تسهیم دانش پنهان برای برخی سازمان ها بسیار حیاتی است، زیرا دانش ضمنی منجر به ایجاد مزیت رقابتی برای سازمان ها می شود. ماهیت کار گروه، تکراری و غیریکنواخت است. این سازوکار همچنین “تسهیم نزدیک” نامیده می شود، نه به دلیل موقعیت فیزیکی بلکه به دلیل تشابه بین گروه منبع و گروه دریافت کننده.

۲-۲-۵-۴ تسهیم دانش استراتژیک
زمانی رخ می دهد که یک گروه، مسئولیت کاری که به ندرت اتفاق می افتد یا یک پروژه استثنایی را برعهده میگیرد و می خواهد از تجربه دیگران در درون سازمان – که کار مشابهی را انجام داده اند- استفاده کند. در این سازوکار، اغلب مدیران سطح عالی سازمان شرکت دارند و نوع دانش مورد نیاز برای انجام کار را تعیین می کنند. نوع دانشی که منتقل می شود می تواند هم پنهان و هم آشکار باشد.
۲-۲-۵- ۵تسهیم دانش کارشناسی
زمانی رخ می دهد که دانش عمومی و آشکار از یک منبع کارشناسی درون یا بیرون سازمان به منظور توانمند کردن گروه برای حل مسائل جدید با روش ها و دانش جدید منتقل می شود. این دانش وقتی مناسب است که گروه در حال انجام کاری استثنایی و یکنواخت باشد و با یک مساله فنی غیر معمول فراسوی قلمرو دانش خود مواجه شده باشد. معمولا دانشی که درخواست می شود، دریک راهنما یا در مدارک استاندارد یافت نمی شود.
۲-۲-۶ موانع تسهیم دانش
در پژوهشی که غفوری و همکاران (۱۳۸۹) در جهت شناسایی موانع اشتراک گذاری دانش در سازمان ها، انجام داده بودند، موانع اشترا ک گذاری دانش را در سه بعد: موانع بالقوه فردی، موانع بالقوه سازمانی و موانع بالقوه فناورانه شناسایی کردند. این مدل در شکل۲-۱ و توضیح مختصری از هر یک از این ابعاد در ادامه آورده شده است.

شکل۲-۱ موانع تسهیم دانش
۲-۲-۶-۱ موانع بالقوه فردی
این موانع شامل موانعی است که از رفتار فردی و یا اعمال و برداشتهای افراد سرچشمه میگیرند که میتوانند مربوط به افراد و یا گروه های موجود در داخل واحدهای عملیاتی سازمان باشند.
۲-۲-۶-۲ موانع بالقوه سازمانی
یکی از موضوع های کلیدی تسهیم دانش در سازمان وجود محیط و شرایط مناسب سازمانی است. موانع بالقوه ای که می توانند منجر به کاهش اشتراک گذاری دانش در سازمان شوند.
۲-۲-۶-۳ موانع بالقوه فناورانه
تبادل دانش به همان اندازه که یک موضوع مربوط به افراد و سازمان است، یک چالش فناورانه نیز هست. فضایی را که در آن افراد هم یافته ها و تجارب خود را به اشتراک گذارند و هم از آنچه که دیگران می دانند استفاده نمایند کاری چالش برانگیز است. توانایی فناوری در این رابطه این است که دسترسی فوری به حجم وسیعی از داده ها و اطلاعات را فراهم میکند و تشریک مساعی از راه دور را ممکن کرده و در نتیجه روش های کار گروهی را هم در داخل واحدها و همین واحدها و شعبات
سازمان تسهیل میکند. فناوری می تواند به عنوان یک تسهیل کننده فرایندهای تسهیم دانش را از طریق آسانترکردن و کاراترکردن تشویق و پشتیبانی کند. بدون توجه به اندازه سازمان، تعداد زیادی از فعالیت های اشتراک گذاری دانش به زیرساخت فناوری اطلاعات وابسته است. زیرساخت های زیادی وجود دارد که پشتیبانی مربوط به کسب، سازماندهی، ذخیره، بازیابی، جستجو، نمایش، توزیع و بازسازی اطلاعات را انجام میدهند.

شبکه های نوآوری
۲-۳-۱ نوآوری
تد و همکاران^[۹۷] (۲۰۰۵) مفهوم نوآوری را با بیان دانش تعریف می کنند و می نویسد که نوآوری در اصل عبارت است از دانش – ایجاد فرصت های جدید از طریق ترکیب مجموعه دانش جدید-. نوآوری حاصل تعاملات مداوم و ارتباطات بین بازیگران و سازمانهای مختلف می باشد که از طریق اجرای فعالیت های فرایند نوآوری در شبکه ها با یکدیگر درهمکاری و رقابت هستند. نوآوری برای رشد اقتصادی بلند مدت ضروری است. نوآوری می تواند منجر به محصول یا خدمات جدید، بهبود تولید، بهبود فرایندهای کسب و کار و راه های تازه در زمینه مدیریت (مدیریت منابع مالی، بازاریابی، و یا منابع انسانی) شود .

نوآوری، محصولات دانش است که حاصل اجرای فرایندهای نوآورانه می باشد. فرایندهای نوآوری شامل فعالیت های زیر است:
توسعه ی یک مفهوم راه حلی جدید، بسط نوآوری، کاربرد نوآوری، ارتقاء و فروش در بازار نوآوری، و همچنین بهبود مداوم آن. تکمیل هر مرحله از فرایندهای نوآوری با درنظر گرفتن راه حلهای نوآورانه که برای ارائه به بازار مد نظر است انجام میگیرد. در طی این فرایند، ارتباطات و تعاملات بین پیمانکارانی که با این جریان، کاربرد و توسعه ی تسهیم دانش و اطلاعات مرتبط اند شکل میگیرد.این امر به نوبه ی خود می تواند منبعی برای را

ه حل های نوآورانه تازه و انتشار آنها باشد. فرایندهای نوآوری مستلزم تسهیم دانش و توسعه ی دانش و یادگیری شرکت های مرتبط پی است که از طریق شبکه در بهره برداری از منابعشان با هم همکاری می کنند (دالینسکا، ۲۰۱۲).
۲-۳-۲ضرورت ایجاد شبکه ها برای تسهیم دانش
کرکارت و هانسون^[۹۸] (۱۹۹۳) معتقدند که دانش ممکن است به وسیله شبکه های غیر رسمی و خود سازمان یافته در شرکت هایی که به مرور نظام مند تر می شوند به وجود آید. این گونه شبکه ها، آن قدر به تسهیم دانش مشترک می پردازند که امکان ایجاد ارتباطات مشترک و کارساز فراهم می آید، گفت و گوهای مداوم آنها غالبا به خلق دانش جدید در سازمان منجر می شود. اگرچه رمزگذاری این فرایند مشکل است اما خود فرایند می تواند به افزایش دانش کلی سازمان بینجامد. چنین شبکه هایی گاهی به ویرایشگران حرفه ای دانش یا تسهیل کنندگان شبکه ای نیازمندند. با این روش شیوه مشخص انجام کارها به تدریج بخشی از دانش پایه و فعالی شرکت خواهد شد (جعفری، اخوان و اختری،۱۳۹۰).
بنابراین دیگر نباید تعجب آور باشد که بسیاری از شرکتهای خدماتی و مشاوره با درک اینکه محصول واقعی آنها دانش است، محافل کاری غیر رسمی خود را به صورت شبکه های رسمی نظام مند درآورده اند و بودجه ای را برای بهره گیری از فناوری های معین فعالیت ها، هماهنگ سازان دانش، کتابداران، نویسندگان و کارکنان اداری تخصیص می دهند (رحمان سرشت، ۱۳۷۹).
جعفری و همکاران (۱۳۹۰) مینویسند که در صورت وجود انجمن ها و شبکه هایی مجازی متشکل از متخصصین در یک سازمان، مدیر انجمن یا شبکه^[۹۹] دارای مسئولیت هایی است که به صورت زیر پیشنهاد شده است. هرچند می توان این نقشها را به اعضای انجمن نیز محول کرد؛ ولی ترجیح داده می شود؛ گروه کوچکی از اعضا شامل تقریبا دو تا شش نفر که از آغاز راه اندازی انجمن حضور داشتند، مسئولیت این نقشها را بر عهده بگیرند.
پذیرش اعضای جدید و اجتماعی سازی: اعضای جدید انجمن را پذیرش کرده و آنها را به اعضای گذشته انجمن معرفی نموده و این افراد را با محیط و وظایف انجمن آشنا می کند.
میزبانی: به عنوان میزبان انجمن، افراد را به شرکت در گفت و گوهای علمی تشویق نماید.
ویراستار: مسئولیت بررسی و ویرایش موضوعات و صورت جلسات انجمن را برعهده دارد.
ناظر: مسدولیت پیگیری و اعمال قانون در انجمن را برعهده دارد.
آموزگار: مسئولیت آموزش و یاددهی به اعضای انجمن را برعهده دارد.
شناسایی: مسئولیت تقویت، انتشار و رهبری اندیشه ها و دانش های موجود در انجمن را بر عهده دارد.
هماهنگ کننده: مسئول برنامه ریزی و سازماندهی جلسات و رویدادهای خاص را برعهده دارد.
پشتیبانی کننده: مسئولیت پاسخ به سوالات و نکات فنی سیستم ها و فرایندهای انجمن را برعهده دارد.
۲-۳-۳ ضرورت ایجاد شبکه ها برای اشاعه ی نوآوری
امروزه سازمانها با محیط های پویا و آشفته ای روبرو می شوند که باید به رقابت در حال رشد در بازارها و تغییر نیاز مصرف کنندگان و انتظارات آنها واکنشهای انعطاف پذیر و سریع ارائه دهد. بیشتر آنها با شرکت در اجرای فرایندهای نوآورانه در ساختارهای غیر متمرکز، تیم محور، توزیع شده و درحال تغییر به نام شبکه ها به این شرایط پاسخ می دهند. شرکت ها باید به صورت اثربخش با سایر سازمانها و موسسات در حوزه نوآوری همکاری کنند چراکه از این طریق یک شبکه ی ارزشی رقابتی برتر در بازار نوآوری شکل میگیرد. (دالینسکا، ۲۰۱۲).
برخی از ویژگی های مشخصه مثل ناامنی، وابستگی فزاینده پیشرفتهای علمی، پیچیدگی فزاینده ی تحقیقات و یادگیری و … فرایند های نوآوری را تشکیل می دهند. چنین پیشینه ای زمینه ساز این عبارت خواهد بود: هیچ شرکتی نمی تواند بدون داشتن شبکه، نوآوری داشته باشد و باقی بماند (موسسه اس ام ای^[۱۰۰]، ۲۰۰۷).